Contraloría Distrital Distrito Turístico Cultural e Histórico de Santa Marta INFORME DEFINITIVO No. 03 AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. SEPTIEMBRE DE 2.014 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. CONTRALORIA DISTRITAL SANTA MARTA D.T.C.H. Dra. Leida Esther Fontalvo Pertuz Contralor del D.T.C.H. de Santa Marta (E) Dra. Martha Liliana Ospino Rojas Jefe Control Fiscal Grupo Auditor CONTRALOR DISTRITAL ASESORES DESPACHO Comité de Vigilancia Fiscal 2 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. TABLA DE CONTENIDO 1 INTRODUCCION 4 2 HECHOS RELEVANTES DEL PERIODO 5 3 CARTA DE CONCLUSIONES 6 3.1 Concepto Sobre el Análisis Efectuado 7 3.2 Consolidación de Hallazgos 9 3.3 Plan de Mejoramiento 9 4 RESULTADOS DE LA AUDITORIA 10 4.1 Contratos Prestación de Servicios Vigencia 2.012 – 2.013 14 4.2 Contratos Suministro Vigencia 2.012 – 2.013 95 5 DENUNCIAS 127 6 Análisis a la Respuesta de la Entidad Auditada 191 ANEXOS: Matriz Análisis de Respuesta 3 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. 1. INTRODUCCIÓN En desarrollo de la Función Fiscal Territorial ordenada por el Artículo 272 de la Constitución Política, la Contraloría del D.T.C.H. de Santa Marta, practicó Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral Modalidad Especial a la Contratación del Concejo Distrital de Santa Marta Vigencia 2.012 – 2.013, para dar cumplimiento al Plan General de Auditoría de la Vigencia 2.014, aprobada mediante Resolución Interna Nº 008 de Enero 07 de 2.014, modificado por la Resolución Interna Nº 064 de Mayo 07 de 2.014, Para la Elaboración del Plan General de Auditoría Vigencia 2.014, la selección del Sujeto de Control, se efectuó con base en las directrices emanadas por el Despacho del Contralor del D.T.C.H. de Santa Marta y la Oficina de Control Fiscal, así mismo se busca aplicar los parámetros establecidos en la Guía de Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral de la Contraloría Distrital de Santa Marta, y de toda la normatividad aplicable en materia de control fiscal. La Auditoria centró sus líneas en el cumplimiento y legalidad de la contratación, en el marco de dicha línea a auditar. Las observaciones se dieron a conocer oportunamente al Concejo Distrital, durante el desarrollo de la auditoria. Las respuestas dadas por la entidad fueron analizadas, consideradas e incluidas en el informe cuando se consideraron pertinentes. La Contraloría Distrital de Santa Marta, espera que este informe contribuya al mejoramiento continuo de la Entidad y, con ello, a una eficiente administración de los Recursos Públicos. 4 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. 2. HECHOS RELEVANTES DE LOS PROCESOS AUDITADOS Durante la ejecución de la presente auditoria se determinaron los siguientes aspectos: Dentro del control de legalidad de los diferentes contratos se evidencia el incumplimiento de los estudios previos. Dentro de los contratos auditados se evidencia una falta de planeación precontractual. En la revisión de los diferentes contratos se pudo evidenciar que no cuentan con un verdadero estudio de mercado para establecer el valor real del objeto a contratar. Dentro de la revisión de algunos contratos se pudo visualizar el incumplimiento de los tiempos en la suscripción y ejecución de los contratos suscritos. En la revisión de los diferentes contratos suscritos por la entidad auditada se puede evidenciar la falta de supervisión en la vigilancia del cumplimiento del objeto del contrato. Lo anterior, imposibilitó el ejercicio de control fiscal al Ente de Control, ya que ante estas circunstancias, se limitó el mismo. 5 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. 3- CARTA DE CONCLUSIONES Doctor CARLOS PINEDO CUELLO. Presidente Concejo Distrital de Santa Marta. Santa Marta D.T.C.H. ASUNTO: Carta de Conclusiones de la Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral Modalidad Especial a la Contratación Suscrita por el “Concejo Distrital de Santa Marta” vigencia 2.012 – 2.013. La Contraloría Distrital de Santa Marta, en desarrollo de su función Constitucional y con el propósito de cumplir su labor misional de Vigilancia de la Gestión Fiscal en el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta y en cumplimiento de su Plan General de Auditorias de la Vigencia 2.014,practicó Auditoria Gubernamental con Enfoque Integral Modalidad Especial a la Contratación Suscrita por el Concejo Distrital de Santa Marta Vigencia 2.012 – 2.013; mediante la Evaluación de los Principios de Economía, Eficiencia, Eficacia y Equidad con que administró los recursos puestos a su disposición y los resultados de su Gestión en el Área o Proceso examinado. La Auditoría incluyó la comprobación de las operaciones Administrativas, Técnicas y de legalidad de los contratos auditados, dando aplicabilidad a las normas legales, estatutarias y de procedimientos vigentes. Es responsabilidad del Concejo Distrital de Santa Marta, el contenido de la información suministrada y analizada por este ente de control. La responsabilidad de la Contraloría Distrital consiste en producir una carta de conclusiones que contenga el concepto sobre la gestión adelantada por la administración de la Entidad, que incluya pronunciamientos sobre la Gestión Administrativa, financiera, técnica, de legalidad, de gestión y resultados de la Contratación ejecutada. La evaluación se llevó a cabo de acuerdo con normas, políticas y procedimientos de auditoría prescritos por la Contraloría General de la República adoptados por la Contraloría Distrital de Santa Marta y compatibles con los de general aceptación; por lo tanto requirió, de la planeación y ejecución del trabajo de manera que el examen proporcione bases razonables para fundamentar los conceptos y la opinión expresada en el informe. La valoración incluyó el examen sobre la base de pruebas globales de las evidencias y documentos que soportan la Gestión de la Entidad, las cifras y el cumplimiento de las disposiciones legales. Este análisis se encuentra debidamente 6 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. documentado en papeles de trabajo, los cuales reposan en los archivos de la Contraloría Distrital. Los fundamentos continuación: de este pronunciamiento se presentan a 3.1 CONCEPTO SOBRE ANALISIS EFECTUADO. VIGENCIA 2012 Como resultado de la Auditoria adelantada, se conceptúa que la gestión durante la vigencia 2012 en las áreas, procesos o actividades auditadas, es desfavorable, como consecuencia de los siguientes hechos y debido a la calificación del Cuarenta (40%), resultado de ponderar los aspectos que se relacionan a continuación: Tabla 3-1: Calificación del Proceso Contractual. Calificación Parcial Factor de Ponderación Puntaje total Concepto de la Calificación 40 0.20 8 Desfavorable 50 0.25 12.5 Con Observación Cumplimiento de la ejecución contractual. 50 0.30 15 Con Observación Liquidación Contratos 50 0.05 2.5 Con Observación 10 0.20 2 Desfavorable 1.00 40 Desfavorable Criterio Cumplimiento Normatividad Contratación. de en la la Cumplimiento programación contractual. de la de los Labores de Interventoría y/o Supervisión Promedio Total Tabla 3-2: Rangos de la Calificación Entre 100 y 80 % Entre 79 y 60 % Entre 59 y 0 % Favorable Con Observación Desfavorable 7 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. VIGENCIA 2013 Como resultado de la Auditoria adelantada, se conceptúa que la gestión durante la vigencia 2013 en las áreas, procesos o actividades auditadas, es desfavorable, como consecuencia de los siguientes hechos y debido a la calificación del Cuarenta (40%), resultado de ponderar los aspectos que se relacionan a continuación: Tabla 3-1: Calificación del Proceso Contractual. Calificación Parcial Factor de Ponderación Puntaje total Concepto de la Calificación 40 0.20 8 Desfavorable 50 0.25 12.5 Con Observación Cumplimiento de la ejecución contractual. 50 0.30 15 Con Observación Liquidación Contratos 50 0.05 2.5 Con Observación 10 0.20 2 Desfavorable 1.00 40 Desfavorable Criterio Cumplimiento Normatividad Contratación. de en la la Cumplimiento programación contractual. de la de los Labores de Interventoría y/o Supervisión Promedio Total Tabla 3-2: Rangos de la Calificación Entre 100 y 80 % Entre 79 y 60 % Entre 59 y 0 % Favorable Con Observación Desfavorable 8 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. 3.2 CONSOLIDACIÓN DE HALLAZGOS TIPO DE HALLAZGO CANTIDAD Administrativos 51 Fiscales 10 Penales 10 Disciplinarios 30 Sancionatorios 0 Totales 101 VALOR ($) $ 58.139.092,oo. $ 58.139.092,oo. 3.3 PLAN DE MEJORAMIENTO La entidad debe suscribir un plan de mejoramiento con base en los resultados del análisis de respuesta y en los hallazgos determinados en este informe. El mismo se debe ceñir a los lineamientos establecidos en la Resolución 041 de 2.012. Así mismo, en la página web de la Contraloría: www.contraloriadistrital-santamarta-magdalena.gov.co – link planes de mejoramiento, se encuentran publicado los formatos de suscripción de plan de mejoramiento y formato de avance de formato de plan de mejoramiento, así como el respectivo instructivo para su diligenciamiento. Los términos establecidos para la suscripción de dicho plan son los contenidos en la Resolución 041 de 2.012. 9 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. 4- RESULTADOS DE LA AUDITORIA VIGENCIA 2012 En el Concejo Distrital de Santa Marta para vigencia 2.012 se suscribieron 28 contratos por un valor total de Doscientos Veintiún Millones Veintitrés Mil Treinta y Cuatro Pesos M/L. ($221.023.034,oo), discriminados de la siguiente manera: Tabla 4-1: Contratos Suscritos No. DE CONTRATOS SUSCRITOS CUANTIA ($) 23 $150.223.034,oo. SUMINISTRO 5 $70.800.000,oo. CONSULTORÍA 0 0 OTROS 0 0 MANTENIMIENTOS Y/O REPARACIÓN 0 0 28 $221.023.034,oo. CLASE DE CONTRATO PRESTACIÓN DE SERVICIOS TOTAL Del total de los 28 contratos auditados se clasificaron en prestación de servicios (23), y de suministro (5); los anteriores bajo las modalidades de selección de Contratación Directa y Selección Abreviada. Teniendo como base lo anterior se estableció una muestra representativa de 13 contratos que ascienden a un valor de Noventa y Un Millones Ochocientos Noventa mil Novecientos Catorce Pesos M/L. ($91.890.914.oo), a un 46% del total de la contratación relacionada a este órgano de control fiscal. La muestra seleccionada está compuesta en contratación de prestación de servicio y suministro. su mayoría por Tabla 4-2: Muestra Auditada CLASE DE CONTRATO N° DE CONTRATOS AUDITADOS PRESTACIÓN DE SERVICIO 9 $56.890.914,oo. SUMINISTRO 4 $35.000.000,oo. 13 91.890.914,oo. TOTAL CUANTIA 10 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. Durante la vigencia 2012, de la muestra seleccionada el Concejo Distrital de Santa Marta suscribió por la modalidad de Selección Directa (9) contratos de prestación de servicio y la realización de (4) contratos de suministro mediante la modalidad de Mínima Cuantía y selección Abreviada; que ascendieron a Noventa y Un Millones Ochocientos Noventa mil Novecientos Catorce Pesos M/L ($91.890.914,oo) equivalente a un 6.7% respecto al presupuesto definitivo. Cuantía Para Contratación 2012: Para la ejecución contractual durante la vigencia y teniendo como base la Ley 1150 de 2.007 en su Artículo segundo numeral 2 literal b las cuantías para la contratación en el Concejo Distrital de Santa Marta quedaría de la siguiente forma: MINIMA CUANTIA MENOR CUANTIA LICITACION PÚBLICA DESDE $ 0.oo DESDE $ 15.867.601 DESDE $ 158.676.001 A $ 15.867.600 A $ 158.676.000 EN ADELANTE Para la ejecución de cada uno de los procesos contractuales, se llevaron a cabo los procedimientos de selección contemplados en las normas que rigen la contratación administrativa como son: Ley 80 de 1.993, ley 1150 de julio 16 de 2.007, Articulo 20 “De las modalidades de selección”, Decreto 2474 de julio 7 de 2.008 que reglamenta parcialmente la Ley 80 de1.993, Decreto No. 734 del 2012 y demás normas concordantes. Se realizó la revisión de los contratos de la muestra seleccionada, en donde se observa que la mayoría son de modalidad contratación directa mediante prestación de servicio. En cada una de las modalidades antes señaladas, se verifico el cumplimiento del procedimiento de que tratan los preceptos que los regulan, como también el lleno de los requisitos y exigencias generales que estos establecen a saber entre otros: La descripción de la necesidad, que la entidad estatal pretende satisfacer. Los fundamentos jurídicos que soportan la modalidad de selección. La descripción del objeto a contratar, con sus especificaciones y la identificación del contrato a celebrar. De igual forma se verifico la existencia de los siguientes documentos que deben soportar los contratos: Certificado de disponibilidad presupuestal, de conformidad con el numeral 60 del Artículo 25 de la Ley 80 de 1993 Registro de disponibilidad presupuestal 11 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. Formato único hoja de vida de conformidad con el Artículo 10 de la Ley 190 de 1.995 Certificación de existencia y representación legal según la Ley 190 de 1995, Articulo 10 de la Ley 190 de 1995. Certificado de existencia y representación legal según la Ley 190 de 1995, Articulo 60 Ley 80 de 1993. Certificación de estar al día en el sistema integral de seguridad social y aportes parafiscales. Existencia del registro único tributario Decreto 2788 de 2.004. Constancia de idoneidad del contratista. Certificados de estudios del contratista y personal a vincularse para el desarrollo del objeto contractual. Propuesta económica presentada por el contratista. VIGENCIA 2013 En el Concejo Distrital de Santa Marta para vigencia 2.013 se suscribieron 58 contratos por un valor total de Quinientos Setenta y Nueve Millones Seiscientos Ochenta y Dos Mil Ochocientos Ochenta Pesos M/L. ($579.682.880,oo), discriminados de la siguiente manera: Tabla 4-1: Contratos Suscritos CLASE DE CONTRATO PRESTACIÓN DE SERVICIOS SUMINISTRO TOTAL No. DE CONTRATOS SUSCRITOS CUANTIA ($) 51 $545.376.639,oo. 7 $34.306.241,oo. $579.682.880,oo. Teniendo como base lo anterior se estableció una muestra representativa de 30 contratos que ascienden a un valor de Trescientos Doce Millones Setecientos Veinte y Un Mil Novecientos Cincuenta y un Pesos M/L. ($312.721.951.oo), equivalente a un 54% del valor total de la contratación relacionada a este órgano de control fiscal. La muestra seleccionada de 30 contratos está compuesta por (28) contratos de prestación de servicios y (2) de suministro; los anteriores bajo las modalidades de selección de Contratación Directa Y Selección Abreviada. 12 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. Tabla 4-2: Muestra Auditada CLASE DE CONTRATO N° DE CONTRATOS AUDITADOS CUANTIA PRESTACIÓN DE SERVICIO 28 $266.382.651,oo. 2 $46.339.300,oo. SUMINISTRO TOTAL $312.721.951,oo. Durante la vigencia 2013, el Concejo Distrital de Santa Marta de la muestra seleccionada suscribió por la modalidad de Selección Directa 28 contratos de prestación de servicio, y de suministro 2 contratos que ascendieron a Trescientos Doce Millones Setecientos Veinte y Un Mil Novecientos Cincuenta y un Pesos M/L. ($312.721.951.oo), equivalente a un 14% respecto al presupuesto definitivo. Cuantía Para Contratación 2013: Para la ejecución contractual durante la vigencia y teniendo como base la Ley 1150 de 2.007 en su Artículo segundo numeral 2 literal b las cuantías para la contratación en el Concejo Distrital de Santa Marta quedaría de la siguiente forma: MINIMA CUANTIA MENOR CUANTIA LICITACION PÚBLICA DESDE $ 0.oo DESDE $ 16.506.001 DESDE $ 165.060.001 A $ 16.506.000 A $ 165.060.000 EN ADELANTE Para la ejecución de cada uno de los procesos contractuales, se llevaron a cabo los procedimientos de selección contemplados en las normas que rigen la contratación administrativa como son: Ley 80 de 1.993, ley 1150 de julio 16 de 2.007, Articulo 20 “De las modalidades de selección”, Decreto 2474 de julio 7 de 2.008 que reglamenta parcialmente la Ley 80 de1.993, y demás normas concordantes. Se realizó la revisión de los contratos de la muestra seleccionada, en donde se observa que la mayoría son de modalidad contratación directa mediante prestación de servicio. En cada una de las modalidades antes señaladas, se verifico el cumplimiento del procedimiento de que tratan los preceptos que los regulan, como también el lleno de los requisitos y exigencias generales que estos establecen a saber entre otros: La descripción de la necesidad, que la entidad estatal pretende satisfacer. Los fundamentos jurídicos que soportan la modalidad de selección. 13 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. La descripción del objeto a contratar, con sus especificaciones y la identificación del contrato a celebrar. De igual forma se verifico la existencia de los siguientes documentos que deben soportar los contratos: Certificado de disponibilidad presupuestal, de conformidad con el numeral 60 del Artículo 25 de la Ley 80 de 1993 Registro de disponibilidad presupuestal Formato único hoja de vida de conformidad con el Articulo 10 de la Ley 190 de 1.995 Certificación de existencia y representación legal según la Ley 190 de 1995, Articulo 10 de la Ley 190 de 1995. Certificado de existencia y representación legal según la Ley 190 de 1995, Articulo 60 Ley 80 de 1993. Certificación de estar al día en el sistema integral de seguridad social y aportes parafiscales. Existencia del registro único tributario Decreto 2788 de 2.004. Constancia de idoneidad del contratista. Certificados de estudios del contratista y personal a vincularse para el desarrollo del objeto contractual. Propuesta económica presentada por el contratista. 4.1. CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIO VIGENCIA 2.012 – 2.013. VIGENCIA 2.012 CONTRATO: PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES No. ADFIN – 10 – 12. 1.-OBJETO: PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES PARA APOYAR JURIDICAMENTE LOS PROCESOS CONTRACTUALES QUE ADELANTE EL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA. VALOR.- DOS MILLONES DE PESOS ($2.000.000.) CONTRATISTA: GERSON ALBERTO CABRERA NAVARRO. C.C. CONTRATISTA.- 85.473.622. 2.- ANALISIS DETALLADO DEL CONTRATO A. PLANEACIÓN PRECONTRACTUAL. ESTUDIOS PREVIOS-ANALISIS DE CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD.- se aportaron por parte de la entidad. MODALIDAD DE SELECCIÓN.- Contratación Directa. 14 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA MODALIDAD DE SELECCIÓN.- ley 80 de 1993, la ley 1150 del 2007, y decreto 734 del 2012, Decreto 2474 del 2008. TIPO DE CONTRATO.Prestación de Servicios Profesionales. LUGAR DE EJECUCIÓN.-D.T.C.H. de Santa Marta PLAZO DE EJECUCIÓN.- un (1) mes. PRESUPUESTO OFICIAL ESTIMADO.- Dos millones de pesos M/L ($. 2.000.000) ANALISIS ECONOMICO QUE SOPORTA EL VALOR ESTIMADO.-No se evidencia en el Análisis previo de conveniencia y oportunidad. MATRIZ DE ANALISIS DE RIESGOS. No se evidencia en los Estudios Previos. CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL.No. 013 de fecha enero del 2012. B. DESARROLLO DEL CONTRATO. REGISTRO PRESUPUESTAL.- No. 14-000020. VALOR INICIAL DEL CONTRATO.- Dos millones de pesos M/L ($. 2.000.000) VALOR FINAL DEL CONTRATO.- siete millones de pesos M/L ($. 2.000.000) FORMA DE PAGO.- un (1) contado. PLAZO INICIAL.- un (1) mese. PLAZO FINAL.- un (1) mes. GARANTIAS.- hubo garantía por parte del contratista. INTERVENTOR.- La supervisión o Interventoría será ejercida por el presidente del concejo distrital. ACTA DE INICIO.- No se evidencia. ACTA DE RECIBO FINAL.- existe acta de liquidación. ACTAS SUSCRITAS.- acta de inicio y liquidación.. CONTRATO ADICIONAL.- no hubo. 3.- HECHOS RELEVANTES. Dentro del contrato objeto de estudio, se evidencia todas las documentaciones requeridas para la realización del contrato de prestación de servicio, de igual forma en los estudios previos se estableció la justificación para la realización de esta modalidad contractual como lo establece la ley 1150 del 2007 y el decreto Decreto 2474 de 2008 – vigente en la época – de lo anterior, se encuentran dentro del expediente la relación de actividades suscitadas por el contratista, y todos los documentos necesarios para su suscripción y ejecución. 15 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. CONTRATO: PRESTACION DE SERVICIO No. ADFIN – 07 – 12. 1.-OBJETO: PRESTACION DE SERVICIOS DE APOYO A LA GESTION COMO MENSAJERO Y NOTIFICADOR DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA. VALOR.- TRECE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA MIL PESOS ($ 13.480.000.) CONTRATISTA: YAIR LUIS DURAN POTES. C.C. CONTRATISTA.- 85.463.619. 2.- ANALISIS DETALLADO DEL CONTRATO A. PLANEACIÓN PRECONTRACTUAL. ESTUDIOS PREVIOS-ANALISIS DE CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD.- se aportaron por parte de la entidad. MODALIDAD DE SELECCIÓN.- Contratación Directa. FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA MODALIDAD DE SELECCIÓN.- ley 80 de 1993, la ley 1150 del 2007, y decreto 734 del 2012, Decreto 2474 del 2008. TIPO DE CONTRATO.Prestación de Servicios Profesionales. LUGAR DE EJECUCIÓN.-D.T.C.H. de Santa Marta PLAZO DE EJECUCIÓN.- once (11) meses. PRESUPUESTO OFICIAL ESTIMADO.- trece millones cuatrocientos ochenta mil pesos ($ 13.480.000.) ANALISIS ECONOMICO QUE SOPORTA EL VALOR ESTIMADO.- se evidencia en el Análisis previo de conveniencia y oportunidad. MATRIZ DE ANALISIS DE RIESGOS. se evidencia en los Estudios Previos. CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL.No. 013 de fecha enero del 2012. B. DESARROLLO DEL CONTRATO. REGISTRO PRESUPUESTAL.- No. 14-000020. VALOR INICIAL DEL CONTRATO.- trece millones cuatrocientos ochenta mil pesos ($ 13.480.000.) VALOR FINAL DEL CONTRATO.- trece millones cuatrocientos ochenta mil pesos ($ 13.480.000.) FORMA DE PAGO.- once (11) cuotas. PLAZO INICIAL.- once (11) meses. PLAZO FINAL.- once (11) meses. GARANTIAS.- hubo garantía por parte del contratista. INTERVENTOR.- La supervisión o Interventoría será ejercida por el presidente del concejo distrital. ACTA DE INICIO.- No se evidencia. ACTA DE RECIBO FINAL.- existe acta de liquidación. 16 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. ACTAS SUSCRITAS.- acta de inicio y liquidación.. CONTRATO ADICIONAL.- no hubo. 3.- HECHOS RELEVANTES. Dentro del contrato objeto de estudio, se evidencia todas las documentaciones requeridas para la realización del contrato de prestación de servicio, de igual forma en los estudios previos se estableció la justificación para la realización de esta modalidad contractual como lo establece la ley 1150 del 2007 y el decreto Decreto 2474 de 2008 – vigente en la época – de lo anterior, se encuentran dentro del expediente la relación de actividades suscitadas por el contratista, dentro de la ejecución de contrato. CONTRATO: PRESTACION DE SERVICIO No. ADFIN – 01 – 12. 1.-OBJETO: ADQUIRIR POR CONCEPTO DE RENOVACION DE LAS POLIZAS ASI: SEGURO DE MANEJO DEL ORDENADOR DEL GASTO, Y MANEJO DEL CARGO DEL PAGADOR DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA. VALOR.UN MILLON NOVECIENTOS VEINTI TRES MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS ($ 1.923.864.) CONTRATISTA: SEGUROS CONDOR S.A. NIT- 890.300.465-8. 2.- ANALISIS DETALLADO DEL CONTRATO A. PLANEACIÓN PRECONTRACTUAL. ESTUDIOS PREVIOS-ANALISIS DE CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD.- se aportaron por parte de la entidad. MODALIDAD DE SELECCIÓN.- Contratación Directa. FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA MODALIDAD DE SELECCIÓN.- ley 80 de 1993, la ley 1150 del 2007, y decreto 734 del 2012, Decreto 2474 del 2008. TIPO DE CONTRATO.Prestación de Servicios Profesionales. LUGAR DE EJECUCIÓN.-D.T.C.H. de Santa Marta PLAZO DE EJECUCIÓN.- inmediato. PRESUPUESTO OFICIAL ESTIMADO.un millón novecientos veintitrés mil ochocientos sesenta y cuatro pesos ($ 1.923.864.) ANALISIS ECONOMICO QUE SOPORTA EL VALOR ESTIMADO.- se evidencia en el Análisis previo de conveniencia y oportunidad. MATRIZ DE ANALISIS DE RIESGOS. se evidencia en los Estudios Previos. 17 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL.No. 8-000001 de fecha enero 6 del 2012. B. DESARROLLO DEL CONTRATO. REGISTRO PRESUPUESTAL.- No. 14-000001. VALOR INICIAL DEL CONTRATO.- un millón novecientos veinte tres mil ochocientos sesenta y cuatro pesos ($ 1.923.864.) VALOR FINAL DEL CONTRATO.- un millón novecientos veinte tres mil ochocientos sesenta y cuatro pesos ($ 1.923.864.) FORMA DE PAGO.- inmediato. PLAZO INICIAL. PLAZO FINAL. GARANTIAS.- hubo garantía por parte del contratista. INTERVENTOR.- La supervisión o Interventoría será ejercida por el presidente del concejo distrital. ACTA DE INICIO.- No se evidencia. ACTA DE RECIBO FINAL.- existe acta de liquidación. ACTAS SUSCRITAS.- liquidación. CONTRATO ADICIONAL.- no hubo. 3.- HECHOS RELEVANTES. Dentro del contrato objeto de estudio, se evidencia todas las documentaciones requeridas para la realización del contrato de prestación de servicio, de igual forma en los estudios previos se estableció la justificación para la realización de esta modalidad contractual como lo establece la ley 1150 del 2007 y el decreto Decreto 2474 de 2008 – vigente en la época - de igual forma se encuentran dentro del expediente la suscripción de la póliza en el manejo de los recursos del pagador y del ordenador del gasto, debido que la única empresa aseguradora que ofrece este tipo de amparo, por ende, fue la escogida por la entidad contratante. CONTRATO: PRESTACION DE SERVICIO No. ADFIN – 03 – 12. 1.-OBJETO: CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS DE APOYO A LA GESTION COMO AUXILIAR DE ARCHIVO DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA. VALOR.- DOS MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS ($ 2.200.000) CONTRATISTA: RAFAEL FERNANDEZ RUIZ. C.C. CIUDADANIA- 7.629.394. 18 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. 2.- ANALISIS DETALLADO DEL CONTRATO A. PLANEACIÓN PRECONTRACTUAL. ESTUDIOS PREVIOS-ANALISIS DE CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD.- se aportaron por parte de la entidad. MODALIDAD DE SELECCIÓN.- Contratación Directa. FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA MODALIDAD DE SELECCIÓN.- ley 80 de 1993, la ley 1150 del 2007, y decreto 734 del 2012, Decreto 2474 del 2008. TIPO DE CONTRATO.Prestación de Servicios Profesionales. LUGAR DE EJECUCIÓN.-D.T.C.H. de Santa Marta PLAZO DE EJECUCIÓN.- dos (2) meses. PRESUPUESTO OFICIAL ESTIMADO.- dos millones doscientos mil pesos ($ 2.200.000) ANALISIS ECONOMICO QUE SOPORTA EL VALOR ESTIMADO.- se evidencia en el Análisis previo de conveniencia y oportunidad. MATRIZ DE ANALISIS DE RIESGOS. se evidencia en los Estudios Previos. CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL.No. 8-000001 de fecha enero 6 del 2012. B. DESARROLLO DEL CONTRATO. REGISTRO PRESUPUESTAL.- No. 14-000001. VALOR INICIAL DEL CONTRATO.- dos millones doscientos mil pesos ($ 2.200.000) VALOR FINAL DEL CONTRATO.- dos millones doscientos mil pesos ($ 2.200.000). FORMA DE PAGO.- en dos (2) de un millón cien mil pesos. (1.100.000.). PLAZO INICIAL. PLAZO FINAL. GARANTIAS.- hubo garantía por parte del contratista. INTERVENTOR.- La supervisión o Interventoría será ejercida por el presidente del concejo distrital. ACTA DE INICIO.- No se evidencia. ACTA DE RECIBO FINAL.- existe acta de liquidación. ACTAS SUSCRITAS.- liquidación. CONTRATO ADICIONAL.- no hubo. 3.- HECHOS RELEVANTES. Dentro del contrato objeto de estudio se tiene que dentro de su ejecución se pactó la entrega de informe de gestión dentro de sus obligaciones contractuales (clausula cuarta), que servirán como soporte para la elaboración de las respectivas cuentas de cobro y por lo tanto, 19 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. constituyen uno de los requisitos acordados para su presentación, de tal manera que, el informe de gestión representa el cumplimiento de la ejecución del objeto contractual, que va avanzando conforme transcurre el plazo acordado y su finalidad básicamente es la de permitir el cálculo del avance de la ejecución en relación con lo pactado así como el valor de lo que se ejecutó en ese periodo de tiempo, para efectos de realizar el respectivo cobro parcial. De lo anterior, se tiene que existió por parte del supervisor del contrato un presunto incumplimiento de sus deberes de vigilar el objeto contractual, contrariando los criterios y postulados en la ley 80 de 1993 como es el Principio de Responsabilidad (art.26 de la ley 80 de 1993); que impone al servidor público la rigurosa vigilancia de la ejecución del contrato, incluida la etapa precontractual, como en el desarrollo de la ejecución contractual, ya que no se vislumbra por parte del contratista la entrega de informe de actividades como pilar fundamental a los contratos de prestación de servicios en cumplimiento del objeto del contrato. Deducido a lo prescrito, se debe señalar que en los procesos contractuales del Estado se debe tener en consideración que las reglas y procedimientos que constituyen mecanismos que buscan servir a los fines estatales1, a la adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios públicos y a la protección y garantía de los derechos de los administrados y los trámites se debe adelantar “con austeridad de tiempo, medios y gastos y se impedirán las dilaciones y los retardos en la ejecución del contrato”. En virtud de los anteriormente mencionado, la existencia de la supervisión e interventoría en los contratos estatales, obedece al deber que el legislador ha impuesto a las entidades en el numeral 1º del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, en el cual se consagran los medios que ellas pueden utilizar para el cumplimiento del objeto contractual y de esta manera lograr los fines de la contratación, su vez, la ley 1474 del 2011; establece la responsabilidad que tiene los supervisores de los contratos estatales en el cumplimiento del objeto lo cual establece: “Artículo 83. Supervisión e interventoría contractual. Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda. 1 Ver artículo 2° de la Constitución Política de Colombia. 20 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos. (..). Dentro de los descargos presentados por la entidad auditada el grupo auditor determinó DESVIRTUAR de los hallazgos planteados la incidencia Disciplinaria y Fiscal, pero mantener la incidencia administrativa para la suscripción de un plan de mejoramiento. HALLAZGO No. 01. Tipo de hallazgo: Administrativo. Criterio: Art. 2. De la Constitución Nacional. Narración: En el contrato No. ADFIN 03 – 12, se evidencia la falta de informe de gestión por parte del contratista. Causa: Omisión en el deber de vigilar el cumplimiento del objeto contractual. Efecto: Incurrir en conductas ilegales que generarían detrimento al patrimonio público del Distrito. Presuntos responsables: NELSON JAIRO CALDERON RODRIGUEZ. – Presidente del Concejo Distrital de Santa Marta – vigencia 2012. CONTRATO: PRESTACION DE SERVICIO No. ADFIN – 05 – 12. 1.-OBJETO: CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS DE APOYO A LA GESTION COMO AUXILIAR DE PORTERIA DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA. VALOR.- DOCE MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL SEIS CIENTOS PESOS ($ 12.356.600) CONTRATISTA: ALVARO DE JESUS GUERRERO SERPA. C.C. CIUDADANIA- 12.555.201 2.- ANALISIS DETALLADO DEL CONTRATO A. PLANEACIÓN PRECONTRACTUAL. ESTUDIOS PREVIOS-ANALISIS DE CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD.- se aportaron por parte de la entidad. MODALIDAD DE SELECCIÓN.- Contratación Directa. FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA MODALIDAD DE SELECCIÓN.- ley 80 de 1993, la ley 1150 del 2007, y decreto 734 del 2012, Decreto 2474 del 2008. TIPO DE CONTRATO.Prestación de Servicios Profesionales. 21 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. LUGAR DE EJECUCIÓN.-D.T.C.H. de Santa Marta PLAZO DE EJECUCIÓN.- Diez (10) meses. PRESUPUESTO OFICIAL ESTIMADO.- doce millones trescientos cincuenta y seis mil seis cientos pesos ($ 12.356.600) ANALISIS ECONOMICO QUE SOPORTA EL VALOR ESTIMADO.- se evidencia en el Análisis previo de conveniencia y oportunidad. MATRIZ DE ANALISIS DE RIESGOS. se evidencia en los Estudios Previos. CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL.No. 8-000006 de fecha enero 10 del 2012. B. DESARROLLO DEL CONTRATO. REGISTRO PRESUPUESTAL.- No. 14-000006. VALOR INICIAL DEL CONTRATO.- doce millones trescientos cincuenta y seis mil seis cientos pesos ($ 12.356.600) VALOR FINAL DEL CONTRATO.- doce millones trescientos cincuenta y seis mil seis cientos pesos ($ 12.356.600) FORMA DE PAGO.- Diez cuotas (10) de un millón cien mil pesos. (1.100.000.). GARANTIAS.- hubo garantía por parte del contratista. INTERVENTOR.- La supervisión o Interventoría será ejercida por el presidente del concejo distrital. ACTA DE INICIO.- No se evidencia. ACTA DE RECIBO FINAL.- existe acta de liquidación. ACTAS SUSCRITAS.- liquidación. CONTRATO ADICIONAL.- no hubo. 3.- HECHOS RELEVANTES. Dentro del contrato objeto de estudio, se evidencia todas las documentaciones requeridas para la realización del contrato de prestación de servicio, de igual forma en los estudios previos se estableció la justificación para la realización de esta modalidad contractual como lo establece la ley 1150 del 2007 y el decreto Decreto 2474 de 2008 – vigente en la época - de igual forma se encuentran dentro del expediente la hoja de vida del contratista donde se evidencia la idoneidad y experiencia en el área de seguridad, como factor indispensable en la escogencia del contratista. 22 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. CONTRATO No. ADFIN – 015 – 12. 1.-OBJETO: PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES PARA APOYAR EL AREA DE JURIDICA DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA. VALOR.- DOCE MILLONES DE PESOS ($ 12.000.000.) CONTRATISTA: EDGARDO JAVIER VIZCAINO MARTINEZ. NIT CONTRATISTA.-1.082.877.501. 2.- ANALISIS DETALLADO DEL CONTRATO A. PLANEACIÓN PRECONTRACTUAL. ESTUDIOS PREVIOS-ANALISIS DE CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD.- se aportaron por parte de la entidad. MODALIDAD DE SELECCIÓN.- contratación directa. FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA MODALIDAD DE SELECCIÓN.- ley 80 de 1993, ley 1150 del 2007, y decreto 734 del 2012. TIPO DE CONTRATO.- prestación de servicios. LUGAR DE EJECUCIÓN.-D.T.C.H. de Santa Marta PLAZO DE EJECUCIÓN.- siete (7) meses. PRESUPUESTO OFICIAL ESTIMADO.- catorce millones de pesos ($14.000.000.) ANALISIS ECONOMICO QUE SOPORTA EL VALOR ESTIMADO. se evidencia en el Análisis previo de conveniencia y oportunidad. MATRIZ DE ANALISIS DE RIESGOS. No se evidencia en los Estudios Previos. CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL.No. 8-000059 de fecha mayo 30 del 2012. B. DESARROLLO DEL CONTRATO. REGISTRO PRESUPUESTAL.- No. 14-000060. VALOR INICIAL DEL CONTRATO.- catorce millones de pesos ($14.000.000.) VALOR FINAL DEL CONTRATO.- catorce millones de pesos ($ 14.000.000.) FORMA DE PAGO.- siete (7) pagos fraccionados de $.2.000.000. de acuerdo a las necesidades. GARANTIAS.- hubo garantía por parte del contratista. INTERVENTOR.- La supervisión o Interventoría será ejercida por el secretario general del concejo distrital. ACTA DE INICIO.- No se evidencia. ACTA DE RECIBO FINAL.- si hay. ACTAS SUSCRITAS.- si hay. CONTRATO ADICIONAL.- no hubo. 23 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. 3.- HECHOS RELEVANTES. Dentro del contrato objeto de estudio, se pudo evidenciar en los estudios previos la necesidad de un asesor en el área jurídica del Concejo Distrital, en donde se cumplió con las formalidades de contratación directa, y el cómo se demuestra en los informes de gestión el contratista cumplió cabalidad con el objeto del contrato. CONTRATO No. ADFIN – 016 – 12. 1.-OBJETO: PRESTACION DE SERVICIOS PARA APOYAR EN LA ORGANIZACIÓN, RECOLECCION Y DIGITALIZACION DE INFORMCION DE LAS DIFERENTES DEPENDENCIAS Y CANALES DE DIFUSION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA. VALOR.- CUATRO MILLONES SEISCIENTO OCHENTA MIL DE PESOS ($ 4.680.000) CONTRATISTA: JOSE MARTIN RIPOLL GUZMAN. CEDULA DE CIUDADANIA: 18.470.593. 2.- ANALISIS DETALLADO DEL CONTRATO A.- PLANEACIÓN PRECONTRACTUAL. ESTUDIOS PREVIOS-ANALISIS DE CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD.- se aportaron por parte de la entidad. MODALIDAD DE SELECCIÓN.- Contratación Directa. FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA MODALIDAD DE SELECCIÓN.- ley 80 de 1993, ley 1150 del 2007, y decreto 734 del 2012. TIPO DE CONTRATO.- Prestación de Servicios. LUGAR DE EJECUCIÓN.-D.T.C.H. de Santa Marta. PLAZO DE EJECUCIÓN.- seis (6) meses. PRESUPUESTO OFICIAL ESTIMADO.- cuatro millones seiscientos ochenta mil de pesos ($ 4.680.000). ANALISIS ECONOMICO QUE SOPORTA EL VALOR ESTIMADO. se evidencia en el Análisis previo de conveniencia y oportunidad. MATRIZ DE ANALISIS DE RIESGOS. No se evidencia en los Estudios Previos. CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL.No. 8-000075 de fecha julio 7 del 2012. B. DESARROLLO DEL CONTRATO. REGISTRO PRESUPUESTAL.- No. 14-000074. VALOR INICIAL DEL CONTRATO.- cuatro seiscientos ochenta mil de pesos ($ 4.680.000) VALOR FINAL DEL CONTRATO.- cuatro seiscientos ochenta mil de pesos ($ 4.680.000). millones millones 24 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. FORMA DE PAGO.- cinco (5) pagos de $.900.000. y un último de $. 1080.000. GARANTIAS.- hubo garantía por parte del contratista. INTERVENTOR.- La supervisión o Interventoría será ejercida por el secretario general del concejo distrital. ACTA DE INICIO.- se evidencia. ACTA DE RECIBO FINAL.ACTAS SUSCRITAS.- si hay. CONTRATO ADICIONAL.- no hubo. 3.- HECHOS RELEVANTES. Dentro del contrato objeto de estudio, se pudo evidenciar en los estudios previos la necesidad de un profesional de área de sistema para realizar labores tendientes a recolección y digitalización de las diferentes actas de las sesiones suscritas por el Concejo Distrital de Santa Marta y la comunicación a las diferentes dependencias de la entidad, en donde se cumplió con las formalidades de contratación directa, y cómo se demuestra en los informes de gestión el contratista cumplió cabalidad con el objeto del contrato. CONTRATO No. ADFIN – 016 – 12. 1.-OBJETO: PRESTACION DEL SERVICIOS PARA LA ADECUACION DE MURO DOBLE DE COCINA VERTICAL Y HORIZONTAL EN ACABADO 8.55 X 3.00 MTS, MURO DOBLE RECEPCION VERTICAL Y HORIZONTAL Y ACABADO 6 MTS X 3MTS EN EL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA. VALOR.- CUATRO MILLONES CIENTO TREINTA Y UN MIL CINCUENTA PESOS ($ 4.131.050) CONTRATISTA: REINALDO RAUL ROMERO BREQUEMAN. CEDULA DE CIUDADANIA: 7.632.768. 2.- ANALISIS DETALLADO DEL CONTRATO A. PLANEACIÓN PRECONTRACTUAL. ESTUDIOS PREVIOS-ANALISIS DE CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD.- se aportaron por parte de la entidad. MODALIDAD DE SELECCIÓN.- Contratación de Mínima Cuantía. FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA MODALIDAD DE SELECCIÓN.- ley 80 de 1993, ley 1150 del 2007, y decreto 734 del 2012, ley 1474 del 2011. TIPO DE CONTRATO.- Mínima Cuantía. LUGAR DE EJECUCIÓN.-D.T.C.H. de Santa Marta PLAZO DE EJECUCIÓN.- inmediato. PRESUPUESTO OFICIAL ESTIMADO.- cuatro millones ciento treinta y un mil cincuenta pesos ($ 4.131.050). 25 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. ANALISIS ECONOMICO QUE SOPORTA EL VALOR ESTIMADO. se evidencia en el Análisis previo de conveniencia y oportunidad. MATRIZ DE ANALISIS DE RIESGOS. No se evidencia en los Estudios Previos. CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL.No. 8-000075 de fecha julio 7 del 2012. B. DESARROLLO DEL CONTRATO. REGISTRO PRESUPUESTAL.- No. 14-000074. VALOR INICIAL DEL CONTRATO.- cuatro millones ciento treinta y un mil cincuenta pesos ($ 4.131.050). VALOR FINAL DEL CONTRATO.- cuatro millones ciento treinta y un mil cincuenta pesos ($ 4.131.050). FORMA DE PAGO.- un contado por valor de cuatro millones ciento treinta y un mil cincuenta pesos ($ 4.131.050). GARANTIAS.- hubo garantía por parte del contratista. INTERVENTOR.- La supervisión o Interventoría será ejercida por el presidente del concejo distrital. ACTA DE INICIO.- se evidencia. ACTA DE RECIBO FINAL. ACTAS SUSCRITAS.- si hay. CONTRATO ADICIONAL.- no hubo. 3.- HECHOS RELEVANTES. Dentro del contrato objeto de estudio se tiene que cumplió con las formalidad de trasparencia y selección objetiva descrito en la ley 80 de 1993, a su vez, se efectuó todas las ritualidades establecidas en el decreto 734 del 2012, sobre la escogencia del contratista de la modalidad de Mínima Cuantía, existe los estudios previos y criterios de selección, la invitación publica debidamente colgada en el SECOP, y todo el tramite ateniente hasta su adjudicación, y el certificado de disponibilidad presupuestal. CONTRATO SUMINISTRO No. ADFIN – 020 – 12. 1.- OBJETO: SUMINISTRO DE UN (1) AIRE ACONDICIONADO MINI SPLIT DE (12.000 BTU), R22 – 220V, UN TELEVISOR LED DE 40, UNA (1) UPS DE 650 VA MODELO JNP – U650 Y DOS (2) SISTEMA INALAMBRICO DE MANOS CON PROCESADOR DINAMICO Y CON RESPUESTA DE FRECUENCIA DE 100 HASTA 10.000 HZ. VALOR.- TRES MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($ 3.800.000) CONTRATISTA: JHON FERNANDO TRIGOS MANDON. CEDULA DE CIUDADANIA: 85.454.283. 26 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. 2.- ANALISIS DETALLADO DEL CONTRATO A.- PLANEACIÓN PRECONTRACTUAL. ESTUDIOS PREVIOS-ANALISIS DE CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD.- se aportaron por parte de la entidad. MODALIDAD DE SELECCIÓN.- Contratación Directa. FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA MODALIDAD DE SELECCIÓN.- ley 80 de 1993, ley 1150 del 2007, y decreto 734 del 2012, ley 1474 del 2011. TIPO DE CONTRATO.- mínima cuantía. LUGAR DE EJECUCIÓN.-D.T.C.H. de Santa Marta PLAZO DE EJECUCIÓN.- inmediato. PRESUPUESTO OFICIAL ESTIMADO.- tres millones ochocientos mil pesos ($ 3.800.000.). ANALISIS ECONOMICO QUE SOPORTA EL VALOR ESTIMADO. se evidencia en el Análisis previo de conveniencia y oportunidad. MATRIZ DE ANALISIS DE RIESGOS. No se evidencia en los Estudios Previos. CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL.No. 8-0000129 de fecha junio 26 del 2012. B. DESARROLLO DEL CONTRATO. REGISTRO PRESUPUESTAL.- No. 14-000122. VALOR INICIAL DEL CONTRATO.- tres millones ochocientos mil pesos ($ 3.800.000.). VALOR FINAL DEL CONTRATO.tres millones ochocientos mil pesos ($ 3.800.000.). FORMA DE PAGO.- un contado por valor de tres millones ochocientos mil pesos ($ 3.800.000.). GARANTIAS.- Hubo garantía por parte del contratista. INTERVENTOR.- La supervisión o Interventoría será ejercida por el presidente del concejo distrital. ACTA DE INICIO.- se evidencia. ACTA DE RECIBO FINAL. ACTAS SUSCRITAS.- si hay. CONTRATO ADICIONAL.- no hubo. 3.- HECHOS RELEVANTES. Dentro del contrato objeto de estudio se puede manifestar que en la realización de este contrato no se evidencia planeación debido que los estudios previos no especifican la necesidad del objeto contratado. En materia de contratación estatal, implica no sólo contar con un plan que consolide y priorice las adquisiciones de la entidad, con fundamento en las necesidades técnicamente diagnosticadas, sino que exige la 27 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. realización de una serie de estudios y análisis orientados a establecer mecanismos económicos, transparentes y adecuados para satisfacer dichas necesidades. El H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en sentencia de 31 de agosto de 2006, Radicación R- 7664, se refirió también al principio de planeación en la contratación estatal, planteando lo siguiente: “…Al respecto conviene reiterar que en materia contractual las entidades oficiales están obligadas a respetar y a cumplir el principio de planeación en virtud del cual resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar un procedimiento de selección, encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes: i) La verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato. ii) Las opciones o modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo contractual que se escoja. iii) Las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etc., cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria, lo cual, según el caso, deberá incluir también la elaboración de los diseños, planos, análisis técnicos, etc. iv) Los costos, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución de esa clase de contrato, consultando las cantidades, especificaciones, cantidades de los bienes, obras, servicios, etc., que se pretende y requiere contratar, así como la modalidad u opciones escogidas o contempladas para el efecto. v) La disponibilidad de recursos o la capacidad financiera de la entidad contratante para asumir las obligaciones de pago que se deriven de la celebración de ese pretendido contrato. vi) La existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de proveedores…”. (En negrilla y subrayado es nuestro). Por lo tanto, se tiene en lo visto en la etapa precontractual en el presente contrato, la falta de estudios técnicos y económicos, para determinar certeramente el costo real de la necesidad que demandaba la entidad, a su vez, las especificaciones técnicas de los bienes objetos de la necesidad. Cuando la ley se refiere a las condiciones de mercado o consulta de precios se refiere a la verificación que deben realizar las entidades sobre la valuación de determinado bien o servicio, las condiciones para 28 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. obtener determinado valor y las características del mismo que le permitan una evaluación objetiva al momento de calificar las ofertas presentadas para la selección del contratista; por ello, si la entidad tiene como único factor dicha evaluación implica que no le es obligatorio obtener varias ofertas, tal como lo obliga el procedimiento de selección objetiva sino que se limitaría a realizar una contratación directa con la persona que ofrezca el mejor precio en el mercado lo cual contraría el principio de selección objetiva en esta modalidad de contratación. Dentro de los descargos presentados por la entidad auditada el grupo auditor determinó DESVIRTUAR LA INCIDENCIA PENAL Y DISCIPLINARIA, pero se mantiene la incidencia administrativa con el fin de que se realice un plan de mejoramiento HALLAZGO No. 02. Tipo de hallazgo: Administrativo. Criterio: Art. 2. De la Constitución Nacional. Narración: En el Contrato No. ADFIN – 020 – 12, no se evidencia planeación debido a que los estudios previos no especifican la necesidad del objeto contratado. Causa: Omisión, negligencia e inobservancia de la norma. Efecto: Incurrir en conductas ilegales que generarían detrimento al patrimonio público del Distrito. Presuntos responsables: NELSON JAIRO CALDERON RODRIGUEZ. – Presidente del Concejo Distrital de Santa Marta – vigencia 2012. CONTRATO SUMINISTRO No. ADFIN – 024 – 12. 1. OBJETO: PRESTACION DE SERVICIOS DE APOYO A LA GESTION EN CUANTO A LA INSTALACION DEL ANTIVIRUS PARA ONCE (11) COMPUTADORES DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA Y EL MANTENIMIENTO DEL SOFTWARE Y HARDAWARE DE TODOS LOS COMPUTADORES E IMPRESORAS DE ESTA CORPORACION. VALOR.- SEIS MILLONES DE PESOS ($ 6.000.000) CONTRATISTA: JHON FERNANDO TRIGOS MANDON. CEDULA DE CIUDADANIA: 85.454.283. 2.- ANALISIS DETALLADO DEL CONTRATO A. PLANEACIÓN PRECONTRACTUAL. ESTUDIOS PREVIOS-ANALISIS DE CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD.- se aportaron por parte de la entidad. MODALIDAD DE SELECCIÓN.- Contratación Directa. FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA MODALIDAD DE SELECCIÓN.- ley 80 de 1993, ley 1150 del 2007, y Decreto 734 del 2012. TIPO DE CONTRATO.- contratación directa. 29 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. LUGAR DE EJECUCIÓN.-D.T.C.H. de Santa Marta PLAZO DE EJECUCIÓN.- inmediato. PRESUPUESTO OFICIAL ESTIMADO.- seis millones de pesos ($ 6.000.000.). ANALISIS ECONOMICO QUE SOPORTA EL VALOR ESTIMADO. se evidencia en el Análisis previo de conveniencia y oportunidad. MATRIZ DE ANALISIS DE RIESGOS. No se evidencia en los Estudios Previos. CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL.No. 8-0000126 de fecha noviembre 30 del 2012. B. DESARROLLO DEL CONTRATO. REGISTRO PRESUPUESTAL.- No. 14-000128. VALOR INICIAL DEL CONTRATO.- seis millones de pesos pesos ($ 6.000.000.). VALOR FINAL DEL CONTRATO.- seis millones de pesos ($ 6.000.000.). FORMA DE PAGO.- pagos fraccionados de manera facturada hasta agotar la suma de seis millones de pesos ($ 6.000.000.). GARANTIAS.- hubo garantía por parte del contratista. INTERVENTOR.- La supervisión o Interventoría será ejercida por el presidente del concejo distrital. ACTA DE INICIO.- se evidencia. ACTA DE RECIBO FINAL. ACTAS SUSCRITAS.- si hay. CONTRATO ADICIONAL.- no hubo. 3.- HECHOS RELEVANTES. Dentro del contrato objeto de estudio, se evidencia todas las documentaciones requeridas para la realización del contrato de prestación de servicio, de igual forma en los estudios previos se estableció la justificación para la realización de esta modalidad contractual como lo establece la ley 1150 del 2007 y el decreto Decreto 2474 de 2008 – vigente en la época - de igual forma se encuentran dentro del expediente la hoja de vida del contratista donde se evidencia la idoneidad y experiencia en el área de sistema e instalaciones de antivirus, como factor indispensable en la escogencia del contratista y demás documentos financiero para su perfeccionamiento y ejecución. 30 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. VIGENCIA 2.013 CONTRATO: No. ADFIN – 026 – 13. 1.- OBJETO: CONSISTE EN APOYAR LAS LABORES DE AUXILIAR ADMINISTRATIVO DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA EN EL AREA DE PRESUPUESTO Y TESORERIA. VALOR.- SIETE MILLONES QUIENIENTOS MIL PESOS ($7.500.000.) CONTRATISTA: NORMA HELENA ESPINAL CERPA. NIT CONTRATISTA.-39.094.231. 2.- ANALISIS DETALLADO DEL CONTRATO A. PLANEACIÓN PRECONTRACTUAL. ESTUDIOS PREVIOS-ANALISIS DE CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD.- se aportaron por parte de la entidad. MODALIDAD DE SELECCIÓN.- contratación directa. FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA MODALIDAD DE SELECCIÓN.- ley 80 de 1993, ley 1150 del 2007, y decreto 734 del 2012. TIPO DE CONTRATO.- prestación de servicios personales. LUGAR DE EJECUCIÓN.-D.T.C.H. de Santa Marta PLAZO DE EJECUCIÓN.- cinco (5) meses. PRESUPUESTO OFICIAL ESTIMADO.- siete millones quinientos mil pesos ($7.500.000.) ANALISIS ECONOMICO QUE SOPORTA EL VALOR ESTIMADO. se evidencia en el Análisis previo de conveniencia y oportunidad. MATRIZ DE ANALISIS DE RIESGOS. se evidencia en los Estudios Previos. CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL.No. 8-000094 de fecha julio 24 del 2013. B. DESARROLLO DEL CONTRATO. REGISTRO PRESUPUESTAL.- No. 14-000092. VALOR INICIAL DEL CONTRATO.- siete millones quinientos mil pesos ($7.500.000.). VALOR FINAL DEL CONTRATO.- siete millones quinientos mil pesos ($7.500.000.). FORMA DE PAGO.- cinco (5) cuotas de $. 1.500.000. PLAZO INICIAL.- 24 de julio del 2013. PLAZO FINAL.- 24 de diciembre 2013. GARANTIAS.- no hubo garantía por parte del contratista. INTERVENTOR.- La supervisión o Interventoría será ejercida por el secretario general del concejo distrital. ACTA DE INICIO.- No se evidencia. ACTA DE RECIBO FINAL.- si hay. 31 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. ACTAS SUSCRITAS.- Ninguna. CONTRATO ADICIONAL.- no hubo. 3.- HECHOS RELEVANTES. Dentro del contrato objeto de estudio se tiene que dentro de su ejecución se pactó la entrega de informe de gestión dentro de sus obligaciones contractuales que servirán como soporte para la elaboración de las respectivas cuentas de cobro y por lo tanto, constituyen uno de los requisitos acordados para su presentación, de tal manera que, el informe de gestión representan el cumplimiento de la ejecución del objeto contractual, que va avanzando conforme transcurre el plazo acordado y su finalidad básicamente es la de permitir el cálculo del avance de la ejecución en relación con lo pactado así como el valor de lo que se ejecutó en ese periodo de tiempo, para efectos de realizar el respectivo cobro parcial. De lo anterior, se tiene que existió por parte del supervisor del contrato un presunto incumplimiento de sus deberes de vigilar el objeto contractual, contrariando los criterios y postulados en la ley 80 de 1993 como es el Principio de Responsabilidad; que impone al servidor público la rigurosa vigilancia de la ejecución del contrato, incluida la etapa precontractual, como en el desarrollo de la ejecución contractual, debido que no existe una correcta constatación que la contratista si realizó sus obligaciones contractuales, ya que sus informes mensuales suministrados carecen de veracidad de una verdadera ejecución contractual, conllevando una gestión fiscal antieconómica que genero un presunto detrimento patrimonial. Deducido a lo prescrito, se debe señalar que en los procesos contractuales del Estado se debe tener en consideración que las reglas y procedimientos que constituyen mecanismos que buscan servir a los fines estatales2, a la adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios públicos y a la protección y garantía de los derechos de los administrados y los trámites se debe adelantar “con austeridad de tiempo, medios y gastos y se impedirán las dilaciones y los retardos en la ejecución del contrato”. En virtud de los anteriormente mencionado, La existencia de la supervisión e interventoría en los contratos estatales, obedece al deber que el legislador ha impuesto a las entidades en el numeral 1º del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, en el cual se consagran los medios que ellas pueden utilizar para el cumplimiento del objeto contractual y de esta manera lograr los fines de la contratación, su vez, la ley 1474 del 2011; establece la responsabilidad que tiene los supervisores de los contratos estatales en el cumplimiento del objeto lo cual establece: 2 Ver artículo 2° de la Constitución Política de Colombia. 32 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. “Artículo 83. Supervisión e interventoría contractual. Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda. La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos. (..). Por ende, dentro del contrato en comento, se evidencia un presunto incumplimiento a la ejecución del contrato el supervisor debió certificar tal situación y evitar un posible detrimento y el ordenador del gasto abstenerse de cancelar lo pactado. Por otro lado, se evidencia que la base de cotización al régimen de seguridad social que cotizo la contratista no se sujeta a lo establecido en la ley, debido que la contratista en mención cotizo al sistema de seguridad social con base al salario mínimo legal vigente. Hechas las anteriores consideraciones en primer lugar nos referiremos a los pronunciamientos del Ministerio de la Protección Social en calidad de ente rector señalo que al respecto de la base de cotización para los aportes al Sistema de Seguridad Social en los contratos que se suscriban con el Estado, ha determinado su posición en diferentes conceptos en los que coincide en señalar que: "El cálculo de la base de cotización de los contratistas, el cual corresponde al 40% del valor del contrato se ha establecido independientemente de los gastos o impuestos ( IVA) que al interior del contrato deba asumir el contratista, ya que el propio artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 ha contemplado que el restante 60% corresponde a los costos imputables al desarrollo de la actividad contratada ( pagos de impuestos, compra de materiales, pago de honorarios o salarios al personal que contrate el contratista, etc)." (Concepto No. 005454 del 15 de enero de 2007.). Esta opinión sobre el porcentaje que constituye la base de cotización para los aportes, es reiterada en el Concepto de la misma entidad N° 38245 del 13 de febrero de 2009, en el que señaló: 33 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. "Por último, debe señalarse que el cálculo de la base de cotización de los contratistas, el cual corresponde al 40% del valor del contrato se ha establecido independientemente de los gastos o impuestos que al interior del contrato deba asumir el contratista, ya que el propio artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 ha contemplado que el restante 60% corresponde a los costos imputables al desarrollo de la actividad contratada (pagos de impuesto, compra de materiales, pago de honorarios o salarios al personal que contrate el contratista, etc). En relación con la obligatoriedad para los contratistas de efectuar los aportes a los sistemas de salud y pensiones, en razón de la naturaleza de los contratos, en el Concepto N° 242660 del 6 de agosto de 2009, el Ministerio de la Protección Social manifestó: "(…) independientemente de la naturaleza del contrato, sea este de prestación de servicios, obra, consultoría, etc, se tiene frente a lo consultado que cualquier persona que pretenda celebrar un contrato con el estado debe acreditar su afiliación y pago de aportes a los sistemas de salud y pensiones, obligación que persiste durante toda la vigencia del contrato, pues debe recordarse que de conformidad con lo indicado en el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 que modifica el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, el acreditar que se está cumpliendo con las obligaciones para con la seguridad social y parafiscales es un condicionamiento para hacer cada pago derivado del contrato estatal; mandato este que se aplica como ya se dijo, para todo contrato independiente de su naturaleza." (…) "En lo relacionado con la base y porcentaje de cotización que un contratista debe efectuar a los sistemas de salud y pensiones, debe indicarse que los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, mediante Circular 000001 del 6 de diciembre de 2004, en ejercicio de las facultades establecidas en los Decretos 246 de 2004 y 205 de 2003, imparten instrucciones con relación al ingreso base de cotización de los contratistas afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud. (…) El honorable Consejo de Estado mantuvo la vigencia del inciso final del artículo 23 del Decreto 1703 de 2003, por lo que en los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base de cotización es el equivalente al 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada; razón por la cual, en aplicación del principio de analogía, que halla su justificación en el principio de igualdad, y según el cual, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual, dicho porcentaje debe 34 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. hacerse extensivo a los contratos de vigencia determinada." (Concepto N° 242660 del 6 de agosto de 2009). Los pronunciamientos del Ministerio de la Protección Social, conforme a las disposiciones que regulan la materia, concluyen de un lado, la obligación de los contratistas para que efectúen los aportes al Sistema de Seguridad Social, y de otro, que en los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base de cotización para liquidar dichos aportes es el equivalente al 40% del valor bruto del contrato, bajo el supuesto que el otro 60% corresponde a los costos imputables al desarrollo de la actividad contratada, incluido el pago de impuestos, y adicionalmente que por analogía y en observancia del principio de igualdad, se aplica el mismo porcentaje para todos los contratos. En vista que el presunto responsable no presentó descargo habiéndose notificado en debida forma SE MANTIENE EL HALLAZGO PLANTEADO. HALLAZGO No. 03. Tipo de hallazgo: Administrativo con Incidencia Disciplinaria Criterio: Art. 2. De la Constitución Nacional, artículo 14. De la ley 80 de 1993, articulo 34 numeral 1, 48 numeral 31. De la ley 734 del 2002, Parágrafo 1°. El numeral 34 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, artículos 83 y 84 de la ley 1474 del 2011. Artículo 4 de la Ley 797 de 2003 que modifico artículo 17 de la Ley 100 de 1993. Artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 modificado articulo 41 parágrafo 1 de la Ley 80 de 1993. Narración: En el contrato No. ADFIN – 026 – 13, se evidencia la presunta omisión de vigilar correctamente la ejecución del contrato realizado en razón de la falta de especificación de las actividades desarrolladas por parte del contratista en el informe de gestión y la falta de verificación en el cumplimiento del valor base de cotización al sistema de seguridad social. Causa: Omisión en el deber de vigilar el cumplimiento del objeto contractual. Efecto: Incurrir en conductas ilegales que generarían detrimento al patrimonio público del Distrito. Presuntos responsables: MANUEL LEWIS MOSQUERA. – Secretario General del Concejo Distrital de Santa Marta – vigencia 2013. Con respecto al presente hallazgo se MANTIENE por las razón expuestas en el análisis de respuesta. Sin embargo se desvirtuar la incidencia Fiscal y Disciplinaria en contra el señor ADOLFO ENRIQUE SANIN DUNCAN – Pagador, por haber pagado en virtud a la ordenación del gasto y a la constancia de supervisor de la ejecución del contrato 35 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. HALLAZGO No. 04. Tipo de hallazgo: Administrativo con Incidencia Disciplinaria y Fiscal. Criterio: Art. 2. De la Constitución Nacional, artículo 14. De la ley 80 de 1993, articulo 34 numeral 1, 48 numeral 31. De la ley 734 del 2002, Parágrafo 1°. El numeral 34 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, artículos 83, 84 y 118 literal a. de la ley 1474 del 2011. Artículo 3 y 6 de la Ley 610 de 2000. Artículo 4 de la Ley 797 de 2013 que modifico artículo 17 de la Ley 100, articulo 23 de la Ley 1150 de 2007 que modifico articulo 41 parágrafo 1 de la Ley 80 de 1993. Artículo 4 de la Ley 797 de 2003 que modifico artículo 17 de la Ley 100 de 1993. Artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 modificado articulo 41 parágrafo 1 de la Ley 80 de 1993. Narración: En el contrato No. ADFIN – 026 – 13, se evidencia en los pagos el incumplimiento de la especificación de las actividades desarrolladas por parte del contratista en el informe de gestión y el cumplimiento del valor base de cotización al sistema de seguridad social. Cuantía: $7.500.000,oo Causa: Omisión en el deber de vigilar el cumplimiento del objeto contractual. Efecto: Incurrir en conductas ilegales que generarían detrimento al patrimonio público del Distrito. Presuntos responsables: RICARDO DIAZGRANADOS DEL CASTILLO. – Presidente del Concejo Distrital de Santa Marta – vigencia 2013.-, RAFAEL BARROS BARROS- Secretario general del Concejo Distrital de Santa Marta. CONTRATO: No. ADFIN – 032 – 13. 1.- OBJETO: PRESTACION DE SERVICIO PARA EL LEVANTAMIENTO DE INVENTARIO FISICO, LA MARCACION A TRAVES DE PLAQUETAS Y EL AVALUO TECNICO DE LOS ACTIVOS FIJOS (BIENES, MUEBLES, ENSERES Y EQUIPOS) DE PROPIEDAD DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA. VALOR.- QUINCE MILLONES DE PESOS ($ 15.000.000.) CONTRATISTA: OMAR PERDOMO FONSECA. NIT CONTRATISTA.-12.561.858. 2.- ANALISIS DETALLADO DEL CONTRATO A. PLANEACIÓN PRECONTRACTUAL. ESTUDIOS PREVIOS-ANALISIS DE CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD.- se aportaron por parte de la entidad. MODALIDAD DE SELECCIÓN.- contratación directa. FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA MODALIDAD DE SELECCIÓN.- ley 80 de 1993, ley 1150 del 2007, y decreto 734 del 2012. 36 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. TIPO DE CONTRATO.- prestación de servicios personales. LUGAR DE EJECUCIÓN.-D.T.C.H. de Santa Marta PLAZO DE EJECUCIÓN.- quince (15) días. PRESUPUESTO OFICIAL ESTIMADO.- quince millones de pesos ($ 15.000.000.) ANALISIS ECONOMICO QUE SOPORTA EL VALOR ESTIMADO. No se evidencia en el Análisis previo de conveniencia y oportunidad. MATRIZ DE ANALISIS DE RIESGOS. No se evidencia en los Estudios Previos. CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL.No. 8-000128 de fecha octubre 02 del 2013. B. DESARROLLO DEL CONTRATO. REGISTRO PRESUPUESTAL.- No. 14-000124. VALOR INICIAL DEL CONTRATO.- quince millones de pesos ($ 15.000.000.) VALOR FINAL DEL CONTRATO.- quince millones de pesos ($ 15.000.000.) FORMA DE PAGO.- 1 contado PLAZO INICIAL.-. PLAZO FINAL. GARANTIAS.- no hubo garantía por parte del contratista. INTERVENTOR.- La supervisión o Interventoría será ejercida por el secretario general del concejo distrital. ACTA DE INICIO.- No se evidencia. ACTA DE RECIBO FINAL.- si hay. ACTAS SUSCRITAS.- Ninguna. CONTRATO ADICIONAL.- no hubo. 3.- HECHOS RELEVANTES. Dentro de los pilares que forman los principios de la ley 80 de 1993, se encuentra el Principio de Publicidad; lo cual constituye una garantía constitucional para la consolidación de la democracia, el fortalecimiento de la seguridad jurídica, y el respeto de los derechos fundamentales de los asociados, que se constituye en uno de los fundamentos del ejercicio de la función pública y del afianzamiento del Estado Social de Derecho (C.P. Art. 209). Dicho principio, permite exteriorizar la voluntad de las autoridades en el cumplimiento de sus deberes y en el ejercicio de sus atribuciones, y además brinda la oportunidad a los ciudadanos de conocer tales decisiones, los derechos que les asisten, y las obligaciones y cargas que les imponen las diferentes ramas del poder público. 37 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. Así mismo, dentro de la carpeta contractual no se evidencia la publicación en el SECOP como lo establece el artículo 83. De la ley 1150 de 2007, La publicación de los contratos estatales quedó dispuesta, mediante el artículo 1º del Decreto 2178 de 2006, es definido “el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP) como un instrumento de apoyo a la gestión contractual de las entidades estatales, que permitirá la interacción de las entidades contratantes, los contratistas, la comunidad y los órganos de control a través de la articulación de los servicios electrónicos ofrecidos por el Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal (SICE) y los sistemas de información relacionados con la contratación pública que se encuentren a cargo del Gobierno Nacional”. En efecto, permite la presentación de la totalidad del contenido aludido de los contratos y sus etapas, en un medio al que puede tener acceso al público en general, facilitando a los ciudadanos el conocimiento de las actuaciones de la administración y de los particulares en los procesos de contratación estatal y facilitando su participación en las decisiones que les afectan. Y, de conteras, suple algunas de las limitaciones de las que adolecía el Diario Único de Contratación, en términos de cobertura geográfica, de cantidad de ejemplares y de posibilidad de acceso por parte de la ciudadanía. Así mismo la prenombrada Ley 1150 de 2007 señala en el artículo 5º, los criterios que deben tener en cuenta las entidades para la selección de la oferta más favorable, No obstante lo expuesto, se puede manifestar que dentro de la realización de este contrato no se evidencia dentro de los estudios previos, la planeación. En materia de contratación estatal, implica no sólo contar con un plan que consolide y priorice las adquisiciones de la entidad, con fundamento en las necesidades técnicamente diagnosticadas, sino que exige la realización de una serie de estudios y análisis orientados a establecer mecanismos económicos, transparentes y adecuados para satisfacer dichas necesidades. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en sentencia de 31 de agosto de 2006, Radicación R- 7664, se refirió también al principio de planeación en la contratación estatal, planteando lo siguiente: “…Al respecto conviene reiterar que en materia contractual las entidades oficiales están obligadas a respetar y a cumplir el principio de planeación en virtud del cual resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar un procedimiento de selección, encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes: i) La verdadera necesidad 3 Publicidad del Procedimiento en el SECOP. 38 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. de la celebración del respectivo contrato. ii) Las opciones o modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo contractual que se escoja. iii) Las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etc., cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria, lo cual, según el caso, deberá incluir también la elaboración de los diseños, planos, análisis técnicos, etc. iv) Los costos, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución de esa clase de contrato, consultando las cantidades, especificaciones, cantidades de los bienes, obras, servicios, etc., que se pretende y requiere contratar, así como la modalidad u opciones escogidas o contempladas para el efecto. v) La disponibilidad de recursos o la capacidad financiera de la entidad contratante para asumir las obligaciones de pago que se deriven de la celebración de ese pretendido contrato. vi) La existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de proveedores…”. (En negrilla y subrayado es nuestro). Por lo tanto, se tiene en lo visto en la etapa precontractual la inexistencia de estudios técnico y económico, para determinar certeramente el costo real de la necesidad que demandaba la entidad, cuando la ley se refiere a las condiciones de mercado o consulta de precios se refiere a la verificación que deben realizar las entidades sobre la valuación de determinado bien o servicio, las condiciones para obtener determinado valor y las características del mismo que le permitan una evaluación objetiva al momento de calificar las ofertas presentadas para la selección del contratista; por ello, si la entidad tiene como único factor dicha evaluación implica que no le es obligatorio obtener varias ofertas. La etapa de planeación es la más importante para efectos de justificar la contratación pública, situación lo cual fue presuntamente omitida por parte del representante de la entidad auditada en su momento, lo cual la norma exige un mínimo de especificaciones para su eventual desarrollo; así mismo el Artículo 30º.- de la ley 80 de 1993, reglamentado por el Decreto Nacional 287 de 1996. Establece: “De la Estructura de los Procedimientos de Selección. La licitación se efectuará conforme a las siguientes reglas”: 1o. El jefe o representante de la entidad estatal ordenará su apertura por medio de acto administrativo motivado. De conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artículo 25 de esta Ley, la resolución de apertura debe estar precedida de un estudio realizado por la entidad respectiva en el cual se 39 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. analice la conveniencia y oportunidad del contrato y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso. Cuando sea necesario, el estudio deberá estar acompañado, además de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad. 2o. La entidad interesada elaborará los correspondientes pliegos de condiciones, de conformidad con lo previsto en el numeral 5o. del artículo 24 de esta Ley, en los cuales se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas. (En negrilla es nuestro) A su vez, se tiene que existió por parte del supervisor del contrato un presunto incumplimiento de sus deberes de vigilar el objeto contractual, contrariando los criterios y postulados en la ley 80 de 1993 como es el Principio de Responsabilidad; que impone al servidor público la rigurosa vigilancia de la ejecución del contrato, incluida la etapa precontractual, como en el desarrollo de la ejecución contractual, debido que no existe una correcta constatación que el contratista haya realizado sus obligaciones contractuales, ya que no existe dentro de la carpeta informes sobre la ejecución contractual siendo requisito fundamental los contratos de prestación de servicios y para su eventual pago. Dentro del contrato objeto de estudio, no se demuestra el cumplimiento del objeto del contrato, conllevando a que la entidad realice unan gestión fiscal antieconómica generando un presunto detrimento patrimonial. Deducido a lo prescrito, se debe señalar que en los procesos contractuales del Estado se debe tener en consideración que las reglas y procedimientos que constituyen mecanismos que buscan servir a los fines estatales4, a la adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios públicos y a la protección y garantía de los derechos de los administrados y los trámites se debe adelantar “con austeridad de tiempo, medios y gastos y se impedirán las dilaciones y los retardos en la ejecución del contrato”. Dentro de los descargos presentados por la entidad auditada este órgano de control se permite DESVIRTUAR LA INCIDENCIA PENAL Y 4 Ver artículo 2° de la Constitución Política de Colombia. 40 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. DISCIPLINARIA, del hallazgo planteado, pero se mantiene la incidencia administrativa con el fin de que se realice un plan de mejoramiento. HALLAZGO No. 05. Tipo de hallazgo: Administrativo. Criterio: Art. 2. De la Constitución Nacional. Narración: En el Contrato prestación de servicio No. ADFIN – 032 – 13, no se evidencia planeación debido a que los estudios previos no justifican el valor del objeto contratado. Causa: Omisión, negligencia e inobservancia de la norma. Efecto: Incurrir en conductas ilegales que generarían detrimento al patrimonio público del Distrito. Presuntos responsables: BOLMAN GREGORIO MACIAS SIERRA. – Presidente del Concejo Distrital de Santa Marta – vigencia 2013.RAFAEL BARROS BARROS.- Secretario General del Concejo Distrital de Santa Marta. CONTRATO: No. ADFIN – 030 – 13. 1.- OBJETO: PRESTACION DE SERVICIO PERSONALES PARA APOYAR EN EL AREA DE SISTEMA EN LA REALIZACION, LA ORGANIZACIÓN, MANTENIMIENTO, Y REPARACION DE HARDWARE Y SOFTWARE DE LOS DISTINTOS DISPOSITIVOS INFORMATICOS QUE POSEE EL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA. VALOR.- CINCO MILLONES DE PESOS ($ 5.000.000.) CONTRATISTA: ERNESTO ANTONIO JIMENEZ VALLE. NIT CONTRATISTA.-12.547.890. 2.- ANALISIS DETALLADO DEL CONTRATO A. PLANEACIÓN PRECONTRACTUAL. ESTUDIOS PREVIOS-ANALISIS DE CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD.- se aportaron por parte de la entidad. MODALIDAD DE SELECCIÓN.- contratación directa. FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA MODALIDAD DE SELECCIÓN.- ley 80 de 1993, ley 1150 del 2007, y decreto 734 del 2012. TIPO DE CONTRATO.- prestación de servicios personales. LUGAR DE EJECUCIÓN.-D.T.C.H. de Santa Marta PLAZO DE EJECUCIÓN.- un (1) mes. PRESUPUESTO OFICIAL ESTIMADO.- cinco millones de pesos ($5.000.000.) ANALISIS ECONOMICO QUE SOPORTA EL VALOR ESTIMADO. No se evidencia en el Análisis previo de conveniencia y oportunidad. 41 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. MATRIZ DE ANALISIS DE RIESGOS. No se evidencia en los Estudios Previos. CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL.No. 8-000112 de fecha septiembre 05 del 2013. B. DESARROLLO DEL CONTRATO. REGISTRO PRESUPUESTAL.- No. 14-000110. VALOR INICIAL DEL CONTRATO.- cinco millones de pesos ($5.000.000.) VALOR FINAL DEL CONTRATO.- cinco millones de pesos ($ 5.000.000.) FORMA DE PAGO.- una (1) cuotas de $. 5.000.000. GARANTIAS.- no hubo garantía por parte del contratista. INTERVENTOR.- La supervisión o Interventoría será ejercida por el secretario general del concejo distrital. ACTA DE INICIO.- No se evidencia. ACTA DE RECIBO FINAL.- si hay. ACTAS SUSCRITAS.- Ninguna. CONTRATO ADICIONAL.- no hubo. 3.- HECHOS RELEVANTES. Dentro de contrato auditado se tiene la falta de una verdadera necesidad y junto con un estudio de mercado de manera real, como primera medida un presunto incumplimiento al Principio de Economía, de lo anterior, los estudios previos que, entre otros fines, persiguen cumplir con la obligación de establecer los precios reales del mercado de aquellas cosas o servicios que serán objeto del contrato que pretende celebrar la administración, de tal suerte, que pueda tener un marco de referencia que le permita evaluar objetivamente las propuestas que se presenten durante el respectivo proceso de escogencia del contratista. Por eso la importancia y exigencia de la contractual, en el tema de evaluación de los costos reales de bienes y servicios a contratar, teniendo en cuenta las diversas variables tales como cantidad, calidad especialidad, momento, lugar, etc., persigue ineludiblemente que la entidad contratante no pague ni más ni menos de lo que verdaderamente cuestan en el mercado para ajustarse así a la conmutatividad objetiva que de acuerdo con el artículo 28 de la ley 80 de 1993 debe imperar en el contrato estatal, como factor preponderante en la selección o escogencia del contratista. A contrario sensu, el contrato objeto de estudio no cumplió con el deber de selección objetiva pues indudablemente el ofrecimiento que se hizo en la respectiva oferta no se tenía acertadamente y con la plena certeza si era el más favorable para la entidad. 42 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. De acuerdo con el deber de planeación, de los contratos públicos el H. Consejo de Estado estableció lo siguiente: “..(..).. deben siempre corresponder a negocios debidamente diseñados, pensados, conforme a las necesidades y prioridades que demanda el interés público; en otras palabras, el ordenamiento jurídico busca que el contrato estatal no sea el producto de la improvisación ni de la mediocridad. La ausencia de planeación ataca la esencia misma del interés general, con consecuencias gravosas y muchas veces nefastas, no sólo para la realización efectiva de los objetos pactados, sino también para el patrimonio público, que en últimas es el que siempre está involucrado en todo contrato estatal. Se trata de exigirles perentoriamente a las administraciones públicas una real y efectiva racionalización y organización de sus acciones y actividades con el fin de lograr los fines propuestos por medio de los negocios estatales. Si bien es cierto que el legislador no tipifica la planeación de manera directa en el texto de la Ley 80 de 1993, su presencia como uno de los principios rectores del contrato estatal es inevitable y se infiere: de los artículos 209, 339 y 341 constitucionales; de los numerales 6, 7 y 11 a 14 del artículo 25, del numeral 3 del artículo 26, de los numerales 1 y 2 del artículo 30, todos de la Ley 80 de 1993; y del artículo 2º del Decreto 01 de 1984; según los cuales para el manejo de los asuntos públicos y el cumplimiento de los fines estatales, con el fin de hacer uso eficiente de los recursos y obtener un desempeño adecuado de las funciones, debe existir un estricto orden para la adopción de las decisiones que efectivamente deban materializarse a favor de los intereses comunales. En esta perspectiva, la planeación y, en este sentido, la totalidad de sus exigencias constituyen sin lugar a dudas un precioso marco jurídico que puede catalogarse como requisito para la actividad contractual. Es decir que los presupuestos establecidos por el legislador, tendientes a la racionalización, organización y coherencia de las decisiones contractuales, hacen parte de la legalidad del contrato y no pueden ser desconocidos por los operadores del derecho contractual del estado. En otras palabras, la planeación tiene fuerza vinculante en todo lo relacionado con el contrato del Estado. 43 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. Del estudio de los componentes normativos del principio de la planeación deducimos que el legislador les indica con claridad a los responsables de la contratación estatal en el derecho colombiano ciertos parámetros que deben observarse para satisfacer ampliamente el principio de orden y priorización en materia contractual. En este sentido, observamos en la ley de contratación parámetros técnicos, presupuestales, de oportunidad, de mercado, jurídicos, de elaboración de pliegos y términos de referencia que deben observarse previamente por las autoridades para cumplir con el principio de la planeación contractual. Se trata de exigencias que deben materializarse con la debida antelación a la apertura de los procesos de escogencia de contratistas”5 Así las cosas, nos fuerza a concluir que de acuerdo con la jurisprudencia, la Ley 80 de 1993, contiene los principios y reglas esenciales para la contratación pública, establece los parámetros generales para acometer esta actividad por parte de las entidades públicas y consagra los mecanismos de selección que les permiten la escogencia del mejor ofrecimiento para el cumplimiento de los fines que con ella se persiguen en procura de la obtención del bienestar general 6, cuya observancia resulta obligatoria para el adecuado funcionamiento del Estado. A su vez, el artículo 23 de la Ley 80 de 1993, enumera los principios que orientan la contratación estatal 7, incluyendo además de los mencionados se encuentran los de transparencia, y responsabilidad, al igual que aquellos que informan el ejercicio de la función administrativa8. Así mismo, el artículo 28 de la misma ley dispone que las normas relativas a los contratos estatales deberán ser interpretadas conforme a los fines y principios previstos en el mismo estatuto normativo, esto es, en la Ley 80 de 19939. J. O. SANTOFIMIO GAMBOA. Aspectos relevantes de la reciente reforma a la Ley 80 de 1993 y su impacto en los principios rectores de la contratación pública. En Contratación estatal. Estudios sobre la reforma contractual. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2009, p. 42-43 5 El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, establece los fines de la contratación estatal, los derechos y deberes de las entidades estatales y de los contratistas, la capacidad y competencia para contratar, las inhabilidades e incompatibilidades, las cláusulas excepcionales, los principios de la contratación, las nulidades, la forma de liquidarlos y solucionar las controversias que se originen en un contrato estatal, y el control de la gestión contractual, entre otros aspectos. 7 De los Principios en las Actuaciones Contractuales de las Entidades Estatales. “Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo”. 8 Constitución Política, artículo 209: “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones”. 9 De la interpretación de las reglas contractuales. “En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y 6 44 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. En este orden de ideas además se puede afirmar que el contratista dentro de su informe de gestión (folio 11), no cumplió a cabalidad con el objeto del contrato suscrito, debido que emitió un concepto técnico del estado en que se encuentran los equipos de cómputos de la corporación, y no se vislumbra dentro de su informe cómo desarrollo adecuadamente su labor contractual, en donde no estableció especificaciones ni cantidades de equipos arreglados e incorporados los programas y de esta manera anómala fue certificado por su supervisor y eventualmente cancelada, lo cual demuestra el presunto incumplimiento de la labor contratada. Ahora bien el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en sentencia de 31 de agosto de 2006, Radicación R7664, se refirió también al principio de planeación en la contratación estatal, planteando lo siguiente: “…Al respecto conviene reiterar que en materia contractual las entidades oficiales están obligadas a respetar y a cumplir el principio de planeación en virtud del cual resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar un procedimiento de selección, encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes: i) La verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato. ii) Las opciones o modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo contractual que se escoja. iii) Las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etc., cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria, lo cual, según el caso, deberá incluir también la elaboración de los diseños, planos, análisis técnicos, etc. iv) Los costos, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución de esa clase de contrato, consultando las cantidades, especificaciones, cantidades de los bienes, obras, servicios, etc., que se pretende y requiere contratar, así como la modalidad u opciones escogidas o contempladas para el efecto. v) La disponibilidad de recursos o la capacidad financiera de la entidad contratante para asumir las obligaciones de pago que se deriven de la celebración de ese pretendido contrato. vi) La existencia y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos”. 45 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de proveedores…”. (En negrilla y subrayado es nuestro). Dentro de los descargos presentados por la entidad auditada el grupo auditor se permite DESVIRTUAR LA INCIDENCIA PENAL Y DISCIPLINARIA, del hallazgo planteado, pero se mantiene la incidencia administrativa con el fin de que se realice un plan de mejoramiento en procura de optimizar la gestión. HALLAZGO No. 06. Tipo de hallazgo: Administrativo. Criterio: Art. 2, 209. De la Constitución Nacional. Narración: En el Contrato No. ADFIN – 030 – 13, no se evidencia planeación debido a que los estudios previos no señalan las especificaciones técnicas, las actividades y cantidades a ejecutar dentro del objeto contractual. Causa: Negligencia en la realización de una verdadera planeación y elaboración de estudios previos. Efecto: Incurrir en conductas antieconómicas en posibles detrimento patrimonial. Presuntos responsables: RICARDO DIAZGRANADOS DEL CASTILLO. – Presidente del Concejo Distrital de Santa Marta – vigencia 2013.-, Con respecto a este hallazgo el grupo auditor decide MANTENERLO, de acuerdo a lo expuesto en el análisis de respuesta. HALLAZGO No. 07. Tipo de hallazgo: Administrativo con Incidencia Disciplinaria Criterio: Art. 2. De la Constitución Nacional, artículo 14. De la ley 80 de 1993, articulo 34 numeral 1, 48 numeral 31. De la ley 734 del 2002, Parágrafo 1°. El numeral 34 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, artículos 83 y 84 de la ley 1474 del 2011. Narración: En el contrato No. ADFIN – 030 – 13, se evidencia la presunta omisión de vigilar correctamente la ejecución del contrato en razón que las actividades descritas en el informe de gestión no corresponden a las obligaciones del objeto contractual. Causa: Omisión en el deber de vigilar el cumplimiento del objeto contractual. Efecto: Incurrir en conductas ilegales que generarían detrimento al patrimonio público del Distrito. Presuntos responsables: RICARDO DIAZGRANADOS DEL CASTILLO. – Presidente del Concejo Distrital de Santa Marta – vigencia 2013.-, MANUEL JOSE LEWIS MOSQUERA.- Supervisor en su calidad de Secretario General Concejo Distrital de Santa Marta. 46 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. El grupo auditor decide MANTENER el hallazgo planteado, debido que el presunto responsable no demostró el cumplimiento de la actividad objeto del contrato. HALLAZGO No. 08. Tipo de hallazgo: Administrativo con Incidencia Disciplinaria y Fiscal. Criterio: Art. 2. De la Constitución Nacional, artículo 14. De la ley 80 de 1993, articulo 34 numeral 1, 48 numeral 31. De la ley 734 del 2002, Parágrafo 1°. El numeral 34 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, artículos 83, 84 y 118 literal a. de la ley 1474 del 2011. Artículo 3 y 6 de la Ley 610 de 2000. Narración: En el contrato No. ADFIN – 030 – 13, se evidencia el presunto incumplimiento de las obligaciones del objeto contractual en razón que las actividades descritas en el informe de gestión no corresponden a las obligaciones contractuales, no obstante la Entidad realizó el pago. Cuantía: $5.000.000,oo Causa: Omisión en el deber de vigilar el cumplimiento del objeto contractual. Efecto: Incurrir en conductas ilegales que generarían detrimento al patrimonio público del Distrito. Presuntos responsables: RICARDO DIAZGRANADOS DEL CASTILLO. – Presidente del Concejo Distrital de Santa Marta – vigencia 2013.-, RAFAEL BARROS BARROS- Secretario general del Concejo Distrital de Santa Marta, ADOLFO ENRIQUE SANIN DUNCAN – Pagador. CONTRATO: No. ADFIN – 028 – 13. 1.- OBJETO: CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS DE APOYO A LA GESTION CELEBRADO ENTRE EL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA Y OSCAR MARIEL ARZUZA GOMEZ. VALOR.- DOCE MILLONES DE PESOS ($ 12.000.000.) CONTRATISTA: OSCAR MARIEL ARZUZA GOMEZ. NIT CONTRATISTA.-85.459.542. 2.- ANALISIS DETALLADO DEL CONTRATO A. PLANEACIÓN PRECONTRACTUAL. ESTUDIOS PREVIOS-ANALISIS DE CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD.- se aportaron por parte de la entidad. MODALIDAD DE SELECCIÓN.- Contratación Directa. FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA MODALIDAD DE SELECCIÓN.- ley 80 de 1993, ley 1150 del 2007, y decreto 734 del 2012. TIPO DE CONTRATO.- prestación de servicios de apoyo a la gestión. LUGAR DE EJECUCIÓN.-D.T.C.H. de Santa Marta PLAZO DE EJECUCIÓN.- Inmediato 47 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. PRESUPUESTO OFICIAL ESTIMADO.- doce millones de pesos ($12.000.000.) ANALISIS ECONOMICO QUE SOPORTA EL VALOR ESTIMADO. No se evidencia en el Análisis previo de conveniencia y oportunidad. MATRIZ DE ANALISIS DE RIESGOS. No se evidencia en los Estudios Previos. CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL.No. 8-000086 de fecha julio 19 del 2013. B. DESARROLLO DEL CONTRATO. REGISTRO PRESUPUESTAL.- No. 14-000090. VALOR INICIAL DEL CONTRATO.- doce millones de pesos ($12.000.000.) VALOR FINAL DEL CONTRATO.- doce millones ochocientos mil de pesos ($ 12.000.000.) FORMA DE PAGO.- una vez realizado la actividad con la respectiva cuenta de cobro, pago de la seguridad social y certificación por el supervisor del contrato. GARANTIAS.- no hubo garantía por parte del contratista. INTERVENTOR.- La supervisión o Interventoría será ejercida por el secretario general del concejo distrital. ACTA DE INICIO.- No se evidencia. ACTA DE RECIBO FINAL.- si hay. ACTAS SUSCRITAS.- si hay. CONTRATO ADICIONAL.- no hubo. 3.- HECHOS RELEVANTES. Dentro del contrato objeto de estudio se debe establecer que los contratos de prestación de servicios profesionales de apoyo a la gestión, corresponde a aquellos de naturaleza operativa, logística o asistencial, dentro del contexto del decreto 734 del 2012. En estos contratos no se requiere como bien lo expone la norma que la entidad pública haya obtenido varias ofertas, ya que lo que se refiere es que la entidad verifique la idoneidad y experiencia requerida y relacionada con el tema que se trate como factor de exigencia y de obligatoriedad, de lo cual el ordenador del gasto deberá dejar constancia escrita de ello. En la revisión del contrato mencionado, se evidencia que el contratista carece de la idoneidad y experiencia como pilar fundante en la escogencia objetiva establecida en los estudios previos y el decreto 734 de 2012- vigente al momento del de suscribir el referido contrato-, a su vez, en el artículo en mención estableció: “3.4.2.5.1. Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o 48 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión la entidad estatal podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado la idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área de que se trate, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto deberá dejar constancia escrita.” Dado que en su hoja de vida (folio 19 hasta la 27), solo apunta en afianzar su experiencia como cocinero, pero no se vislumbra ningún antecedente en preparar ningún tipo de actividad o logística para grandes eventos como estaba relacionado en los estudios previos, pero aun así siendo palpable esa circunstancia esencial para habilitar la suscripción del contrato, el presidente del Concejo Distrital – vigencia 2013- el Dr. RICARDO DIAZGRADO DEL CASTILLO, mediante escrito certifico su idoneidad para poder realizar el contrato en estudio (folio 18), que a toda luz no cumple con los criterios establecidos en la norma. Por otro lado, se evidencia que dentro de los estudios previos no se establece una verdadera planeación y un respectivo estudio de mercado, incumpliendo con la finalidad de las exigencias contenidas en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la ley 80 de 1993, que señalan “las entidades estatales, con antelación a la apertura del proceso de selección, o a la celebración del contrato, según el caso, tengan previamente definida la conveniencia del objeto a contratar, la cual la reflejan los respectivos estudios (técnicos, jurídicos o financieros) que les permitan racionalizar el gasto público y evitar la improvisación, de modo que, a partir de ellos, sea posible elaborar procedimientos claros y seguros que en el futuro no sean cuestionados”. Su observancia resulta de suma importancia, en la medida que el desarrollo de una adecuada planeación permite proteger los recursos del patrimonio público, que se ejecutarán por medio de la celebración de los diferentes contratos. dentro del estudio de fondo del contrato auditado, se puede establecer la falta de planeación para su ejecución, es importante resaltar, lo comprendido en el artículo 365 de la Constitución Política señala que “los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado,” que es deber de éste “asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional,” que “podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares” y que “en todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios.” 49 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. Por ende, los estudios previos que, entre otros fines, persiguen cumplir con la obligación de establecer los precios reales del mercado de aquellas cosas o servicios que serán objeto del contrato que pretende celebrar la administración de tal suerte que pueda tener un marco de referencia que le permita evaluar objetivamente las propuestas que se presenten durante el respectivo proceso de escogencia del contratista. Por eso la importancia y exigencia de la contractual, en el tema de evaluación de los costos reales de bienes y servicios a contratar, teniendo en cuenta las diversas variables tales como cantidad, calidad especialidad, momento, lugar, etc., persigue ineludiblemente que la entidad contratante no pague ni más ni menos de lo que verdaderamente cuestan en el mercado para ajustarse así a la conmutatividad objetiva que de acuerdo con el artículo 28 de la ley 80 de 1993 debe imperar en el contrato estatal, como factor preponderante en la selección o escogencia del contratista. Así mismo, el contrato objeto de estudio no cumplió con el deber de selección objetiva pues indudablemente el ofrecimiento que se hizo en la respectiva oferta no se tenía acertadamente y con la plena certeza si era el más favorable para la entidad. Y este incumplimiento del deber de selección objetiva también indica que no se cumplió con el deber de planeación y sin que la entidad contratante tuviera un adecuado conocimiento de los costos del objeto a contratar en desconocimiento de los principios de la función pública como son de planeación, selección objetiva y economía. Que dentro de su ejecución se pactó (clausula Cuarta Parágrafo Primero), se acordó que para realizar los diferentes pagos a favor del contratista previa “presentación de cuenta de cobro” “debe presentar informe de las actividades desarrolladas, copia del aporte al sistema de seguridad social (salud y pensión) y certificado de cumplimiento expedido por el supervisor del contrato” la entrega de la factura, el visto bueno por parte del supervisor se encuentran dentro de las obligaciones contractuales que servirán como soporte para la elaboración de las respectivas cuentas de cobro y por lo tanto, constituyen uno de los requisitos acordados para su presentación, de tal manera que, dentro de la carpeta contractual no reposa facturas de lo entregado, ni mucho menos un detallado informe de la prestación del servicio realizado como obligación del objeto contractual, lo cual origina un presunto incumplimiento de la ejecución del objeto contractual, que va avanzando conforme transcurre el plazo acordado y su finalidad básicamente es la de permitir el cálculo del avance de la ejecución en relación con lo pactado así como el valor de lo que se ejecutó en ese periodo de tiempo, para efectos de realizar el respectivo cobro definitivo. 50 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. De lo anterior, se tiene que existió por parte del supervisor del contrato un presunto incumplimiento de sus deberes de vigilar el objeto contractual, contrariando los criterios y postulados en la ley 80 de 1993 como es el Principio de Responsabilidad; que impone al servidor público la rigurosa vigilancia de la ejecución del contrato, incluida la etapa precontractual, como en el desarrollo de la ejecución contractual. Deducido a lo prescrito, se debe señalar que en los procesos contractuales del Estado se debe tener en consideración que las reglas y procedimientos que constituyen mecanismos que buscan servir a los fines estatales10, a la adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios públicos y a la protección y garantía de los derechos de los administrados y los trámites se debe adelantar “con austeridad de tiempo, medios y gastos y se impedirán las dilaciones y los retardos en la ejecución del contrato”. Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha dicho que el principio de selección objetiva implica que “la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”11. En conclusión, se presume probado que el contrato auditado desconoció el procedimiento para la selección del contratista, violando, en consecuencia, la “prohibición general que contiene el numeral 8º del artículo 24 de la citada Ley 80, en el sentido de que las autoridades tienen prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva de contratistas”. En virtud de los anteriormente mencionado, La existencia de la supervisión e interventoría en los contratos estatales, obedece al deber que el legislador ha impuesto a las entidades en el numeral 1º del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, en el cual se consagran los medios que ellas pueden utilizar para el cumplimiento del objeto contractual y de esta manera lograr los fines de la contratación, su vez, la ley 1474 del 2011; establece la responsabilidad que tiene los supervisores de los contratos estatales en el cumplimiento del objeto lo cual establece: “Artículo 83. Supervisión e interventoría contractual. Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda. 10 11 Ver artículo 2° de la Constitución Política de Colombia. Corte Suprema de Justicia; Sala de casación penal; Sentencia No. 30933 de mayo 26 de 2010. 51 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos. (..). La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos. (..). Con relación al pago al sistema de seguridad social, se deviene a manifestar que independientemente lo establecido en las cláusulas del contrato auditado, es obligatorio para los contratistas de efectuar los aportes a los sistemas de salud y pensiones, en razón de la naturaleza de los contratos, en el Concepto N° 242660 del 6 de agosto de 2009, el Ministerio de la Protección Social manifestó: "(…) independientemente de la naturaleza del contrato, sea este de prestación de servicios, obra, consultoría, etc, se tiene frente a lo consultado que cualquier persona que pretenda celebrar un contrato con el estado debe acreditar su afiliación y pago de aportes a los sistemas de salud y pensiones, obligación que persiste durante toda la vigencia del contrato, pues debe recordarse que de conformidad con lo indicado en el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 que modifica el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, el acreditar que se está cumpliendo con las obligaciones para con la seguridad social y parafiscales es un condicionamiento para hacer cada pago derivado del contrato estatal; mandato este que se aplica como ya se dijo, para todo contrato independiente de su naturaleza." (…) "En lo relacionado con la base y porcentaje de cotización que un contratista debe efectuar a los sistemas de salud y pensiones, debe indicarse que los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, mediante Circular 000001 del 6 de diciembre de 2004, en ejercicio de las facultades establecidas en los Decretos 246 de 2004 y 205 de 2003, imparten instrucciones con relación al ingreso base de cotización de los contratistas afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud. (…) 52 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. El honorable Consejo de Estado mantuvo la vigencia del inciso final del artículo 23 del Decreto 1703 de 2003, por lo que en los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base de cotización es el equivalente al 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada; razón por la cual, en aplicación del principio de analogía, que halla su justificación en el principio de igualdad, y según el cual, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual, dicho porcentaje debe hacerse extensivo a los contratos de vigencia determinada." (Concepto N° 242660 del 6 de agosto de 2009). Los pronunciamientos del Ministerio de la Protección Social, conforme a las disposiciones que regulan la materia3, concluyen de un lado, la obligación de los contratistas para que efectúen los aportes al Sistema de Seguridad Social, y de otro, que en los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base de cotización para liquidar dichos aportes es el equivalente al 40% del valor bruto del contrato, bajo el supuesto que el otro 60% corresponde a los costos imputables al desarrollo de la actividad contratada, incluido el pago de impuestos, y adicionalmente que por analogía y en observancia del principio de igualdad, se aplica el mismo porcentaje para todos los contratos. (negrilla y resaltado es nuestro). Finalmente, en el ejercicio del control fiscal se pudo establecer una presunta irregularidad en el pago al sistema de seguridad social, debido que el contratista no cotizo con base de liquidación del 40% del valor del contrato como se ilustra en el folio (07). Dentro de los descargos presentados por la entidad auditada el grupo auditor determinó DESVIRTUAR LA INCIDENCIA PENAL Y DISCIPLINARIA, del hallazgo planteado, pero se mantiene la incidencia administrativa con el fin de que se realice un plan de mejoramiento en procura de optimizar la gestión. HALLAZGO No. 09. Tipo de hallazgo: Administrativo. Criterio: Art. 2. De la Constitución Nacional. Narración: En el Contrato No. ADFIN – 028 – 13, no se evidencia planeación debido a que los estudios previos no señalan las especificaciones, las actividades y cantidades de la logística a ejecutar dentro del objeto contractual. Causa: Omisión, negligencia e inobservancia de la norma. Efecto: Incurrir en conductas ilegales que generarían detrimento al patrimonio público del Distrito. 53 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. Presuntos responsables: RICARDO DIAZGRANADOS DEL CASTILLO. – Presidente del Concejo Distrital de Santa Marta – vigencia 2013.Con respecto a este hallazgo el grupo auditor decide MANTENERLO, de acuerdo a lo expuesto en el análisis de respuesta. HALLAZGO No. 10. Tipo de hallazgo: Administrativo con Incidencia Disciplinaria Criterio: Art. 2. De la Constitución Nacional, artículo 14. De la ley 80 de 1993, articulo 34 numeral 1, 48 numeral 31. De la ley 734 del 2002, Parágrafo 1°. El numeral 34 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, artículos 83 y 84 de la ley 1474 del 2011. Artículo 4 de la Ley 797 de 2013 que modifico artículo 17 de la Ley 100, articulo 23 de la Ley 1150 de 2007 que modifico articulo 41 parágrafo 1 de la Ley 80 de 1993. Artículo 4 de la Ley 797 de 2003 que modifico artículo 17 de la Ley 100 de 1993. Artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 modificado articulo 41 parágrafo 1 de la Ley 80 de 1993. Narración: En el contrato de Prestación De Servicio No. ADFIN – 028 – 13, se evidencia la presunta omisión de vigilar correctamente la ejecución del contrato realizado en razón a la falta de especificación de las cantidades (mesa de buffet, cristalería, loza, mesas vestidas, arreglos florales, servicio de meseros, agua, hielo, cayeye, ensalada tropical, pernil de cerdo en salsa, filete de pescado en salsa de champiñones, postre tres leches, gaseosas) desarrolladas por parte del contratista en el informe de gestión y la falta de verificación en el cumplimiento del valor base de cotización al sistema de seguridad social. Causa: Omisión en el deber de vigilar el cumplimiento del objeto contractual. Efecto: Incurrir en conductas ilegales que generarían detrimento al patrimonio público del Distrito. Presuntos responsables: MANUEL LEWIS.- Secretario General del Concejo Distrital de Santa Marta. Con respecto a este hallazgo el grupo auditor decide MANTENERLO, de acuerdo a lo expuesto en el análisis de respuesta. HALLAZGO No. 11. Tipo de hallazgo: Administrativo con Incidencia Disciplinaria y Fiscal. Criterio: Art. 2. De la Constitución Nacional, artículo 14. De la ley 80 de 1993, articulo 34 numeral 1, 48 numeral 31. De la ley 734 del 2002, Parágrafo 1°. El numeral 34 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, artículos 83, 84 y 118 literal a. de la ley 1474 del 2011. Artículo 3 y 6 de la Ley 610 de 2000. Artículo 4 de la Ley 797 de 2003 que modifico artículo 17 de la Ley 100 de 1993. Artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 modificado articulo 41 parágrafo 1 de la Ley 80 de 1993. Narración: En el contrato No. ADFIN – 028 – 13, se evidencia el incumplimiento de la especificación de las cantidades (mesa de buffet, 54 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. cristalería, loza, mesas vestidas, arreglos florales, servicio de meseros, agua, hielo, cayeye, ensalada tropical, pernil de cerdo en salsa, filete de pescado en salsa de champiñones, postre tres leches, gaseosas) desarrolladas por parte del contratista en el informe de gestión y la falta de verificación en el cumplimiento del valor base de cotización al sistema de seguridad social; no obstante la Entidad realizó el pago. Cuantía: $12.000.000,oo Causa: Omisión en el deber de vigilar el cumplimiento del objeto contractual. Efecto: Incurrir en conductas ilegales que generarían detrimento al patrimonio público del Distrito. Presuntos responsables: RICARDO DIAZGRANADOS DEL CASTILLO. – Presidente del Concejo Distrital de Santa Marta – vigencia 2013.MANUEL LEWIS.- Secretario General del Concejo Distrital de Santa Marta. ADOLFO SANIN DUNCAN – Pagador. CONTRATO: No. ADFIN – 049 – 13. 1.- OBJETO: CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS DE APOYO A LA GESTION PARA EL LAVADO Y ADECUACION DE LAS CORTINAS Y LAVADO DE LOS PISOS Y MANTENIMIENTO DE TODAS LAS OFICINAS DE LA ENTIDAD INCLUYENDO EL RECINTO DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA. VALOR.- CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS OCHO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO DE PESOS ($ 4.408.644.) CONTRATISTA: EDGAR ALFONSO PEREIRA. NIT CONTRATISTA.-85.466.261. 2.- ANALISIS DETALLADO DEL CONTRATO A. PLANEACIÓN PRECONTRACTUAL. ESTUDIOS PREVIOS-ANALISIS DE CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD.- se aportaron por parte de la entidad. MODALIDAD DE SELECCIÓN.- contratación directa. FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA MODALIDAD DE SELECCIÓN.- ley 80 de 1993, ley 1150 del 2007, y decreto 734 del 2012. TIPO DE CONTRATO.- Prestación de servicio. LUGAR DE EJECUCIÓN.-D.T.C.H. de Santa Marta PLAZO DE EJECUCIÓN.- tres (3) días. PRESUPUESTO OFICIAL ESTIMADO.- cuatro millones cuatrocientos ocho mil seiscientos cuarenta y cuatro de pesos ($ 4.408.644.). ANALISIS ECONOMICO QUE SOPORTA EL VALOR ESTIMADO. No se evidencia en el Análisis previo de conveniencia y oportunidad. 55 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. MATRIZ DE ANALISIS DE RIESGOS. No se evidencia en los Estudios Previos. CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL.No. 8-000178 de fecha diciembre 20 del 2013. B. DESARROLLO DEL CONTRATO. REGISTRO PRESUPUESTAL.- No. 14-000172. VALOR INICIAL DEL CONTRATO.- cuatro millones cuatrocientos ocho mil seiscientos cuarenta y cuatro de pesos ($ 4.408.644.). VALOR FINAL DEL CONTRATO.- cuatro millones cuatrocientos ocho mil seiscientos cuarenta y cuatro de pesos ($ 4.408.644.) FORMA DE PAGO.- un contado por valor de cuatro millones cuatrocientos ocho mil seiscientos cuarenta y cuatro de pesos ($ 4.408.644.) PLAZO INICIAL.-. PLAZO FINAL. GARANTIAS.- no hubo garantía por parte del contratista. INTERVENTOR.- La supervisión o Interventoría será ejercida por el secretario general del concejo distrital. ACTA DE INICIO.- No se evidencia. ACTA DE RECIBO FINAL.- si hay. ACTAS SUSCRITAS.- si hay. CONTRATO ADICIONAL.- si hubo otro sí. 3.- HECHOS RELEVANTES. En la revisión del contrato mencionado, se evidencia que dentro de los estudios previos no cumple con las formalidades establecidas en la ley, ya que la gestión contractual del Estado debe estar precedida por el desarrollo de los estudios, análisis, diseños y demás gestiones que permitan definir con certeza las condiciones del contrato a celebrar, con el fin de que la necesidad que motiva la contratación sea satisfecha con la mayor calidad y al mejor precio posible. De manera general, la contratación tiene actividades previas y posteriores, por lo que comúnmente estas se agrupan en Actividades Pre-Contractuales, Actividades Contractuales, Actividades PostContractuales. En vigencia de la Ley 80 de 1993, se estableció bajo el Principio de Economía como parte de la etapa precontractual, la obligación de establecer de manera previa al inicio del proceso de selección del contratista o a la firma del contrato, la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, así como el deber de las entidades públicas de la elaboración de los estudios, diseños y proyectos requeridos y de los pliegos de condiciones. (Artículo 25 numerales 7 y 12). 56 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. Posteriormente en la Ley 1150 de 2007 y su Decreto Reglamentario 2474 de 2008, se incorporó una etapa en los procesos de contratación estatal, conocida como previa o de planeación, que obliga a las entidades públicas, en virtud ya no solamente del principio de economía, sino de los de transparencia y publicidad, la obligación de elaborar dichos estudios previos, bajo los parámetros contemplados en la norma y su publicación junto con los anexos que conforman toda la etapa previa. Hacen parte de esta etapa la tramitación y expedición por parte de las diferentes dependencias de la entidad, los siguientes documentos previos: Certificado de Disponibilidad Presupuestal (CDP), Autorizaciones Legales, cuando estas se requieran; publicidad de las etapas contractuales en el SECOP;; Determinar los permisos, licencias y autorizaciones requeridos (Si hay lugar); Determinar el impacto social ambiental (Si hay lugar); Consulta sobre impuestos; Análisis del mercado; Elaboración de los estudios previos y el proyecto de pliego, entre otros. De lo anterior se resalta que con antelación a la apertura del proceso de selección, o a la celebración del contrato, según el caso, tengan previamente definida la conveniencia del objeto a contratar, la cual la reflejan los respectivos estudios (técnicos, jurídicos o financieros) que les permitan racionalizar el gasto público y evitar la improvisación, de modo que, a partir de ellos, sea posible elaborar procedimientos claros y seguros que en el futuro no sean cuestionados. Su observancia resulta de suma importancia, en la medida que el desarrollo de una adecuada planeación permite proteger los recursos del patrimonio público, que se ejecutarán por medio de la celebración de los diferentes contratos. Dentro del estudio de fondo del contrato auditado, se puede establecer la falta de planeación para su ejecución, entendida como la organización lógica y coherente de las metas y los recursos para desarrollar un proyecto, es pilar de la contratación estatal. De allí la importancia de que esta actividad contractual sea el fruto de la planeación, el control y el seguimiento por parte de los servidores públicos. La etapa precontractual, es decir, la que antecede cualquier contratación, determina, en buena medida, el éxito o el fracaso de los procesos de selección o de los contratos que se suscriban. La etapa de planeación es la más importante para efectos de justificar la contratación pública, situación lo cual fue presuntamente omitida por parte del representante de la entidad auditada en su momento, lo cual la norma exige un mínimo de especificaciones para su eventual desarrollo; así mismo el Artículo 30º.- de la ley 80 de 1993, reglamentado por el Decreto Nacional 287 de 1996. Establece: “De la Estructura de los Procedimientos de Selección. La licitación se efectuará conforme a las siguientes reglas”: 57 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. 1o. El jefe o representante de la entidad estatal ordenará su apertura por medio de acto administrativo motivado. De conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artículo 25 de esta Ley, la resolución de apertura debe estar precedida de un estudio realizado por la entidad respectiva en el cual se analice la conveniencia y oportunidad del contrato y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso. Cuando sea necesario, el estudio deberá estar acompañado, además de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad. 2o. La entidad interesada elaborará los correspondientes pliegos de condiciones, de conformidad con lo previsto en el numeral 5o. del artículo 24 de esta Ley, en los cuales se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas. (En negrilla es nuestro) De lo anterior, significa que en el derecho público la preparación, adjudicación y perfeccionamiento de los contratos del Estado es una actividad eminentemente reglada, de manera que las partes están en la obligación de cumplir con el procedimiento fijado por el orden jurídico, bajo la estricta observancia de los principios que garantizan el derecho a la igualdad, libre concurrencia de los oferentes y el cumplimiento de los fines estatales perseguidos con esta actividad. Pero además el artículo 209 de la Constitución Nacional dispone que “la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones…”, mandato este que reitera el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 al disponer que “las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa.” Pues bien, de todo este conjunto normativo se deduce sin esfuerzo alguno que la contratación estatal persigue la prestación de los servicios públicos, que por consiguiente con ella se pretende fundamentalmente la satisfacción de intereses de carácter general y que debe ceñirse a los 58 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. principios de la función administrativa, entre otros, a los de transparencia y economía. La eficacia de todos los principios que rigen la actividad contractual del Estado, en especial los dos últimamente mencionados es decir el de la transparencia y el de la economía, depende en buena medida de que en ella se cumpla con los deberes de planeación y de selección objetiva. Por supuesto que el cumplimiento de los demás deberes que la Constitución y la ley imponen en esa materia también asegura la eficacia de todos los principios que la rigen y por ende la efectiva satisfacción del interés general que es lo que persigue la prestación de los servicios públicos mediante la actividad contractual del Estado. De acuerdo con el deber de planeación, los contratos del Estado “deben siempre corresponder a negocios debidamente diseñados, pensados, conforme a las necesidades y prioridades que demanda el interés público; en otras palabras, el ordenamiento jurídico busca que el contrato estatal no sea el producto de la improvisación ni de la mediocridad” Como bien lo señalo el Honorable Consejo de Estado. La ausencia de planeación ataca la esencia misma del interés general, con consecuencias gravosas y muchas veces nefastas, no sólo para la realización efectiva de los objetos pactados, sino también para el patrimonio público, que en últimas es el que siempre está involucrado en todo contrato estatal. Se trata de exigirles perentoriamente a las administraciones públicas una real y efectiva racionalización y organización de sus acciones y actividades con el fin de lograr los fines propuestos por medio de los negocios estatales. En este sentido, observamos en la ley de contratación establece taxativamente los parámetros técnicos, presupuestales, de oportunidad, de mercado, jurídicos, de elaboración de pliegos y términos de referencia que deben observarse previamente por las autoridades para cumplir con el principio de la planeación contractual. Se trata de exigencias que deben materializarse con la debida antelación a la apertura de los procesos de escogencia de contratistas.”12 Dentro de la necesidad que se establece en los estudios previos la ley exige fijar el costo real del negocio proyectado, es decir el valor de las cosas o servicios que se van a contratar teniendo en cuenta, entre otras variables, la fluctuación de precios para que la Administración no pague ni más ni menos de lo que verdaderamente vale la ejecución del objeto 12 J. O. SANTOFIMIO GAMBOA. Aspectos relevantes de la reciente reforma a la Ley 80 de 1993 y su impacto en los principios rectores de la contratación pública. En Contratación estatal. Estudios sobre la reforma contractual. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2009, p. 42-43. 59 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. contractual y de esta manera ajustarse a la conmutatividad objetiva que de acuerdo con el artículo 28 de la ley 80 de 1993 debe imperar en el contrato estatal. Dentro del contrato en comento se presume la violación al deber de planeación, siendo fundante como se manifestó con anterioridad en hacer efectivo el principio de economía, previsto en la Carta y en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, porque precisando la oportunidad y por ende, teniendo la entidad estatal un conocimiento real de los precios de las cosas, obras o servicios que constituyen el objeto del contrato, podrá no solamente aprovechar eficientemente los recursos públicos sino que también podrá cumplir con otro deber imperativo como es el de la selección objetiva pues tiene la obligación de escoger la propuesta más favorable y la escogencia de esta también depende en últimas, como ya se vio, de la observancia del principio de planeación, en realizar un contrato en tan poco tiempo, sin tener la entidad estatal un conocimiento real de los precios del mercado podrá cumplir con otro imperativo deber como es el de la selección objetiva pues tiene la obligación de escoger la propuesta más favorable. Constituyendo una gestión antieconómica generando un presunto detrimento patrimonial, debido que no se pudo constatar además, el cumplimiento del objeto contrato. Dentro de los descargos presentados por la entidad auditada el grupo auditor determinó DESVIRTUAR LA INCIDENCIA PENAL Y MANTENER LA DISCIPLINARIA, del hallazgo planteado, pero se mantiene la incidencia administrativa con el fin de que se realice un plan de mejoramiento en procura de optimizar la gestión. HALLAZGO No. 12. Tipo de hallazgo: Administrativo con incidencia Disciplinaria. Criterio: Art. 2. De la Constitución Nacional, articulo 34 numeral 1, 35 numeral 1, 48 numeral 31 de la ley 734 del 2002. Narración: En el Contrato prestación de servicio No. ADFIN – 049 – 13, no se evidencia planeación debido a que los estudios previos no señalan las especificaciones, las actividades y cantidades del mantenimiento a ejecutar dentro del objeto contractual. Causa: Omisión, negligencia e inobservancia de la norma. Efecto: Incurrir en conductas ilegales que generarían detrimento al patrimonio público del Distrito. Presuntos responsables: BOLMAN MACIAS SIERRA. – Presidente del Concejo Distrital de Santa Marta – vigencia 2013.- 60 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. CONTRATO: No. ADFIN – 041 – 13. 1.- OBJETO: CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS PARA APOYAR EL AREA DE SEGURIDAD DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA. VALOR.- TRES MILLONES TRECIENTOS MIL DE PESOS ($ 3.300.000.) CONTRATISTA: ADOLFO RAMON GONZALES MANJARREZ. NIT CONTRATISTA.-7.524.482. 2.- ANALISIS DETALLADO DEL CONTRATO A. PLANEACIÓN PRECONTRACTUAL. ESTUDIOS PREVIOS-ANALISIS DE CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD.- se aportaron por parte de la entidad. MODALIDAD DE SELECCIÓN.- contratación directa. FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA MODALIDAD DE SELECCIÓN.- ley 80 de 1993, ley 1150 del 2007, y decreto 734 del 2012. TIPO DE CONTRATO.- Prestación de servicio. LUGAR DE EJECUCIÓN.-D.T.C.H. de Santa Marta PLAZO DE EJECUCIÓN.- tres (3) meses. PRESUPUESTO OFICIAL ESTIMADO.- tres millones trecientos mil de pesos ($ 3.300.000.) ANALISIS ECONOMICO QUE SOPORTA EL VALOR ESTIMADO. No se evidencia en el Análisis previo de conveniencia y oportunidad. MATRIZ DE ANALISIS DE RIESGOS. No se evidencia en los Estudios Previos. CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL.No. 8-000179 de fecha octubre 10 del 2013. B. DESARROLLO DEL CONTRATO. REGISTRO PRESUPUESTAL.- No. 14-000139. VALOR INICIAL DEL CONTRATO.- tres millones trecientos mil de pesos ($ 3.300.000.) VALOR FINAL DEL CONTRATO.- tres millones trecientos mil de pesos ($ 3.300.000.) FORMA DE PAGO.- tres cuotas de $. 1.100.000. hasta llegar el monto de $.3.300.000. PLAZO INICIAL.-. PLAZO FINAL. GARANTIAS.- no hubo garantía por parte del contratista. INTERVENTOR.- La supervisión o Interventoría será ejercida por el secretario general del concejo distrital. ACTA DE INICIO.- No se evidencia. ACTA DE RECIBO FINAL.- si hay. 61 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. ACTAS SUSCRITAS.- si hay. CONTRATO ADICIONAL.- no hubo otro sí. 3.- HECHOS RELEVANTES. Dentro del contrato objeto de estudio, se evidencia todas las documentaciones requeridas para la realización del contrato de prestación de servicio, de igual forma en los estudios previos se estableció la justificación para la realización de esta modalidad contractual como lo establece la ley 1150 del 2007 y el decreto Decreto734 de 2012– vigente en la época - de igual forma se encuentran dentro del expediente la hoja de vida del contratista donde se evidencia la idoneidad y experiencia en el área de seguridad, como factor indispensable en la escogencia del contratista y demás documentos financiero para su perfeccionamiento y ejecución. CONTRATO: No. ADFIN – 037 – 13. 1.- OBJETO: CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS PARA POYAR LA LABOR DE MANEJO, GESTION, Y ORGANIZACIÓN DE ARCHIVOS Y DOCUMENTACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA. VALOR.- TRES MILLONES TRECIENTOS MIL DE PESOS ($ 3.300.000.) CONTRATISTA: ZULLY YOLETH GUILLEN ABRIL. NIT CONTRATISTA.-57.291.131. 2.- ANALISIS DETALLADO DEL CONTRATO A. PLANEACIÓN PRECONTRACTUAL. ESTUDIOS PREVIOS-ANALISIS DE CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD.- se aportaron por parte de la entidad. MODALIDAD DE SELECCIÓN.- contratación directa. FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA MODALIDAD DE SELECCIÓN.- ley 80 de 1993, ley 1150 del 2007, y decreto 734 del 2012. TIPO DE CONTRATO.- Prestación de servicio. LUGAR DE EJECUCIÓN.-D.T.C.H. de Santa Marta PLAZO DE EJECUCIÓN.- tres (3) meses. PRESUPUESTO OFICIAL ESTIMADO.- tres millones trecientos mil de pesos ($ 3.300.000.) ANALISIS ECONOMICO QUE SOPORTA EL VALOR ESTIMADO. No se evidencia en el Análisis previo de conveniencia y oportunidad. MATRIZ DE ANALISIS DE RIESGOS. No se evidencia en los Estudios Previos. CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL.No. 8-000133 de fecha octubre 02 del 2013. 62 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. B. DESARROLLO DEL CONTRATO. REGISTRO PRESUPUESTAL.- No. 14-000130. VALOR INICIAL DEL CONTRATO.- tres millones trescientos mil de pesos ($ 3.300.000.) VALOR FINAL DEL CONTRATO.- tres millones trescientos mil de pesos ($ 3.300.000.) FORMA DE PAGO.- tres cuotas de $. 1.100.000. hasta llegar el monto de $.3.300.000. PLAZO INICIAL.-. PLAZO FINAL. GARANTIAS.- no hubo garantía por parte del contratista. INTERVENTOR.- La supervisión o Interventoría será ejercida por el secretario general del concejo distrital. ACTA DE INICIO.- No se evidencia. ACTA DE RECIBO FINAL.- si hay. ACTAS SUSCRITAS.- si hay. CONTRATO ADICIONAL.- no hubo otro sí. 3.- HECHOS RELEVANTES. Dentro del contrato objeto de estudio, se evidencia todas las documentaciones requeridas para la realización del contrato de prestación de servicio, de igual forma en los estudios previos se estableció la justificación para la realización de esta modalidad contractual como lo establece la ley 1150 del 2007 y el decreto Decreto734 de 2012– vigente en la época - de igual forma se encuentran dentro del expediente la hoja de vida del contratista donde se evidencia la idoneidad y experiencia en el área de archivo y organización documental, como factor indispensable en la escogencia del contratista y demás documentos financiero para su perfeccionamiento y ejecución. CONTRATO: No. ADFIN – 039 – 13. 1.- OBJETO: CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES COMO ABOGADO ASESOR DE PRESIDENCIA Y MESA DIRECTIVA DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA. VALOR.- QUINCE MILLONES DE PESOS ($ 15.000.000.) CONTRATISTA: RAFAEL IGNACIO DIAZGRANADOS MORA. NIT CONTRATISTA.- 85.468.453. 2.- ANALISIS DETALLADO DEL CONTRATO A. PLANEACIÓN PRECONTRACTUAL. ESTUDIOS PREVIOS-ANALISIS DE CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD.- se aportaron por parte de la entidad. MODALIDAD DE SELECCIÓN.- contratación directa. 63 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA MODALIDAD DE SELECCIÓN.- ley 80 de 1993, ley 1150 del 2007, y decreto 734 del 2012. TIPO DE CONTRATO.- Prestación de servicio. LUGAR DE EJECUCIÓN.-D.T.C.H. de Santa Marta PRESUPUESTO OFICIAL ESTIMADO.- quince millones de pesos ($ 15.000.000.) ANALISIS ECONOMICO QUE SOPORTA EL VALOR ESTIMADO. No se evidencia en el Análisis previo de conveniencia y oportunidad. MATRIZ DE ANALISIS DE RIESGOS. No se evidencia en los Estudios Previos. CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL.No. 8-000133 de fecha octubre 02 del 2013. B. DESARROLLO DEL CONTRATO. REGISTRO PRESUPUESTAL.- No. 14-000130. VALOR INICIAL DEL CONTRATO.- quince millones de pesos ($ 15.000.000.) VALOR FINAL DEL CONTRATO.- quince millones de pesos ($ 15.000.000.) GARANTIAS.- no hubo garantía por parte del contratista. INTERVENTOR.- La supervisión o Interventoría será ejercida por el secretario general del concejo distrital. ACTA DE INICIO.- No se evidencia. ACTA DE RECIBO FINAL.- si hay. ACTAS SUSCRITAS.- si hay. CONTRATO ADICIONAL.- no hubo otro sí. 3.- HECHOS RELEVANTES. Dentro del contrato objeto de estudio, se evidencia todas las documentaciones requeridas para la realización del contrato de prestación de servicio, de igual forma en los estudios previos se estableció la justificación para la realización de esta modalidad contractual como lo establece la ley 1150 del 2007 y el decreto Decreto734 de 2012– vigente en la época - de igual forma se encuentran dentro del expediente la hoja de vida del contratista donde se evidencia la idoneidad y experiencia en el área de jurídica con especialización en gestión pública, como factor indispensable en la escogencia del contratista y demás documentos financiero para su perfeccionamiento y ejecución. CONTRATO: No. ADFIN – 043 – 13. 1.- OBJETO: CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS PERSONALES PARA APOYAR EL AREA DE SEGURIDAD DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA. 64 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. VALOR.- TRES MILLONES TRECIENTOS MIL PESOS ($ 3.300.000.) CONTRATISTA: ELFRED DE JESUS RODRIGUEZ DIAZ. NIT CONTRATISTA.- 85.472.129. 2.- ANALISIS DETALLADO DEL CONTRATO A. PLANEACIÓN PRECONTRACTUAL. ESTUDIOS PREVIOS-ANALISIS DE CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD.- se aportaron por parte de la entidad. MODALIDAD DE SELECCIÓN.- contratación directa. FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA MODALIDAD DE SELECCIÓN.- ley 80 de 1993, ley 1150 del 2007, y decreto 734 del 2012. TIPO DE CONTRATO.- Prestación de servicio. LUGAR DE EJECUCIÓN.-D.T.C.H. de Santa Marta PLAZO DE EJECUCIÓN.- tres (3) meses. PRESUPUESTO OFICIAL ESTIMADO.- tres millones trecientos mil de pesos ($ 3.300.000.) ANALISIS ECONOMICO QUE SOPORTA EL VALOR ESTIMADO. No se evidencia en el Análisis previo de conveniencia y oportunidad. MATRIZ DE ANALISIS DE RIESGOS. No se evidencia en los Estudios Previos. CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL.No. 8-000138. de fecha octubre 10 del 2013. B. DESARROLLO DEL CONTRATO. REGISTRO PRESUPUESTAL.- No. 14-000135. VALOR INICIAL DEL CONTRATO.- tres millones trescientos mil de pesos ($ 3.300.000.) VALOR FINAL DEL CONTRATO.- tres millones trescientos mil de pesos ($ 3.300.000.) FORMA DE PAGO.- tres cuotas de $. 1.100.000. hasta llegar el monto de $.3.300.000. GARANTIAS.- no hubo garantía por parte del contratista. INTERVENTOR.- La supervisión o Interventoría será ejercida por el secretario general del concejo distrital. ACTA DE INICIO.- No se evidencia. ACTA DE RECIBO FINAL.- si hay. ACTAS SUSCRITAS.- si hay. CONTRATO ADICIONAL.- no hubo otro sí. 3.- HECHOS RELEVANTES. Dentro del contrato objeto de estudio, se evidencia todas las documentaciones requeridas para la realización del contrato de prestación de servicio, de igual forma en los estudios previos se 65 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. estableció la justificación para la realización de esta modalidad contractual como lo establece la ley 1150 del 2007 y el decreto Decreto734 de 2012– vigente en la época - de igual forma se encuentran dentro del expediente la hoja de vida del contratista donde se evidencia la idoneidad y experiencia en el área de seguridad, como factor indispensable en la escogencia del contratista y demás documentos financiero para su perfeccionamiento y ejecución. CONTRATO: No. ADFIN – 034 – 13. 1. OBJETO: CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS PERSONALES PARA REALIZAR LA ORGANIZACIÓN, MANTENIMIENTO Y REPARACION DEL CABLEADO ELECTRICO DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA. VALOR.- DOS MILLONES DE PESOS ($ 2.000.000.) CONTRATISTA: EDUARDO RAFAEL SANTOS MONTENEGRO NIT CONTRATISTA.- 85.476.325. 2.- ANALISIS DETALLADO DEL CONTRATO B. PLANEACIÓN PRECONTRACTUAL. ESTUDIOS PREVIOS-ANALISIS DE CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD.- se aportaron por parte de la entidad. MODALIDAD DE SELECCIÓN.- contratación directa. FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA MODALIDAD DE SELECCIÓN.- ley 80 de 1993, ley 1150 del 2007, y decreto 734 del 2012. TIPO DE CONTRATO.- Prestación de servicio. LUGAR DE EJECUCIÓN.-D.T.C.H. de Santa Marta PLAZO DE EJECUCIÓN.- inmediato al cumplimiento de la labor. PRESUPUESTO OFICIAL ESTIMADO.- dos millones de pesos ($ 2.000.000.) ANALISIS ECONOMICO QUE SOPORTA EL VALOR ESTIMADO. No se evidencia en el Análisis previo de conveniencia y oportunidad. MATRIZ DE ANALISIS DE RIESGOS. No se evidencia en los Estudios Previos. CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL.No. 8-000130. de fecha octubre 2 del 2013. B. DESARROLLO DEL CONTRATO. REGISTRO PRESUPUESTAL.- No. 14-000123. VALOR INICIAL DEL CONTRATO.- dos millones de pesos ($ 2.000.000.) VALOR FINAL DEL CONTRATO.- dos millones de pesos ($ 2.000.000.) 66 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. FORMA DE PAGO.- al cumplimento del objeto contractual. GARANTIAS.- no hubo garantía por parte del contratista. INTERVENTOR.- La supervisión o Interventoría será ejercida por el secretario general del concejo distrital. ACTA DE INICIO.- No se evidencia. ACTA DE RECIBO FINAL.- si hay. ACTAS SUSCRITAS.- si hay. CONTRATO ADICIONAL.- no hubo otro sí. 3.- HECHOS RELEVANTES. Dentro del contrato objeto de estudio, se evidencia todas las documentaciones requeridas para la realización del contrato de prestación de servicio, de igual forma en los estudios previos se estableció la justificación para la realización de esta modalidad contractual como lo establece la ley 1150 del 2007 y el decreto Decreto734 de 2012– vigente en la época - de igual forma se encuentran dentro del expediente la hoja de vida del contratista donde se evidencia la idoneidad y experiencia en el área de seguridad, como factor indispensable en la escogencia del contratista y demás documentos financiero para su perfeccionamiento y ejecución. CONTRATO: No. ADFIN – 045 – 13. 1.-OBJETO: CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES PARA APOYAR LAS AREAS DE PRESUPUESTO, CONTADURIA DE LA CORPORACION Y A LA PRESIDENCIA EN LO RELACIONADO AL PRESUPUESTO ENVIADO POR EL ENTE CENTRAL DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA. VALOR.- QUINCE MILLONES SEISCIENTOS MIL DE PESOS ($ 15.600.000.) CONTRATISTA: ALEXANDER ESCOBAR ACOSTA. NIT CONTRATISTA.- 85.453.122. 2.- ANALISIS DETALLADO DEL CONTRATO A. PLANEACIÓN PRECONTRACTUAL. ESTUDIOS PREVIOS-ANALISIS DE CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD.- se aportaron por parte de la entidad. MODALIDAD DE SELECCIÓN.- contratación directa. FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA MODALIDAD DE SELECCIÓN.- ley 80 de 1993, ley 1150 del 2007, y decreto 734 del 2012. TIPO DE CONTRATO.- Prestación de servicio. LUGAR DE EJECUCIÓN.-D.T.C.H. de Santa Marta PLAZO DE EJECUCIÓN.- quince (15) días calendarios. PRESUPUESTO OFICIAL ESTIMADO.- quince millones seiscientos mil pesos ($ 15.600.000.) 67 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. ANALISIS ECONOMICO QUE SOPORTA EL VALOR ESTIMADO. No se evidencia en el Análisis previo de conveniencia y oportunidad. MATRIZ DE ANALISIS DE RIESGOS. No se evidencia en los Estudios Previos. CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL.No. 8-000130. de fecha octubre 31 del 2013. B. DESARROLLO DEL CONTRATO. REGISTRO PRESUPUESTAL.- No. 14-000148. VALOR INICIAL DEL CONTRATO.- quince millones seiscientos mil pesos ($ 15.600.000.) VALOR FINAL DEL CONTRATO.- quince millones seiscientos mil pesos ($ 15.600.000.) FORMA DE PAGO.- quince (15) días. PLAZO INICIAL.-. PLAZO FINAL. GARANTIAS.- no hubo garantía por parte del contratista. INTERVENTOR.- La supervisión o Interventoría será ejercida por el secretario general del concejo distrital. ACTA DE INICIO.- No se evidencia. ACTA DE RECIBO FINAL.- si hay. ACTAS SUSCRITAS.- si hay. CONTRATO ADICIONAL.- no hubo otro sí. 3.- HECHOS RELEVANTES. En la revisión del contrato mencionado, se evidencia que dentro de los estudios previos no cumple con las formalidades establecidas en la ley, ya que la gestión contractual del Estado debe estar precedida por el desarrollo de los estudios, análisis, diseños y demás gestiones que permitan definir con certeza las condiciones del contrato a celebrar, con el fin de que la necesidad que motiva la contratación sea satisfecha con la mayor calidad y al mejor precio posible. De manera general, la contratación tiene actividades previas y posteriores, por lo que comúnmente estas se agrupan en Actividades Pre-Contractuales, Actividades Contractuales, Actividades PostContractuales. En vigencia de la Ley 80 de 1993, se estableció bajo el Principio de Economía como parte de la etapa precontractual, la obligación de establecer de manera previa al inicio del proceso de selección del contratista o a la firma del contrato, la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, así como el deber de las entidades públicas de la elaboración de los estudios, diseños y proyectos requeridos y de los pliegos de condiciones. (Artículo 25 numerales 7 y 12). 68 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. Posteriormente en la Ley 1150 de 2007 y su Decreto Reglamentario 2474 de 2008, se incorporó una etapa en los procesos de contratación estatal, conocida como previa o de planeación, que obliga a las entidades públicas, en virtud ya no solamente del principio de economía, sino de los de transparencia y publicidad, la obligación de elaborar dichos estudios previos, bajo los parámetros contemplados en la norma y su publicación junto con los anexos que conforman toda la etapa previa. Hacen parte de esta etapa la tramitación y expedición por parte de las diferentes dependencias de la entidad, los siguientes documentos previos: Certificado de Disponibilidad Presupuestal (CDP), Autorizaciones Legales, cuando estas se requieran; publicidad de las etapas contractuales en el SECOP;; Determinar los permisos, licencias y autorizaciones requeridos (Si hay lugar); Determinar el impacto social ambiental (Si hay lugar); Consulta sobre impuestos; Análisis del mercado; Elaboración de los estudios previos y el proyecto de pliego, entre otros. De lo anterior se resalta que con antelación a la apertura del proceso de selección, o a la celebración del contrato, según el caso, tengan previamente definida la conveniencia del objeto a contratar, la cual la reflejan los respectivos estudios (técnicos, jurídicos o financieros) que les permitan racionalizar el gasto público y evitar la improvisación, de modo que, a partir de ellos, sea posible elaborar procedimientos claros y seguros que en el futuro no sean cuestionados. Su observancia resulta de suma importancia, en la medida que el desarrollo de una adecuada planeación permite proteger los recursos del patrimonio público, que se ejecutarán por medio de la celebración de los diferentes contratos. Dentro del estudio de fondo del contrato auditado, se puede establecer la falta de planeación para su ejecución, entendida como la organización lógica y coherente de las metas y los recursos para desarrollar un proyecto, es pilar de la contratación estatal. De allí la importancia de que esta actividad contractual sea el fruto de la planeación, el control y el seguimiento por parte de los servidores públicos. La etapa precontractual, es decir, la que antecede cualquier contratación, determina, en buena medida, el éxito o el fracaso de los procesos de selección o de los contratos que se suscriban. La etapa de planeación es la más importante para efectos de justificar la contratación pública, situación lo cual fue presuntamente omitida por parte del representante de la entidad auditada en su momento, lo cual la norma exige un mínimo de especificaciones para su eventual desarrollo; así mismo el Artículo 30º.- de la ley 80 de 1993, reglamentado por el Decreto Nacional 287 de 1996. Establece: “De la Estructura de los Procedimientos de Selección. La licitación se efectuará conforme a las siguientes reglas”: 69 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. 1o. El jefe o representante de la entidad estatal ordenará su apertura por medio de acto administrativo motivado. De conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artículo 25 de esta Ley, la resolución de apertura debe estar precedida de un estudio realizado por la entidad respectiva en el cual se analice la conveniencia y oportunidad del contrato y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso. Cuando sea necesario, el estudio deberá estar acompañado, además de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad. 2o. La entidad interesada elaborará los correspondientes pliegos de condiciones, de conformidad con lo previsto en el numeral 5o. del artículo 24 de esta Ley, en los cuales se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas. (En negrilla es nuestro) De lo anterior, significa que en el derecho público la preparación, adjudicación y perfeccionamiento de los contratos del Estado es una actividad eminentemente reglada, de manera que las partes están en la obligación de cumplir con el procedimiento fijado por el orden jurídico, bajo la estricta observancia de los principios que garantizan el derecho a la igualdad, libre concurrencia de los oferentes y el cumplimiento de los fines estatales perseguidos con esta actividad. Pero además el artículo 209 de la Constitución Nacional dispone que “la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones…”, mandato este que reitera el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 al disponer que “las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa.” Pues bien, de todo este conjunto normativo se deduce sin esfuerzo alguno que la contratación estatal persigue la prestación de los servicios públicos, que por consiguiente con ella se pretende fundamentalmente la satisfacción de intereses de carácter general y que debe ceñirse a los 70 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. principios de la función administrativa, entre otros, a los de transparencia y economía. La eficacia de todos los principios que rigen la actividad contractual del Estado, en especial los dos últimamente mencionados es decir el de la transparencia y el de la economía, depende en buena medida de que en ella se cumpla con los deberes de planeación y de selección objetiva. Por supuesto que el cumplimiento de los demás deberes que la Constitución y la ley imponen en esa materia también asegura la eficacia de todos los principios que la rigen y por ende la efectiva satisfacción del interés general que es lo que persigue la prestación de los servicios públicos mediante la actividad contractual del Estado. De acuerdo con el deber de planeación, los contratos del Estado “deben siempre corresponder a negocios debidamente diseñados, pensados, conforme a las necesidades y prioridades que demanda el interés público; en otras palabras, el ordenamiento jurídico busca que el contrato estatal no sea el producto de la improvisación ni de la mediocridad” Como bien lo señalo el Honorable Consejo de Estado. La ausencia de planeación ataca la esencia misma del interés general, con consecuencias gravosas y muchas veces nefastas, no sólo para la realización efectiva de los objetos pactados, sino también para el patrimonio público, que en últimas es el que siempre está involucrado en todo contrato estatal. Se trata de exigirles perentoriamente a las administraciones públicas una real y efectiva racionalización y organización de sus acciones y actividades con el fin de lograr los fines propuestos por medio de los negocios estatales. En este sentido, observamos en la ley de contratación establece taxativamente los parámetros técnicos, presupuestales, de oportunidad, de mercado, jurídicos, de elaboración de pliegos y términos de referencia que deben observarse previamente por las autoridades para cumplir con el principio de la planeación contractual. Se trata de exigencias que deben materializarse con la debida antelación a la apertura de los procesos de escogencia de contratistas.”13 Dentro de la necesidad que se establece en los estudios previos la ley exige fijar el costo real del negocio proyectado, es decir el valor de las cosas o servicios que se van a contratar teniendo en cuenta, entre otras variables, la fluctuación de precios para que la Administración no pague 13 J. O. SANTOFIMIO GAMBOA. Aspectos relevantes de la reciente reforma a la Ley 80 de 1993 y su impacto en los principios rectores de la contratación pública. En Contratación estatal. Estudios sobre la reforma contractual. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2009, p. 42-43. 71 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. ni más ni menos de lo que verdaderamente vale la ejecución del objeto contractual y de esta manera ajustarse a la conmutatividad objetiva que de acuerdo con el artículo 28 de la ley 80 de 1993 debe imperar en el contrato estatal. Dentro del contrato en comento se presume la violación al deber de planeación, siendo fundante como se manifestó con anterioridad en hacer efectivo el principio de economía, previsto en la Carta y en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, porque precisando la oportunidad debido que este órgano de control fiscal no encuentra la factibilidad de realizar un contrato sobre el apoyo de áreas de presupuestos en donde se estaba culminado de la vigencia fiscal del 2013, y además, con un ejecución aproximado de un 85% del presupuesto de la vigencia en comento. Dentro de los descargos presentados por la entidad auditada el grupo auditor determinó DESVIRTUAR LA INCIDENCIA PENAL Y DISCIPLINARIA, del hallazgo planteado, pero se mantiene la incidencia administrativa con el fin de que se realice un plan de mejoramiento en procura de optimizar la gestión. HALLAZGO No. 13. Tipo de hallazgo: Administrativo. Criterio: Art. 2, 209, 365. De la Constitución Nacional. Narración: En el Contrato No. ADFIN – 045 – 13, no se evidencia planeación debido a que los estudios previos no señalan la oportunidad para contratar. Causa: Negligencia e impericia en la etapa Precontractual sobre la planeación y oportunidad para realizar el contrato. Efecto: Incurrir en conductas ilegales que generarían detrimento al patrimonio público del Distrito. Presuntos responsables: BOLMAN GREGORIO MACIAS SIERRA. – Presidente del Concejo Distrital de Santa Marta – vigencia 2013.RAFAEL BARROS BARROS.- Secretario General del Concejo Distrital de Santa Marta. CONTRATO: No. ADFIN – 048 – 13. 1.-OBJETO: CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES PARA DICTAR LOS TALLERES DE FORTALECIMIENTO CON EL TEMA DE STRESS LABORAL Y RELACIONES INTERPERSONALES PARA TODOS LOS FUNCIONARIOS DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA. VALOR.- CINCO MILLONES CIEN MIL DE PESOS ($ 5.100.000.) CONTRATISTA: GINA PAOLA HERNANDEZ BRANGO. NIT CONTRATISTA.- 57.461.134. 72 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. 2.- ANALISIS DETALLADO DEL CONTRATO A. PLANEACIÓN PRECONTRACTUAL. ESTUDIOS PREVIOS-ANALISIS DE CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD.- se aportaron por parte de la entidad. MODALIDAD DE SELECCIÓN.- contratación directa. FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA MODALIDAD DE SELECCIÓN.- ley 80 de 1993, ley 1150 del 2007, y decreto 734 del 2012. TIPO DE CONTRATO.- Prestación de servicio. LUGAR DE EJECUCIÓN.-D.T.C.H. de Santa Marta PLAZO DE EJECUCIÓN.- DOS (2) días calendarios. PRESUPUESTO OFICIAL ESTIMADO.- cinco millones cien mil pesos ($ 5.100.000.) ANALISIS ECONOMICO QUE SOPORTA EL VALOR ESTIMADO. No se evidencia en el Análisis previo de conveniencia y oportunidad. MATRIZ DE ANALISIS DE RIESGOS. No se evidencia en los Estudios Previos. CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL.No. 8-000166. de fecha noviembre 30 del 2013. B. DESARROLLO DEL CONTRATO. REGISTRO PRESUPUESTAL.- No. 14-000159. VALOR INICIAL DEL CONTRATO.- cinco millones cien mil pesos ($ 5.100.000.) VALOR FINAL DEL CONTRATO.- cinco millones cien mil pesos ($ 5.100.000.) FORMA DE PAGO.- tres (3) días. PLAZO INICIAL.-. PLAZO FINAL. GARANTIAS.- no hubo garantía por parte del contratista. INTERVENTOR.- La supervisión o Interventoría será ejercida por el secretario general del concejo distrital. ACTA DE INICIO.- No se evidencia. ACTA DE RECIBO FINAL.- si hay. ACTAS SUSCRITAS.- si hay. CONTRATO ADICIONAL.- no hubo otro sí. 3.- HECHOS RELEVANTES. En la revisión del contrato mencionado, se evidencia que dentro de los estudios previos no cumple con las formalidades establecidas en la ley, ya que la gestión contractual del Estado debe estar precedida por el desarrollo de los estudios, análisis, diseños y demás gestiones que permitan definir con certeza las condiciones del contrato a celebrar, y del proceso de selección pertinente, con el fin de que la necesidad que 73 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. motiva la contratación sea satisfecha con la mayor calidad y al mejor precio posible. De manera general, la contratación tiene actividades previas y posteriores, por lo que comúnmente estas se agrupan en Actividades Pre-Contractuales, Actividades Contractuales, Actividades PostContractuales. En vigencia de la Ley 80 de 1993, se estableció bajo el Principio de Economía, como parte de la etapa precontractual, la obligación de establecer de manera previa al inicio del proceso de selección del contratista o a la firma del contrato, la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, así como el deber de las entidades públicas de la elaboración de los estudios, diseños y proyectos requeridos y de los pliegos de condiciones. (Artículo 25 numerales 7 y 12). Posteriormente en la Ley 1150 de 2007 y su Decreto Reglamentario 2474 de 2008, se incorporó una etapa en los procesos de contratación estatal, conocida como previa o de planeación, que obliga a las entidades públicas, en virtud ya no solamente del principio de economía, sino de los de transparencia y publicidad, la obligación de elaborar dichos estudios previos, bajo los parámetros contemplados en la norma y su publicación junto con los anexos que conforman toda la etapa previa. Hacen parte de esta etapa la tramitación y expedición por parte de las diferentes dependencias de la entidad, los siguientes documentos previos: Certificado de Disponibilidad Presupuestal (CDP), Autorizaciones Legales, cuando estas se requieran; publicidad de las etapas contractuales en el SECOP;; Determinar los permisos, licencias y autorizaciones requeridos (Si hay lugar); Determinar el impacto social ambiental (Si hay lugar); Consulta sobre impuestos; Análisis del mercado; Elaboración de los estudios previos y el proyecto de pliego, entre otros y debidamente por modificada por el decreto 734 del 2012. De lo anterior se resalta que con antelación a la apertura del proceso de selección, o a la celebración del contrato, según el caso, tengan previamente definida la conveniencia del objeto a contratar, la cual la reflejan los respectivos estudios (técnicos, jurídicos o financieros) que les permitan racionalizar el gasto público y evitar la improvisación, de modo que, a partir de ellos, sea posible elaborar procedimientos claros y seguros que en el futuro no sean cuestionados. Su observancia resulta de suma importancia, en la medida que el desarrollo de una adecuada planeación permite proteger los recursos del patrimonio público, que se ejecutarán por medio de la celebración de los diferentes contratos. Dentro del estudio de fondo del contrato auditado, se puede establecer la falta de planeación para su ejecución, entendida como la organización lógica y coherente de las metas y los recursos para 74 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. desarrollar un proyecto, es pilar de la contratación estatal. De allí la importancia de que esta actividad contractual sea el fruto de la planeación, el control y el seguimiento por parte de los servidores públicos. La etapa precontractual, es decir, la que antecede cualquier contratación, determina, en buena medida, el éxito o el fracaso de los procesos de selección o de los contratos que se suscriban. De lo anterior, significa que en el derecho público la preparación, adjudicación y perfeccionamiento de los contratos del Estado es una actividad eminentemente reglada, de manera que las partes están en la obligación de cumplir con el procedimiento fijado por el orden jurídico, bajo la estricta observancia de los principios que garantizan el derecho a la igualdad, libre concurrencia de los oferentes y el cumplimiento de los fines estatales perseguidos con esta actividad. Esta preceptiva de nuestra Constitución Nacional encuentra cabal desarrollo en la normatividad que regula la contratación estatal, en especial en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, al disponer que “los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que [además de la obtención de utilidades cuya obtención garantiza el Estado] colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones.” Pero además el artículo 209 de la Constitución Nacional dispone que “la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones…”, mandato este que reitera el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 al disponer que “las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa.” Pues bien, de todo este conjunto normativo se deduce sin esfuerzo alguno que la contratación estatal persigue la prestación de los servicios públicos, que por consiguiente con ella se pretende fundamentalmente la satisfacción de intereses de carácter general y que debe ceñirse a los principios de la función administrativa, entre otros, a los de transparencia y economía. 75 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. La eficacia de todos los principios que rigen la actividad contractual del Estado, en especial los dos últimamente mencionados es decir el de la transparencia y el de la economía, depende en buena medida de que en ella se cumpla con los deberes de planeación y de selección objetiva. Por supuesto que el cumplimiento de los demás deberes que la Constitución y la ley imponen en esa materia también asegura la eficacia de todos los principios que la rigen y por ende la efectiva satisfacción del interés general que es lo que persigue la prestación de los servicios públicos mediante la actividad contractual del Estado. De acuerdo con el deber de planeación, los contratos del Estado “deben siempre corresponder a negocios debidamente diseñados, pensados, conforme a las necesidades y prioridades que demanda el interés público; en otras palabras, el ordenamiento jurídico busca que el contrato estatal no sea el producto de la improvisación ni de la mediocridad” Como bien lo señalo el Honorable Consejo de Estado. La ausencia de planeación ataca la esencia misma del interés general, con consecuencias gravosas y muchas veces nefastas, no sólo para la realización efectiva de los objetos pactados, sino también para el patrimonio público, que en últimas es el que siempre está involucrado en todo contrato estatal. Se trata de exigirles perentoriamente a las administraciones públicas una real y efectiva racionalización y organización de sus acciones y actividades con el fin de lograr los fines propuestos por medio de los negocios estatales. En esta perspectiva, la planeación y, en este sentido, la totalidad de sus exigencias constituyen sin lugar a dudas un marco jurídico que puede catalogarse como requisito para la actividad contractual. Es decir que los presupuestos establecidos por el legislador, tendientes a la racionalización, organización y coherencia de las decisiones contractuales, hacen parte de la legalidad del contrato y no pueden ser desconocidos por los operadores del derecho contractual del estado. En otras palabras, la planeación tiene fuerza vinculante en todo lo relacionado con el contrato del Estado. En este sentido, observamos en la ley de contratación establece taxativamente los parámetros técnicos, presupuestales, de oportunidad, de mercado, jurídicos, de elaboración de pliegos y términos de referencia que deben observarse previamente por las autoridades para cumplir con el principio de la planeación contractual. Se trata de 76 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. exigencias que deben materializarse con la debida antelación a la apertura de los procesos de escogencia de contratistas.”14 Dentro de la necesidad que se establece en los estudios previos la ley exige fijar el costo real del negocio proyectado, es decir el valor de las cosas o servicios que se van a contratar teniendo en cuenta, entre otras variables, la fluctuación de precios para que la Administración no pague ni más ni menos de lo que verdaderamente vale la ejecución del objeto contractual y de esta manera ajustarse a la conmutatividad objetiva que de acuerdo con el artículo 28 de la ley 80 de 1993 debe imperar en el contrato estatal. Dentro del contrato en comento se presume la violación al deber de planeación, en donde no se establece de manera clara y precisa la necesidad para contratar, siendo fundante como se manifestó con anterioridad en hacer efectivo el principio de economía, previsto en la Carta y en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, porque precisando la oportunidad y costo del contrato, por ende, teniendo la entidad estatal un conocimiento real de los precios de las cosas, obras o servicios que constituyen el objeto del contrato, podrá no solamente aprovechar eficientemente los recursos públicos sino que también podrá cumplir con otro deber imperativo como es el de la selección objetiva pues tiene la obligación de escoger la propuesta más favorable y la escogencia de esta también depende en últimas, como ya se vio, de la observancia del principio de planeación, en realizar un contrato en tan poco tiempo, sin tener la entidad estatal un conocimiento real de los precios del mercado podrá cumplir con otro imperativo deber como es el de la selección objetiva pues tiene la obligación de escoger la propuesta más favorable. De la anterior apreciación, se tiene la presunta realización de un contrato sin el cumplimiento de los fines de la contratación lo cual, viola los principios que rige la contratación estatal, así mismo, este Órgano de Control Fiscal, encuentra la presunta realización de un actividad antieconómica en aras de generar un detrimento patrimonial, lo cual puede constituir un atentado contra los derechos colectivos de la moralidad administrativa y el patrimonio público, apartándose no sólo al principio constitucional de moralidad, sino también a los de eficacia y economía que rigen la función administrativa Dentro de los descargos presentados por la entidad auditada el grupo auditor determinó DESVIRTUAR LA INCIDENCIA PENAL Y DISCIPLINARIA, del hallazgo planteado, pero se mantiene la incidencia 14 J. O. SANTOFIMIO GAMBOA. Aspectos relevantes de la reciente reforma a la Ley 80 de 1993 y su impacto en los principios rectores de la contratación pública. En Contratación estatal. Estudios sobre la reforma contractual. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2009, p. 42-43. 77 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. administrativa con el fin de que se realice un plan de mejoramiento en procura de optimizar la gestión. HALLAZGO No. 14. Tipo de hallazgo: Administrativo. Criterio: Art. 2, 209, 365. De la Constitución Nacional. Narración: En el Contrato No. ADFIN – 048 – 13, no se evidencia planeación debido a que los estudios previos no señalan la necesidad para suscribir el contrato ni la justificación de la conveniencia para la realización del mismo. Causa: negligencia y omisión en la realización de contrato sin el cumplimiento de los principios de planeación. Efecto: Desobedecimiento de la normatividad, principios y fines de la contratación estatal incurriendo en conductas en posibles detrimento patrimonial. Presuntos responsables: BOLMAN GREGORIO MACIAS SIERRA. – Presidente del Concejo Distrital de Santa Marta – vigencia 2013. CONTRATO: No. ADFIN – 044 – 13. 1.-OBJETO: CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES PARA APOYAR LA GESTION DE LAS ACTIVIDADES DE SALUD OCUPACIONAL, CAPACITACION Y BIENESTAR SOCIAL DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA. VALOR.- CATORCE MILLONES QUINIENTOS MIL DE PESOS ($ 14.500.000.) CONTRATISTA: CARLOS GUSTAVO BUELVAS. NIT CONTRATISTA.- 57.461.134. 2.- ANALISIS DETALLADO DEL CONTRATO A. PLANEACIÓN PRECONTRACTUAL. ESTUDIOS PREVIOS-ANALISIS DE CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD.- se aportaron por parte de la entidad. MODALIDAD DE SELECCIÓN.- contratación directa. FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA MODALIDAD DE SELECCIÓN.- ley 80 de 1993, ley 1150 del 2007, y decreto 734 del 2012. TIPO DE CONTRATO.- Prestación de servicio. LUGAR DE EJECUCIÓN.-D.T.C.H. de Santa Marta PLAZO DE EJECUCIÓN.- ocho (8) días calendarios. PRESUPUESTO OFICIAL ESTIMADO.- catorce millones quinientos mil pesos ($ 14.500.000.) ANALISIS ECONOMICO QUE SOPORTA EL VALOR ESTIMADO. No se evidencia en el Análisis previo de conveniencia y oportunidad. 78 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. MATRIZ DE ANALISIS DE RIESGOS. No se evidencia en los Estudios Previos. CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL.No. 8-000150. de fecha octubre 31 del 2013. B. DESARROLLO DEL CONTRATO. REGISTRO PRESUPUESTAL.- No. 14-000146. VALOR INICIAL DEL CONTRATO.- catorce millones quinientos mil pesos ($ 14.500.000.) VALOR FINAL DEL CONTRATO.- catorce millones quinientos mil pesos ($ 14.500.000.) FORMA DE PAGO.- un (1) contado. PLAZO INICIAL.-. PLAZO FINAL. GARANTIAS.- No hubo garantía por parte del contratista. INTERVENTOR.- La supervisión o Interventoría será ejercida por el secretario general del concejo distrital. ACTA DE INICIO.- No se evidencia. ACTA DE RECIBO FINAL.- si hay. ACTAS SUSCRITAS.- si hay. CONTRATO ADICIONAL.- no hubo otro sí. 3.- HECHOS RELEVANTES. En la revisión del contrato mencionado, igualmente se evidencia que dentro de los estudios previos no cumple con las formalidades establecidas en la ley, ya que la gestión contractual del Estado debe estar precedida por el desarrollo de los estudios, análisis, diseños y demás gestiones que permitan definir con certeza las condiciones del contrato a celebrar, y del proceso de selección pertinente, con el fin de que la necesidad que motiva la contratación sea satisfecha con la mayor calidad y al mejor precio posible. De manera general, se reitera por este órgano de Control Fiscal, la contratación tiene actividades previas y posteriores, por lo que comúnmente estas se agrupan en Actividades Pre-Contractuales, Actividades Contractuales, Actividades Post-Contractuales. En vigencia de la Ley 80 de 1993, se estableció bajo el Principio de Economía, como parte de la etapa precontractual, la obligación de establecer de manera previa al inicio del proceso de selección del contratista o a la firma del contrato, la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, así como el deber de las entidades públicas de la elaboración de los estudios, diseños y proyectos requeridos y de los pliegos de condiciones. (Artículo 25 numerales 7 y 12). 79 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. De lo anterior se resalta que con antelación a la apertura del proceso de selección, o a la celebración del contrato, según el caso, se establezca claramente la necesidad que surge a la entidad, para verificar la conveniencia del objeto a contratar, la cual la reflejan los respectivos estudios (técnicos, jurídicos o financieros) que les permitan racionalizar el gasto público y evitar la improvisación, de modo que, a partir de ellos, sea posible elaborar procedimientos claros y seguros que en el futuro no sean cuestionados. Su observancia resulta de suma importancia, en la medida que el desarrollo de una adecuada planeación permite proteger los recursos del patrimonio público, que se ejecutarán por medio de la celebración de los diferentes contratos. Dentro del estudio de fondo del contrato auditado, se puede establecer la falta de planeación para su ejecución, entendida como la organización lógica y coherente de las metas y los recursos para desarrollar un proyecto, es pilar de la contratación estatal. De allí la importancia de que esta actividad contractual sea el fruto de la planeación, el control y el seguimiento por parte de los servidores públicos. La etapa precontractual, es decir, la que antecede cualquier contratación, determina, en buena medida, el éxito o el fracaso de los procesos de selección o de los contratos que se suscriban. De lo anterior, significa que en el derecho público la preparación, adjudicación y perfeccionamiento de los contratos del Estado es una actividad eminentemente reglada, de manera que las partes están en la obligación de cumplir con el procedimiento fijado por el orden jurídico, bajo la estricta observancia de los principios que garantizan el derecho a la igualdad, libre concurrencia de los oferentes y el cumplimiento de los fines estatales perseguidos con esta actividad. Esta preceptiva de nuestra Constitución Nacional encuentra cabal desarrollo en la normatividad que regula la contratación estatal, en especial en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, al disponer que “los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que [además de la obtención de utilidades cuya obtención garantiza el Estado] colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones.” Pero además el artículo 209 de la Constitución Nacional dispone que “la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de 80 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones…”, mandato este que reitera el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 al disponer que “las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa.” Pues bien, de todo este conjunto normativo se deduce sin esfuerzo alguno que la contratación estatal persigue la prestación de los servicios públicos, que por consiguiente con ella se pretende fundamentalmente la satisfacción de intereses de carácter general y que debe ceñirse a los principios de la función administrativa, entre otros, a los de transparencia y economía. La eficacia de todos los principios que rigen la actividad contractual del Estado, en especial los dos últimamente mencionados es decir el de la transparencia y el de la economía, depende en buena medida de que en ella se cumpla con los deberes de planeación y de selección objetiva. Por supuesto que el cumplimiento de los demás deberes que la Constitución y la ley imponen en esa materia también asegura la eficacia de todos los principios que la rigen y por ende la efectiva satisfacción del interés general que es lo que persigue la prestación de los servicios públicos mediante la actividad contractual del Estado. De acuerdo con el deber de planeación, los contratos del Estado “deben siempre corresponder a negocios debidamente diseñados, pensados, conforme a las necesidades y prioridades que demanda el interés público; en otras palabras, el ordenamiento jurídico busca que el contrato estatal no sea el producto de la improvisación ni de la mediocridad” Como bien lo señalo el Honorable Consejo de Estado. La ausencia de planeación ataca la esencia misma del interés general, con consecuencias gravosas y muchas veces nefastas, no sólo para la realización efectiva de los objetos pactados, sino también para el patrimonio público, que en últimas es el que siempre está involucrado en todo contrato estatal. Se trata de exigirles perentoriamente a las administraciones públicas una real y efectiva racionalización y organización de sus acciones y actividades con el fin de lograr los fines propuestos por medio de los negocios estatales. En esta perspectiva, la planeación y, en este sentido, la totalidad de sus exigencias constituyen sin lugar a dudas un marco jurídico que puede catalogarse como requisito para la actividad contractual. Es decir que 81 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. los presupuestos establecidos por el legislador, tendientes a la racionalización, organización y coherencia de las decisiones contractuales, hacen parte de la legalidad del contrato y no pueden ser desconocidos por los operadores del derecho contractual del estado. En otras palabras, la planeación tiene fuerza vinculante en todo lo relacionado con el contrato del Estado. En este sentido, observamos en la ley de contratación establece taxativamente los parámetros técnicos, presupuestales, de oportunidad, de mercado, jurídicos, de elaboración de pliegos y términos de referencia que deben observarse previamente por las autoridades para cumplir con el principio de la planeación contractual. Se trata de exigencias que deben materializarse con la debida antelación a la apertura de los procesos de escogencia de contratistas.”15 Dentro de la necesidad que se establece en los estudios previos la ley exige fijar el costo real del negocio proyectado, es decir el valor de las cosas o servicios que se van a contratar teniendo en cuenta, entre otras variables, la fluctuación de precios para que la Administración no pague ni más ni menos de lo que verdaderamente vale la ejecución del objeto contractual y de esta manera ajustarse a la conmutatividad objetiva que de acuerdo con el artículo 28 de la ley 80 de 1993 debe imperar en el contrato estatal. Dentro del contrato en comento se presume la violación al deber de planeación, en donde no se establece de manera clara y precisa una verdadera necesidad para contratar, siendo fundante como se manifestó con anterioridad en hacer efectivo el principio de economía, previsto en la Carta y en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, precisando la oportunidad y costo del contrato, por ende, teniendo la entidad estatal un conocimiento real de los precios de las cosas, obras o servicios que constituyen el objeto del contrato, podrá no solamente aprovechar eficientemente los recursos públicos sino que también podrá cumplir con otro deber imperativo como es el de la selección objetiva pues tiene la obligación de escoger la propuesta más favorable y la escogencia de esta también depende en últimas, como ya se vio, de la observancia del principio de planeación, en realizar un contrato en tan poco tiempo, sin tener la entidad estatal un conocimiento real de los precios del mercado podrá cumplir con otro imperativo deber como es el de la selección objetiva pues tiene la obligación de escoger la propuesta más favorable. Con relación al pago al sistema de seguridad social, se deviene a manifestar que independientemente lo establecido en las cláusulas del 15 J. O. SANTOFIMIO GAMBOA. Aspectos relevantes de la reciente reforma a la Ley 80 de 1993 y su impacto en los principios rectores de la contratación pública. En Contratación estatal. Estudios sobre la reforma contractual. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2009, p. 42-43. 82 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. contrato auditado, es obligatorio para los contratistas de efectuar los aportes a los sistemas de salud y pensiones, en razón de la naturaleza de los contratos, en el Concepto N° 242660 del 6 de agosto de 2009, el Ministerio de la Protección Social manifestó: "(…) independientemente de la naturaleza del contrato, sea este de prestación de servicios, obra, consultoría, etc, se tiene frente a lo consultado que cualquier persona que pretenda celebrar un contrato con el estado debe acreditar su afiliación y pago de aportes a los sistemas de salud y pensiones, obligación que persiste durante toda la vigencia del contrato, pues debe recordarse que de conformidad con lo indicado en el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 que modifica el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, el acreditar que se está cumpliendo con las obligaciones para con la seguridad social y parafiscales es un condicionamiento para hacer cada pago derivado del contrato estatal; mandato este que se aplica como ya se dijo, para todo contrato independiente de su naturaleza." (…) "En lo relacionado con la base y porcentaje de cotización que un contratista debe efectuar a los sistemas de salud y pensiones, debe indicarse que los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, mediante Circular 000001 del 6 de diciembre de 2004, en ejercicio de las facultades establecidas en los Decretos 246 de 2004 y 205 de 2003, imparten instrucciones con relación al ingreso base de cotización de los contratistas afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud. (…) El honorable Consejo de Estado mantuvo la vigencia del inciso final del artículo 23 del Decreto 1703 de 2003, por lo que en los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base de cotización es el equivalente al 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada; razón por la cual, en aplicación del principio de analogía, que halla su justificación en el principio de igualdad, y según el cual, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual, dicho porcentaje debe hacerse extensivo a los contratos de vigencia determinada." (Concepto N° 242660 del 6 de agosto de 2009)”. Los pronunciamientos del Ministerio de la Protección Social, conforme a las disposiciones que regulan la materia3, concluyen de un lado, la obligación de los contratistas para que efectúen los aportes al Sistema de Seguridad Social, y de otro, que en los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base de cotización para liquidar dichos aportes es el equivalente al 40% del valor bruto del contrato, bajo el 83 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. supuesto que el otro 60% corresponde a los costos imputables al desarrollo de la actividad contratada, incluido el pago de impuestos, y adicionalmente que por analogía y en observancia del principio de igualdad, se aplica el mismo porcentaje para todos los contratos. Dentro de los descargos presentados por la entidad auditada el grupo auditor determinó DESVIRTUAR LA INCIDENCIA PENAL Y DISCIPLINARIA, del hallazgo planteado, pero se mantiene la incidencia administrativa con el fin de que se realice un plan de mejoramiento en procura de optimizar la gestión. HALLAZGO No. 15. Tipo de hallazgo: Administrativo. Criterio: Art. 2, 209, 365. De la Constitución Nacional. Narración: En el Contrato No. ADFIN – 044 – 13, no se evidencia planeación debido a que los estudios previos no especifican la necesidad del objeto contratado. Causa: Negligencia y omisión en la realización de contrato sin el cumplimiento de los principios de planeación. Efecto: Desobedecimiento de la normatividad, principios y fines de la contratación estatal incurriendo en conductas en posibles detrimento patrimonial. Presuntos responsables: BOLMAN GREGORIO MACIAS SIERRA. – Presidente del Concejo Distrital de Santa Marta – vigencia 2013.Dentro de los descargos presentados por la entidad auditada el grupo auditor determinó DESVIRTUAR el hallazgo contra BOLMAN GREGORIO MACIAS SIERRA. – Presidente del Concejo Distrital de Santa Marta – vigencia 2013.- y se MANTIENE EL HALLAZGO en contra el señor RAFAEL BARROS BARROS.- Secretario General del Concejo Distrital de Santa Marta en calidad de Supervisor del contrato. Por ende, se MANTIENE el hallazgo administrativo para el plan de mejoramiento y se dará traslado a la procuraduría para su trámite respectivo. HALLAZGO No. 16. Tipo de hallazgo: Administrativo con Incidencia Disciplinaria. Criterio: Art. 2. De la Constitución Nacional, artículo 14. De la ley 80 de 1993, articulo 34 numeral 1, 48 numeral 31. De la ley 734 del 2002, Parágrafo 1°. El numeral 34 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. Narración: En el contrato No. ADFIN 044 – 13, se evidencia la presunta omisión de vigilar correctamente la ejecución del contrato en razón de la falta de verificación en el cumplimiento del valor base de cotización al sistema de seguridad social. Causa: Omisión en el deber de vigilar el cumplimiento del objeto contractual. 84 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. Efecto: Incurrir en conductas ilegales que generarían detrimento al patrimonio público del Distrito. Presuntos responsables: RAFAEL BARROS BARROS.- Secretario General del Concejo Distrital de Santa Marta. Dentro de los descargos presentados por la entidad auditada el grupo auditor determinó DESVIRTUAR el hallazgo contra BOLMAN GREGORIO MACIAS SIERRA. – Presidente del Concejo Distrital de Santa Marta – vigencia 2013.- y se MANTIENE EL HALLAZGO en contra el señor RAFAEL BARROS BARROS.- Secretario General del Concejo Distrital de Santa Marta en calidad de Supervisor del contrato. Por ende, se MANTIENE el hallazgo administrativo para el plan de mejoramiento y se dará traslado a la procuraduría para su trámite respectivo. HALLAZGO No. 17. Tipo de hallazgo: Administrativo con Incidencia Disciplinaria. Criterio: Art. 2. De la Constitución Nacional, artículo 14. De la ley 80 de 1993, articulo 34 numeral 1, Ley 734 de 2002. Narración: En el contrato No. ADFIN 044 – 13, se evidencian en los pagos el incumplimiento del valor base de cotización al sistema de seguridad social. Causa: Omisión en el deber de vigilar el cumplimiento del objeto contractual. Efecto: Incurrir en conductas ilegales que generarían detrimento al patrimonio público del Distrito. Presuntos responsables: RAFAEL BARROS BARROS.- Secretario General del Concejo Distrital de Santa Marta. CONTRATO No. ADFIN – 012 - 2013 1.-OBJETO: PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES PARA LA ORGANIZACIÓN Y MEJORA DE LOS SISTEMAS ACTUALES DE PUBLICACIÓN EN EL PORTAL DE CONTRATACIÓN ACTUALIZACIÓN DE PROCESOS CONTRACTUALES DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA. VALOR.- TRES MILLONES DE PESOS ($3.000.000) CONTRATISTA: MIGUEL ALBERTO COTES ACOSTA. NIT. CONTRATISTA.- 85.470.764. 2.- ANALISIS DETALLADO DEL CONTRATO 85 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. A. PLANEACIÓN PRECONTRACTUAL. ESTUDIOS PREVIOS - ANALISIS DE CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD.- Oficio de fecha 26 de febrero de 2013, folios 6063. MODALIDAD DE SELECCIÓN.- Contratación directa. FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA MODALIDAD DE SELECCIÓN.- Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 3°; Ley 1150 de 2007, artículo 2°, numeral 4° y sus decretos reglamentarios y demás normas legales vigentes que regulen la materia. TIPO DE CONTRATO.- Contrato de Prestación de Servicios Profesionales. LUGAR DE EJECUCIÓN.- Santa Marta D.T.C.H. PLAZO DE EJECUCIÓN.- Dos (2) meses. PRESUPUESTO OFICIAL ESTIMADO.- TRES MILLONES DE PESOS ($3.000.000). ANALISIS ECONOMICO QUE SOPORTA EL VALOR ESTIMADO.- No se evidencia en los estudios previos. MATRIZ DE ANALISIS DE RIESGOS. No se evidencia en los Estudios Previos. CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL.- No. 8000034 de febrero 28 de 2013 por valor de tres millones de pesos ($3.000.000). B. DESARROLLO DEL CONTRATO. REGISTRO PRESUPUESTAL No. 0032 de marzo 01 de 2013. VALOR INICIAL DEL CONTRATO.- TRES MILLONES DE PESOS ($3.000.000) VALOR FINAL DEL CONTRATO.- TRES MILLONES DE PESOS ($3.000.000) FORMA DE PAGO.- La suma de TRES MILLONES DE PESOS ($3.000.000) se pagará mediante dos cuotas mensuales de UN MILLÓN QUINIENTOS MIL PESOS ($1.500.000) cada una. PLAZO INICIAL.- Dos (2) meses. PLAZO FINAL.- Dos (2) meses. GARANTIAS.- No se exige póliza para garantizar la ejecución. INTERVENTOR.- Secretario General del Concejo Distrital de Santa Marta. ACTA DE INICIO.- No se evidencia. ACTA DE RECIBO FINAL.- No hay evidencia. ACTAS SUSCRITAS.- Acta de liquidación de contrato de fecha 31 de diciembre de 2013. CONTRATO ADICIONAL.- Ninguno. 3.- HECHOS RELEVANTES. 86 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. Dentro del contrato objeto de estudio, se evidencia todas las documentaciones requeridas para la realización del contrato de prestación de servicio, de igual forma en los estudios previos se estableció la justificación para la realización de esta modalidad contractual como lo establece la ley 1150 del 2007 y el decreto Decreto 734 de 2012– vigente en la época - de igual forma se encuentran dentro del expediente la hoja de vida del contratista donde se evidencia la idoneidad y experiencia en el área de sistema, como factor indispensable en la escogencia del contratista y demás documentos financiero para su perfeccionamiento y ejecución. CONTRATO No. ADFIN – 013 – 2013. 1.-OBJETO: PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES PARA DESMANCHE DE LOS 19 ESCRITORIOS DE LOS HONORABLES CONCEJALES, MESA PRESIDENCIAL Y TODAS LAS PAREDES INTERNAS DE LAS INSTALACIONES DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA. VALOR.- TRES MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y TRES MIL SEISCIENTOS SIETE PESOS ($3.633.607) CONTRATISTA: NORBERTO ANTONIO CANCHANO HENRÍQUEZ. NIT. CONTRATISTA.- 12.543.030. 2.- ANALISIS DETALLADO DEL CONTRATO A. PLANEACIÓN PRECONTRACTUAL. ESTUDIOS PREVIOS - ANALISIS DE CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD.- Oficio de fecha 27 de febrero de 2013, folios 3639. MODALIDAD DE SELECCIÓN.- Contratación directa. FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA MODALIDAD DE SELECCIÓN.- Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 3°; Ley 1150 de 2007, artículo 2°, numeral 4° y sus decretos reglamentarios y demás normas legales vigentes que regulen la materia. TIPO DE CONTRATO.- Contrato de Prestación de Servicios. LUGAR DE EJECUCIÓN.- Santa Marta D.T.C.H. PLAZO DE EJECUCIÓN.- Veinte (20) días. PRESUPUESTO OFICIAL ESTIMADO.- TRES MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y TRES MIL SEISCIENTOS SIETE PESOS ($3.633.607) ANALISIS ECONOMICO QUE SOPORTA EL VALOR ESTIMADO.- Se evidencia oficio con estudio de mercado y precio comparativo, fechado 26 de febrero de 2013, folio 43. MATRIZ DE ANALISIS DE RIESGOS. No se evidencia en los Estudios Previos. 87 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL.- No. 8000029 de febrero 28 de 2013 por valor de TRES MILLONES SETECIENTOS MIL PESOS ($3.700.000). B. DESARROLLO DEL CONTRATO. REGISTRO PRESUPUESTAL No. 0033 de marzo 01 de 2013. VALOR INICIAL DEL CONTRATO.- TRES MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y TRES MIL SEISCIENTOS SIETE PESOS ($3.633.607) VALOR FINAL DEL CONTRATO.- TRES MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y TRES MIL SEISCIENTOS SIETE PESOS ($3.633.607) FORMA DE PAGO.- La suma de TRES MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y TRES MIL SEISCIENTOS SIETE PESOS ($3.633.607) se pagará en un solo contado. PLAZO INICIAL.- Veinte (20) días. PLAZO FINAL.- Veinte (20) días. GARANTIAS.- No se exige póliza para garantizar la ejecución. INTERVENTOR.- Secretario General del Concejo Distrital de Santa Marta. ACTA DE INICIO.- No se evidencia. ACTA DE RECIBO FINAL.- No hay evidencia. ACTAS SUSCRITAS.- Acta de liquidación de contrato de fecha 31 de diciembre de 2013. CONTRATO ADICIONAL.- Ninguno. 3.- HECHOS RELEVANTES. En la revisión del contrato mencionado, se evidencia que dentro de los estudios previos no cumple con las formalidades establecidas en la ley, ya que la gestión contractual del Estado debe estar precedida por el desarrollo de los estudios, análisis, diseños y demás gestiones que permitan definir con certeza las condiciones del contrato a celebrar, y del proceso de selección pertinente, con el fin de que la necesidad que motiva la contratación sea satisfecha con la mayor calidad y al mejor precio posible. De manera general, la contratación tiene actividades previas y posteriores, por lo que comúnmente estas se agrupan en Actividades Pre-Contractuales, Actividades Contractuales, Actividades PostContractuales. En vigencia de la Ley 80 de 1993, se estableció bajo el Principio de Economía como parte de la etapa precontractual, la obligación de establecer de manera previa al inicio del proceso de selección del contratista o a la firma del contrato, la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, así como el deber de las entidades públicas de la elaboración de los estudios, diseños y proyectos requeridos y de los pliegos de condiciones. (Artículo 25 numerales 7 y 12). 88 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. Posteriormente en la Ley 1150 de 2007 y su Decreto Reglamentario 2474 de 2008, se incorporó una etapa en los procesos de contratación estatal, conocida como previa o de planeación, que obliga a las entidades públicas, en virtud ya no solamente del principio de economía, sino de los de transparencia y publicidad, la obligación de elaborar dichos estudios previos, donde provengan de una verdadera necesidad que demande la entidad. De lo anterior se resalta que con antelación a la apertura del proceso de selección, o a la celebración del contrato, según el caso, tengan previamente definida la conveniencia del objeto a contratar, la cual la reflejan los respectivos estudios (técnicos, jurídicos o financieros) que les permitan racionalizar el gasto público y evitar la improvisación, de modo que, a partir de ellos, sea posible elaborar procedimientos claros y seguros que en el futuro no sean cuestionados. Su observancia resulta de suma importancia, en la medida que el desarrollo de una adecuada planeación permite proteger los recursos del patrimonio público, que se ejecutarán por medio de la celebración de los diferentes contratos. Dentro del estudio de fondo del contrato auditado, se puede establecer la falta de planeación para su ejecución, entendida como la organización lógica y coherente de las metas y los recursos para desarrollar un proyecto, es pilar de la contratación estatal. De allí la importancia de que esta actividad contractual sea el fruto de la planeación, el control y el seguimiento por parte de los servidores públicos. La etapa precontractual, es decir, la que antecede cualquier contratación, determina, en buena medida, el éxito o el fracaso de los procesos de selección o de los contratos que se suscriban. La etapa de planeación es la más importante para efectos de justificar la contratación pública, situación lo cual fue presuntamente omitida por parte del representante de la entidad auditada en su momento, de lo anterior, significa que en el derecho público la preparación, adjudicación y perfeccionamiento de los contratos del Estado es una actividad eminentemente reglada de manera que las partes están en la obligación de cumplir con el procedimiento fijado por el orden jurídico, bajo la estricta observancia de los principios que garantizan el derecho a la igualdad, libre concurrencia de los oferentes y el cumplimiento de los fines estatales perseguidos con esta actividad. Es importante resaltar, lo comprendido en el artículo 365 de la Constitución Política señala que “los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado,” que es deber de éste “asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional,” que “podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por 89 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. particulares” y que “en todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios.” Esta preceptiva de nuestra Constitución Nacional encuentra cabal desarrollo en la normatividad que regula la contratación estatal, en especial en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, al disponer que “los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que [además de la obtención de utilidades cuya obtención garantiza el Estado] colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones.” Pero además el artículo 209 de la Constitución Nacional dispone que “la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones…”, mandato este que reitera el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 al disponer que “las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa.” Pues bien, de todo este conjunto normativo se deduce sin esfuerzo alguno que la contratación estatal persigue la prestación de los servicios públicos, que por consiguiente con ella se pretende fundamentalmente la satisfacción de intereses de carácter general y que debe ceñirse a los principios de la función administrativa, entre otros, a los de transparencia y economía. La eficacia de todos los principios que rigen la actividad contractual del Estado, en especial los dos últimamente mencionados es decir el de la transparencia y el de la economía, depende en buena medida de que en ella se cumpla con los deberes de planeación y de selección objetiva. Por supuesto que el cumplimiento de los demás deberes que la Constitución y la ley imponen en esa materia también asegura la eficacia de todos los principios que la rigen y por ende la efectiva satisfacción del interés general que es lo que persigue la prestación de los servicios públicos mediante la actividad contractual del Estado. 90 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. De acuerdo con el deber de planeación, los contratos del Estado “deben siempre corresponder a negocios debidamente diseñados, pensados, conforme a las necesidades y prioridades que demanda el interés público; en otras palabras, el ordenamiento jurídico busca que el contrato estatal no sea el producto de la improvisación ni de la mediocridad” Como bien lo señalo el Honorable Consejo de Estado. La ausencia de planeación ataca la esencia misma del interés general, con consecuencias gravosas y muchas veces nefastas, no sólo para la realización efectiva de los objetos pactados, sino también para el patrimonio público, que en últimas es el que siempre está involucrado en todo contrato estatal. Se trata de exigirles perentoriamente a las administraciones públicas una real y efectiva racionalización y organización de sus acciones y actividades con el fin de lograr los fines propuestos por medio de los negocios estatales. En esta perspectiva, la planeación y, en este sentido, la totalidad de sus exigencias constituyen sin lugar a dudas un marco jurídico que puede catalogarse como requisito para la actividad contractual. Es decir que los presupuestos establecidos por el legislador, tendientes a la racionalización, organización y coherencia de las decisiones contractuales, hacen parte de la legalidad del contrato y no pueden ser desconocidos por los operadores del derecho contractual del estado. En otras palabras, la planeación tiene fuerza vinculante en todo lo relacionado con el contrato del Estado. En este sentido, observamos en la ley de contratación establece taxativamente los parámetros técnicos, presupuestales, de oportunidad, de mercado, jurídicos, de elaboración de pliegos y términos de referencia que deben observarse previamente por las autoridades para cumplir con el principio de la planeación contractual. Se trata de exigencias que deben materializarse con la debida antelación a la apertura de los procesos de escogencia de contratistas.”16 Dentro de la necesidad que se establece en los estudios previos la ley exige fijar el costo real del negocio proyectado, es decir el valor de las cosas o servicios que se van a contratar teniendo en cuenta, entre otras variables, la fluctuación de precios para que la Administración no pague ni más ni menos de lo que verdaderamente vale la ejecución del objeto contractual y de esta manera ajustarse a la conmutatividad objetiva que de acuerdo con el artículo 28 de la ley 80 de 1993 debe imperar en el contrato estatal. 16 J. O. SANTOFIMIO GAMBOA. Aspectos relevantes de la reciente reforma a la Ley 80 de 1993 y su impacto en los principios rectores de la contratación pública. En Contratación estatal. Estudios sobre la reforma contractual. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2009, p. 42-43. 91 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. Dentro del contrato en comento se presume la violación al deber de planeación, siendo fundante como se manifestó con anterioridad en hacer efectivo el principio de economía, previsto en la Carta y en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, precisando la necesidad y oportunidad y por ende teniendo la entidad estatal un conocimiento real de los precios de las cosas, obras o servicios que constituyen el objeto del contrato, podrá no solamente aprovechar eficientemente los recursos públicos sino que también podrá cumplir con otro deber imperativo como es el de la selección objetiva pues tiene la obligación de escoger la propuesta más favorable y la escogencia de esta también depende en últimas, como ya se vio, de la observancia del principio de planeación, en realizar un contrato en tan poco tiempo, sin tener la entidad estatal un conocimiento real de los precios del mercado podrá cumplir con otro imperativo deber como es el de la selección objetiva pues tiene la obligación de escoger la propuesta más favorable. De lo anterior, se tiene que el contrato auditado no cumple con las finalidades prevista para contratar, en razón que no se evidencia el cumplimiento del objeto del contrato. Dentro del informe de gestión presentado por el contratista (folio 12.), se vislumbra que fue un contrato que no cumple una verdadera necesidad, es claro entonces, que el accionar por parte del gestor fiscal fue una actividad antieconómica que a la postre genero un presunto detrimento patrimonial. Dentro de los descargos presentados por la entidad auditada el grupo auditor determinó MANTENER el hallazgo según lo expuesto en el análisis de respuesta. HALLAZGO No. 18. Tipo de hallazgo: Administrativo con Incidencia Disciplinaria y Penal. Criterio: Art. 2. De la Constitución Nacional, artículos 3, 25 numeral 7 y 12. 30 De la ley 80 de 1993, artículos 3 numeral 4 y 5, 5 del decreto 2474 del 7 julio del 2008, articulo 2.1.1 Decreto 734 de 2012, articulo 2 numeral 2 de la ley 1150 de 2007, artículo 410 de la ley 599 del 2000, articulo 34 numeral 1, 35 numeral 1, 48 numeral 31 de la ley 734 del 2002. Artículo 410 de la Ley 599 del 2000. Narración: En el Contrato prestación de servicio No. ADFIN – 013 – 13, no se evidencia planeación debido a que los estudios previos no señalan la necesidad a satisfacer con el objeto contratado. Causa: Omisión, negligencia e inobservancia de la norma. Efecto: Incurrir en conductas ilegales que generarían detrimento al patrimonio público del Distrito. Presuntos responsables: RICARDO DIAZGRANADOS DEL CASTILLO. – Presidente del Concejo Distrital de Santa Marta – vigencia 2013.92 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. Dentro de los descargos presentados por la entidad auditada el grupo auditor determinó MANTENER el hallazgo según lo expuesto en el análisis de respuesta. HALLAZGO No. 19. Tipo de hallazgo: Administrativo con Incidencia Disciplinaria y Penal. Criterio: Art. 2. De la Constitución Nacional, artículos 3, 25 numeral 7 y 12. 30 De la ley 80 de 1993, artículos 3 numeral 4 y 5, 5 del decreto 2474 del 7 julio del 2008, , articulo 2.1.1 Decreto 734 de 2012, articulo 2 numeral 2 de la ley 1150 de 2007, artículo 410 de la ley 599 del 2000, articulo 34 numeral 1, 35 numeral 1, 48 numeral 31 de la ley 734 del 2002. Artículo 410 de la Ley 599 del 2000. Narración: En el Contrato No. ADFIN – 013 – 13, no se evidencia planeación debido a que los estudios previos no señalan la realización de estudios de mercado que establezcan el valor real del objeto del contrato. Causa: Omisión, negligencia e inobservancia de la norma. Efecto: Incurrir en conductas ilegales que generarían detrimento al patrimonio público del Distrito. Presuntos responsables: RICARDO DIAZGRANADOS DEL CASTILLO. – Presidente del Concejo Distrital de Santa Marta – vigencia 2013.Dentro de los descargos presentados por la entidad auditada el grupo auditor determinó MANTENER el hallazgo según lo expuesto en el análisis de respuesta. HALLAZGO No. 20. Tipo de hallazgo: Administrativo con Incidencia Disciplinaria Criterio: Art. 2. De la Constitución Nacional, artículo 14. De la ley 80 de 1993, articulo 34 numeral 1, 48 numeral 31. De la ley 734 del 2002, Parágrafo 1°. El numeral 34 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, artículos 83 y 84 de la ley 1474 del 2011. Artículo 4 de la Ley 797 de 2013 que modifico artículo 17 de la Ley 100, articulo 23 de la Ley 1150 de 2007 modificado artículo 41 parágrafos 1 de la Ley 80 de 1993. Narración: En el contrato No. ADFIN – 013 – 13, se evidencia la presunta omisión de vigilar correctamente la ejecución del contrato realizado en razón a la falta de especificación de las cantidades (desmonte escritorios, limpieza de recinto, pulido y desmanche de los escritorios, montaje de escritorios y limpieza general de paredes internas de las instalaciones del Concejo) desarrolladas por parte del contratista en el informe de gestión y la falta de verificación en el cumplimiento del valor base de cotización al sistema de seguridad social. Causa: Omisión en el deber de vigilar el cumplimiento del objeto contractual. Efecto: Incurrir en conductas ilegales que generarían detrimento al patrimonio público del Distrito. 93 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. Presuntos responsables: RICARDO DIAZGRANADOS DEL CASTILLO. – Presidente del Concejo Distrital de Santa Marta – vigencia 2013.MANUEL LEWIS.- Secretario General del Concejo Distrital de Santa Marta. Dentro de los descargos presentados por la entidad auditada el grupo auditor determinó MANTENER el hallazgo según lo expuesto en el análisis de respuesta. A su vez, este órgano de control decide DESVIRTUAR el hallazgo en contra el señor ADOLFO SANIN DUNCAN en calidad de Pagador ya que se encuentran los documentos formales de cumplimiento para efectos de pago. HALLAZGO No. 21. Tipo de hallazgo: Administrativo con Incidencia Disciplinaria y Fiscal. Criterio: Art. 2. De la Constitución Nacional, artículo 14. De la ley 80 de 1993, articulo 34 numeral 1, 48 numeral 31. De la ley 734 del 2002, Parágrafo 1°. El numeral 34 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, artículos 83, 84 y 118 literal a. de la ley 1474 del 2011. Artículo 3 y 6 de la Ley 610 de 2000. Artículo 4 de la Ley 797 de 2013 que modifico artículo 17 de la Ley 100, articulo 23 de la Ley 1150 de 2007 modificado artículo 41 parágrafos 1 de la Ley 80 de 1993. Narración: En el contrato No. ADFIN – 013 – 13, se evidencia el incumplimiento de la especificación de las cantidades (desmonte escritorios, limpieza de recinto, pulido y desmanche de los escritorios, montaje de escritorios y limpieza general de paredes internas de las instalaciones del Concejo) desarrolladas por parte del contratista en el informe de gestión, así mismo no se evidencia el cumplimiento del objeto contractual y la falta de verificación en el cumplimiento del valor base de cotización al sistema de seguridad social; no obstante la Entidad realizó el pago. Cuantía: $3.633.607,oo Causa: Omisión en el deber de vigilar el cumplimiento del objeto contractual. Efecto: Incurrir en conductas ilegales que generarían detrimento al patrimonio público del Distrito. Presuntos responsables: RICARDO DIAZGRANADOS DEL CASTILLO. – Presidente del Concejo Distrital de Santa Marta – vigencia 2013.MANUEL LEWIS.- Secretario General del Concejo Distrital de Santa Marta. 4.2. CONTRATOS DE SUMINISTRO VIGENCIA 2.012 – 2.013. 94 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. VIGENCIA 2.012 CONTRATO: SUMINISTRO No. ADFIN – 13 – 12. 1.-OBJETO: SUMINISTRO DE PAPELERIA Y UTILES DE OFICINA, DE ACUERDO AL PLAN DE COMPRAS DE LA VIGENCIA 2012 DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA. VALOR.- SIETE MILLONES DE PESOS ($7.000.000.) CONTRATISTA: FANNY MARIA MENDOZA MENDOZA. NIT CONTRATISTA.- 36.531.620. 2.- ANALISIS DETALLADO DEL CONTRATO A. PLANEACIÓN PRECONTRACTUAL. ESTUDIOS PREVIOS-ANALISIS DE CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD.- se aportaron por parte de la entidad. MODALIDAD DE SELECCIÓN.- selección abreviada. FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA MODALIDAD DE SELECCIÓN.- ley 80 de 1993, art. 2 numeral 2 de la ley 1150 del 2007, decreto 2516 del 2011, y decreto 734 del 2012. TIPO DE CONTRATO.- adquisiciones de bienes y servicios no excede del 10 % de la menor cuantía. LUGAR DE EJECUCIÓN.-D.T.C.H. de Santa Marta PLAZO DE EJECUCIÓN.- inmediato. PRESUPUESTO OFICIAL ESTIMADO.- siete millones de pesos M/L ($. 7.000.000) ANALISIS ECONOMICO QUE SOPORTA EL VALOR ESTIMADO.-No se evidencia en el Análisis previo de conveniencia y oportunidad. MATRIZ DE ANALISIS DE RIESGOS. No se evidencia en los Estudios Previos. CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL.No. 8-000015 de fecha enero 17 del 2012. B. DESARROLLO DEL CONTRATO. REGISTRO PRESUPUESTAL.- No. 14-000032. VALOR INICIAL DEL CONTRATO.- siete millones de pesos M/L ($. 7.000.000) VALOR FINAL DEL CONTRATO.- siete millones de pesos M/L ($. 7.000.000) 95 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. FORMA DE PAGO.- El Concejo Distrital de santa Marta, convino dentro del contrato celebrado al pago instantáneo al recibo de la papelería. PLAZO INICIAL.- Dos (2) meses PLAZO FINAL.- Cuatro (4) meses GARANTIAS.- hubo garantía por parte del contratista. INTERVENTOR.- La supervisión o Interventoría será ejercida por el presidente del concejo distrital. ACTA DE INICIO.- No se evidencia. ACTA DE RECIBO FINAL.- No hay entrega de material ACTAS SUSCRITAS.- Ninguna. CONTRATO ADICIONAL.- no hubo. 3.- HECHOS RELEVANTES. Dentro del contrato suscrito, se conmina a establecer que se realizó estando en vigencia el decreto 2474 del 7 julio del 2008, norma que quedo en transición con el decreto 734 del 2012 igualmente derogada en la actualidad. Es muy importante puntualizar, que el contrato en comento no cumple con las formalidades prevista en el decreto 2474 del 7 julio del 2008, debido que omitieron la concurrencia de los procesos para su realización y ejecución. La Ley 1150 de 2007, en el artículo 2º, parágrafo 1º, estableció como obligación para las entidades la de justificar de manera previa a la apertura del proceso de selección de que se trate, los fundamentos jurídicos que soportan la modalidad de selección que se propone adelantar. El Decreto 2474 de 2008,(vigente en ese momento) reglamenta el artículo anterior a través de sus artículos 5 y 77, el primero hace relación al acto administrativo de carácter general relacionado con la apertura del proceso de selección que se desarrolle a través de la licitación, selección abreviada y concurso de méritos y en el mismo remite al artículo 77 respecto de la contratación directa. Por ende, dentro de la ejecución contractual en comento no se visualiza – como primer aparte – la realización de un acto administrativo para la apertura del proceso contractual, donde el decreto 2474 de 2008: establecía: “Artículo 5. “Acto Administrativo de Apertura del Proceso de Selección. La entidad, mediante acto administrativo de carácter general, ordenará de manera motivada la apertura del proceso de 96 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. selección que se desarrolle a través de licitación, selección abreviada y concurso de méritos. Para la contratación directa se dará aplicación a lo señalado en el artículo 77 del presente decreto”. Así mismo, dentro de la carpeta contractual no se evidencia la publicación en el SECOP como lo establece el artículo 817., Así mismo la Ley 1150 de 2007 señala en el artículo 5º, los criterios que deben tener en cuenta las entidades para la selección de la oferta más favorable, No obstante lo expuesto, se puede manifestar que dentro de la realización de este contrato no se evidencia dentro de los estudios previos, la planeación. En materia de contratación estatal, implica no sólo contar con un plan que consolide y priorice las adquisiciones de la entidad, con fundamento en las necesidades técnicamente diagnosticadas, sino que exige la realización de una serie de estudios y análisis orientados a establecer mecanismos económicos, transparentes y adecuados para satisfacer dichas necesidades. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en sentencia de 31 de agosto de 2006, Radicación R- 7664, se refirió también al principio de planeación en la contratación estatal, planteando lo siguiente: “…Al respecto conviene reiterar que en materia contractual las entidades oficiales están obligadas a respetar y a cumplir el principio de planeación en virtud del cual resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar un procedimiento de selección, encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes: i) La verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato. ii) Las opciones o modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo contractual que se escoja. iii) Las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etc., cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria, lo cual, según el caso, deberá incluir también la elaboración de los diseños, planos, análisis técnicos, etc. iv) Los costos, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución de esa clase de contrato, consultando las cantidades, especificaciones, cantidades de los bienes, obras, servicios, etc., que se pretende y requiere contratar, así como la modalidad u opciones escogidas o contempladas para el efecto. v) La disponibilidad de 17 Publicidad del Procedimiento en el SECOP. 97 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. recursos o la capacidad financiera de la entidad contratante para asumir las obligaciones de pago que se deriven de la celebración de ese pretendido contrato. vi) La existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de proveedores…”. (En negrilla y subrayado es nuestro). Por lo tanto, se tiene en lo visto en la etapa precontractual la inexistencia de estudios técnico y económico, para determinar certeramente el costo real de la necesidad que demandaba la entidad, a su vez, tenía la obligación en ese momento de obtener varias ofertas, en la medida en que aunque el procedimiento de selección abreviada no reúne todos los requerimientos de una licitación pública, si debe cumplir con la pluralidad de los oferentes, y así lo ha reconocido el Consejo de Estado en su jurisprudencia18. Cuando la ley se refiere a las condiciones de mercado o consulta de precios se refiere a la verificación que deben realizar las entidades sobre la valuación de determinado bien o servicio, las condiciones para obtener determinado valor y las características del mismo que le permitan una evaluación objetiva al momento de calificar las ofertas presentadas para la selección del contratista; por ello, si la entidad tiene como único factor dicha evaluación implica que no le es obligatorio obtener varias ofertas, tal como lo obliga el procedimiento de selección objetiva sino que se limitaría a realizar una contratación directa con la persona que ofrezca el mejor precio en el mercado lo cual contraría el principio de selección objetiva en esta modalidad de contratación. Para nadie es desconocido que en ocasiones el precio de un bien o servicio que se oferta en el mercado puede variar dependiendo de las circunstancias en que se realice la negociación o de las condiciones de la oferta y la demanda, por lo que en el evento de una selección abreviada para escoger contratista en el que la ley exige varios oferentes, el reglamento contenido en el Decreto 2474 de 2008. De conformidad con los descargos presentados el grupo auditor determinó que se MANTIENE el hallazgo Administrativo con Incidencia Disciplinaria y Penal, para la realización a un plan de mejoramiento y se le dará traslado a la Fiscalía y Procuraduría para lo de su competencia. HALLAZGO No. 22. Tipo de hallazgo: Administrativo con Incidencia Disciplinaria y Penal. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 7 de marzo de 2011, Radicación No. 110010326000200900070 00. C.P. Enrique Gil Botero. “ A continuación, la ley 1.150 creó la modalidad de contratación denominada selección abreviada, donde incluyó las causales que admiten, por naturaleza, la posibilidad de que la administración obtenga previamente varias ofertas: con ellas se hace una selección que es abreviada, en comparación con la licitación -pues debe ser menos compleja-, pero más elaborada que la contratación directa, porque de ninguna manera se admite una sola oferta”. 98 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. Criterio: Art. 2. De la Constitución Nacional, artículos 3, 25 numeral 7 y 12. De la ley 80 de 1993, artículos 3 numeral 4 y 5, 5 del decreto 2474 del 7 julio del 2008, articulo 2 numeral 2 de la ley 1150 de 2007, articulo 410 de la ley 599 del 2000; articulo 34 numeral 1, articulo 35 numeral 1 y articulo 48 numeral 31 de la ley 734 del 2002. Narración: En el contrato ADFIN No. 13-12, no se evidencia planeación debido a que los estudios previos no señalan la realización de estudio de mercado con el que se cuantificara el valor real de los bienes objeto del contrato. Causa: Negligencia y omisión en la realización de contrato sin el cumplimiento de los principios de planeación. Efecto: Desobedecimiento de la normatividad, principios y fines de la contratación estatal incurriendo en conductas en posibles detrimento patrimonial. Presuntos responsables: NELSON JAIRO CALDERON RODRIGUEZ. – Presidente del Concejo Distrital de Santa Marta – vigencia 2012. CONTRATO No. ADFIN – 014 – 12. 1.-OBJETO: SUMINISTRO DE ELEMENTOS DE ASEO Y CAFETERIA DEACUERDO AL PLAN DE COMPRAS DE LA VIGENCIA 2012 DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA. VALOR.- SEIS MILLONES DE PESOS ($ 6.000.000.) CONTRATISTA: ANGEL MARIA DIAZ BERMUDEZ. NIT CONTRATISTA.-2.879.969. 2.- ANALISIS DETALLADO DEL CONTRATO A. PLANEACIÓN PRECONTRACTUAL. ESTUDIOS PREVIOS-ANALISIS DE CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD.- se aportaron por parte de la entidad. MODALIDAD DE SELECCIÓN.- contratación directa. FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA MODALIDAD DE SELECCIÓN.- ley 80 de 1993, ley 1150 del 2007, y decreto 734 del 2012. TIPO DE CONTRATO.- prestación de servicios. LUGAR DE EJECUCIÓN.-D.T.C.H. de Santa Marta PLAZO DE EJECUCIÓN.- nueve (9) mes. PRESUPUESTO OFICIAL ESTIMADO.- seis millones de pesos ($6.000.000.) ANALISIS ECONOMICO QUE SOPORTA EL VALOR ESTIMADO. No se evidencia en el Análisis previo de conveniencia y oportunidad. MATRIZ DE ANALISIS DE RIESGOS. No se evidencia en los Estudios Previos. 99 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL.No. 8-000014 de fecha enero 01 del 2012. B. DESARROLLO DEL CONTRATO. REGISTRO PRESUPUESTAL.- No. 14-000034. VALOR INICIAL DEL CONTRATO.- seis millones de pesos ($6.000.000.) VALOR FINAL DEL CONTRATO.- seis millones de pesos ($ 6.000.000.) FORMA DE PAGO.- 11 pagos fraccionados hasta llegar el monto de $.6.000.000. de acuerdo a las necesidades. GARANTIAS.- hubo garantía por parte del contratista. INTERVENTOR.- La supervisión o Interventoría será ejercida por el secretario general del concejo distrital. ACTA DE INICIO.- No se evidencia. ACTA DE RECIBO FINAL.- si hay. ACTAS SUSCRITAS.- si hay. CONTRATO ADICIONAL.- no hubo. 3.- HECHOS RELEVANTES. Dentro del contrato objeto de estudio se tiene que dentro de la etapa de planeación en la conformación de los estudio previo, se realizó el trámite legal para la realización de un contrato de suministro, y así quedo consignado, donde la escogencia del contratista se efectuaría mediante el proceso de mínima cuantía según el ítem donde se establece los fundamentos jurídicos que soportan la selección (folio 5 al 8), lo cual el decreto 734 del 2012 – vigente al momento de la suscripción del contrato – y la modalidad de escogencia del contratista, que tienes sus orígenes normativos en el artículo 274 de la Ley 1450 de 2011, “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014” y el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011,“Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública. Mediante dichas normas, se reglamentó el procedimiento para la contratación estatal de mínima cuantía, en procura de la transparencia y efectividad de la gestión pública. Dentro de su desarrollo se extenderá una invitación pública (Artículo 3.5.3.) en donde va incluido un cronograma de actividades y requisitos habilitantes a realizar para la ejecución del contrato y la respectiva publicación en le SECOP, para efectos de publicación y de establecer la oferta más favorable para la entidad. 100 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. El siguiente paso de la aceptación de la oferta por parte de la entidad contratante, según el Artículo 3.5.5. “Comunicación de aceptación de la oferta o de declaratoria de desierta. Mediante la comunicación de aceptación de la oferta, la entidad manifestará la aceptación expresa e incondicional de la misma, los datos de contacto de la entidad y del supervisor o interventor designado. Con la publicación de la comunicación de aceptación en el Secop el proponente seleccionado quedará informado de la aceptación de su oferta..(..).” En lo descrito con anterioridad, el Concejo Distrital de Santa Marta omitió e incumplió de seguir todo el procedimiento establecido en la norma según la modalidad contractual escogida por la entidad, ya que los estudios previos representa las condiciones y parámetros que se va a realizar para la escogencia del contratista y los requisitos para los interesados a ofertar, a contrario sensu, se realizó la contratación “aparentemente de Contratación Directa” es decir una escogencia presunta a “dedo” sin el cumplimento de las formalidades al debido proceso establecido en la ley, ya que dentro de la carpeta del contrato se encuentra una certificación en donde establece la “idoneidad y la experiencia” del contratista, requisitos que es para los contratos de prestación de servicios (folio 17) y además un acto administrativo de fecha 5 de marzo del 2012 (folio 18 y 19), en donde manifiesta contratar al señor ANGEL MARIA DIAZ BERMUDEZ. Mediante contrato de prestación de servicios. Por ende, las actuaciones presuntamente descritas por el ordenador del gasto fue contrario a la norma en donde se deduce el incumplimiento al Principio de Transparencia (artículo 24º.- de la ley 80 de 1993). Y el deber de Selección Objetiva (artículo 29 de la ley 80 de 1993). Dentro de las obligaciones para la ejecución del presente contrato se pactó en la (clausula Cuarta Parágrafo Primero), lo siguiente; que para realizar los diferentes pagos a favor del contratista se “debe presentar facturas de los presentado en lo relación a lo facturado del mes con su respectiva cuenta de cobro, copia del aporte al sistema de seguridad social (salud y pensión) y certificado de cumplimiento expedido por el supervisor del contrato” la entrega de la factura, el visto bueno por parte del supervisor se encuentran dentro de las obligaciones contractuales que servirán como soporte para la elaboración de las respectivas cuentas de cobro y por lo tanto, constituyen uno de los requisitos acordados para su presentación, de tal manera que, dentro dela carpeta contractual no reposa facturas periódica de lo entregado, no se refleja la respectiva certificación del recibo por el encargado del almacén, ni mucho menos el pago de la seguridad social, lo cual origina un presunto incumplimiento de la ejecución del objeto contractual, que va avanzando conforme transcurre el plazo acordado y su finalidad básicamente es la de permitir el cálculo 101 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. del avance de la ejecución en relación con lo pactado así como el valor de lo que se ejecutó en ese periodo de tiempo, para efectos de realizar el respectivo cobro parcial. De lo anterior, se tiene que no existió una debida supervisión del contrato en comento, generando un presunto incumplimiento de sus deberes de vigilar el objeto contractual, contrariando los criterios y postulados en la ley 80 de 1993 como es el Principio de Responsabilidad; que impone al servidor público la rigurosa vigilancia de la ejecución del contrato, incluida la etapa precontractual, como en el desarrollo de la ejecución contractual. Deducido a lo prescrito, se debe señalar que en los procesos contractuales del Estado se debe tener en consideración que las reglas y procedimientos que constituyen mecanismos que buscan servir a los fines estatales19, a la adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios públicos y a la protección y garantía de los derechos de los administrados y los trámites se debe adelantar “con austeridad de tiempo, medios y gastos y se impedirán las dilaciones y los retardos en la ejecución del contrato”. En virtud de los anteriormente mencionado, La existencia de la supervisión e interventoría en los contratos estatales, obedece al deber que el legislador ha impuesto a las entidades en el numeral 1º del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, en el cual se consagran los medios que ellas pueden utilizar para el cumplimiento del objeto contractual y de esta manera lograr los fines de la contratación, su vez, la ley 1474 del 2011; establece la responsabilidad que tiene los supervisores de los contratos estatales en el cumplimiento del objeto lo cual establece: “Artículo 83. Supervisión e interventoría contractual. Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda. La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos. (..). 19 Ver artículo 2° de la Constitución Política de Colombia. 102 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos. (..). Por ende, si se evidencia un presunto incumplimiento a la ejecución del contrato el supervisor debió certificar tal situación y evitar un posible detrimento y el ordenador del gasto abstenerse de cancelar lo pactado. Con relación al pago al sistema de seguridad social, se deviene a manifestar que independientemente lo establecido en las cláusulas del contrato auditado, es obligatorio para los contratistas de efectuar los aportes a los sistemas de salud y pensiones, en razón de la naturaleza de los contratos, en el Concepto N° 242660 del 6 de agosto de 2009, el Ministerio de la Protección Social manifestó: "(…) independientemente de la naturaleza del contrato, sea este de prestación de servicios, obra, consultoría, etc, se tiene frente a lo consultado que cualquier persona que pretenda celebrar un contrato con el estado debe acreditar su afiliación y pago de aportes a los sistemas de salud y pensiones, obligación que persiste durante toda la vigencia del contrato, pues debe recordarse que de conformidad con lo indicado en el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 que modifica el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, el acreditar que se está cumpliendo con las obligaciones para con la seguridad social y parafiscales es un condicionamiento para hacer cada pago derivado del contrato estatal; mandato este que se aplica como ya se dijo, para todo contrato independiente de su naturaleza." (…) "En lo relacionado con la base y porcentaje de cotización que un contratista debe efectuar a los sistemas de salud y pensiones, debe indicarse que los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, mediante Circular 000001 del 6 de diciembre de 2004, en ejercicio de las facultades establecidas en los Decretos 246 de 2004 y 205 de 2003, imparten instrucciones con relación al ingreso base de cotización de los contratistas afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud. (…) El honorable Consejo de Estado mantuvo la vigencia del inciso final del artículo 23 del Decreto 1703 de 2003, por lo que en los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base de cotización es el equivalente al 40% del valor bruto facturado 103 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. en forma mensualizada; razón por la cual, en aplicación del principio de analogía, que halla su justificación en el principio de igualdad, y según el cual, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual, dicho porcentaje debe hacerse extensivo a los contratos de vigencia determinada." (Concepto N° 242660 del 6 de agosto de 2009). Los pronunciamientos del Ministerio de la Protección Social, conforme a las disposiciones que regulan la materia3, concluyen de un lado, la obligación de los contratistas para que efectúen los aportes al Sistema de Seguridad Social, y de otro, que en los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base de cotización para liquidar dichos aportes es el equivalente al 40% del valor bruto del contrato, bajo el supuesto que el otro 60% corresponde a los costos imputables al desarrollo de la actividad contratada, incluido el pago de impuestos, y adicionalmente que por analogía y en observancia del principio de igualdad, se aplica el mismo porcentaje para todos los contratos. De conformidad con los descargos presentados por la entidad auditada el grupo auditor determinó que se MANTIENE el hallazgo Administrativo con Incidencia Disciplinaria y Penal, para la realización a un plan de mejoramiento y se le dará traslado a la Fiscalía y Procuraduría para lo de su competencia. HALLAZGO No. 23. Tipo de hallazgo: Administrativo con Incidencia Disciplinaria y Penal Criterio: Art. 2, y 209. De la Constitución Nacional, artículo 25 No. 7, articulo 12 y 30. De la ley 80 de 1993, articulo 34 numeral 1, 48 numeral 31 de la ley 734 del 2002, articulo 2.1.1 y artículo 3.2.1.1. Del decreto 734 del 2011 – vigente en la época-, art. 410 de la ley 599 del 2000. Narración: En el Contrato No. ADFIN – 014 – 12, no se evidencia planeación debido a que los estudios previos señalan la escogencia del contratista mediante la modalidad de selección abreviada y en la suscripción del contrato se omitió el procedimiento como lo establece el artículo 3.2.1.1 del Decreto 734 de 2012. (Selección Abreviada). Causa: negligencia y omisión en la realización de contrato sin el cumplimiento de los principios de planeación. Efecto: Desobedecimiento de la normatividad, principios y fines de la contratación estatal incurriendo en conductas en posibles detrimento patrimonial. Presuntos responsables: NELSON CALDERON RODRIGUEZ. – Presidente del Concejo Distrital de Santa Marta – vigencia 2012.De conformidad con los descargos presentados el grupo auditor determinó que se MANTIENE el hallazgo, para la realización a un plan de mejoramiento y Procuraduría para lo de su competencia. 104 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. HALLAZGO No. 24. Tipo de hallazgo: Administrativo con Incidencia Disciplinaria Criterio: Art. 2. De la Constitución Nacional, articulo 23 de la ley 1150 del 2007 modificatorio del articulo 41 parágrafo 1 de la ley 80 de 1993, artículo 14. De la ley 80 de 1993, articulo 34 numeral 1, 48 numeral 31. De la ley 734 del 2002, Parágrafo 1°. El numeral 34 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, artículos 83 y 84 de la ley 1474 del 2011, ley 797 del 2003 articulo 4 modificatorio del artículo 17 de la ley 100 de 1993. Artículo 4 de la Ley 797 de 2003 que modifico artículo 17 de la Ley 100 de 1993. Artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 modificado articulo 41 parágrafo 1 de la Ley 80 de 1993. Narración: En el contrato No. ADFIN – 014 – 12, se evidencia la presunta omisión de vigilar correctamente la ejecución del contrato realizado en razón que en el expediente contractual no se avizora las facturas como requisito para sus eventuales pagos parciales y la falta de verificación del cumplimiento de los pagos mensuales al sistema de seguridad social. Causa: Omisión en el deber de vigilar el cumplimiento del objeto contractual. Efecto: Incurrir en conductas ilegales que generarían detrimento al patrimonio público del Distrito. Presuntos responsables: NELSON CALDERON RODRIGUEZ. – Presidente del Concejo Distrital de Santa Marta – vigencia 2012.JUDITH TORRES PALOMINO – Pagador. CONTRATO No. ADFIN – 011 – 12. 1.-OBJETO: ADQUIRIR LAS POLIZAS DE SEGURO DE VIDA DE LOS DIECINUEVE (19) CONCEJALES DEL DISTRITO TURISTICO, CULTURAL E HISTORICO DE SANTA MARTA. VALOR.- DIECISÉIS MILLONES DE PESOS ($ 16.000.000.) CONTRATISTA: SEGUROS LIBERTY S.A. NIT CONTRATISTA.-8600399880. 2.- ANALISIS DETALLADO DEL CONTRATO A. PLANEACIÓN PRECONTRACTUAL. ESTUDIOS PREVIOS-ANALISIS DE CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD.- se aportaron por parte de la entidad. MODALIDAD DE SELECCIÓN.- abreviada. FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA MODALIDAD DE SELECCIÓN.- ley 80 de 1993, ley 1150 del 2007, y decreto 734 del 2012. TIPO DE CONTRATO.- subasta inversa. LUGAR DE EJECUCIÓN.-D.T.C.H. de Santa Marta PLAZO DE EJECUCIÓN.- quince (15) días. 105 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. PRESUPUESTO OFICIAL ESTIMADO.- dieciséis millones de pesos ($16.000.000.) ANALISIS ECONOMICO QUE SOPORTA EL VALOR ESTIMADO. se evidencia en el Análisis previo de conveniencia y oportunidad. MATRIZ DE ANALISIS DE RIESGOS. No se evidencia en los Estudios Previos. CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL.No. 8-000012 de fecha enero 17 del 2012. B. DESARROLLO DEL CONTRATO. REGISTRO PRESUPUESTAL.- No. 14-000030. VALOR INICIAL DEL CONTRATO.- dieciséis millones de pesos ($16.000.000.) VALOR FINAL DEL CONTRATO.- dieciséis millones de pesos ($ 16.000.000.) FORMA DE PAGO.- 1 pago de $.16.000.000. PLAZO INICIAL.-. PLAZO FINAL. GARANTIAS.- hubo garantía por parte del contratista. INTERVENTOR.- La supervisión o Interventoría será ejercida por el secretario general del concejo distrital. ACTA DE INICIO.- se evidencia. ACTA DE RECIBO FINAL. ACTAS SUSCRITAS.- si hay. CONTRATO ADICIONAL.- no hubo. 3.- HECHOS RELEVANTES. Dentro del contrato objeto de estudio se tiene que cumplió con las formalidad de trasparencia y selección objetiva descrito en la ley 80 de 1993, a su vez, se efectuó todas las ritualidades establecidas en el decreto 734 del 2012, sobre la subasta inversa, existe los estudios previos y criterios de selección, la invitación publica debidamente colgada en el SECOP, y todo el tramite ateniente hasta su adjudicación, y el certificado de disponibilidad presupuestal. Lo anterior, vale la pena resaltar que existe la necesidad de contratar en virtud de lo establecido en la ley 136 de 1994. VIGENCIA 2.013 CONTRATO: No. ADFIN – 024 – 13. 106 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. 1.-OBJETO: CONSISTE EN LA COMPRAVENTA DE TRES (3) AIRES ACONDICIONADOS TIPO MINISPLIT PARA LA INSTALACIONES DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA. VALOR.- CUATRO MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS PESOS ($4.976.400.) CONTRATISTA: FRANCISCO ALEJANDRO GAVIRIA CADENA. NIT CONTRATISTA.-12.717.999 2.- ANALISIS DETALLADO DEL CONTRATO A. PLANEACIÓN PRECONTRACTUAL. ESTUDIOS PREVIOS-ANALISIS DE CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD.- se aportaron por parte de la entidad. MODALIDAD DE SELECCIÓN.- mínima cuantía FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA MODALIDAD DE SELECCIÓN.- ley 80 de 1993, ley 1150 del 2007, y decreto 734 del 2012, ley 1474 del 2011. TIPO DE CONTRATO.- compraventa LUGAR DE EJECUCIÓN.-D.T.C.H. de Santa Marta PLAZO DE EJECUCIÓN.- una vez suministrado los bienes objeto de compra. PRESUPUESTO OFICIAL ESTIMADO.- cuatro millones novecientos setenta y seis mil cuatrocientos pesos ($4.976.400.) ANALISIS ECONOMICO QUE SOPORTA EL VALOR ESTIMADO. se evidencia en el Análisis previo de conveniencia y oportunidad. MATRIZ DE ANALISIS DE RIESGOS. se evidencia en los Estudios Previos. CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL.No. 8-000080 de fecha julio 5 del 2013. B. DESARROLLO DEL CONTRATO. REGISTRO PRESUPUESTAL.- No. 14-000088. VALOR INICIAL DEL CONTRATO.- cuatro millones novecientos setenta y seis mil cuatrocientos pesos ($4.976.400.). VALOR FINAL DEL CONTRATO.- cuatro millones novecientos setenta y seis mil cuatrocientos pesos ($4.976.400.) FORMA DE PAGO.- El Concejo Distrital de santa Marta, convino dentro del contrato celebrado al pago instantáneo al recibo de los equipos. PLAZO INICIAL.107 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. PLAZO FINAL.GARANTIAS.- hubo garantía por parte del contratista. INTERVENTOR.- La supervisión o Interventoría será ejercida por el secretario general del concejo distrital. ACTA DE INICIO.- No se evidencia. ACTA DE RECIBO FINAL.- No hay entrega de material. ACTAS SUSCRITAS.- Ninguna. CONTRATO ADICIONAL.- no hubo. 3.- HECHOS RELEVANTES. Dentro del contrato auditado se tiene la realización de un contrato de mínima cuantía, que tienes sus orígenes normativos en el artículo 274 de la Ley 1450 de 2011, “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014” y el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011,“Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública. Mediante dichas normas, se reglamentó el procedimiento para la contratación estatal de mínima cuantía, en procura de la transparencia y efectividad de la gestión pública. Pero a su vez, es muy importante resaltar la importancia en la realización de un estudio previo detallado en cumplimiento del artículo 25 de la ley 80 de 1993. Dentro del contrato en comento, se tiene que los estudios previos realizado carecen de especificaciones técnicas, en donde deben ser plasmada para justificar la necesidad que devenga la entidad, lo anterior, consideración jurídica fue objeto de pronunciamiento por parte del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en sentencia de 31 de agosto de 2006, Radicación R- 7664, se refirió también al principio de planeación en la contratación estatal, planteando lo siguiente: “…Al respecto conviene reiterar que en materia contractual las entidades oficiales están obligadas a respetar y a cumplir el principio de planeación en virtud del cual resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar un procedimiento de selección, en caminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes: i) La verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato. ii) Las opciones o modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo contractual que se escoja. iii) Las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etc., cuya contratación, adquisición o 108 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. disposición se haya determinado necesaria, lo cual, según el caso, deberá incluir también la elaboración de los diseños, planos, análisis técnicos, etc. iv) Los costos, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución de esa clase de contrato, consultando las cantidades, especificaciones, cantidades de los bienes, obras, servicios, etc., que se pretende y requiere contratar, así como la modalidad u opciones escogidas o contempladas para el efecto. v) La disponibilidad de recursos o la capacidad financiera de la entidad contratante para asumir las obligaciones de pago que se deriven de la celebración de ese pretendido contrato. vi) La existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de proveedores…”. Por consiguiente, es muy importante establecer que la etapa precontractual exige el esfuerzo coordinado de las áreas administrativas y misionales del contratante, con el fin de establecer con precisión qué se va a contratar, en qué modalidad, qué riesgos asume la entidad en la contratación, cómo se pueden aminorar esos riesgos y demás aspectos que permitan que se satisfaga al mejor precio, en el menor tiempo posible y con la más alta calidad, las necesidades establecidas, ya que en el contrato auditado, no existe especificaciones técnicas claras, marcas, voltaje, de acuerdo a la necesidad. Finalmente, Artículo 2.1.1. Del decreto 734 del 2012, vigente para la época de las realización del contrato en estudio, estableció los requisitos de los Estudios y documentos previos. Del capítulo De la Planeación Contractual y se estableció: …”En desarrollo de lo señalado en el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios y documentos previos estarán conformados por los documentos definitivos que sirvan de soporte para la elaboración del proyecto de pliego de condiciones o del contrato, de manera que los proponentes o el eventual contratista respectivamente, puedan valorar adecuadamente el alcance de lo requerido por la entidad así como la distribución de riesgos que la misma propone. Los estudios y documentos previos se pondrán a disposición de los interesados de manera simultánea con el proyecto de pliego de condiciones y deberán contener, como mínimo, los siguientes elementos: 1. La descripción de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación. 2. El objeto a contratar, con sus especificaciones y la identificación del contrato a celebrar. (..). 109 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. 3. (..).” La etapa de planeación es la más importante para efectos de justificar la contratación pública, situación lo cual fue presuntamente omitida por parte del representante de la entidad auditada en su momento, lo cual la norma exige un mínimo de especificaciones para su eventual desarrollo; así mismo el Artículo 30º.- de la ley 80 de 1993, reglamentado por el Decreto Nacional 287 de 1996. Establece: “De la Estructura de los Procedimientos de Selección. La licitación se efectuará conforme a las siguientes reglas”: 1o. El jefe o representante de la entidad estatal ordenará su apertura por medio de acto administrativo motivado. De conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artículo 25 de esta Ley, la resolución de apertura debe estar precedida de un estudio realizado por la entidad respectiva en el cual se analice la conveniencia y oportunidad del contrato y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso. Cuando sea necesario, el estudio deberá estar acompañado, además de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad. 2o. La entidad interesada elaborará los correspondientes pliegos de condiciones, de conformidad con lo previsto en el numeral 5o. del artículo 24 de esta Ley, en los cuales se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas. (En negrilla es nuestro) De conformidad con los descargos presentados el grupo auditor determinó que se MANTIENE el hallazgo, de conformidad a lo sustentado en el análisis de respuesta. HALLAZGO No. 25. Tipo de hallazgo: Administrativo con Incidencia Disciplinaria y Penal. Criterio: Art. 2. De la Constitución Nacional, artículo 25 No. 7 y 12. Artículo 30 De la ley 80 de 1993, articulo 34 numeral 1, 35 numeral 1, 48 numeral 31 de la ley 734 del 2002, articulo 94 de la ley 1474 del 2011, articulo 2.1.1. Del decreto 734 del 2011 – vigente en la época-, art. 410 de la ley 599 del 2000. Narración: En el Contrato No. 024-13 se evidencia la presunta omisión en establecer las especificaciones técnicas y calidades del objeto contractual en la etapa de planeación. Causa: Negligencia en la planeación y elaboración de estudios previos. 110 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. Efecto: Incurrir en conductas antieconómicas en posibles detrimento patrimonial. Presuntos responsables: RICARDO DIAZGRANADOS DEL CASTILLO. – Presidente del Concejo Distrital de Santa Marta – vigencia 2012.-, TANIA LARA COBILLA Ex Jefe del Área de Jurídica del Concejo Distrital de Santa Marta. CONTRATO: No. ADFIN – 015 – 13. 1.-OBJETO: SUMINISTRO DE ELEMENTOS DE ASEO Y CAFETERIA DEACUERDO AL PLAN DE COMPRAS DE LA VIGENCIA 2013 DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA. VALOR.- SEIS MILLONES DE PESOS ($ 6.000.000.) CONTRATISTA: MILADYS GALLARDO PEREZ. NIT CONTRATISTA.-37.322.065. 2.- ANALISIS DETALLADO DEL CONTRATO A. PLANEACIÓN PRECONTRACTUAL. ESTUDIOS PREVIOS-ANALISIS DE CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD.- se aportaron por parte de la entidad. MODALIDAD DE SELECCIÓN.- mínima cuantía. FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA MODALIDAD DE SELECCIÓN.- ley 80 de 1993, ley 1150 del 2007, y decreto 734 del 2012. TIPO DE CONTRATO.- mínima cuantía. LUGAR DE EJECUCIÓN.-D.T.C.H. de Santa Marta PLAZO DE EJECUCIÓN.- nueve (9) mes. PRESUPUESTO OFICIAL ESTIMADO.- seis millones de pesos ($6.000.000.) ANALISIS ECONOMICO QUE SOPORTA EL VALOR ESTIMADO. No se evidencia en el Análisis previo de conveniencia y oportunidad. MATRIZ DE ANALISIS DE RIESGOS. No se evidencia en los Estudios Previos. CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL.No. 8-000101 de fecha agosto 08 del 2013. B. DESARROLLO DEL CONTRATO. REGISTRO PRESUPUESTAL.- No. 14-000112. VALOR INICIAL DEL CONTRATO.- seis millones de pesos ($6.000.000.) 111 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. VALOR FINAL DEL CONTRATO.- siete millones ochocientos mil de pesos ($ 7.800.000.) FORMA DE PAGO.- seis cuotas hasta llegar el monto de $7.800.000. de acuerdo a las necesidades. PLAZO INICIAL.-. PLAZO FINAL.GARANTIAS.- no hubo garantía por parte del contratista. INTERVENTOR.- La supervisión o Interventoría será ejercida por el secretario general del concejo distrital. ACTA DE INICIO.- No se evidencia. ACTA DE RECIBO FINAL.- si hay. ACTAS SUSCRITAS.- si hay. CONTRATO ADICIONAL.- si hubo. 3.- HECHOS RELEVANTES. Dentro del contrato objeto de estudio se tiene que dentro de su ejecución se pactó en la (clausula Cuarta Parágrafo Primero), lo siguiente; que para realizar los diferentes pagos a favor del contratista se “debe presentar facturas de los presentado en lo relación a lo facturado del mes con su respectiva cuenta de cobro, copia del aporte al sistema de seguridad social (salud y pensión) y certificado de cumplimiento expedido por el supervisor del contrato” la entrega de la factura, el visto bueno por parte del supervisor se encuentran dentro de las obligaciones contractuales que servirán como soporte para la elaboración de las respectivas cuentas de cobro y por lo tanto, constituyen uno de los requisitos acordados para su presentación, de tal manera que, dentro de la carpeta contractual no reposa facturas periódica de lo entregado, no se refleja la respectiva certificación del recibo por el encargado del almacén, ni mucho menos el pago de la seguridad social, lo cual origina un presunto incumplimiento de la ejecución del objeto contractual, que va avanzando conforme transcurre el plazo acordado y su finalidad básicamente es la de permitir el cálculo del avance de la ejecución en relación con lo pactado así como el valor de lo que se ejecutó en ese periodo de tiempo, para efectos de realizar el respectivo cobro parcial. De lo anterior, se tiene que existió por parte del supervisor del contrato un presunto incumplimiento de sus deberes de vigilar el objeto contractual, contrariando los criterios y postulados en la ley 80 de 1993 como es el Principio de Responsabilidad; que impone al servidor público la rigurosa vigilancia de la ejecución del contrato, incluida la etapa precontractual, como en el desarrollo de la ejecución contractual. Deducido a lo prescrito, se debe señalar que en los procesos contractuales del Estado se debe tener en consideración que las reglas y procedimientos que constituyen mecanismos que buscan servir a los 112 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. fines estatales20, a la adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios públicos y a la protección y garantía de los derechos de los administrados y los trámites se debe adelantar “con austeridad de tiempo, medios y gastos y se impedirán las dilaciones y los retardos en la ejecución del contrato”. En virtud de los anteriormente mencionado, La existencia de la supervisión e interventoría en los contratos estatales, obedece al deber que el legislador ha impuesto a las entidades en el numeral 1º del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, en el cual se consagran los medios que ellas pueden utilizar para el cumplimiento del objeto contractual y de esta manera lograr los fines de la contratación, su vez, la ley 1474 del 2011; establece la responsabilidad que tiene los supervisores de los contratos estatales en el cumplimiento del objeto lo cual establece: “Artículo 83. Supervisión e interventoría contractual. Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda. La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos. (..). La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos. (..). Por ende, si se evidencia un presunto incumplimiento a la ejecución del contrato el supervisor debió certificar tal situación y evitar un posible detrimento y el ordenador del gasto abstenerse de cancelar lo pactado. Con relación al pago al sistema de seguridad social, se deviene a manifestar que independientemente lo establecido en las cláusulas del contrato auditado, es obligatorio para los contratistas de efectuar los aportes a los sistemas de salud y pensiones, en razón de la naturaleza de los contratos, en el Concepto N° 242660 del 6 de agosto de 2009, el Ministerio de la Protección Social manifestó: 20 Ver artículo 2° de la Constitución Política de Colombia. 113 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. "(…) independientemente de la naturaleza del contrato, sea este de prestación de servicios, obra, consultoría, etc, se tiene frente a lo consultado que cualquier persona que pretenda celebrar un contrato con el estado debe acreditar su afiliación y pago de aportes a los sistemas de salud y pensiones, obligación que persiste durante toda la vigencia del contrato, pues debe recordarse que de conformidad con lo indicado en el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 que modifica el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, el acreditar que se está cumpliendo con las obligaciones para con la seguridad social y parafiscales es un condicionamiento para hacer cada pago derivado del contrato estatal; mandato este que se aplica como ya se dijo, para todo contrato independiente de su naturaleza." (…) "En lo relacionado con la base y porcentaje de cotización que un contratista debe efectuar a los sistemas de salud y pensiones, debe indicarse que los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, mediante Circular 000001 del 6 de diciembre de 2004, en ejercicio de las facultades establecidas en los Decretos 246 de 2004 y 205 de 2003, imparten instrucciones con relación al ingreso base de cotización de los contratistas afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud. (…) El honorable Consejo de Estado mantuvo la vigencia del inciso final del artículo 23 del Decreto 1703 de 2003, por lo que en los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base de cotización es el equivalente al 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada; razón por la cual, en aplicación del principio de analogía, que halla su justificación en el principio de igualdad, y según el cual, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual, dicho porcentaje debe hacerse extensivo a los contratos de vigencia determinada." (Concepto N° 242660 del 6 de agosto de 2009). Los pronunciamientos del Ministerio de la Protección Social, conforme a las disposiciones que regulan la materia3, concluyen de un lado, la obligación de los contratistas para que efectúen los aportes al Sistema de Seguridad Social, y de otro, que en los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base de cotización para liquidar dichos aportes es el equivalente al 40% del valor bruto del contrato, bajo el supuesto que el otro 60% corresponde a los costos imputables al desarrollo de la actividad contratada, incluido el pago de impuestos, y adicionalmente que por analogía y en observancia del principio de igualdad, se aplica el mismo porcentaje para todos los contratos. 114 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. Finalmente, en el ejercicio del control fiscal se pudo establecer una presunta indebida gestión fiscal por parte del presidente del concejo en su calidad de contratante y su supervisor del contrato, que en ocasión de la acción u omisión se presunto un presunto daño al patrimonio del Concejo Distrital de Santa Marta, debido a los distintos pagos efectuados a favor del contratista sin observancia al cumplimiento de las formalidades establecidas en el contrato, y la inexistencia de evidencia que demuestren el cumplimiento del objeto contractual. De conformidad con los descargos presentados por la entidad auditada el grupo auditor determinó que se MANTIENE el hallazgo, de conformidad a lo sustentado en el análisis de respuesta. HALLAZGO No. 26. Tipo de hallazgo: Administrativo con Incidencia Disciplinaria. Criterio: Art. 2. De la Constitución Nacional, articulo 23 de la ley 1150 del 2007 modificatorio del articulo 41 parágrafo 1 de la ley 80 de 1993, artículo 14. De la ley 80 de 1993, articulo 34 numeral 1, 48 numeral 31. De la ley 734 del 2002, Parágrafo 1°. El numeral 34 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, artículos 83 y 84 de la ley 1474 del 2011, ley 797 del 2003 articulo 4 modificatorio del artículo 17 de la ley 100 de 1993. Artículo 4 de la Ley 797 de 2003 que modifico artículo 17 de la Ley 100 de 1993. Artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 modificado articulo 41 parágrafo 1 de la Ley 80 de 1993. Narración: En el contrato No. ADFIN – 015 – 13, se evidencia la presunta omisión de vigilar correctamente la ejecución del contrato realizado en razón que en el expediente contractual no se avizora las facturas como requisito para sus eventuales pagos parciales y la falta de verificación del cumplimiento de los pagos mensuales al sistema de seguridad social. Causa: Omisión en el deber de vigilar el cumplimiento del objeto contractual. Efecto: Incurrir en conductas ilegales que generarían detrimento al patrimonio público del Distrito. Presuntos responsables: RICARDO DIAZGRANADOS DEL CASTILLO. – Presidente del Concejo Distrital de Santa Marta – vigencia 2013.MANUEL LEWIS MOSQUERA – Supervisor. ADOLFO SANIN DUNCAN – Pagador. CONTRATO No. ADFIN – 025 - 2013 1.-OBJETO: COMPRAVENTA DE 11 LICENCIAS ANTIVIRUS 2013 Y 11 LICENCIAS MICROSOFT OFFICE 2013 PARA EL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA. VALOR.- CINCO MILLONES UN MIL NOVECIENTOS VEINTE PESOS ($5.001.920). 115 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. CONTRATISTA: FRANCISCO ALEJANDRO GAVIRIA CADENA. NIT. CONTRATISTA.- 12.717.999. 2.- ANALISIS DETALLADO DEL CONTRATO A. PLANEACIÓN PRECONTRACTUAL. ESTUDIOS PREVIOS - ANALISIS DE CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD.- Oficio de julio de 2013, folios 102-104. MODALIDAD DE SELECCIÓN.- Invitación pública – Proceso de mínima cuantía. FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA MODALIDAD DE SELECCIÓN.- Decreto 0734 de 2012. TIPO DE CONTRATO.- Contrato de Compraventa. LUGAR DE EJECUCIÓN.- Santa Marta D.T.C.H. PLAZO DE EJECUCIÓN.- Tres (03) días. PRESUPUESTO OFICIAL ESTIMADO.- CINCO MILLONES UN MIL NOVECIENTOS VEINTE PESOS ($5.001.920). ANALISIS ECONOMICO QUE SOPORTA EL VALOR ESTIMADO.- Se evidencia dentro de los estudios previos, folio 103. MATRIZ DE ANALISIS DE RIESGOS. Se evidencia en los estudios previos, folio 104. CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL.- No. 8000081 de julio 05 de 2013 por valor de SIETE MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS ($7.400.000). B. DESARROLLO DEL CONTRATO. REGISTRO PRESUPUESTAL No. 14-000089 de julio 16 de 2013 por valor de CINCO MILLONES UN MIL NOVECIENTOS VEINTE PESOS ($5.001.920). VALOR INICIAL DEL CONTRATO.- CINCO MILLONES UN MIL NOVECIENTOS VEINTE PESOS ($5.001.920). VALOR FINAL DEL CONTRATO.- CINCO MILLONES UN MIL NOVECIENTOS VEINTE PESOS ($5.001.920). FORMA DE PAGO.- La suma de CINCO MILLONES UN MIL NOVECIENTOS VEINTE PESOS ($5.001.920) se pagará en un solo contado. PLAZO INICIAL.- Tres (03) días. PLAZO FINAL.- Tres (03) días. GARANTIAS.- No se exige póliza para garantizar la ejecución. INTERVENTOR.- Secretario General del Concejo Distrital de Santa Marta. ACTA DE INICIO.- No se evidencia. ACTA DE RECIBO FINAL.- No hay evidencia. 116 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. ACTAS SUSCRITAS.- Acta de liquidación de contrato la cual no registra fecha de suscripción. CONTRATO ADICIONAL.- Ninguno. 3.- HECHOS RELEVANTES. Se evidencia que en el acta de apertura de urna y cierre de convocatoria que el señor MANUEL ANTONIO PINEDA ARIAS – PROPONENTE No. 3, pese a presentar la oferta de menor valor y cumplir a cabalidad con los criterios de selección, no es escogido en el respectivo proceso de contratación, optando la entidad contratante por la oferta del señor Francisco Alejandro Gaviria Cadena de un monto superior. De conformidad con los descargos presentados por la entidad auditada el grupo auditor determinó que se MANTIENE el hallazgo, de conformidad a lo sustentado en el análisis de respuesta. HALLAZGO No. 27. Tipo de hallazgo: Administrativo con incidencia Disciplinario, Penal y fiscal. Criterio: artículo 2, 6, y 209. De Constitución Nacional, Ley 1474 de 2011, artículo 94; Ley 80 de 1993, artículo 3, 29 sobre el deber de selección objetiva, artículos 34.1, 35.1. 48.31. de la ley 734 de 2002, articulo 3 y 6 de la ley 610 de 2000. Narración: la Ley 1474 de 2011 en su articulo 94 trata de la Transparencia en contratación de mínima cuantía y ordena en su literal c) que la entidad seleccionará, mediante comunicación de aceptación de la oferta, la propuesta con el menor precio, siempre y cuando cumpla con las condiciones exigidas; para este caso a pesar que el proponente MANUEL ANTONIO PINEDA ARIAS, además de cumplir con todos los requisitos de la invitación y ofertar sus servicios por un valor de CUATRO MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL ($4.785.000), la entidad contratante se aparta de este menor valor y contrata a Francisco Alejandro Gaviria Cadena cuya oferta fue por la suma de CINCO MILLONES UN MIL NOVECIENTOS VEINTE PESOS ($5.001.920). Cuantía: $216.920 Causa: Omisión, negligencia e inobservancia de la normatividad. Efecto: Incurrir en conductas ilegales que generarían detrimento al patrimonio público del Distrito. Presuntos responsables: Presidente del Concejo Distrital - RICARDO DÍAZ GRANADOS DEL CASTILLO; Secretario General del Concejo Distrital - MANUEL LEWIS MOSQUERA. CONTRATO No. ADFIN – 020 – 2013. 1.-OBJETO: APOYAR LA LABOR JURÍDICA DE LA CORPORACIÓN EN LOS TEMAS DE CONTRATACIÓN, CONTROL FISCAL, 117 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. RESPONSABILIDAD FISCAL, RESPUESTA DOCUMENTAL, APOYAR LA LABOR DE ASISTENCIA Y ASESORÍA EN LOS PROCESOS QUE ADELANTE LA CORPORACIÓN, APOYAR LA LABOR DE ASESORÍA LEGAL, PROCEDIMENTAL, ORIENTACIÓN Y REVISIÓN A LOS PROCESOS JUDICIALES, APOYAR LA ATENCIÓN EN FORMA DIRECTA Y PERSONAL DE LOS CASOS DE CARÁCTER ESPECIALIZADO RELACIONADOS CON EL ÁREA QUE LE FORMULE LA CORPORACIÓN, APOYAR ADEMÁS EN LA ASESORÍA, ORIENTACIÓN Y REVISIÓN DE DOCUMENTOS QUE RECIBA LA CORPORACIÓN QUE NECESITEN CONCEPTOS JURÍDICOS ESPECIALIZADOS, ADEMÁS APOYO PARA LA FORMULACIÓN DE ESTUDIOS DE NECESIDAD, OPORTUNIDAD Y CONVENIENCIA EN LOS PROCESOS DE CONTRATACIÓN QUE DETERMINE LA CORPORACIÓN, EXPEDIR CONCEPTOS QUE SEAN SOLICITADOS POR LA MESA DIRECTIVA DE LA CORPORACIÓN, RELACIONADOS CON LAS COMPETENCIAS ESTABLECIDAS MEDIANTE EL PRESENTE CONTRATO, PRESENTAR LOS INFORMES QUE LE SEAN SOLICITADOS POR LA MESA DIRECTIVA DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA, LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES INCLUYE ASESORÍA POR CORREO ELECTRÓNICO O VÍA TELEFÓNICA DE MANERA PERMANENTE Y PARA LA FORMULACIÓN E IMPLEMENTACIÓN DE INICIATIVAS QUE EN TAL ORDEN, FORTALEZCAN EL MEJORAMIENTO DE LA LABOR QUE POR MANDATO CONSTITUCIONAL Y LEGAL, LE CORRESPONDE EJERCER A LA CORPORACIÓN. VALOR.- CATORCE MILLONES DE PESOS ($14.000.000). CONTRATISTA: EJEMG AMADOR PERALTA SUAREZ. NIT. CONTRATISTA.- 17.955.926. 2.- ANALISIS DETALLADO DEL CONTRATO A. PLANEACIÓN PRECONTRACTUAL. ESTUDIOS PREVIOS - ANALISIS DE CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD.- Oficio en cuatro folios del 80 al 84. MODALIDAD DE SELECCIÓN.- Contratación directa. FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA MODALIDAD DE SELECCIÓN.- Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 3°; Ley 1150 de 2007, artículo 2°, numeral 4° y sus decretos reglamentarios y demás normas legales vigentes que regulen la materia. TIPO DE CONTRATO.- Contrato de Prestación de Servicios Profesionales. LUGAR DE EJECUCIÓN.- Santa Marta D.T.C.H. PLAZO DE EJECUCIÓN.- Siete (7) meses y ocho (08) días PRESUPUESTO OFICIAL ESTIMADO.- CATORCE MILLONES DE PESOS ($14.000.000) ANALISIS ECONOMICO QUE SOPORTA EL VALOR ESTIMADO.- Se evidencia dentro de los estudios previos, folio 83. 118 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. MATRIZ DE ANALISIS DE RIESGOS. Se evidencia en los estudios previos, folio 84. CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL.- No. 8000059 de mayo 09 de 2013 por valor de CATORCE MILLONES DE PESOS ($14.000.000). B. DESARROLLO DEL CONTRATO. REGISTRO PRESUPUESTAL No. 070 de mayo 23 de 2013 por valor de CATORCE MILLONES DE PESOS ($14.000.000). VALOR INICIAL DEL CONTRATO.- CATORCE MILLONES DE PESOS ($14.000.000) VALOR FINAL DEL CONTRATO.- CATORCE MILLONES DE PESOS ($14.000.000) FORMA DE PAGO.- La suma de CATORCE MILLONES DE PESOS ($14.000.000) se pagará en cuotas mensuales de DOS MILONES DE PESOS ($2.000.000) PLAZO INICIAL.- Siete (7) meses y ocho (08) días. PLAZO FINAL.- Siete (7) meses y ocho (08) días. GARANTIAS.- No se exige póliza para garantizar la ejecución. INTERVENTOR.- Secretario General del Concejo Distrital de Santa Marta. ACTA DE INICIO.- No se evidencia. ACTA DE RECIBO FINAL.- No hay evidencia. ACTAS SUSCRITAS.- Acta de liquidación de contrato fechada 31 de diciembre de 2013. CONTRATO ADICIONAL.- Ninguno. 3.- HECHOS RELEVANTES. Dentro del contrato objeto de estudio, se evidencia todas las documentaciones requeridas para la realización del contrato de prestación de servicio, de igual forma en los estudios previos se estableció la justificación para la realización de esta modalidad contractual como lo establece la ley 1150 del 2007 y el decreto Decreto734 de 2012– vigente en la época - de igual forma se encuentran dentro del expediente la hoja de vida del contratista donde se evidencia la idoneidad y experiencia en el área jurídica, como factor indispensable en la escogencia del contratista y demás documentos financiero para su perfeccionamiento y ejecución. CONTRATO No. 009 – 2013. 1.-OBJETO: ELABORACIÓN DE LOS CARNETS PARA LOS CONCEJALES, FUNCIONARIOS ADMINISTRATIVOS Y CONTRATISTAS DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA. VALOR.- DOS MILLONES TRESCIENTOS MIL PESOS ($2.300.000) CONTRATISTA: NORBERTO ANTONIO CANCHANO HENRÍQUEZ. NIT. CONTRATISTA.- 12.543.030. 119 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. 2.- ANALISIS DETALLADO DEL CONTRATO A. PLANEACIÓN PRECONTRACTUAL. ESTUDIOS PREVIOS - ANALISIS DE CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD.- Oficio de febrero 18 de 2013, folios 41-45. MODALIDAD DE SELECCIÓN.- Contratación directa. FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA MODALIDAD DE SELECCIÓN.- Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 3°; Ley 1150 de 2007, artículo 2°, numeral 4° y sus decretos reglamentarios y demás normas legales vigentes que regulen la materia. TIPO DE CONTRATO.- Contrato de Prestación de servicios. LUGAR DE EJECUCIÓN.- Santa Marta D.T.C.H. PLAZO DE EJECUCIÓN.- Cinco (05) días. PRESUPUESTO OFICIAL ESTIMADO.DOS MILLONES TRESCIENTOS MIL PESOS ($2.300.000). ANALISIS ECONOMICO QUE SOPORTA EL VALOR ESTIMADO.- Se evidencia dentro de los estudios previos, folio 44. MATRIZ DE ANALISIS DE RIESGOS. Se evidencia en los estudios previos, folio 45. CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL.- No. 8000021 DOS MILLONES TRESCIENTOS MIL PESOS ($2.300.000). B. DESARROLLO DEL CONTRATO. REGISTRO PRESUPUESTAL No. 14-000021 de 19 de febrero de 2013, por valor de DOS MILLONES TRESCIENTOS MIL PESOS ($2.300.000). VALOR INICIAL DEL CONTRATO.- DOS MILLONES TRESCIENTOS MIL PESOS ($2.300.000). VALOR FINAL DEL CONTRATO.- DOS MILLONES TRESCIENTOS MIL PESOS ($2.300.000). FORMA DE PAGO.- La suma de DOS MILLONES TRESCIENTOS MIL PESOS ($2.300.000) se pagará en un solo contado. PLAZO INICIAL.- Cinco (05) días. PLAZO FINAL.- Cinco (05) días. GARANTIAS.- Póliza de cumplimiento No. 125 BO 2169503 del 20 de febrero de 2013 asegurando el valor de DOS MILLONES TRESCIENTOS MIL PESOS ($2.300.000). INTERVENTOR.- Secretario General del Concejo Distrital de Santa Marta. ACTA DE INICIO.- No se evidencia. ACTA DE RECIBO FINAL.- No hay evidencia. ACTAS SUSCRITAS.- Acta de liquidación de contrato de fecha 31 de diciembre de 2013. CONTRATO ADICIONAL.- Ninguno. 120 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. 3.- HECHOS RELEVANTES. De manera general, la contratación tiene actividades previas y posteriores, por lo que comúnmente estas se agrupan en Actividades Pre-Contractuales, Actividades Contractuales, Actividades PostContractuales. En vigencia de la Ley 80 de 1993, se estableció bajo el Principio de Economía, como parte de la etapa precontractual, la obligación de establecer de manera previa al inicio del proceso de selección del contratista o a la firma del contrato, la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, así como el deber de las entidades públicas de la elaboración de los estudios, diseños y proyectos requeridos y de los pliegos de condiciones. (Artículo 25 numerales 7 y 12). De lo anterior se resalta que con antelación a la apertura del proceso de selección, o a la celebración del contrato, según el caso, tengan previamente definida la conveniencia del objeto a contratar, la cual la reflejan los respectivos estudios (técnicos, jurídicos o financieros) que les permitan racionalizar el gasto público y evitar la improvisación, de modo que, a partir de ellos, sea posible elaborar procedimientos claros y seguros que en el futuro no sean cuestionados. Su observancia resulta de suma importancia, en la medida que el desarrollo de una adecuada planeación permite proteger los recursos del patrimonio público, que se ejecutarán por medio de la celebración de los diferentes contratos. Dentro del estudio de fondo del contrato auditado, se puede establecer la falta de planeación para su ejecución, entendida como la organización lógica y coherente de las metas y los recursos para desarrollar un proyecto, es pilar de la contratación estatal. De allí la importancia de que esta actividad contractual sea el fruto de la planeación, el control y el seguimiento por parte de los servidores públicos. La etapa precontractual, es decir, la que antecede cualquier contratación, determina, en buena medida, el éxito o el fracaso de los procesos de selección o de los contratos que se suscriban. De lo anterior, significa que en el derecho público la preparación, adjudicación y perfeccionamiento de los contratos del Estado es una actividad eminentemente reglada de manera que las partes están en la obligación de cumplir con el procedimiento fijado por el orden jurídico, bajo la estricta observancia de los principios que garantizan el derecho a la igualdad, libre concurrencia de los oferentes y el cumplimiento de los fines estatales perseguidos con esta actividad. Pues bien, de todo este conjunto normativo se deduce sin esfuerzo alguno que la contratación estatal persigue la prestación de los servicios públicos, que por consiguiente con ella se pretende fundamentalmente la satisfacción de intereses de carácter general y que debe ceñirse a los 121 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. principios de la función administrativa, entre otros, a los de transparencia y economía. La eficacia de todos los principios que rigen la actividad contractual del Estado, en especial los dos últimamente mencionados es decir el de la transparencia y el de la economía, depende en buena medida de que en ella se cumpla con los deberes de planeación y de selección objetiva. La ausencia de planeación ataca la esencia misma del interés general, con consecuencias gravosas y muchas veces nefastas, no sólo para la realización efectiva de los objetos pactados, sino también para el patrimonio público, que en últimas es el que siempre está involucrado en todo contrato estatal. Se trata de exigirles perentoriamente a las administraciones públicas una real y efectiva racionalización y organización de sus acciones y actividades con el fin de lograr los fines propuestos por medio de los negocios estatales. De la anterior apreciación, se tiene la presunta realización de un contrato sin el cumplimiento de los fines de la contratación lo cual, viola los principios que rige la contratación estatal, así mismo, este órgano de Control Fiscal, realizó cotización del objeto del contrato en comento, de las mismas cantidades y calidades y se pudo aseverar un presunto sobre costo en lo contratado, lo cual puede constituir un atentado contra los derechos colectivos de la moralidad administrativa y el patrimonio público, apartándose no sólo al principio constitucional de moralidad, sino también a los de eficacia y economía que rigen la función administrativa. El Concejo Distrital de Santa Marta se presume adquirió setenta (70) carnets de identificación para ser uso del personal de la corporación, por valor de treinta y dos mil ochocientos cincuenta y siete pesos ($32.857) cada uno. No obstante, el precio real de cada carnet, conforme a cotización efectuada por la Contraloría Distrital, es de SIETE MIL PESOS ($7.000), aunado a que la planta de personal, se encuentra conformada por 25 personas, lo cual haría innecesaria la adquisición de los otros 45 carnets. De conformidad con los descargos presentados por la entidad auditada el grupo auditor determinó que se MANTIENE el hallazgo, de conformidad a lo sustentado en el análisis de respuesta. HALLAZGO No. 28. Tipo de hallazgo: Administrativo con Incidencia Disciplinaria y Penal Criterio: Art. 2, 209, 365. De la Constitución Nacional, artículo 25 No. 7 y 12. 30. 40 De la ley 80 de 1993, articulo 34 numeral 1, 48 numeral 31 de la ley 734 del 2002, articulo 2.1.1. Del decreto 734 del 2011 – vigente en la época-, art. 410 de la ley 599 del 2000. 122 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. Narración: En el Contrato No. ADFIN – 009 – 13, no se evidencia las especificaciones técnicas y cantidad de los carnets en los estudios previos y el contrato. Causa: Negligencia y omisión en la realización de contrato sin el cumplimiento de los principios de planeación. Efecto: Desobedecimiento de la normatividad, principios y fines de la contratación estatal incurriendo en conductas en posibles detrimento patrimonial. Presuntos responsables: Presidente del Concejo Distrital - RICARDO DÍAZGRANADOS DEL CASTILLO; De conformidad con los descargos presentados por la entidad auditada el grupo auditor determinó que se MANTIENE el hallazgo, de conformidad a lo sustentado en el análisis de respuesta. HALLAZGO No. 29. Tipo de hallazgo: Administrativo con incidencia disciplinaria, Penal y Fiscal. Criterio: artículo 2, 6, y 209. De Constitución Nacional, Ley 80 de 1993, artículo 3, 29, numeral 7 y 12 artículo 24, artículos 34.1, 35.1. 48.31. De ley 734 de 2002, articulo 410 de la ley 599 del 2000, articulo 3 y 6 de la ley 610 de 2000. Narración: Se evidenció un presunto sobrecosto en el CONTRATO No. 009 del 2013, debido a que el valor pactado y efectivamente pagado resulta oneroso, toda vez que conforme a la cotización de fecha 9 de junio de 2014 por la Empresa Creación Gráfica el valor unitario cada carnet es $7.000 y el valor pagado fue $32.857 a razón de los presuntos 70 carnet adquiridos; generando así un presunto daño patrimonial total por un valor de Un Millón Ochocientos Diez Mil Pesos ($1.810.000.oo.) Cuantía: $1.810.000,oo. Causa: omisión en las reglas de selección; e Inobservancia de los principios rectores de los contratos estatales. Efecto: Incurrir en conductas ilegales que generarían detrimento al patrimonio público del Distrito. Presuntos responsables: Presidente del Concejo Distrital - RICARDO DÍAZGRANADOS DEL CASTILLO; Secretario General del Concejo Distrital - MANUEL LEWIS MOSQUERA. De conformidad con los descargos presentados por la entidad auditada el grupo auditor determinó que se MANTIENE el hallazgo, de conformidad a lo sustentado en el análisis de respuesta. HALLAZGO No. 30. Tipo de hallazgo: Administrativo con incidencia disciplinaria, Penal y Fiscal. Criterio: artículo 2, 6, y 209. De Constitución Nacional, Ley 80 de 1993, artículo 3, 29, numeral 7 y 12 artículo 24, artículos 34.1, 35.1. 123 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. 48.31. De ley 734 de 2002, articulo 410 de la ley 599 del 2000, articulo 3 y 6 de la ley 610 de 2000. Narración: En el CONTRATO No. 009 del 2013, el contratante se aparta de los fines de la contratación estatal al efectuar una negociación que no corresponde a las necesidades reales de la corporación, toda vez que se presume adquirieron setenta (70) carnet cuando la planta de personal del Concejo, sumando concejales, contratistas y personal de planta no superan los 25 individuos, haciendo innecesaria la adquisición de los 45 carnets por un valor total de $1.478.565,oo. Cuantía: $1.478.565,oo. Causa: omisión en las reglas de selección; e Inobservancia de los principios rectores de los contratos estatales. Efecto: Incurrir en conductas ilegales que generarían detrimento al patrimonio público del Distrito. Presuntos responsables: Presidente del Concejo Distrital - RICARDO DÍAZGRANADOS DEL CASTILLO; Secretario General del Concejo Distrital - MANUEL LEWIS MOSQUERA. CONTRATO No. 11 – 2013. 1.-OBJETO: ADQUIRIR LAS PÓLIZAS DE SEGURO DE SALUD DE LOS 18 CONCEJALES DEL DISTRITO DE SANTA MARTA. VALOR.- CUARENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS OCHENTA PESOS ($41.337.380). CONTRATISTA: ALLIANZ SEGURO DE VIDA S.A. NIT. CONTRATISTA.- 860.027.404-1. 2.- ANALISIS DETALLADO DEL CONTRATO A. PLANEACIÓN PRECONTRACTUAL. ESTUDIOS PREVIOS - ANALISIS DE CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD.- Oficio de enero 28 de 2013 - folios 78-82, oficio del 17 de enero de 2013 - folios 83-87. MODALIDAD DE SELECCIÓN.- Selección abreviada de Subasta inversa. FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA MODALIDAD DE SELECCIÓN.- Ley 1150 de 2007, artículo 2°, numeral 2°; Decreto 0734 de 2012; Decreto 2474 de 2008. TIPO DE CONTRATO.- Contrato de Compraventa. LUGAR DE EJECUCIÓN.- Santa Marta D.T.C.H. PLAZO DE EJECUCIÓN.- Contado a partir del cumplimiento de los requisitos de ejecución, previo perfeccionamiento del contrato y hasta el 31 de diciembre de 2013. PRESUPUESTO OFICIAL ESTIMADO.- TREINTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS ($39.640.388). 124 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. ANALISIS ECONOMICO QUE SOPORTA EL VALOR ESTIMADO.Se evidencia dentro de los estudios previos. MATRIZ DE ANALISIS DE RIESGOS. Se evidencia en los estudios previos. CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL.- No. 8000010 de 29 de enero de 2013 por valor de SESENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SUATROCUENTOS SESENTA Y TRES PESOS ($64.442.463). B. DESARROLLO DEL CONTRATO. REGISTRO PRESUPUESTAL No. 14-000031 del 1° de marzo de 2013 y Registro Presupuestal No. 14-000034 del 4 de marzo de 2013. VALOR INICIAL DEL CONTRATO.- TREINTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS ($39.640.388). VALOR FINAL DEL CONTRATO.- CUARENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS OCHENTA MIL PESOS ($41.337.380). FORMA DE PAGO.- La suma de TREINTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS ($39.640.388) se pagará en un solo contado. PLAZO INICIAL.- A partir del cumplimiento de los requisitos de ejecución, previo perfeccionamiento del contrato y hasta el 31 de diciembre de 2013. PLAZO FINAL.- Contado a partir del perfeccionamiento del contrato y el cumplimiento de los requisitos de ejecución, hasta el 31 de diciembre de 2013. GARANTIAS.- No se exige póliza para garantizar la ejecución. INTERVENTOR.- Secretario General del Concejo Distrital de Santa Marta. ACTA DE INICIO.- No se evidencia. ACTA DE RECIBO FINAL.- No hay evidencia. ACTAS SUSCRITAS.- Acta de liquidación de contrato de fecha 31 de diciembre de 2013. CONTRATO ADICIONAL.- No existe contrato adicional sino OTROSI de fecha 04 de marzo de 2013 mediante el cual se adquiere una póliza adicional por valor de UN MILLÓN SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS ($1.696.992). 3.- HECHOS RELEVANTES. Mediante resolución No. 23 del 22 de febrero de 2013 el Concejo resuelve adjudicar la selección abreviada de subasta inversa No. 02 de 2013 a Positiva Compañía de Seguros y el contrato se celebra con ALLIANZ SEGUROS DE VIDA. Los estudios previos no se encuentran firmados por el Contratante. No existe concordancia entre la evaluación 125 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. final de verificación de requisitos habilitantes y otra evaluación, ambas de fecha 28 de enero de 2013. De conformidad con los descargos presentados por la entidad auditada el grupo auditor determinó que se MANTIENE el hallazgo, de conformidad a lo sustentado en el análisis de respuesta. HALLAZGO No. 31. Tipo de Hallazgo: Administrativo con incidencia disciplinaria y penal. Criterio: Ley 80 de 1993, artículo 29 sobre el deber de selección objetiva, artículos 34.1 y 35.1 de la ley 734 del 2002. Artículo 410 de la Ley 599 de 2000. Narración: Mediante resolución No.23 del 22 de febrero de 2013 el Concejo resuelve adjudicar la selección abreviada de subasta inversa No. 02 de 2013 a Positiva Compañía de Seguros y el contrato se celebra con ALLIANZ SEGUROS DE VIDA. El Concejo Distrital de Santa Marta, en su calidad de contratante incurre en una violación al deber de selección objetiva y desconoce la estructura del proceso de contratación regulado en la normatividad vigente, toda vez que luego de escoger a POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., suscribe el contrato con ALLIANZ SEGUROS DE VIDA, sin que exista justificación para tal proceder. Causa: Inobservancia de las reglas de selección: Omisión, negligencia e inobservancia de la normatividad. Efecto: Incurrir en conductas ilegales que generan falta de garantías en el proceso de contratación. Presuntos responsables: Presidente del Concejo Distrital - RICARDO DÍAZ GRANADOS DEL CASTILLO; Secretario General del Concejo Distrital - MANUEL LEWIS MOSQUERA. 5. DENUNCIAS 5.1. Denuncia No. 025-PC-14. ANTECEDENTES Los señores JORGE ISSAC NOGUERA BOLAÑOS Y ADAN GUERRERO RODRIGUEZ, radicaron denuncia el día 19 de febrero del 2014. 126 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. Con fundamento en las facultades otorgadas por el Artículo 267 de la Constitución Política y en atención a la denuncia recibida se incorporó a la Auditoria Gubernamental con enfoque Integral Modalidad Especial a la Contratación del Concejo Distrital de Santa Marta Vigencia 2012 – 2013. HECHOS DENUNCIADOS Y RESULTADOS Se tienen como antecedente para la atención de la denuncia por este ente de control la existencia de las presuntas irregularidades en la contratación suscrita por el concejal BOLMAN GREGORIO MACIAS SIERRA, quien ostento la calidad de presidente del H. Concejo Distrital de Santa Marta en la vigencia 2013. Que en oficio presentado por los ciudadanos denunciantes manifiestan que el señor BOLMAN GREGORIO MACIAS SIERRA, quien ostento la calidad de presidente del H. Concejo Distrital de Santa Marta en la vigencia 2013, suscribió varios contratos sin el cumplimientos de las formalidades establecidas en la legislación contractual, conllevando un presunto detrimento patrimonial en las arcas del Concejo Distrital de Santa Marta por la presunta omisión en la transparencia, imparcialidad en la celebración de los contratos y la moralidad pública. Así mismo, dentro del escrito de denuncia se manifiesta ciertas irregularidades consistentes en 2 nombramientos en el Concejo Distrital de Santa Marta, consistente en el cargo de SECRETARIO EJECUTIVO CODIGO 425 GRADO 03 CON NIVEL JERARQUICO ASISTENCIAL PERTENENCIENTE A LA PLANTA GLOBAL DEL CONCEJO DISTRITAL y el otro cargo de ASESOR PARA EL CONTROL INTERNO GRADO 01 CODIGO 105 EN EL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA. ACTUACION DESPLEGADA POR LA CONTRALORIA DISTRITAL La Contraloría Distrital de Santa Marta, realizó intervención de la denuncia planteada, con base a las facultades otorgada por la Constitución Nacional en su artículo 267 y las normas legales que la reglamentan. A su vez, la denuncia planteada fue incorporada según el Comité Institucional de Participación Ciudadana, a la Auditoria Gubernamental con enfoque Integral Modalidad Especial a la Contratación del Concejo Distrital de Santa Marta Vigencia 2012 – 2013. CRITERIOS 1. Dentro del trabajo auditor se verifico el estudio de la etapa precontractual de los diferentes contratos que hacen parte de la denuncia presentada. 127 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. 2. Se realizó estudio de las diferentes finalidades y necesidades para contratar. 3. Se verifico el cumplimiento de los principios rectores que rigen la contratación estatal. 4. Se verifico dentro del trabajo auditor si los contratos fueron ejecutados según el objeto del contrato. 5. Se realizó verificación de una debida planeación y estudios de mercado para establecer los valores de los contratos objetos de denuncias. 6. Se verifico el cumplimiento de la norma contractual sobre la escogencia del contratista de los contratos objetos de la denuncia. 7. Se verifico el cumplimiento de un verdadero seguimiento en la supervisión de la ejecución de los contratos objetos de la denuncia. 8. Se verificó los actos administrativos y acta de posesión de los funcionarios nombrados que son objetos de denuncias. Referente normativo de los criterios: Para el desarrollo de los criterios se escribirán textualmente las normas respectivas, las cuales serán el referente del análisis realizado dentro de la Auditoria Gubernamental con Enfoque Integral Modalidad Especial Contratación Concejo Distrital de Santa Marta Vigencia 2012 – 2013. De lo anterior, se pronunciara inicialmente sobre los contratos objetos de denuncias de la siguiente manera. CONTRATO: No. ADFIN – 050 – 13. 1.- OBJETO: CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES PARA APOYAR JURIDICAMENTE LOS PROCESOS CONTRACTUALES QUE SE LLEGAREN A REALIZAR EN LA VIGENCIA 2013 DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA. VALOR.- DOCE MILLONES DE PESOS ($ 12.000.000.) CONTRATISTA: ARMANDO DE JESUS BACCA PEREIRA. NIT CONTRATISTA.-4.978.320. 2.- ANALISIS DETALLADO DEL CONTRATO A. PLANEACIÓN PRECONTRACTUAL. ESTUDIOS PREVIOS-ANALISIS DE CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD.- se aportaron por parte de la entidad. MODALIDAD DE SELECCIÓN.- contratación directa. 128 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA MODALIDAD DE SELECCIÓN.- ley 80 de 1993, ley 1150 del 2007, y decreto 734 del 2012. TIPO DE CONTRATO.- Prestación de servicio. LUGAR DE EJECUCIÓN.-D.T.C.H. de Santa Marta PLAZO DE EJECUCIÓN.- tres (3) días. PRESUPUESTO OFICIAL ESTIMADO.- doce millones de pesos ($12.000.000.) ANALISIS ECONOMICO QUE SOPORTA EL VALOR ESTIMADO. No se evidencia en el Análisis previo de conveniencia y oportunidad. MATRIZ DE ANALISIS DE RIESGOS. No se evidencia en los Estudios Previos. CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL.No. 8-000179 de fecha diciembre 27 del 2013. B. DESARROLLO DEL CONTRATO. REGISTRO PRESUPUESTAL.- No. 14-000173. VALOR INICIAL DEL CONTRATO.- doce millones de pesos ($12.000.000.) VALOR FINAL DEL CONTRATO.- doce millones ochocientos mil de pesos ($ 12.000.000.) FORMA DE PAGO.- un contado por valor de doce millones ochocientos mil de pesos ($ 12.000.000.) GARANTIAS.- no hubo garantía por parte del contratista. INTERVENTOR.- La supervisión o Interventoría será ejercida por el secretario general del concejo distrital. ACTA DE INICIO.- No se evidencia. ACTA DE RECIBO FINAL.- si hay. ACTAS SUSCRITAS.- si hay. CONTRATO ADICIONAL.- si hubo otro sí. 3.- HECHOS RELEVANTES. En la revisión del contrato mencionado objeto de denuncia, se evidencia que dentro de los estudios previos no cumple con las formalidades establecidas en la ley, ya que la gestión contractual del Estado debe estar precedida por el desarrollo de los estudios, análisis, diseños y demás gestiones que permitan definir con certeza las condiciones del contrato a celebrar, y del proceso de selección pertinente, con el fin de que la necesidad que motiva la contratación sea satisfecha con la mayor calidad y al mejor precio posible. De manera general, la contratación tiene actividades previas y posteriores, por lo que comúnmente estas se agrupan en Actividades 129 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. Pre-Contractuales, Actividades Contractuales, Actividades PostContractuales. En vigencia de la Ley 80 de 1993, se estableció bajo el Principio de Economía como parte de la etapa precontractual, la obligación de establecer de manera previa al inicio del proceso de selección del contratista o a la firma del contrato, la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, así como el deber de las entidades públicas de la elaboración de los estudios, diseños y proyectos requeridos y de los pliegos de condiciones. (Artículo 25 numerales 7 y 12). Posteriormente en la Ley 1150 de 2007 y su Decreto Reglamentario 2474 de 2008, se incorporó una etapa en los procesos de contratación estatal, conocida como previa o de planeación, que obliga a las entidades públicas, en virtud ya no solamente del principio de economía, sino de los de transparencia y publicidad, la obligación de elaborar dichos estudios previos, bajo los parámetros contemplados en la norma y su publicación junto con los anexos que conforman toda la etapa previa. Hacen parte de esta etapa la tramitación y expedición por parte de las diferentes dependencias de la entidad, los siguientes documentos previos: Certificado de Disponibilidad Presupuestal (CDP), Autorizaciones Legales, cuando estas se requieran; publicidad de las etapas contractuales en el SECOP;; Determinar los permisos, licencias y autorizaciones requeridos (Si hay lugar); Determinar el impacto social ambiental (Si hay lugar); Consulta sobre impuestos; Análisis del mercado; Elaboración de los estudios previos y el proyecto de pliego, entre otros. Por consiguiente, el contrato en mención se estableció en tiempo record sin contemplar el procedimiento a rigor que establece la ley contractual para su normal desarrollo, es decir se realizó la etapa precontractual y su perfeccionamiento el mismo día 27 de diciembre del 2013, apartándose presuntamente de los procedimientos y términos establecidos por la ley para la etapa precontractual, así como de los principios de la contratación estatal. De lo anterior se resalta que con antelación a la apertura del proceso de selección, o a la celebración del contrato, según el caso, tengan previamente definida la conveniencia del objeto a contratar, la cual la reflejan los respectivos estudios (técnicos, jurídicos o financieros) que les permitan racionalizar el gasto público y evitar la improvisación, de modo que, a partir de ellos, sea posible elaborar procedimientos claros y seguros que en el futuro no sean cuestionados. Su observancia resulta de suma importancia, en la medida que el desarrollo de una adecuada planeación permite proteger los recursos del patrimonio público, que se ejecutarán por medio de la celebración de los diferentes contratos. 130 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. Dentro del estudio de fondo del contrato auditado, se puede establecer la falta de planeación para su ejecución, entendida como la organización lógica y coherente de las metas y los recursos para desarrollar un proyecto, es pilar de la contratación estatal. De allí la importancia de que esta actividad contractual sea el fruto de la planeación, el control y el seguimiento por parte de los servidores públicos. La etapa precontractual, es decir, la que antecede cualquier contratación, determina, en buena medida, el éxito o el fracaso de los procesos de selección o de los contratos que se suscriban. La etapa de planeación es la más importante para efectos de justificar la contratación pública, situación lo cual fue presuntamente omitida por parte del representante de la entidad auditada en su momento, lo cual la norma exige un mínimo de especificaciones para su eventual desarrollo; así mismo el Artículo 30º.- de la ley 80 de 1993, reglamentado por el Decreto Nacional 287 de 1996. Establece: “De la Estructura de los Procedimientos de Selección. La licitación se efectuará conforme a las siguientes reglas”: 1o. El jefe o representante de la entidad estatal ordenará su apertura por medio de acto administrativo motivado. De conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artículo 25 de esta Ley, la resolución de apertura debe estar precedida de un estudio realizado por la entidad respectiva en el cual se analice la conveniencia y oportunidad del contrato y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso. Cuando sea necesario, el estudio deberá estar acompañado, además de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad. 2o. La entidad interesada elaborará los correspondientes pliegos de condiciones, de conformidad con lo previsto en el numeral 5o. del artículo 24 de esta Ley, en los cuales se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas. (En negrilla es nuestro) De lo anterior, significa que en el derecho público la preparación, adjudicación y perfeccionamiento de los contratos del Estado es una actividad eminentemente reglada, de manera que las partes están en la obligación de cumplir con el procedimiento fijado por el orden jurídico, bajo la estricta observancia de los principios que garantizan el derecho a la igualdad, libre concurrencia de los oferentes y el cumplimiento de los fines estatales perseguidos con esta actividad. 131 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. Es importante resaltar, lo comprendido en el artículo 365 de la Constitución Política señala que “los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado,” que es deber de éste “asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional,” que “podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares” y que “en todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios.” Esta preceptiva de nuestra Constitución Nacional encuentra cabal desarrollo en la normatividad que regula la contratación estatal, en especial en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, al disponer que “los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que [además de la obtención de utilidades cuya obtención garantiza el Estado] colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones.” Pero además el artículo 209 de la Constitución Nacional dispone que “la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones…”, mandato este que reitera el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 al disponer que “las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa.” Pues bien, de todo este conjunto normativo se deduce sin esfuerzo alguno que la contratación estatal persigue la prestación de los servicios públicos, que por consiguiente con ella se pretende fundamentalmente la satisfacción de intereses de carácter general y que debe ceñirse a los principios de la función administrativa, entre otros, a los de transparencia y economía. La eficacia de todos los principios que rigen la actividad contractual del Estado, en especial los dos últimamente mencionados es decir el de la transparencia y el de la economía, depende en buena medida de que en ella se cumpla con los deberes de planeación y de selección objetiva. 132 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. Por supuesto que el cumplimiento de los demás deberes que la Constitución y la ley imponen en esa materia también asegura la eficacia de todos los principios que la rigen y por ende la efectiva satisfacción del interés general que es lo que persigue la prestación de los servicios públicos mediante la actividad contractual del Estado. De acuerdo con el deber de planeación, los contratos del Estado “deben siempre corresponder a negocios debidamente diseñados, pensados, conforme a las necesidades y prioridades que demanda el interés público; en otras palabras, el ordenamiento jurídico busca que el contrato estatal no sea el producto de la improvisación ni de la mediocridad” Como bien lo señalo el Honorable Consejo de Estado. La ausencia de planeación ataca la esencia misma del interés general, con consecuencias gravosas y muchas veces nefastas, no sólo para la realización efectiva de los objetos pactados, sino también para el patrimonio público, que en últimas es el que siempre está involucrado en todo contrato estatal. Se trata de exigirles perentoriamente a las administraciones públicas una real y efectiva racionalización y organización de sus acciones y actividades con el fin de lograr los fines propuestos por medio de los negocios estatales. En esta perspectiva, la planeación y, en este sentido, la totalidad de sus exigencias constituyen sin lugar a dudas un marco jurídico que puede catalogarse como requisito para la actividad contractual. Es decir que los presupuestos establecidos por el legislador, tendientes a la racionalización, organización y coherencia de las decisiones contractuales, hacen parte de la legalidad del contrato y no pueden ser desconocidos por los operadores del derecho contractual del estado. En otras palabras, la planeación tiene fuerza vinculante en todo lo relacionado con el contrato del Estado. En este sentido, observamos en la ley de contratación establece taxativamente los parámetros técnicos, presupuestales, de oportunidad, de mercado, jurídicos, de elaboración de pliegos y términos de referencia que deben observarse previamente por las autoridades para cumplir con el principio de la planeación contractual. Se trata de exigencias que deben materializarse con la debida antelación a la apertura de los procesos de escogencia de contratistas.”21 Dentro de la necesidad que se establece en los estudios previos la ley exige fijar el costo real del negocio proyectado, es decir el valor de las 21 J. O. SANTOFIMIO GAMBOA. Aspectos relevantes de la reciente reforma a la Ley 80 de 1993 y su impacto en los principios rectores de la contratación pública. En Contratación estatal. Estudios sobre la reforma contractual. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2009, p. 42-43. 133 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. cosas o servicios que se van a contratar teniendo en cuenta, entre otras variables, la fluctuación de precios para que la Administración no pague ni más ni menos de lo que verdaderamente vale la ejecución del objeto contractual y de esta manera ajustarse a la conmutatividad objetiva que de acuerdo con el artículo 28 de la ley 80 de 1993 debe imperar en el contrato estatal. Dentro del contrato en comento se presume la violación al deber de planeación, siendo fundante como se manifestó con anterioridad en hacer efectivo el principio de economía, previsto en la Carta y en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, porque precisando la oportunidad y por ende teniendo la entidad estatal un conocimiento real de los precios de las cosas, obras o servicios que constituyen el objeto del contrato, podrá no solamente aprovechar eficientemente los recursos públicos sino que también podrá cumplir con otro deber imperativo como es el de la selección objetiva pues tiene la obligación de escoger la propuesta más favorable y la escogencia de esta también depende en últimas, como ya se vio, de la observancia del principio de planeación, en realizar un contrato en tan poco tiempo, sin tener la entidad estatal un conocimiento real de los precios del mercado podrá cumplir con otro imperativo deber como es el de la selección objetiva pues tiene la obligación de escoger la propuesta más favorable. De lo anterior, se tiene que el contrato auditado no cumple con la finalidades prevista para contratar, en razón que la falta de planeación en los estudios previos carecen de necesidad para realizar el contrato de en comento. Dentro del informe de gestión presentado por el contratista (folio 16 al 19.), se vislumbra que fue un contrato que no cumple una verdadera necesidad, partiendo de la iniciación de la fecha del contrato estando finalizando la vigencia fiscal, es claro entonces que el accionar por parte del gestor fiscal fue una actividad antieconómica que a la postre genero un presunto detrimento patrimonial. Dentro de los descargos presentados por la entidad auditada el grupo auditor determinó DESVIRTUAR LA INCIDENCIA PENAL Y DISCIPLINARIA, pero se mantiene la incidencia administrativa con el fin de que se realice un plan de mejoramiento HALLAZGO No. 32. Tipo de hallazgo: Administrativo. Criterio: Art. 2, 209. De la Constitución Nacional. Narración: En el Contrato No. ADFIN – 050 – 13, no se evidencia planeación debido a que los estudios previos no señalan la realización de un estudio de mercado ni la justificación de la conveniencia para contratar a finales de la vigencia fiscal incumpliendo las etapas establecidas en la ley para la realización del contrato. 134 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. Causa: Negligencia y omisión en la realización de contrato sin el cumplimiento de los principios de planeación. Efecto: Desobedecimiento de la normatividad, principios y fines de la contratación estatal incurriendo en conductas en posibles detrimento patrimonial. Presuntos responsables: BOLMAN GREGORIO MACIAS SIERRA. – Presidente del Concejo Distrital de Santa Marta – vigencia 2013.De conformidad con los descargos presentados por la entidad auditada el grupo auditor determinó que se MANTIENE el hallazgo, conforme a lo sustentado en el análisis de respuesta. HALLAZGO No. 33. Tipo de hallazgo: Administrativo con Incidencia Disciplinaria y Fiscal. Criterio: Art. 2, 209, 365. De la Constitución Nacional, artículo 25 No. 7 y 12. 30. De la ley 80 de 1993, articulo 34 numeral 1, 35 numeral 1, 48 numeral 31 de la ley 734 del 2002, artículo 2.1.1. Del decreto 734 del 2011 – vigente en la época-, artículos: 397 y 410 de la ley 599 del 2000, artículos 3 y 6 de la ley 610 de 2000. Narración: En el Contrato No. ADFIN – 050 – 13, se evidencia en el informe de gestión que las actividades desarrolladas por el contratista presuntamente no cumplen con el objeto contractual. Cuantía: $ 12.000.000,oo Causa: Negligencia en la planeación en etapa Precontractual y en el desarrollo de la actividad contractual. Efecto: Desobedecimiento de la normatividad, principios y fines de la contratación estatal incurriendo en conductas en posibles detrimento patrimonial. Presuntos responsables: BOLMAN GREGORIO MACIAS SIERRA. – Presidente del Concejo Distrital de Santa Marta – vigencia 2013.RAFAEL BARROS BARROS.- Secretario General del Concejo Distrital de Santa Marta. CONTRATO No. ADFIN – 051 – 2013. 1.-OBJETO: CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES EN CUANTO A LA REALIZACION DEL MANUAL DE CONTRATACION SEGÚN EL DECRETO 1510 DEL 2013. PARA EL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA. CONTRATISTA: JOAN DE JESUS BACCA PEREIRA. NIT. CONTRATISTA.- 36.694.407. 2.- ANALISIS DETALLADO DEL CONTRATO A. PLANEACIÓN PRECONTRACTUAL. ESTUDIOS PREVIOS - ANALISIS DE CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD.- existe estudios previos, sin análisis de oportunidad. 135 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. MODALIDAD DE SELECCIÓN.- Contratación Directa. FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA MODALIDAD DE SELECCIÓN.- ley 80 de 1993, ley 1150 del 2007, decreto 734 del 2012. TIPO DE CONTRATO.- Contrato de Prestación de Servicios. LUGAR DE EJECUCIÓN.- Santa Marta D.T.C.H. PLAZO DE EJECUCIÓN.- tres (3) días. PRESUPUESTO OFICIAL ESTIMADO.- QUINCE MILLONES DE PESOS ($15.000.000). ANALISIS ECONOMICO QUE SOPORTA EL VALOR ESTIMADO.- no se evidencia MATRIZ DE ANALISIS DE RIESGOS. Se evidencia en los estudios previos CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL.- No. 8000072 de DICIEMBRE 27 de 2013 por valor de QUINCE MILLONES DE PESOS ($15.000.000). B. DESARROLLO DEL CONTRATO. REGISTRO PRESUPUESTAL No. 0072 de DICIEMBRE 27 de 2013. VALOR INICIAL DEL CONTRATO.- Quince millones de pesos ($15.000.000). VALOR FINAL DEL CONTRATO.Quince millones de pesos ($15.000.000). FORMA DE PAGO.- el pago de una sola cuota por valor de Quince millones de pesos ($15.000.000). PLAZO INICIAL.- tres (03) días. PLAZO FINAL.- tres (03) días. GARANTIAS.- No se exige póliza para garantizar la ejecución. INTERVENTOR.- Secretario General del Concejo Distrital de Santa Marta. ACTA DE INICIO.- No se evidencia. ACTA DE RECIBO FINAL.- No hay evidencia. ACTAS SUSCRITAS.- Acta de liquidación de contrato de fecha 31 de diciembre de 2013. CONTRATO ADICIONAL.- Ninguno. 3.- HECHOS RELEVANTES. Dentro del contrato objeto de estudio, se evidencia todas las documentaciones requeridas para la realización del contrato de prestación de servicio, de igual forma en los estudios previos se estableció la justificación para la realización de esta modalidad contractual como lo establece la ley 1150 del 2007 y el decreto Decreto734 de 2012– vigente en la época - de igual forma se encuentran dentro del expediente la hoja de vida del contratista donde se evidencia 136 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. la idoneidad y experiencia en el área de sistema, como factor indispensable en la escogencia del contratista y demás documentos financiero para su perfeccionamiento y ejecución. En la revisión del contrato mencionado, se evidencia que dentro de los estudios previos no cumple con las formalidades establecidas en la ley, ya que la gestión contractual del Estado debe estar precedida por el desarrollo de los estudios, análisis, diseños y demás gestiones que permitan definir con certeza las condiciones del contrato a celebrar, y del proceso de selección pertinente, con el fin de que la necesidad que motiva la contratación sea satisfecha con la mayor calidad y al mejor precio posible. De manera general, la contratación tiene actividades previas y posteriores, por lo que comúnmente estas se agrupan en Actividades Pre-Contractuales, Actividades Contractuales, Actividades PostContractuales. En vigencia de la Ley 80 de 1993, se estableció bajo el Principio de Economía, como parte de la etapa precontractual, la obligación de establecer de manera previa al inicio del proceso de selección del contratista o a la firma del contrato, la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, así como el deber de las entidades públicas de la elaboración de los estudios, diseños y proyectos requeridos y de los pliegos de condiciones. (Artículo 25 numerales 7 y 12). Posteriormente en la Ley 1150 de 2007 y su Decreto Reglamentario 2474 de 2008, se incorporó una etapa en los procesos de contratación estatal, conocida como previa o de planeación, que obliga a las entidades públicas, en virtud ya no solamente del principio de economía, sino de los de transparencia y publicidad, la obligación de elaborar dichos estudios previos, bajo los parámetros contemplados en la norma y su publicación junto con los anexos que conforman toda la etapa previa. Hacen parte de esta etapa la tramitación y expedición por parte de las diferentes dependencias de la entidad, los siguientes documentos previos: Certificado de Disponibilidad Presupuestal (CDP), Autorizaciones Legales, cuando estas se requieran; publicidad de las etapas contractuales en el SECOP;; Determinar los permisos, licencias y autorizaciones requeridos (Si hay lugar); Determinar el impacto social ambiental (Si hay lugar); Consulta sobre impuestos; Análisis del mercado; Elaboración de los estudios previos y el proyecto de pliego, entre otros y debidamente por modificada por el decreto 734 del 2012. Por consiguiente, el contrato en mención se estableció en tiempo record sin contemplar el procedimiento a rigor que establece la ley contractual para su normal desarrollo, es decir se realizó la etapa precontractual y su perfeccionamiento el mismo día 27 de diciembre del 2013, 137 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. apartándose arbitrariamente de los procedimientos y principios de la contratación estatal. De lo anterior se resalta que con antelación a la apertura del proceso de selección, o a la celebración del contrato, según el caso, tengan previamente definida la conveniencia del objeto a contratar, la cual la reflejan los respectivos estudios (técnicos, jurídicos o financieros) que les permitan racionalizar el gasto público y evitar la improvisación, de modo que, a partir de ellos, sea posible elaborar procedimientos claros y seguros que en el futuro no sean cuestionados. Su observancia resulta de suma importancia, en la medida que el desarrollo de una adecuada planeación permite proteger los recursos del patrimonio público, que se ejecutarán por medio de la celebración de los diferentes contratos. Dentro del estudio de fondo del contrato auditado, se puede establecer la falta de planeación para su ejecución, entendida como la organización lógica y coherente de las metas y los recursos para desarrollar un proyecto, es pilar de la contratación estatal. De allí la importancia de que esta actividad contractual sea el fruto de la planeación, el control y el seguimiento por parte de los servidores públicos. La etapa precontractual, es decir, la que antecede cualquier contratación, determina, en buena medida, el éxito o el fracaso de los procesos de selección o de los contratos que se suscriban. De lo anterior, significa que en el derecho público la preparación, adjudicación y perfeccionamiento de los contratos del Estado es una actividad eminentemente reglada, de manera que las partes están en la obligación de cumplir con el procedimiento fijado por el orden jurídico, bajo la estricta observancia de los principios que garantizan el derecho a la igualdad, libre concurrencia de los oferentes y el cumplimiento de los fines estatales perseguidos con esta actividad. Esta preceptiva de nuestra Constitución Nacional encuentra cabal desarrollo en la normatividad que regula la contratación estatal, en especial en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, al disponer que “los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que [además de la obtención de utilidades cuya obtención garantiza el Estado] colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones.” 138 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. Pero además el artículo 209 de la Constitución Nacional dispone que “la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones…”, mandato este que reitera el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 al disponer que “las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa.” Pues bien, de todo este conjunto normativo se deduce sin esfuerzo alguno que la contratación estatal persigue la prestación de los servicios públicos, que por consiguiente con ella se pretende fundamentalmente la satisfacción de intereses de carácter general y que debe ceñirse a los principios de la función administrativa, entre otros, a los de transparencia y economía. La eficacia de todos los principios que rigen la actividad contractual del Estado, en especial los dos últimamente mencionados es decir el de la transparencia y el de la economía, depende en buena medida de que en ella se cumpla con los deberes de planeación y de selección objetiva. Por supuesto que el cumplimiento de los demás deberes que la Constitución y la ley imponen en esa materia también asegura la eficacia de todos los principios que la rigen y por ende la efectiva satisfacción del interés general que es lo que persigue la prestación de los servicios públicos mediante la actividad contractual del Estado. De acuerdo con el deber de planeación, los contratos del Estado “deben siempre corresponder a negocios debidamente diseñados, pensados, conforme a las necesidades y prioridades que demanda el interés público; en otras palabras, el ordenamiento jurídico busca que el contrato estatal no sea el producto de la improvisación ni de la mediocridad” Como bien lo señalo el Honorable Consejo de Estado. La ausencia de planeación ataca la esencia misma del interés general, con consecuencias gravosas y muchas veces nefastas, no sólo para la realización efectiva de los objetos pactados, sino también para el patrimonio público, que en últimas es el que siempre está involucrado en todo contrato estatal. Se trata de exigirles perentoriamente a las administraciones públicas una real y efectiva racionalización y organización de sus acciones y actividades con el fin de lograr los fines propuestos por medio de los negocios estatales. 139 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. En esta perspectiva, la planeación y, en este sentido, la totalidad de sus exigencias constituyen sin lugar a dudas un marco jurídico que puede catalogarse como requisito para la actividad contractual. Es decir que los presupuestos establecidos por el legislador, tendientes a la racionalización, organización y coherencia de las decisiones contractuales, hacen parte de la legalidad del contrato y no pueden ser desconocidos por los operadores del derecho contractual del estado. En otras palabras, la planeación tiene fuerza vinculante en todo lo relacionado con el contrato del Estado. En este sentido, observamos en la ley de contratación establece taxativamente los parámetros técnicos, presupuestales, de oportunidad, de mercado, jurídicos, de elaboración de pliegos y términos de referencia que deben observarse previamente por las autoridades para cumplir con el principio de la planeación contractual. Se trata de exigencias que deben materializarse con la debida antelación a la apertura de los procesos de escogencia de contratistas.”22 Dentro de la necesidad que se establece en los estudios previos la ley exige fijar el costo real del negocio proyectado, es decir el valor de las cosas o servicios que se van a contratar teniendo en cuenta, entre otras variables, la fluctuación de precios para que la Administración no pague ni más ni menos de lo que verdaderamente vale la ejecución del objeto contractual y de esta manera ajustarse a la conmutatividad objetiva que de acuerdo con el artículo 28 de la ley 80 de 1993 debe imperar en el contrato estatal. Dentro del contrato en comento se presume la violación al deber de planeación, en donde no se establece de manera clara y precisa una verdadera necesidad para contratar, siendo fundante como se manifestó con anterioridad en hacer efectivo el principio de economía, previsto en la Carta y en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, porque precisando la oportunidad y costo del contrato, por ende, teniendo la entidad estatal un conocimiento real de los precios de las cosas, obras o servicios que constituyen el objeto del contrato, podrá no solamente aprovechar eficientemente los recursos públicos sino que también podrá cumplir con otro deber imperativo como es el de la selección objetiva pues tiene la obligación de escoger la propuesta más favorable y la escogencia de esta también depende en últimas, como ya se vio, de la observancia del principio de planeación, en realizar un contrato en tan poco tiempo, sin tener la entidad estatal un conocimiento real de los precios del mercado podrá cumplir con otro imperativo deber como es el de la selección objetiva pues tiene la obligación de escoger la propuesta más favorable. 22 J. O. SANTOFIMIO GAMBOA. Aspectos relevantes de la reciente reforma a la Ley 80 de 1993 y su impacto en los principios rectores de la contratación pública. En Contratación estatal. Estudios sobre la reforma contractual. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2009, p. 42-43. 140 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. De la anterior apreciación, se tiene la presunta realización de un contrato sin el cumplimiento de los fines de la contratación lo cual, viola los principios que rige la contratación estatal, así mismo, este Órgano de Control Fiscal, encuentra la presunta realización de un actividad antieconómica en aras de generar un detrimento patrimonial, lo cual puede constituir un atentado contra los derechos colectivos de la moralidad administrativa y el patrimonio público, apartándose no sólo al principio constitucional de moralidad, sino también a los de eficacia y economía que rigen la función administrativa Dentro de los descargos presentados por la entidad auditada el grupo auditor determinó DESVIRTUAR LA INCIDENCIA PENAL Y DISCIPLINARIA, del hallazgo planteado, pero se mantiene la incidencia administrativa con el fin de que se realice un plan de mejoramiento en procura de optimizar la gestión. HALLAZGO No. 34. Tipo de hallazgo: Administrativo. Criterio: Art. 2, 209, 365. De la Constitución Nacional. Narración: En el Contrato No. ADFIN – 051 – 2013, no se evidencia planeación debido a que los estudios previos no señalan la necesidad para suscribir el contrato ni la justificación de la conveniencia para la realización del mismo. Causa: Negligencia y omisión en la realización de contrato sin el cumplimiento de los principios de planeación. Efecto: Desobedecimiento de la normatividad, principios y fines de la contratación estatal incurriendo en conductas en posibles detrimento patrimonial. Presuntos responsables: BOLMAN GREGORIO MACIAS SIERRA. – Presidente del Concejo Distrital de Santa Marta – vigencia 2013. CONTRATO: No. ADFIN – 052 – 13. 1.- OBJETO: CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES PARA APOYAR LA GESTION DE LAS ACTIVIDADES DE SALUD OCUPACIONAL EN CUANTO AL MONTAJE DEL SISTEMA DE GESTION EN SEGURIDAD Y SALUD LABORAL PARA EL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA. VALOR.- VENTIDOS MILLONES DE PESOS ($ 22.000.000) CONTRATISTA: CARLOS GUSTAVO BUELVAS ALVARADO. NIT CONTRATISTA.-12.590.082. 2.- ANALISIS DETALLADO DEL CONTRATO A. PLANEACIÓN PRECONTRACTUAL. ESTUDIOS PREVIOS-ANALISIS DE CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD.- se aportaron por parte de la entidad. 141 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. MODALIDAD DE SELECCIÓN.- contratación directa. FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA MODALIDAD DE SELECCIÓN.- ley 80 de 1993, ley 1150 del 2007, y decreto 734 del 2012. TIPO DE CONTRATO.- Prestación de servicio. LUGAR DE EJECUCIÓN.-D.T.C.H. de Santa Marta PLAZO DE EJECUCIÓN.- tres (3) días. PRESUPUESTO OFICIAL ESTIMADO.- veintidós millones de pesos ($22.000.000.) ANALISIS ECONOMICO QUE SOPORTA EL VALOR ESTIMADO. No se evidencia en el Análisis previo de conveniencia y oportunidad. MATRIZ DE ANALISIS DE RIESGOS. No se evidencia en los Estudios Previos. CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL.No. 8-000181 de fecha diciembre 27 del 2013. B. DESARROLLO DEL CONTRATO. REGISTRO PRESUPUESTAL.- No. 14-000184. VALOR INICIAL DEL CONTRATO.- veintidós millones de pesos ($22.000.000.) VALOR FINAL DEL CONTRATO.- veintidós millones de pesos ($22.000.000.) FORMA DE PAGO.- una (1) cuota de veintidós millones de pesos ($22.000.000.) GARANTIAS.- no hubo garantía por parte del contratista. INTERVENTOR.- La supervisión o Interventoría será ejercida por el secretario general del concejo distrital. ACTA DE INICIO.- No se evidencia. ACTA DE RECIBO FINAL.- si hay. ACTAS SUSCRITAS.- si hay. CONTRATO ADICIONAL.- no 3.- HECHOS RELEVANTES. Dentro del contrato objeto de estudio, se evidencia todas las documentaciones requeridas para la realización del contrato de prestación de servicio, de igual forma en los estudios previos se estableció la justificación para la realización de esta modalidad contractual como lo establece la ley 1150 del 2007 y el decreto Decreto734 de 2012– vigente en la época - de igual forma se encuentran dentro del expediente la hoja de vida del contratista donde se evidencia la idoneidad y experiencia en el área de sistema, como factor indispensable en la escogencia del contratista y demás documentos financiero para su perfeccionamiento y ejecución. 142 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. En la revisión del contrato mencionado, se evidencia que dentro de los estudios previos no cumple con las formalidades establecidas en la ley, ya que la gestión contractual del Estado debe estar precedida por el desarrollo de los estudios, análisis, diseños y demás gestiones que permitan definir con certeza las condiciones del contrato a celebrar, y del proceso de selección pertinente, con el fin de que la necesidad que motiva la contratación sea satisfecha con la mayor calidad y al mejor precio posible. De manera general, la contratación tiene actividades previas y posteriores, por lo que comúnmente estas se agrupan en Actividades Pre-Contractuales, Actividades Contractuales, Actividades PostContractuales. En vigencia de la Ley 80 de 1993, se estableció bajo el Principio de Economía, como parte de la etapa precontractual, la obligación de establecer de manera previa al inicio del proceso de selección del contratista o a la firma del contrato, la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, así como el deber de las entidades públicas de la elaboración de los estudios, diseños y proyectos requeridos y de los pliegos de condiciones. (Artículo 25 numerales 7 y 12). Posteriormente en la Ley 1150 de 2007 y su Decreto Reglamentario 2474 de 2008, se incorporó una etapa en los procesos de contratación estatal, conocida como previa o de planeación, que obliga a las entidades públicas, en virtud ya no solamente del principio de economía, sino de los de transparencia y publicidad, la obligación de elaborar dichos estudios previos, bajo los parámetros contemplados en la norma y su publicación junto con los anexos que conforman toda la etapa previa. Hacen parte de esta etapa la tramitación y expedición por parte de las diferentes dependencias de la entidad, los siguientes documentos previos: Certificado de Disponibilidad Presupuestal (CDP), Autorizaciones Legales, cuando estas se requieran; publicidad de las etapas contractuales en el SECOP;; Determinar los permisos, licencias y autorizaciones requeridos (Si hay lugar); Determinar el impacto social ambiental (Si hay lugar); Consulta sobre impuestos; Análisis del mercado; Elaboración de los estudios previos y el proyecto de pliego, entre otros y debidamente por modificada por el decreto 734 del 2012. Por consiguiente, igualmente el contrato en mención se estableció en tiempo record sin contemplar el procedimiento a rigor que establece la ley contractual para su normal desarrollo, es decir se realizó la etapa precontractual y su perfeccionamiento el mismo día 27 de diciembre del 2013, apartándose arbitrariamente de los procedimientos y principios de la contratación estatal. De lo anterior se resalta que con antelación a la apertura del proceso de selección, o a la celebración del contrato, según el caso, tengan 143 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. previamente definida la conveniencia del objeto a contratar, la cual la reflejan los respectivos estudios (técnicos, jurídicos o financieros) que les permitan racionalizar el gasto público y evitar la improvisación, de modo que, a partir de ellos, sea posible elaborar procedimientos claros y seguros que en el futuro no sean cuestionados. Su observancia resulta de suma importancia, en la medida que el desarrollo de una adecuada planeación permite proteger los recursos del patrimonio público, que se ejecutarán por medio de la celebración de los diferentes contratos. Dentro del estudio de fondo del contrato auditado, se puede establecer la falta de planeación para su ejecución, entendida como la organización lógica y coherente de las metas y los recursos para desarrollar un proyecto, es pilar de la contratación estatal. De allí la importancia de que esta actividad contractual sea el fruto de la planeación, el control y el seguimiento por parte de los servidores públicos. La etapa precontractual, es decir, la que antecede cualquier contratación, determina, en buena medida, el éxito o el fracaso de los procesos de selección o de los contratos que se suscriban. De lo anterior, significa que en el derecho público la preparación, adjudicación y perfeccionamiento de los contratos del Estado es una actividad eminentemente reglada, de manera que las partes están en la obligación de cumplir con el procedimiento fijado por el orden jurídico, bajo la estricta observancia de los principios que garantizan el derecho a la igualdad, libre concurrencia de los oferentes y el cumplimiento de los fines estatales perseguidos con esta actividad. Esta preceptiva de nuestra Constitución Nacional encuentra cabal desarrollo en la normatividad que regula la contratación estatal, en especial en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, al disponer que “los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que [además de la obtención de utilidades cuya obtención garantiza el Estado] colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones.” Pero además el artículo 209 de la Constitución Nacional dispone que “la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones…”, mandato este 144 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. que reitera el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 al disponer que “las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa.” Pues bien, de todo este conjunto normativo se deduce sin esfuerzo alguno que la contratación estatal persigue la prestación de los servicios públicos, que por consiguiente con ella se pretende fundamentalmente la satisfacción de intereses de carácter general y que debe ceñirse a los principios de la función administrativa, entre otros, a los de transparencia y economía. La eficacia de todos los principios que rigen la actividad contractual del Estado, en especial los dos últimamente mencionados es decir el de la transparencia y el de la economía, depende en buena medida de que en ella se cumpla con los deberes de planeación y de selección objetiva. Por supuesto que el cumplimiento de los demás deberes que la Constitución y la ley imponen en esa materia también asegura la eficacia de todos los principios que la rigen y por ende la efectiva satisfacción del interés general que es lo que persigue la prestación de los servicios públicos mediante la actividad contractual del Estado. De acuerdo con el deber de planeación, los contratos del Estado “deben siempre corresponder a negocios debidamente diseñados, pensados, conforme a las necesidades y prioridades que demanda el interés público; en otras palabras, el ordenamiento jurídico busca que el contrato estatal no sea el producto de la improvisación ni de la mediocridad” Como bien lo señalo el Honorable Consejo de Estado. La ausencia de planeación ataca la esencia misma del interés general, con consecuencias gravosas y muchas veces nefastas, no sólo para la realización efectiva de los objetos pactados, sino también para el patrimonio público, que en últimas es el que siempre está involucrado en todo contrato estatal. Se trata de exigirles perentoriamente a las administraciones públicas una real y efectiva racionalización y organización de sus acciones y actividades con el fin de lograr los fines propuestos por medio de los negocios estatales. En esta perspectiva, la planeación y, en este sentido, la totalidad de sus exigencias constituyen sin lugar a dudas un marco jurídico que puede catalogarse como requisito para la actividad contractual. Es decir que los presupuestos establecidos por el legislador, tendientes a la racionalización, organización y coherencia de las decisiones contractuales, hacen parte de la legalidad del contrato y no pueden ser 145 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. desconocidos por los operadores del derecho contractual del estado. En otras palabras, la planeación tiene fuerza vinculante en todo lo relacionado con el contrato del Estado. En este sentido, observamos en la ley de contratación establece taxativamente los parámetros técnicos, presupuestales, de oportunidad, de mercado, jurídicos, de elaboración de pliegos y términos de referencia que deben observarse previamente por las autoridades para cumplir con el principio de la planeación contractual. Se trata de exigencias que deben materializarse con la debida antelación a la apertura de los procesos de escogencia de contratistas.”23 Dentro de la necesidad que se establece en los estudios previos la ley exige fijar el costo real del negocio proyectado, es decir el valor de las cosas o servicios que se van a contratar teniendo en cuenta, entre otras variables, la fluctuación de precios para que la Administración no pague ni más ni menos de lo que verdaderamente vale la ejecución del objeto contractual y de esta manera ajustarse a la conmutatividad objetiva que de acuerdo con el artículo 28 de la ley 80 de 1993 debe imperar en el contrato estatal. Dentro del contrato en comento se presume la violación al deber de planeación, en donde no se establece de manera clara y precisa una verdadera necesidad para contratar, siendo fundante como se manifestó con anterioridad en hacer efectivo el principio de economía, previsto en la Carta y en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, porque precisando la oportunidad y costo del contrato, por ende, teniendo la entidad estatal un conocimiento real de los precios de las cosas, obras o servicios que constituyen el objeto del contrato, podrá no solamente aprovechar eficientemente los recursos públicos sino que también podrá cumplir con otro deber imperativo como es el de la selección objetiva pues tiene la obligación de escoger la propuesta más favorable y la escogencia de esta también depende en últimas, como ya se vio, de la observancia del principio de planeación, en realizar un contrato en tan poco tiempo, sin tener la entidad estatal un conocimiento real de los precios del mercado podrá cumplir con otro imperativo deber como es el de la selección objetiva pues tiene la obligación de escoger la propuesta más favorable. De la anterior apreciación, se tiene la presunta realización de un contrato sin el cumplimiento de los fines de la contratación lo cual, viola los principios que rige la contratación estatal, así mismo, este Órgano de Control Fiscal, encuentra la presunta realización de un actividad antieconómica en aras de generar un detrimento patrimonial, lo cual puede constituir un atentado contra los derechos colectivos de la 23 J. O. SANTOFIMIO GAMBOA. Aspectos relevantes de la reciente reforma a la Ley 80 de 1993 y su impacto en los principios rectores de la contratación pública. En Contratación estatal. Estudios sobre la reforma contractual. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2009, p. 42-43. 146 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. moralidad administrativa y el patrimonio público, apartándose no sólo al principio constitucional de moralidad, sino también a los de eficacia y economía que rigen la función administrativa. Dentro de los descargos presentados por la entidad auditada el grupo auditor determinó DESVIRTUAR LA INCIDENCIA PENAL Y DISCIPLINARIA, del hallazgo planteado, pero se mantiene la incidencia administrativa con el fin de que se realice un plan de mejoramiento en procura de optimizar la gestión. HALLAZGO No. 35. Tipo de hallazgo: Administrativo. Criterio: Art. 2, 209, 365. De la Constitución Nacional. Narración: En el Contrato No. ADFIN – 052 – 13, no se evidencia planeación debido a que los estudios previos no señalan la necesidad para suscribir el contrato ni la justificación de la conveniencia para la realización del mismo. Causa: negligencia y omisión en la realización de contrato sin el cumplimiento de los principios de planeación. Efecto: Desobedecimiento de la normatividad, principios y fines de la contratación estatal incurriendo en conductas en posibles detrimento patrimonial. Presuntos responsables: BOLMAN GREGORIO MACIAS SIERRA. – Presidente del Concejo Distrital de Santa Marta – vigencia 2013.Dentro de los descargos presentados por la entidad auditada el grupo auditor determinó DESVIRTUAR LA INCIDENCIA FISCAL Y DISCIPLINARIA, del hallazgo planteado, pero se mantiene la incidencia administrativa con el fin de que se realice un plan de mejoramiento en procura de optimizar la gestión. HALLAZGO No. 36. Tipo de hallazgo: Administrativo. Criterio: Art. 2, 209. De la Constitución Nacional. Narración: En el Contrato No. ADFIN – 052 – 13, se evidencia que el gestor fiscal realizó un contrato de prestación de servicios de manera antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna debido que presuntamente realizo un acto contractual que no cumple con los fines y propósitos esenciales del Estado social de derecho, conllevando que el contrato suscrito no tenga ninguna finalidad o beneficio para la entidad. Causa: Negligencia y omisión en la realización de contrato sin el cumplimiento de los principios de planeación. Efecto: Desobedecimiento de la normatividad, principios y fines de la contratación estatal incurriendo en conductas con posibles detrimento patrimonial. 147 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. Presuntos responsables: BOLMAN GREGORIO MACIAS SIERRA. – Presidente del Concejo Distrital de Santa Marta – vigencia 2013. CONTRATO: No. ADFIN – 053 – 13. 1.- OBJETO: CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES PARA DICTAR TALLERES EN LOS TEMAS DE CLIMA LABORAL Y TRABAJO EN EQUIPO A TODOS LOS FUNCIONARIOS DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA. VALOR.- QUINCE MILLONES DE PESOS ($ 15.000.000.) CONTRATISTA: GINA PAOLA HERNANDEZ BRANGO. NIT CONTRATISTA.-57.461.134. 2.- ANALISIS DETALLADO DEL CONTRATO A. PLANEACIÓN PRECONTRACTUAL. ESTUDIOS PREVIOS-ANALISIS DE CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD.- se aportaron por parte de la entidad. MODALIDAD DE SELECCIÓN.- contratación directa. FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA MODALIDAD DE SELECCIÓN.- ley 80 de 1993, ley 1150 del 2007, y decreto 734 del 2012. TIPO DE CONTRATO.- Prestación de servicio. LUGAR DE EJECUCIÓN.-D.T.C.H. de Santa Marta PLAZO DE EJECUCIÓN.- tres (3) días. PRESUPUESTO OFICIAL ESTIMADO.- quince millones de pesos ($15.000.000.) ANALISIS ECONOMICO QUE SOPORTA EL VALOR ESTIMADO. No se evidencia en el Análisis previo de conveniencia y oportunidad. MATRIZ DE ANALISIS DE RIESGOS. No se evidencia en los Estudios Previos. CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL.No. 8-000181 de fecha diciembre 27 del 2013. B. DESARROLLO DEL CONTRATO. REGISTRO PRESUPUESTAL.- No. 14-000184. VALOR INICIAL DEL CONTRATO.- quince millones de pesos ($15.000.000.) VALOR FINAL DEL CONTRATO.- quince millones de pesos ($15.000.000.) FORMA DE PAGO.- una (1) cuota de quince millones de pesos ($15.000.000.) GARANTIAS.- no hubo garantía por parte del contratista. INTERVENTOR.- La supervisión o Interventoría será ejercida por el secretario general del concejo distrital. 148 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. ACTA DE INICIO.- No se evidencia. ACTA DE RECIBO FINAL.- si hay. ACTAS SUSCRITAS.- si hay. CONTRATO ADICIONAL.- no 3.- HECHOS RELEVANTES. Dentro del contrato objeto de estudio, se evidencia todas las documentaciones requeridas para la realización del contrato de prestación de servicio, de igual forma en los estudios previos se estableció la justificación para la realización de esta modalidad contractual como lo establece la ley 1150 del 2007 y el decreto Decreto734 de 2012– vigente en la época - de igual forma se encuentran dentro del expediente la hoja de vida del contratista donde se evidencia la idoneidad y experiencia en el área de sistema, como factor indispensable en la escogencia del contratista y demás documentos financiero para su perfeccionamiento y ejecución. En la revisión del contrato mencionado, se evidencia que dentro de los estudios previos no cumple con las formalidades establecidas en la ley, ya que la gestión contractual del Estado debe estar precedida por el desarrollo de los estudios, análisis, diseños y demás gestiones que permitan definir con certeza las condiciones del contrato a celebrar, y del proceso de selección pertinente, con el fin de que la necesidad que motiva la contratación sea satisfecha con la mayor calidad y al mejor precio posible. De manera general, la contratación tiene actividades previas y posteriores, por lo que comúnmente estas se agrupan en Actividades Pre-Contractuales, Actividades Contractuales, Actividades PostContractuales. En vigencia de la Ley 80 de 1993, se estableció bajo el Principio de Economía, como parte de la etapa precontractual, la obligación de establecer de manera previa al inicio del proceso de selección del contratista o a la firma del contrato, la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, así como el deber de las entidades públicas de la elaboración de los estudios, diseños y proyectos requeridos y de los pliegos de condiciones. (Artículo 25 numerales 7 y 12). Posteriormente en la Ley 1150 de 2007 y su Decreto Reglamentario 2474 de 2008, se incorporó una etapa en los procesos de contratación estatal, conocida como previa o de planeación, que obliga a las entidades públicas, en virtud ya no solamente del principio de economía, sino de los de transparencia y publicidad, la obligación de elaborar dichos estudios previos, bajo los parámetros contemplados en la norma y su publicación junto con los anexos que conforman toda la etapa previa. Hacen parte de esta etapa la tramitación y expedición por parte de las diferentes dependencias de la entidad, los siguientes 149 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. documentos previos: Certificado de Disponibilidad Presupuestal (CDP), Autorizaciones Legales, cuando estas se requieran; publicidad de las etapas contractuales en el SECOP;; Determinar los permisos, licencias y autorizaciones requeridos (Si hay lugar); Determinar el impacto social ambiental (Si hay lugar); Consulta sobre impuestos; Análisis del mercado; Elaboración de los estudios previos y el proyecto de pliego, entre otros y debidamente por modificada por el decreto 734 del 2012. Por consiguiente, igualmente el contrato en mención se estableció en tiempo record sin contemplar el procedimiento a rigor que establece la ley contractual para su normal desarrollo, es decir se realizó la etapa precontractual y su perfeccionamiento el mismo día 27 de diciembre del 2013, apartándose arbitrariamente de los procedimientos y principios de la contratación estatal. De lo anterior se resalta que con antelación a la apertura del proceso de selección, o a la celebración del contrato, según el caso, tengan previamente definida la conveniencia del objeto a contratar, la cual la reflejan los respectivos estudios (técnicos, jurídicos o financieros) que les permitan racionalizar el gasto público y evitar la improvisación, de modo que, a partir de ellos, sea posible elaborar procedimientos claros y seguros que en el futuro no sean cuestionados. Su observancia resulta de suma importancia, en la medida que el desarrollo de una adecuada planeación permite proteger los recursos del patrimonio público, que se ejecutarán por medio de la celebración de los diferentes contratos. Dentro del estudio de fondo del contrato auditado, se puede establecer la falta de planeación para su ejecución, entendida como la organización lógica y coherente de las metas y los recursos para desarrollar un proyecto, es pilar de la contratación estatal. De allí la importancia de que esta actividad contractual sea el fruto de la planeación, el control y el seguimiento por parte de los servidores públicos. La etapa precontractual, es decir, la que antecede cualquier contratación, determina, en buena medida, el éxito o el fracaso de los procesos de selección o de los contratos que se suscriban. De lo anterior, significa que en el derecho público la preparación, adjudicación y perfeccionamiento de los contratos del Estado es una actividad eminentemente reglada, de manera que las partes están en la obligación de cumplir con el procedimiento fijado por el orden jurídico, bajo la estricta observancia de los principios que garantizan el derecho a la igualdad, libre concurrencia de los oferentes y el cumplimiento de los fines estatales perseguidos con esta actividad. Esta preceptiva de nuestra Constitución Nacional encuentra cabal desarrollo en la normatividad que regula la contratación estatal, en especial en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, al disponer que “los 150 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que [además de la obtención de utilidades cuya obtención garantiza el Estado] colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones.” Pero además el artículo 209 de la Constitución Nacional dispone que “la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones…”, mandato este que reitera el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 al disponer que “las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa.” Pues bien, de todo este conjunto normativo se deduce sin esfuerzo alguno que la contratación estatal persigue la prestación de los servicios públicos, que por consiguiente con ella se pretende fundamentalmente la satisfacción de intereses de carácter general y que debe ceñirse a los principios de la función administrativa, entre otros, a los de transparencia y economía. La eficacia de todos los principios que rigen la actividad contractual del Estado, en especial los dos últimamente mencionados es decir el de la transparencia y el de la economía, depende en buena medida de que en ella se cumpla con los deberes de planeación y de selección objetiva. Por supuesto que el cumplimiento de los demás deberes que la Constitución y la ley imponen en esa materia también asegura la eficacia de todos los principios que la rigen y por ende la efectiva satisfacción del interés general que es lo que persigue la prestación de los servicios públicos mediante la actividad contractual del Estado. De acuerdo con el deber de planeación, los contratos del Estado “deben siempre corresponder a negocios debidamente diseñados, pensados, conforme a las necesidades y prioridades que demanda el interés público; en otras palabras, el ordenamiento jurídico busca que el contrato estatal no sea el producto de la 151 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. improvisación ni de la mediocridad” Como bien lo señalo el Honorable Consejo de Estado. La ausencia de planeación ataca la esencia misma del interés general, con consecuencias gravosas y muchas veces nefastas, no sólo para la realización efectiva de los objetos pactados, sino también para el patrimonio público, que en últimas es el que siempre está involucrado en todo contrato estatal. Se trata de exigirles perentoriamente a las administraciones públicas una real y efectiva racionalización y organización de sus acciones y actividades con el fin de lograr los fines propuestos por medio de los negocios estatales. En esta perspectiva, la planeación y, en este sentido, la totalidad de sus exigencias constituyen sin lugar a dudas un marco jurídico que puede catalogarse como requisito para la actividad contractual. Es decir que los presupuestos establecidos por el legislador, tendientes a la racionalización, organización y coherencia de las decisiones contractuales, hacen parte de la legalidad del contrato y no pueden ser desconocidos por los operadores del derecho contractual del estado. En otras palabras, la planeación tiene fuerza vinculante en todo lo relacionado con el contrato del Estado. En este sentido, observamos en la ley de contratación establece taxativamente los parámetros técnicos, presupuestales, de oportunidad, de mercado, jurídicos, de elaboración de pliegos y términos de referencia que deben observarse previamente por las autoridades para cumplir con el principio de la planeación contractual. Se trata de exigencias que deben materializarse con la debida antelación a la apertura de los procesos de escogencia de contratistas.”24 Dentro de la necesidad que se establece en los estudios previos la ley exige fijar el costo real del negocio proyectado, es decir el valor de las cosas o servicios que se van a contratar teniendo en cuenta, entre otras variables, la fluctuación de precios para que la Administración no pague ni más ni menos de lo que verdaderamente vale la ejecución del objeto contractual y de esta manera ajustarse a la conmutatividad objetiva que de acuerdo con el artículo 28 de la ley 80 de 1993 debe imperar en el contrato estatal. Dentro del contrato en comento se presume la violación al deber de planeación, en donde no se establece de manera clara y precisa una verdadera necesidad para contratar, siendo fundante como se manifestó con anterioridad en hacer efectivo el principio de economía, previsto en la Carta y en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, porque 24 J. O. SANTOFIMIO GAMBOA. Aspectos relevantes de la reciente reforma a la Ley 80 de 1993 y su impacto en los principios rectores de la contratación pública. En Contratación estatal. Estudios sobre la reforma contractual. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2009, p. 42-43. 152 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. precisando la oportunidad y costo del contrato, por ende, teniendo la entidad estatal un conocimiento real de los precios de las cosas, obras o servicios que constituyen el objeto del contrato, podrá no solamente aprovechar eficientemente los recursos públicos sino que también podrá cumplir con otro deber imperativo como es el de la selección objetiva pues tiene la obligación de escoger la propuesta más favorable y la escogencia de esta también depende en últimas, como ya se vio, de la observancia del principio de planeación, en realizar un contrato en tan poco tiempo, sin tener la entidad estatal un conocimiento real de los precios del mercado podrá cumplir con otro imperativo deber como es el de la selección objetiva pues tiene la obligación de escoger la propuesta más favorable. De la anterior apreciación, se tiene la presunta realización de un contrato sin el cumplimiento de los fines de la contratación lo cual, viola los principios que rige la contratación estatal, así mismo, este Órgano de Control Fiscal, encuentra la presunta realización de un actividad antieconómica en aras de generar un detrimento patrimonial, lo cual puede constituir un atentado contra los derechos colectivos de la moralidad administrativa y el patrimonio público, apartándose no sólo al principio constitucional de moralidad, sino también a los de eficacia y economía que rigen la función administrativa. Dentro de los descargos presentados por la entidad auditada el grupo auditor determinó DESVIRTUAR LA INCIDENCIA PENAL Y DISCIPLINARIA, del hallazgo planteado, pero se mantiene la incidencia administrativa con el fin de que se realice un plan de mejoramiento en procura de optimizar la gestión. HALLAZGO No. 37. Tipo de hallazgo: Administrativo. Criterio: Art. 2, 209, 365. De la Constitución Nacional. Narración: En el Contrato No. ADFIN – 053 – 13, no se evidencia planeación debido a que los estudios previos no señalan la necesidad para suscribir el contrato ni la justificación de la conveniencia para la realización del mismo. Causa: negligencia y omisión en la realización de contrato sin el cumplimiento de los principios de planeación. Efecto: Desobedecimiento de la normatividad, principios y fines de la contratación estatal incurriendo en conductas en posibles detrimento patrimonial. Presuntos responsables: BOLMAN GREGORIO MACIAS SIERRA. – Presidente del Concejo Distrital de Santa Marta – vigencia 2013.Dentro de los descargos presentados por la entidad auditada el grupo auditor determinó DESVIRTUAR el hallazgo contra BOLMAN GREGORIO MACIAS SIERRA. – Presidente del Concejo Distrital de 153 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. Santa Marta – vigencia 2013 y se MANTIENE EL HALLAZGO en contra el señor RAFAEL BARROS BARROS.- Secretario General del Concejo Distrital de Santa Marta en calidad de Supervisor del contrato. HALLAZGO No. 38. Tipo de hallazgo: Administrativo con Incidencia Disciplinaria Criterio: Art. 2. De la Constitución Nacional, artículo 14. De la ley 80 de 1993, articulo 34 numeral 1, 48 numeral 31. De la ley 734 del 2002, Parágrafo 1°. El numeral 34 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, artículos 83 y 84 de la ley 1474 del 2011. Narración: En el contrato No. ADFIN 053 – 13, se evidencia la presunta omisión de vigilar correctamente la ejecución del contrato realizado en razón de la falta de informe de gestión por parte del contratista. Causa: Omisión en el deber de vigilar el cumplimiento del objeto contractual. Efecto: Incurrir en conductas ilegales que generarían detrimento al patrimonio público del Distrito. Presuntos responsables: RAFAEL BARROS BARROS.- Secretario General del Concejo Distrital de Santa Marta. Dentro de los descargos presentados por la entidad auditada el grupo auditor determinó DESVIRTUAR LA INCIDENCIA DISCIPLINARIA Y FISCAL, del hallazgo planteado, pero se mantiene la incidencia administrativa con el fin de que se realice un plan de mejoramiento en procura de optimizar la gestión. HALLAZGO No. 39. Tipo de hallazgo: Administrativo. Criterio: Art. 2. De la Constitución Nacional. Narración: En el contrato de Prestación De Servicio No. ADFIN 053 – 13, se evidencian en los pagos el incumplimiento del soporte del informe de gestión por parte del contratista. Lo anterior, en concordancia a la Clausula Cuarta de dicho contrato. Así mismo, el gestor fiscal realizó un contrato de prestación de servicios de manera antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna debido que presuntamente realizo un acto contractual que no cumple con los fines y propósitos esenciales del Estado social de derecho, conllevando que el contrato suscrito no tenga ninguna finalidad o beneficio para la entidad. Causa: Omisión en el deber de vigilar el cumplimiento del objeto contractual. Efecto: Incurrir en conductas ilegales que generarían detrimento al patrimonio público del Distrito. Presuntos responsables: BOLMAN GREGORIO MACIAS SIERRA. – Presidente del Concejo Distrital de Santa Marta – vigencia 2013.RAFAEL BARROS BARROS.- Secretario General del Concejo Distrital de Santa Marta. ZERETH PALACIO FUENTES – Pagador. 154 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. CONTRATO: No. ADFIN – 054 – 13. 1.- OBJETO: CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS DE LOGISTICA PARA EVENTOS DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA DURANTE EL DIA 30 DE DICIEMBRE DE 2013. VALOR: DOS MILLONES DE PESOS ($ 2.000.000.) CONTRATISTA: LIZETTE MARIA HERNANDEZ BRANGO. NIT CONTRATISTA.-1.082.881.423. 2.- ANALISIS DETALLADO DEL CONTRATO A. PLANEACIÓN PRECONTRACTUAL. ESTUDIOS PREVIOS-ANALISIS DE CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD.- se aportaron por parte de la entidad. MODALIDAD DE SELECCIÓN.- contratación directa. FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA MODALIDAD DE SELECCIÓN.- ley 80 de 1993, ley 1150 del 2007, y decreto 734 del 2012. TIPO DE CONTRATO.- Prestación de servicio. LUGAR DE EJECUCIÓN.-D.T.C.H. de Santa Marta PLAZO DE EJECUCIÓN.- Un (1) día. PRESUPUESTO OFICIAL ESTIMADO.- Dos Millones de pesos ($2.000.000.) ANALISIS ECONOMICO QUE SOPORTA EL VALOR ESTIMADO. No se evidencia en el Análisis previo de conveniencia y oportunidad. MATRIZ DE ANALISIS DE RIESGOS. No se evidencia en los Estudios Previos. CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL.No. 8-000183 de fecha diciembre 27 del 2013. B. DESARROLLO DEL CONTRATO. REGISTRO PRESUPUESTAL.- No. 14-000177. VALOR INICIAL DEL CONTRATO.- Dos millones de pesos ($2.000.000.) VALOR FINAL DEL CONTRATO.- Dos millones de pesos ($2.000.000.) FORMA DE PAGO.- una (1) cuota de Dos millones de pesos ($2.000.000.) GARANTIAS.- no hubo garantía por parte del contratista. INTERVENTOR.- La supervisión o Interventoría será ejercida por el secretario general del concejo distrital. ACTA DE INICIO.- No se evidencia. ACTA DE RECIBO FINAL.- si hay. ACTAS SUSCRITAS.- si hay. CONTRATO ADICIONAL.- no 155 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. 3.- HECHOS RELEVANTES. Dentro del contrato objeto de estudio, se evidencia todas las documentaciones requeridas para la realización del contrato de prestación de servicio, de igual forma en los estudios previos se estableció la justificación para la realización de esta modalidad contractual como lo establece la ley 1150 del 2007 y el decreto Decreto734 de 2012– vigente en la época - de igual forma se encuentran dentro del expediente la hoja de vida del contratista donde se evidencia la idoneidad y experiencia en el área de sistema, como factor indispensable en la escogencia del contratista y demás documentos financiero para su perfeccionamiento y ejecución. En la revisión del contrato mencionado, se evidencia que dentro de los estudios previos no cumple con las formalidades establecidas en la ley, ya que la gestión contractual del Estado debe estar precedida por el desarrollo de los estudios, análisis, diseños y demás gestiones que permitan definir con certeza las condiciones del contrato a celebrar, y del proceso de selección pertinente, con el fin de que la necesidad que motiva la contratación sea satisfecha con la mayor calidad y al mejor precio posible. De manera general, la contratación tiene actividades previas y posteriores, por lo que comúnmente estas se agrupan en Actividades Pre-Contractuales, Actividades Contractuales, Actividades PostContractuales. En vigencia de la Ley 80 de 1993, se estableció bajo el Principio de Economía, como parte de la etapa precontractual, la obligación de establecer de manera previa al inicio del proceso de selección del contratista o a la firma del contrato, la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, así como el deber de las entidades públicas de la elaboración de los estudios, diseños y proyectos requeridos y de los pliegos de condiciones. (Artículo 25 numerales 7 y 12). Posteriormente en la Ley 1150 de 2007 y su Decreto Reglamentario 2474 de 2008, se incorporó una etapa en los procesos de contratación estatal, conocida como previa o de planeación, que obliga a las entidades públicas, en virtud ya no solamente del principio de economía, sino de los de transparencia y publicidad, la obligación de elaborar dichos estudios previos, bajo los parámetros contemplados en la norma y su publicación junto con los anexos que conforman toda la etapa previa. Hacen parte de esta etapa la tramitación y expedición por parte de las diferentes dependencias de la entidad, los siguientes documentos previos: Certificado de Disponibilidad Presupuestal (CDP), Autorizaciones Legales, cuando estas se requieran; publicidad de las etapas contractuales en el SECOP;; Determinar los permisos, licencias y autorizaciones requeridos (Si hay lugar); Determinar el impacto social ambiental (Si hay lugar); Consulta sobre impuestos; Análisis del 156 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. mercado; Elaboración de los estudios previos y el proyecto de pliego, entre otros y debidamente por modificada por el decreto 734 del 2012. Por consiguiente, igualmente el contrato en mención se estableció en tiempo record sin contemplar el procedimiento a rigor que establece la ley contractual para su normal desarrollo, es decir se realizó la etapa precontractual y su perfeccionamiento el mismo día 27 de diciembre del 2013, apartándose arbitrariamente de los procedimientos y principios de la contratación estatal. De lo anterior se resalta que con antelación a la apertura del proceso de selección, o a la celebración del contrato, según el caso, tengan previamente definida la conveniencia del objeto a contratar, la cual la reflejan los respectivos estudios (técnicos, jurídicos o financieros) que les permitan racionalizar el gasto público y evitar la improvisación, de modo que, a partir de ellos, sea posible elaborar procedimientos claros y seguros que en el futuro no sean cuestionados. Su observancia resulta de suma importancia, en la medida que el desarrollo de una adecuada planeación permite proteger los recursos del patrimonio público, que se ejecutarán por medio de la celebración de los diferentes contratos. Dentro del estudio de fondo del contrato auditado, se puede establecer la falta de planeación para su ejecución, entendida como la organización lógica y coherente de las metas y los recursos para desarrollar un proyecto, es pilar de la contratación estatal. De allí la importancia de que esta actividad contractual sea el fruto de la planeación, el control y el seguimiento por parte de los servidores públicos. La etapa precontractual, es decir, la que antecede cualquier contratación, determina, en buena medida, el éxito o el fracaso de los procesos de selección o de los contratos que se suscriban. De lo anterior, significa que en el derecho público la preparación, adjudicación y perfeccionamiento de los contratos del Estado es una actividad eminentemente reglada, de manera que las partes están en la obligación de cumplir con el procedimiento fijado por el orden jurídico, bajo la estricta observancia de los principios que garantizan el derecho a la igualdad, libre concurrencia de los oferentes y el cumplimiento de los fines estatales perseguidos con esta actividad. Esta preceptiva de nuestra Constitución Nacional encuentra cabal desarrollo en la normatividad que regula la contratación estatal, en especial en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, al disponer que “los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Los 157 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que [además de la obtención de utilidades cuya obtención garantiza el Estado] colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones.” Pero además el artículo 209 de la Constitución Nacional dispone que “la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones…”, mandato este que reitera el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 al disponer que “las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa.” Pues bien, de todo este conjunto normativo se deduce sin esfuerzo alguno que la contratación estatal persigue la prestación de los servicios públicos, que por consiguiente con ella se pretende fundamentalmente la satisfacción de intereses de carácter general y que debe ceñirse a los principios de la función administrativa, entre otros, a los de transparencia y economía. La eficacia de todos los principios que rigen la actividad contractual del Estado, en especial los dos últimamente mencionados es decir el de la transparencia y el de la economía, depende en buena medida de que en ella se cumpla con los deberes de planeación y de selección objetiva. Por supuesto que el cumplimiento de los demás deberes que la Constitución y la ley imponen en esa materia también asegura la eficacia de todos los principios que la rigen y por ende la efectiva satisfacción del interés general que es lo que persigue la prestación de los servicios públicos mediante la actividad contractual del Estado. De acuerdo con el deber de planeación, los contratos del Estado “deben siempre corresponder a negocios debidamente diseñados, pensados, conforme a las necesidades y prioridades que demanda el interés público; en otras palabras, el ordenamiento jurídico busca que el contrato estatal no sea el producto de la improvisación ni de la mediocridad” Como bien lo señalo el Honorable Consejo de Estado. La ausencia de planeación ataca la esencia misma del interés general, con consecuencias gravosas y muchas veces nefastas, no sólo para la realización efectiva de los objetos pactados, sino también para el 158 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. patrimonio público, que en últimas es el que siempre está involucrado en todo contrato estatal. Se trata de exigirles perentoriamente a las administraciones públicas una real y efectiva racionalización y organización de sus acciones y actividades con el fin de lograr los fines propuestos por medio de los negocios estatales. En esta perspectiva, la planeación y, en este sentido, la totalidad de sus exigencias constituyen sin lugar a dudas un marco jurídico que puede catalogarse como requisito para la actividad contractual. Es decir que los presupuestos establecidos por el legislador, tendientes a la racionalización, organización y coherencia de las decisiones contractuales, hacen parte de la legalidad del contrato y no pueden ser desconocidos por los operadores del derecho contractual del estado. En otras palabras, la planeación tiene fuerza vinculante en todo lo relacionado con el contrato del Estado. En este sentido, observamos en la ley de contratación establece taxativamente los parámetros técnicos, presupuestales, de oportunidad, de mercado, jurídicos, de elaboración de pliegos y términos de referencia que deben observarse previamente por las autoridades para cumplir con el principio de la planeación contractual. Se trata de exigencias que deben materializarse con la debida antelación a la apertura de los procesos de escogencia de contratistas.”25 Dentro de la necesidad que se establece en los estudios previos la ley exige fijar el costo real del negocio proyectado, es decir el valor de las cosas o servicios que se van a contratar teniendo en cuenta, entre otras variables, la fluctuación de precios para que la Administración no pague ni más ni menos de lo que verdaderamente vale la ejecución del objeto contractual y de esta manera ajustarse a la conmutatividad objetiva que de acuerdo con el artículo 28 de la ley 80 de 1993 debe imperar en el contrato estatal. Dentro del contrato en comento se presume la violación al deber de planeación, en donde no se establece de manera clara y precisa una verdadera necesidad para contratar, siendo fundante como se manifestó con anterioridad en hacer efectivo el principio de economía, previsto en la Carta y en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, porque precisando la oportunidad y costo del contrato, por ende, teniendo la entidad estatal un conocimiento real de los precios de las cosas, obras o servicios que constituyen el objeto del contrato, podrá no solamente aprovechar eficientemente los recursos públicos sino que también podrá 25 J. O. SANTOFIMIO GAMBOA. Aspectos relevantes de la reciente reforma a la Ley 80 de 1993 y su impacto en los principios rectores de la contratación pública. En Contratación estatal. Estudios sobre la reforma contractual. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2009, p. 42-43. 159 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. cumplir con otro deber imperativo como es el de la selección objetiva pues tiene la obligación de escoger la propuesta más favorable y la escogencia de esta también depende en últimas, como ya se vio, de la observancia del principio de planeación, en realizar un contrato en tan poco tiempo, sin tener la entidad estatal un conocimiento real de los precios del mercado podrá cumplir con otro imperativo deber como es el de la selección objetiva pues tiene la obligación de escoger la propuesta más favorable. De la anterior apreciación, se tiene la presunta realización de un contrato sin el cumplimiento de los fines de la contratación lo cual, viola los principios que rige la contratación estatal, así mismo, este Órgano de Control Fiscal, encuentra la presunta realización de un actividad antieconómica en aras de generar un detrimento patrimonial, lo cual puede constituir un atentado contra los derechos colectivos de la moralidad administrativa y el patrimonio público, apartándose no sólo al principio constitucional de moralidad, sino también a los de eficacia y economía que rigen la función administrativa. Dentro de los descargos presentados por la entidad auditada el grupo auditor determinó DESVIRTUAR LA INCIDENCIA PENAL Y MANTENER LA DISCIPLINARIA, del hallazgo planteado, pero se mantiene la incidencia administrativa con el fin de que se realice un plan de mejoramiento en procura de optimizar la gestión y se le dará traslado a Procuraduría para lo de su competencia. HALLAZGO No. 40. Tipo de hallazgo: Administrativo con Incidencia Disciplinaria. Criterio: Art. 2, 209, 365. De la Constitución Nacional, artículo 25 No. 7 y 12. 30. De la ley 80 de 1993, articulo 34 numeral 1, 35 numeral 1, 48 numeral 31 de la ley 734 del 2002, articulo 2.1.1. Del decreto 734 del 2011 – vigente en la época. Narración: En el Contrato No. ADFIN – 054 – 13, no se evidencia planeación debido a que los estudios previos no señalan la necesidad para suscribir el contrato debido a que no se manifiesta en qué consiste el evento celebrado ni la justificación de la conveniencia para la realización del mismo. Causa: negligencia y omisión en la realización de contrato sin el cumplimiento de los principios de planeación. Efecto: Desobedecimiento de la normatividad, principios y fines de la contratación estatal incurriendo en conductas en posibles detrimento patrimonial. Presuntos responsables: BOLMAN GREGORIO MACIAS SIERRA. – Presidente del Concejo Distrital de Santa Marta – vigencia 2013. 160 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. De conformidad con los descargos presentados por la entidad auditada el grupo auditor determinó que se MANTIENE el hallazgo, conforme a lo sustentado en el análisis de respuesta HALLAZGO No. 41. Tipo de hallazgo: Administrativo con Incidencia Fiscal. Criterio: Art. 2. De la Constitución Nacional, artículo 14. De la ley 80 de 1993, Artículo 3 y 6 de la Ley 610 de 2000. Narración: En el contrato de Prestación De Servicio No. ADFIN 054 – 13, se evidencia que el gestor fiscal realizó un contrato de prestación de servicios de manera antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna debido que presuntamente realizo un acto contractual que no cumple con los fines y propósitos esenciales del Estado social de derecho, conllevando que el contrato suscrito no tenga ninguna finalidad o beneficio para la entidad. Cuantía: $2.000.000,oo Causa: Omisión en el deber de vigilar el cumplimiento del objeto contractual. Efecto: Incurrir en conductas ilegales que generarían detrimento al patrimonio público del Distrito. Presuntos responsables: BOLMAN GREGORIO MACIAS SIERRA. – Presidente del Concejo Distrital de Santa Marta – vigencia 2013.RAFAEL BARROS BARROS.- Secretario General del Concejo Distrital de Santa Marta. CONTRATO: No. ADFIN – 055 – 13. 1.- OBJETO: CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS DE APOYO A LA GESTION PARA LA DIGITACION DE LAS FICHAS PRESUPUESTALES E INFORMES DIRIGIDOS POR LA ENTIDAD A LA ALCALDIA DISTRITAL DE SANTA MARTA. VALOR.- DIEZ MILLONES DE PESOS ($ 10.000.000.) CONTRATISTA: FABIAN ALFONSO VERGEL MORELLI. NIT CONTRATISTA.- 1.082.923.638. 2.- ANALISIS DETALLADO DEL CONTRATO A. PLANEACIÓN PRECONTRACTUAL. ESTUDIOS PREVIOS-ANALISIS DE CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD.- se aportaron por parte de la entidad. MODALIDAD DE SELECCIÓN.- contratación directa. FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA MODALIDAD DE SELECCIÓN.- ley 80 de 1993, ley 1150 del 2007, y decreto 734 del 2012. TIPO DE CONTRATO.- Prestación de servicio. LUGAR DE EJECUCIÓN.-D.T.C.H. de Santa Marta PLAZO DE EJECUCIÓN.- tres (3) días calendarios. 161 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. PRESUPUESTO OFICIAL ESTIMADO.- diez millones de pesos ($ 10.000.000.) ANALISIS ECONOMICO QUE SOPORTA EL VALOR ESTIMADO. No se evidencia en el Análisis previo de conveniencia y oportunidad. MATRIZ DE ANALISIS DE RIESGOS. No se evidencia en los Estudios Previos. CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL.No. 8-000130. de fecha diciembre 27 del 2013. B. DESARROLLO DEL CONTRATO. REGISTRO PRESUPUESTAL.- No. 14-000184. VALOR INICIAL DEL CONTRATO.- diez millones de pesos ($ 10.000.000.) VALOR FINAL DEL CONTRATO.- diez millones de pesos ($ 10.000.000.) FORMA DE PAGO.- tres (3) días. GARANTIAS.- no hubo garantía por parte del contratista. INTERVENTOR.- La supervisión o Interventoría será ejercida por el secretario general del concejo distrital. ACTA DE INICIO.- No se evidencia. ACTA DE RECIBO FINAL.- si hay. ACTAS SUSCRITAS.- si hay. CONTRATO ADICIONAL.- no hubo otro sí. 3.- HECHOS RELEVANTES. Dentro del contrato objeto de estudio se debe establecer que los contratos de prestación de servicios profesionales de apoyo a la gestión, corresponde a aquellos de naturaleza operativa, logística o asistencial, dentro del contexto del decreto 734 del 2012. En estos contratos no se requiere como bien lo expone la norma que la entidad pública haya obtenido varias ofertas, ya que lo que se refiere es que la entidad verifique la idoneidad y experiencia requerida y relacionada con el tema que se trate como factor de exigencia y de obligatoriedad, de lo cual el ordenador del gasto deberá dejar constancia escrita de ello. En la revisión del contrato mencionado, se evidencia que el contratista carece de la idoneidad y experiencia como pilar fundante en la escogencia objetiva establecida en los estudios previos y el decreto 734 de 2012- vigente al momento del de suscribir el referido contrato-, a su vez, en el artículo en mención estableció: “3.4.2.5.1. Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Para la 162 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión la entidad estatal podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado la idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área de que se trate, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto deberá dejar constancia escrita.” Dentro del contrato objeto de estudio se tiene que dentro de su ejecución se pactó la entrega de informe de gestión dentro de sus obligaciones contractuales que servirán como soporte para la elaboración de las respectivas cuentas de cobro y por lo tanto, constituyen uno de los requisitos acordados para su presentación, de tal manera que, el informe de gestión representan el cumplimiento de la ejecución del objeto contractual, que va avanzando conforme transcurre el plazo acordado y su finalidad básicamente es la de permitir el cálculo del avance de la ejecución en relación con lo pactado así como el valor de lo que se ejecutó en ese periodo de tiempo, para efectos de realizar el respectivo cobro. Dentro de la revisión del contrato en comento no se visualiza un informe de gestión que establezca el cumplimiento del objeto contractual. Por otro lado, se evidencia que dentro de los estudios previos no se establece una verdadera planeación y un respectivo estudio de mercado, incumpliendo con la finalidad de las exigencias contenidas en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la ley 80 de 1993, que señalan “las entidades estatales, con antelación a la apertura del proceso de selección, o a la celebración del contrato, según el caso, tengan previamente definida la conveniencia del objeto a contratar, la cual la reflejan los respectivos estudios (técnicos, jurídicos o financieros) que les permitan racionalizar el gasto público y evitar la improvisación, de modo que, a partir de ellos, sea posible elaborar procedimientos claros y seguros que en el futuro no sean cuestionados”. Su observancia resulta de suma importancia, en la medida que el desarrollo de una adecuada planeación permite proteger los recursos del patrimonio público, que se ejecutarán por medio de la celebración de los diferentes contratos. dentro del estudio de fondo del contrato auditado, se puede establecer la falta de planeación para su ejecución, es importante resaltar, lo comprendido en el artículo 365 de la Constitución Política señala que “los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado,” que es deber de éste “asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional,” que “podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares” y que “en todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios.” 163 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. Por ende, los estudios previos que, entre otros fines, persiguen cumplir con la obligación de establecer los precios reales del mercado de aquellas cosas o servicios que serán objeto del contrato que pretende celebrar la administración de tal suerte que pueda tener un marco de referencia que le permita evaluar objetivamente las propuestas que se presenten durante el respectivo proceso de escogencia del contratista. Por eso la importancia y exigencia de la contractual, en el tema de evaluación de los costos reales de bienes y servicios a contratar, teniendo en cuenta las diversas variables tales como cantidad, calidad especialidad, momento, lugar, etc., persigue ineludiblemente que la entidad contratante no pague ni más ni menos de lo que verdaderamente cuestan en el mercado para ajustarse así a la conmutatividad objetiva que de acuerdo con el artículo 28 de la ley 80 de 1993 debe imperar en el contrato estatal, como factor preponderante en la selección o escogencia del contratista. Así mismo, el contrato objeto de estudio no cumplió con el deber de selección objetiva, pues indudablemente el ofrecimiento que se hizo en la respectiva oferta no se tenía acertadamente y con la plena certeza si era el más favorable para la entidad. Y este incumplimiento del deber de selección objetiva también indica que no se cumplió con el deber de planeación y sin que la entidad contratante tuviera un adecuado conocimiento de los costos del objeto a contratar en desconocimiento de los principios de la función pública como son de planeación, selección objetiva y economía. Dentro de los descargos presentados por la entidad auditada el grupo auditor determinó DESVIRTUAR LA INCIDENCIA PENAL Y DISCIPLINARIA, del hallazgo planteado, pero se mantiene la incidencia administrativa con el fin de que se realice un plan de mejoramiento en procura de optimizar la gestión. HALLAZGO No. 42. Tipo de hallazgo: Administrativo. Criterio: Art. 2, 209, 365. De la Constitución Nacional. Narración: En el Contrato No. ADFIN – 055 – 13, no se evidencia planeación debido a que los estudios previos no señalan la necesidad para suscribir el contrato ni la justificación de la conveniencia para la realización del mismo. Causa: negligencia y omisión en la realización de contrato sin el cumplimiento de los principios de planeación. Efecto: Desobedecimiento de la normatividad, principios y fines de la contratación estatal incurriendo en conductas en posibles detrimento patrimonial. 164 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. Presuntos responsables: BOLMAN GREGORIO MACIAS SIERRA. – Presidente del Concejo Distrital de Santa Marta – vigencia 2013.El grupo auditor decide MANTENER el hallazgo planteado, debido que el presunto responsable no presento descargo habiéndose notificado en debida forma. HALLAZGO No. 43. Tipo de hallazgo: Administrativo con Incidencia Disciplinaria Criterio: Art. 2. De la Constitución Nacional, artículo 14. De la ley 80 de 1993, articulo 34 numeral 1, 48 numeral 31. De la ley 734 del 2002, Parágrafo 1°. El numeral 34 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, artículos 83 y 84 de la ley 1474 del 2011. Narración: En el contrato de Prestación De Servicio No. ADFIN 055 – 13, se evidencia la presunta omisión de vigilar correctamente la ejecución del contrato realizado en razón de la falta de informe de gestión por parte del contratista. Causa: Omisión en el deber de vigilar el cumplimiento del objeto contractual. Efecto: Incurrir en conductas ilegales que generarían detrimento al patrimonio público del Distrito. Presuntos responsables: RAFAEL BARROS BARROS.- Secretario General del Concejo Distrital de Santa Marta. Dentro de los descargos presentados por la entidad auditada el grupo auditor determinó DESVIRTUAR LA INCIDENCIA DISCIPLINARIA Y FISCAL, del hallazgo planteado, pero se mantiene la incidencia administrativa con el fin de que se realice un plan de mejoramiento en procura de optimizar la gestión. HALLAZGO No. 44. Tipo de hallazgo: Administrativo. Criterio: Art. 2. De la Constitución Nacional. Narración: En el contrato de Prestación De Servicio No. ADFIN 055 – 13, se evidencian en los pagos el incumplimiento del soporte del informe de gestión por parte del contratista. Lo anterior, en concordancia a la Clausula Cuarta de dicho contrato. Así mismo, el gestor fiscal realizó un contrato de prestación de servicios de manera antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna debido que presuntamente realizó un acto contractual que son funciones propias del cargo del Profesional Universitario Código 219 Grado 01de la Dependencia de Presupuesto, contrariando los requisitos esenciales para la elaboración de este tipo de contratos. Causa: Omisión en el deber de vigilar el cumplimiento del objeto contractual. Efecto: Incurrir en conductas ilegales que generarían detrimento al patrimonio público del Distrito. 165 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. Presuntos responsables: BOLMAN GREGORIO MACIAS SIERRA. – Presidente del Concejo Distrital de Santa Marta – vigencia 2013.RAFAEL BARROS BARROS.- Secretario General del Concejo Distrital de Santa Marta. ZERETH PALACIO FUENTES – Pagador. CONTRATO: No. ADFIN – 056 – 13. 1. OBJETO: CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES PARA APOYO A LA GESTION PARA ENTREGAR PAPELERIA MEMBRETEADA PARA EL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA. VALOR.DOCE MILLONES QUINIENTOS MIL DE PESOS ($ 12.500.000.) CONTRATISTA: ALEXANDER ESCOBAR ACOSTA. NIT CONTRATISTA.- 12.608.175. 2.- ANALISIS DETALLADO DEL CONTRATO A. PLANEACIÓN PRECONTRACTUAL. ESTUDIOS PREVIOS-ANALISIS DE CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD.- se aportaron por parte de la entidad. MODALIDAD DE SELECCIÓN.- contratación directa. FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA MODALIDAD DE SELECCIÓN.- ley 80 de 1993, ley 1150 del 2007, y decreto 734 del 2012. TIPO DE CONTRATO.- Prestación de servicio. LUGAR DE EJECUCIÓN.-D.T.C.H. de Santa Marta PLAZO DE EJECUCIÓN.- tres (3) días calendarios. PRESUPUESTO OFICIAL ESTIMADO.- doce millones quinientos mil pesos ($ 12.500.000.) ANALISIS ECONOMICO QUE SOPORTA EL VALOR ESTIMADO. No se evidencia en el Análisis previo de conveniencia y oportunidad. MATRIZ DE ANALISIS DE RIESGOS. No se evidencia en los Estudios Previos. CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL.No. 8-000185. de fecha diciembre 27 del 2013. B. DESARROLLO DEL CONTRATO. REGISTRO PRESUPUESTAL.- No. 14-000179. VALOR INICIAL DEL CONTRATO.- doce millones quinientos mil pesos ($ 12.500.000.) VALOR FINAL DEL CONTRATO.- doce millones quinientos mil pesos ($ 12.500.000.) FORMA DE PAGO.- tres (3) días. 166 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. PLAZO INICIAL.-. PLAZO FINAL.GARANTIAS.- no hubo garantía por parte del contratista. INTERVENTOR.- La supervisión o Interventoría será ejercida por el secretario general del concejo distrital. ACTA DE INICIO.- No se evidencia. ACTA DE RECIBO FINAL.- si hay. ACTAS SUSCRITAS.- si hay. CONTRATO ADICIONAL.- no hubo otro sí. 3.- HECHOS RELEVANTES. En la revisión del contrato mencionado, se evidencia que dentro de los estudios previos no cumple con las formalidades establecidas en la ley, ya que la gestión contractual del Estado debe estar precedida por el desarrollo de los estudios, análisis, diseños y demás gestiones que permitan definir con certeza las condiciones del contrato a celebrar, y del proceso de selección pertinente, con el fin de que la necesidad que motiva la contratación sea satisfecha con la mayor calidad y al mejor precio posible. De manera general, la contratación tiene actividades previas y posteriores, por lo que comúnmente estas se agrupan en Actividades Pre-Contractuales, Actividades Contractuales, Actividades PostContractuales. En vigencia de la Ley 80 de 1993, se estableció bajo el Principio de Economía, como parte de la etapa precontractual, la obligación de establecer de manera previa al inicio del proceso de selección del contratista o a la firma del contrato, la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, así como el deber de las entidades públicas de la elaboración de los estudios, diseños y proyectos requeridos y de los pliegos de condiciones. (Artículo 25 numerales 7 y 12). Posteriormente en la Ley 1150 de 2007 y su Decreto Reglamentario 2474 de 2008, se incorporó una etapa en los procesos de contratación estatal, conocida como previa o de planeación, que obliga a las entidades públicas, en virtud ya no solamente del principio de economía, sino de los de transparencia y publicidad, la obligación de elaborar dichos estudios previos, bajo los parámetros contemplados en la norma y su publicación junto con los anexos que conforman toda la etapa previa. Hacen parte de esta etapa la tramitación y expedición por parte de las diferentes dependencias de la entidad, los siguientes documentos previos: Certificado de Disponibilidad Presupuestal (CDP), Autorizaciones Legales, cuando estas se requieran; publicidad de las etapas contractuales en el SECOP;; Determinar los permisos, licencias y autorizaciones requeridos (Si hay lugar); Determinar el impacto social ambiental (Si hay lugar); Consulta sobre impuestos; Análisis del 167 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. mercado; Elaboración de los estudios previos y el proyecto de pliego, entre otros y debidamente por modificada por el decreto 734 del 2012. Por consiguiente, el contrato en mención se estableció en tiempo record sin contemplar el procedimiento a rigor que establece la ley contractual para su normal desarrollo, es decir se realizó la etapa precontractual y su perfeccionamiento el mismo día 27 de diciembre del 2013, apartándose arbitrariamente de los procedimientos y principios de la contratación estatal. De lo anterior se resalta que con antelación a la apertura del proceso de selección, o a la celebración del contrato, según el caso, tengan previamente definida la conveniencia del objeto a contratar, la cual la reflejan los respectivos estudios (técnicos, jurídicos o financieros) que les permitan racionalizar el gasto público y evitar la improvisación, de modo que, a partir de ellos, sea posible elaborar procedimientos claros y seguros que en el futuro no sean cuestionados. Su observancia resulta de suma importancia, en la medida que el desarrollo de una adecuada planeación permite proteger los recursos del patrimonio público, que se ejecutarán por medio de la celebración de los diferentes contratos. Dentro del estudio de fondo del contrato auditado, se puede establecer la falta de planeación para su ejecución, entendida como la organización lógica y coherente de las metas y los recursos para desarrollar un proyecto, es pilar de la contratación estatal. De allí la importancia de que esta actividad contractual sea el fruto de la planeación, el control y el seguimiento por parte de los servidores públicos. La etapa precontractual, es decir, la que antecede cualquier contratación, determina, en buena medida, el éxito o el fracaso de los procesos de selección o de los contratos que se suscriban. La etapa de planeación es la más importante para efectos de justificar la contratación pública, situación lo cual fue presuntamente omitida por parte del representante de la entidad auditada en su momento, lo cual la norma exige un mínimo de especificaciones para su eventual desarrollo; así mismo el Artículo 30º.- de la ley 80 de 1993, reglamentado por el Decreto Nacional 287 de 1996. Establece: “De la Estructura de los Procedimientos de Selección. La licitación se efectuará conforme a las siguientes reglas”: 1o. El jefe o representante de la entidad estatal ordenará su apertura por medio de acto administrativo motivado. De conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artículo 25 de esta Ley, la resolución de apertura debe estar precedida de un estudio realizado por la entidad respectiva en el cual se analice la conveniencia y oportunidad del contrato y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o 168 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso. Cuando sea necesario, el estudio deberá estar acompañado, además de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad. 2o. La entidad interesada elaborará los correspondientes pliegos de condiciones, de conformidad con lo previsto en el numeral 5o. del artículo 24 de esta Ley, en los cuales se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas. (En negrilla es nuestro) De lo anterior, significa que en el derecho público la preparación, adjudicación y perfeccionamiento de los contratos del Estado es una actividad eminentemente reglada, de manera que las partes están en la obligación de cumplir con el procedimiento fijado por el orden jurídico, bajo la estricta observancia de los principios que garantizan el derecho a la igualdad, libre concurrencia de los oferentes y el cumplimiento de los fines estatales perseguidos con esta actividad. Esta preceptiva de nuestra Constitución Nacional encuentra cabal desarrollo en la normatividad que regula la contratación estatal, en especial en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, al disponer que “los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que [además de la obtención de utilidades cuya obtención garantiza el Estado] colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones.” Pero además el artículo 209 de la Constitución Nacional dispone que “la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones…”, mandato este que reitera el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 al disponer que “las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, 169 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa.” Pues bien, de todo este conjunto normativo se deduce sin esfuerzo alguno que la contratación estatal persigue la prestación de los servicios públicos, que por consiguiente con ella se pretende fundamentalmente la satisfacción de intereses de carácter general y que debe ceñirse a los principios de la función administrativa, entre otros, a los de transparencia y economía. La eficacia de todos los principios que rigen la actividad contractual del Estado, en especial los dos últimamente mencionados es decir el de la transparencia y el de la economía, depende en buena medida de que en ella se cumpla con los deberes de planeación y de selección objetiva. Por supuesto que el cumplimiento de los demás deberes que la Constitución y la ley imponen en esa materia también asegura la eficacia de todos los principios que la rigen y por ende la efectiva satisfacción del interés general que es lo que persigue la prestación de los servicios públicos mediante la actividad contractual del Estado. De acuerdo con el deber de planeación, los contratos del Estado “deben siempre corresponder a negocios debidamente diseñados, pensados, conforme a las necesidades y prioridades que demanda el interés público; en otras palabras, el ordenamiento jurídico busca que el contrato estatal no sea el producto de la improvisación ni de la mediocridad” Como bien lo señalo el Honorable Consejo de Estado. La ausencia de planeación ataca la esencia misma del interés general, con consecuencias gravosas y muchas veces nefastas, no sólo para la realización efectiva de los objetos pactados, sino también para el patrimonio público, que en últimas es el que siempre está involucrado en todo contrato estatal. Se trata de exigirles perentoriamente a las administraciones públicas una real y efectiva racionalización y organización de sus acciones y actividades con el fin de lograr los fines propuestos por medio de los negocios estatales. En esta perspectiva, la planeación y, en este sentido, la totalidad de sus exigencias constituyen sin lugar a dudas un marco jurídico que puede catalogarse como requisito para la actividad contractual. Es decir que los presupuestos establecidos por el legislador, tendientes a la racionalización, organización y coherencia de las decisiones contractuales, hacen parte de la legalidad del contrato y no pueden ser desconocidos por los operadores del derecho contractual del estado. En otras palabras, la planeación tiene fuerza vinculante en todo lo relacionado con el contrato del Estado. 170 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. En este sentido, observamos en la ley de contratación establece taxativamente los parámetros técnicos, presupuestales, de oportunidad, de mercado, jurídicos, de elaboración de pliegos y términos de referencia que deben observarse previamente por las autoridades para cumplir con el principio de la planeación contractual. Se trata de exigencias que deben materializarse con la debida antelación a la apertura de los procesos de escogencia de contratistas.”26 Dentro de la necesidad que se establece en los estudios previos la ley exige fijar el costo real del negocio proyectado, es decir el valor de las cosas o servicios que se van a contratar teniendo en cuenta, entre otras variables, la fluctuación de precios para que la Administración no pague ni más ni menos de lo que verdaderamente vale la ejecución del objeto contractual y de esta manera ajustarse a la conmutatividad objetiva que de acuerdo con el artículo 28 de la ley 80 de 1993 debe imperar en el contrato estatal. Dentro del contrato en comento se presume la violación al deber de planeación, siendo fundante como se manifestó con anterioridad en hacer efectivo el principio de economía, previsto en la Carta y en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, porque precisando la oportunidad y costo del contrato, por ende, teniendo la entidad estatal un conocimiento real de los precios de las cosas, obras o servicios que constituyen el objeto del contrato, podrá no solamente aprovechar eficientemente los recursos públicos sino que también podrá cumplir con otro deber imperativo como es el de la selección objetiva pues tiene la obligación de escoger la propuesta más favorable y la escogencia de esta también depende en últimas, como ya se vio, de la observancia del principio de planeación, en realizar un contrato en tan poco tiempo, sin tener la entidad estatal un conocimiento real de los precios del mercado podrá cumplir con otro imperativo deber como es el de la selección objetiva pues tiene la obligación de escoger la propuesta más favorable. Este órgano de control fiscal, igualmente hace énfasis en los efectos negativos de la planeación, debido que la modalidad contractual escogida por el funcionario público, no se ajusta al régimen de excepción para la realización de contratación directa, por lo tanto, se debió realizar una modalidad distinta en la búsqueda de pluralidad de oferentes en aras de buscar la propuesta más favorable para la entidad, cuya actitud presuntamente es contraria al principio de selección objetiva, principio de economía y el principio de transparencia. 26 J. O. SANTOFIMIO GAMBOA. Aspectos relevantes de la reciente reforma a la Ley 80 de 1993 y su impacto en los principios rectores de la contratación pública. En Contratación estatal. Estudios sobre la reforma contractual. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2009, p. 42-43. 171 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. De la anterior apreciación, se tiene la presunta realización de un contrato sin el cumplimiento de los fines de la contratación lo cual, viola los principios que rige la contratación estatal, así mismo, este órgano de Control Fiscal, realizó cotización del objeto del contrato en comento, de las mismas cantidades y calidades y se pudo aseverar un presunto sobre costo en lo contratado, lo cual puede constituir un atentado contra los derechos colectivos de la moralidad administrativa y el patrimonio público, apartándose no sólo al principio constitucional de moralidad, sino también a los de eficacia y economía que rigen la función administrativa Con relación al pago al sistema de seguridad social, se deviene a manifestar que independientemente lo establecido en las cláusulas del contrato auditado, es obligatorio para los contratistas de efectuar los aportes a los sistemas de salud y pensiones, en razón de la naturaleza de los contratos, en el Concepto N° 242660 del 6 de agosto de 2009, el Ministerio de la Protección Social manifestó: "(…) independientemente de la naturaleza del contrato, sea este de prestación de servicios, obra, consultoría, etc, se tiene frente a lo consultado que cualquier persona que pretenda celebrar un contrato con el estado debe acreditar su afiliación y pago de aportes a los sistemas de salud y pensiones, obligación que persiste durante toda la vigencia del contrato, pues debe recordarse que de conformidad con lo indicado en el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 que modifica el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, el acreditar que se está cumpliendo con las obligaciones para con la seguridad social y parafiscales es un condicionamiento para hacer cada pago derivado del contrato estatal; mandato este que se aplica como ya se dijo, para todo contrato independiente de su naturaleza." (…) "En lo relacionado con la base y porcentaje de cotización que un contratista debe efectuar a los sistemas de salud y pensiones, debe indicarse que los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, mediante Circular 000001 del 6 de diciembre de 2004, en ejercicio de las facultades establecidas en los Decretos 246 de 2004 y 205 de 2003, imparten instrucciones con relación al ingreso base de cotización de los contratistas afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud. (…) El honorable Consejo de Estado mantuvo la vigencia del inciso final del artículo 23 del Decreto 1703 de 2003, por lo que en los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base de cotización es el equivalente al 40% del valor bruto facturado 172 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. en forma mensualizada; razón por la cual, en aplicación del principio de analogía, que halla su justificación en el principio de igualdad, y según el cual, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual, dicho porcentaje debe hacerse extensivo a los contratos de vigencia determinada." (Concepto N° 242660 del 6 de agosto de 2009)”. Los pronunciamientos del Ministerio de la Protección Social, conforme a las disposiciones que regulan la materia3, concluyen de un lado, la obligación de los contratistas para que efectúen los aportes al Sistema de Seguridad Social, y de otro, que en los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base de cotización para liquidar dichos aportes es el equivalente al 40% del valor bruto del contrato, bajo el supuesto que el otro 60% corresponde a los costos imputables al desarrollo de la actividad contratada, incluido el pago de impuestos, y adicionalmente que por analogía y en observancia del principio de igualdad, se aplica el mismo porcentaje para todos los contratos. Finalmente, en el ejercicio del control fiscal se pudo establecer una presunta indebida gestión fiscal por parte del presidente del concejo en su calidad de contratante y su supervisor del contrato, que en ocasión de la acción u omisión se presunto un presunto daño al patrimonio del Concejo Distrital de Santa Marta, debido al pago efectuados a favor del contratista sin observancia al cumplimiento de las formalidades establecidas en el contrato, y la inexistencia de evidencia que demuestren el cumplimiento del objeto contractual. Dentro de los descargos presentados por la entidad auditada el grupo auditor determinó DESVIRTUAR LA INCIDENCIA PENAL Y MANTENER LA DISICPLINARIA, del hallazgo planteado, pero se mantiene la incidencia administrativa con el fin de que se realice un plan de mejoramiento en procura de optimizar la gestión. HALLAZGO No. 45. Tipo de hallazgo: Administrativo con Incidencia Disciplinaria. Criterio: Art. 2, 209, 365. De la Constitución Nacional, artículo 25 No. 7 y 12. 30. 40 De la ley 80 de 1993, articulo 34 numeral 1, 48 numeral 31 de la ley 734 del 2002, articulo 2.1.1. Del decreto 734 del 2011 – vigente en la época. Narración: En el Contrato No. ADFIN – 056 – 13, no se evidencia planeación debido a que los estudios previos no señalan la necesidad para suscribir el contrato ni la justificación de la conveniencia para la realización del mismo. Causa: negligencia y omisión en la realización de contrato sin el cumplimiento de los principios de planeación. 173 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. Efecto: Desobedecimiento de la normatividad, principios y fines de la contratación estatal incurriendo en conductas en posibles detrimento patrimonial. Presuntos responsables: BOLMAN GREGORIO MACIAS SIERRA. – Presidente del Concejo Distrital de Santa Marta – vigencia 2013.Dentro de los descargos presentados por la entidad auditada el grupo auditor determinó MANTENER el hallazgo según lo expuesto en el análisis de respuesta. HALLAZGO No. 46. Tipo de hallazgo: Administrativo con Incidencia Disciplinaria Criterio: Art. 2. De la Constitución Nacional, artículo 14. De la ley 80 de 1993, articulo 34 numeral 1, 48 numeral 31. De la ley 734 del 2002, Parágrafo 1°. El numeral 34 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, artículos 83 y 84 de la ley 1474 del 2011. Artículo 4 de la Ley 797 de 2003 que modifico artículo 17 de la Ley 100 de 1993. Artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 modificado articulo 41 parágrafo 1 de la Ley 80 de 1993. Narración: En el contrato No. ADFIN – 056 – 13, se evidencia la presunta omisión de vigilar correctamente la ejecución del contrato realizado en razón de la verificación del valor base de cotización al sistema de seguridad social. Causa: Omisión en el deber de vigilar el cumplimiento del objeto contractual. Efecto: Incurrir en conductas ilegales que generarían detrimento al patrimonio público del Distrito. Presuntos responsables: RAFAEL BARROS BARROS- Secretario general del Concejo Distrital de Santa Marta. Dentro de los descargos presentados por la entidad auditada el grupo auditor determinó DESVIRTUAR EN EL HALLAZGO LA INCIDENCIA PENAL Y MANTENER LA DISCIPLINARIA Y FISCAL según lo expuesto en el análisis de respuesta. HALLAZGO No. 47. Tipo de hallazgo: Administrativo con incidencia disciplinaria y Fiscal. Criterio: artículo 2, 6, y 209. De Constitución Nacional, Ley 80 de 1993, artículo 3, 29, numeral 7 y 12 artículo 24, artículos 34.1, 35.1. 48.31. De ley 734 de 2002, articulo 3 y 6 de la ley 610 de 2000. Artículo 4 de la Ley 797 de 2003 que modifico artículo 17 de la Ley 100 de 1993. Artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 modificado articulo 41 parágrafo 1 de la Ley 80 de 1993. Narración: En el contrato No. ADFIN 056 – 13, se evidencia que el gestor fiscal realizó un contrato de prestación de servicios de manera antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna debido que presuntamente realizo un acto contractual que no cumple con los fines 174 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. y propósitos esenciales del Estado social de derecho, conllevando que el contrato suscrito no tenga ninguna finalidad o beneficio para la entidad. Así mismo, se realizó el pago aun cuando no se vislumbra el documento que certifique la entrega de los bienes por parte del contratista y el cumplimiento del valor base de cotización al sistema de seguridad social. Cuantía: $12.500.000,oo Causa: Omisión en las reglas de selección; e Inobservancia de los principios rectores de los contratos estatales. Efecto: Incurrir en conductas ilegales que generarían detrimento al patrimonio público del Distrito. Presuntos responsables: BOLMAN GREGORIO MACIAS SIERRA. – Presidente del Concejo Distrital de Santa Marta – vigencia 2013.RAFAEL BARROS BARROS.- Secretario General del Concejo Distrital de Santa Marta. ZERETH PALACIO FUENTES – Pagador. CONTRATO: No. ADFIN – 057 – 13. 1.- OBJETO: CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES DE APOYO A LA GESTION PARA ACTUALIZAR Y ORDENAR LOS LIBROS QUE SE ENCUENTREN EN LA OFICINA DE ARCHIVO DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA. VALOR.- NUEVE MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL DE PESOS ($ 9.964.000.) CONTRATISTA: LUIS ALFREDO EVILLA ROMERO. NIT CONTRATISTA.-12.560.968. 2.- ANALISIS DETALLADO DEL CONTRATO A. PLANEACIÓN PRECONTRACTUAL. ESTUDIOS PREVIOS-ANALISIS DE CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD.- se aportaron por parte de la entidad. MODALIDAD DE SELECCIÓN.- contratación directa. FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA MODALIDAD DE SELECCIÓN.- ley 80 de 1993, ley 1150 del 2007, y decreto 734 del 2012. TIPO DE CONTRATO.- Prestación de servicio. LUGAR DE EJECUCIÓN.-D.T.C.H. de Santa Marta PLAZO DE EJECUCIÓN.- tres (3) días. PRESUPUESTO OFICIAL ESTIMADO.- nueve millones novecientos sesenta y cuatro mil de pesos ($ 9.964.000.) ANALISIS ECONOMICO QUE SOPORTA EL VALOR ESTIMADO. No se evidencia en el Análisis previo de conveniencia y oportunidad. MATRIZ DE ANALISIS DE RIESGOS. No se evidencia en los Estudios Previos. 175 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL.No. 8-000186 de fecha diciembre 27 del 2013. B. DESARROLLO DEL CONTRATO. REGISTRO PRESUPUESTAL.- No. 14-000180. VALOR INICIAL DEL CONTRATO.- nueve millones novecientos sesenta y cuatro mil de pesos ($ 9.964.000.) VALOR FINAL DEL CONTRATO.- nueve millones novecientos sesenta y cuatro mil de pesos ($ 9.964.000.) FORMA DE PAGO.- una (1) cuota de nueve millones novecientos sesenta y cuatro mil de pesos ($ 9.964.000.) GARANTIAS.- no hubo garantía por parte del contratista. INTERVENTOR.- La supervisión o Interventoría será ejercida por el secretario general del concejo distrital. ACTAS SUSCRITAS.- si hay. CONTRATO ADICIONAL.- si hubo otro sí. 3.- HECHOS RELEVANTES. Dentro del contrato objeto de estudio, se evidencia todas las documentaciones requeridas para la realización del contrato de prestación de servicio, de igual forma en los estudios previos se estableció la justificación para la realización de esta modalidad contractual como lo establece la ley 1150 del 2007 y el decreto Decreto734 de 2012– vigente en la época - de igual forma se encuentran dentro del expediente la hoja de vida del contratista donde se evidencia la idoneidad y experiencia en el área de sistema, como factor indispensable en la escogencia del contratista y demás documentos financiero para su perfeccionamiento y ejecución. En la revisión del contrato mencionado, se evidencia que dentro de los estudios previos no cumple con las formalidades establecidas en la ley, ya que la gestión contractual del Estado debe estar precedida por el desarrollo de los estudios, análisis, diseños y demás gestiones que permitan definir con certeza las condiciones del contrato a celebrar, y del proceso de selección pertinente, con el fin de que la necesidad que motiva la contratación sea satisfecha con la mayor calidad y al mejor precio posible. Por consiguiente, igualmente el contrato en mención se estableció en tiempo record sin contemplar el procedimiento a rigor que establece la ley contractual para su normal desarrollo, es decir se realizó la etapa precontractual y su perfeccionamiento el mismo día 27 de diciembre del 2013, apartándose arbitrariamente de los procedimientos y principios de la contratación estatal. 176 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. De lo anterior se resalta que con antelación a la apertura del proceso de selección, o a la celebración del contrato, según el caso, tengan previamente definida la conveniencia del objeto a contratar, la cual la reflejan los respectivos estudios (técnicos, jurídicos o financieros) que les permitan racionalizar el gasto público y evitar la improvisación, de modo que, a partir de ellos, sea posible elaborar procedimientos claros y seguros que en el futuro no sean cuestionados. Su observancia resulta de suma importancia, en la medida que el desarrollo de una adecuada planeación permite proteger los recursos del patrimonio público, que se ejecutarán por medio de la celebración de los diferentes contratos. Dentro del estudio de fondo del contrato auditado, se puede establecer la falta de planeación para su ejecución, entendida como la organización lógica y coherente de las metas y los recursos para desarrollar un proyecto, es pilar de la contratación estatal. De allí la importancia de que esta actividad contractual sea el fruto de la planeación, el control y el seguimiento por parte de los servidores públicos. La etapa precontractual, es decir, la que antecede cualquier contratación, determina, en buena medida, el éxito o el fracaso de los procesos de selección o de los contratos que se suscriban. Dentro del contrato en comento se presume la violación al deber de planeación, en donde no se establece de manera clara y precisa una verdadera necesidad para contratar, siendo fundante como se manifestó con anterioridad en hacer efectivo el principio de economía, previsto en la Carta y en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, porque precisando la oportunidad y costo del contrato, por ende, teniendo la entidad estatal un conocimiento real de los precios de las cosas, obras o servicios que constituyen el objeto del contrato, podrá no solamente aprovechar eficientemente los recursos públicos sino que también podrá cumplir con otro deber imperativo como es el de la selección objetiva pues tiene la obligación de escoger la propuesta más favorable y la escogencia de esta también depende en últimas, como ya se vio, de la observancia del principio de planeación, en realizar un contrato en tan poco tiempo, sin tener la entidad estatal un conocimiento real de los precios del mercado podrá cumplir con otro imperativo deber como es el de la selección objetiva pues tiene la obligación de escoger la propuesta más favorable. De la anterior apreciación, se tiene la presunta realización de un contrato sin el cumplimiento de los fines de la contratación lo cual, viola los principios que rige la contratación estatal, así mismo, este Órgano de Control Fiscal, encuentra la presunta realización de un actividad antieconómica en aras de generar un detrimento patrimonial, lo cual puede constituir un atentado contra los derechos colectivos de la moralidad administrativa y el patrimonio público, apartándose no sólo 177 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. al principio constitucional de moralidad, sino también a los de eficacia y economía que rigen la función administrativa Dentro de los descargos presentados por la entidad auditada el grupo auditor determinó DESVIRTUAR LA INCIDENCIA DISCIPLINARIA Y PENAL, del hallazgo planteado, pero se mantiene la incidencia administrativa con el fin de que se realice un plan de mejoramiento en procura de optimizar la gestión. HALLAZGO No. 48. Tipo de hallazgo: Administrativo. Criterio: Art. 2, 209, 365. De la Constitución Nacional. Narración: En el Contrato No. ADFIN – 057 – 13, no se evidencia planeación debido a que los estudios previos no señalan la necesidad para suscribir el contrato ni la justificación de la conveniencia para la realización del mismo. Causa: negligencia y omisión en la realización de contrato sin el cumplimiento de los principios de planeación. Efecto: Desobedecimiento de la normatividad, principios y fines de la contratación estatal incurriendo en conductas en posibles detrimento patrimonial. Presuntos responsables: BOLMAN GREGORIO MACIAS SIERRA. – Presidente del Concejo Distrital de Santa Marta – vigencia 2013.Dentro de los descargos presentados por la entidad auditada el grupo auditor determinó DESVIRTUAR LA INCIDENCIA DISCIPLINARIA, PENAL Y FISCAL, del hallazgo planteado, pero se mantiene la incidencia administrativa con el fin de que se realice un plan de mejoramiento en procura de optimizar la gestión. HALLAZGO No. 49. Tipo de hallazgo: Administrativo. Criterio: artículo 2, 6, y 209. De Constitución Nacional. Narración: En el contrato No. ADFIN 057 – 13, se evidencia que el gestor fiscal realizó un contrato de prestación de servicios de manera antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna debido que presuntamente realizo un acto contractual que no cumple con los fines y propósitos esenciales del Estado social de derecho, conllevando que el contrato suscrito no tenga ninguna finalidad o beneficio para la entidad. Causa: Omisión en las reglas de selección; e Inobservancia de los principios rectores de los contratos estatales. Efecto: Incurrir en conductas ilegales que generarían detrimento al patrimonio público del Distrito. Presuntos responsables: BOLMAN GREGORIO MACIAS SIERRA. – Presidente del Concejo Distrital de Santa Marta – vigencia 2013.178 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. RAFAEL BARROS BARROS.- Secretario General del Concejo Distrital de Santa Marta. ZERETH PALACIO FUENTES – Pagador. El otro ítem objeto de la denuncia con relación a los nombramientos suscritos este órgano de control fiscal realizó las indagaciones pertinentes en aras de esclarecer los hechos denunciados. De lo anterior, se solicitó todos los documentos pertinentes para realizar la verificación de los cuestionamientos facticos en la denuncia tales como: i. ii. iii. Resolución No. 152 del 30 de diciembre del 2013. Acta de No. 009 de 2014. Certificación suscrita por el Secretario General donde se establece que el señor PERDOMO FONSECA no cumple con el perfil para ocupar el cargo de Asesor para el Control Interno Grado 01 Código105. Acta de Posesión No. 001 del 2014. iv. Fundamentos constitucionales. El control interno fue previsto por el Constituyente para todas las entidades y organismos del Estado, tal como se deriva de los artículos 209 y 269 de la Constitución Política (C.P.), que dicen así: “Artículo 209. (…) La administración pública, en todos su órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley…” “Artículo 269. En las entidades públicas, las autoridades correspondientes están obligadas a diseñar y aplicar, según la naturaleza de sus funciones, métodos y procedimientos de control interno, de conformidad con lo que disponga la ley, la cual podrá establecer excepciones y autorizar la contratación de dichos servicios con empresas privadas colombianas...” A partir del mandato constitucional para organizar un control interno efectivo en las entidades y organismos del Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que este control es de naturaleza axiológica y finalista, pues propende por asegurar que la gestión institucional de todos los órganos del Estado se oriente hacia la realización de los fines que constituyen su objetivo, y que dicha gestión se realice con estricta 179 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. sujeción a los principios constitucionales que guían el ejercicio de la función pública27. Regulación legal del sistema de control interno. La ley 87 de 1993 y ley 1474 del 2011. La ley 87 de 1993, “por la cual se establecen normas para el ejercicio del control interno en las entidades y organismos del Estado y se dictan otras disposiciones”, al fijar su campo de aplicación, dispone en el artículo 5 que sus normas obligan “a todos los organismos y entidades de las Ramas del Poder Público, en sus diferentes órdenes y niveles, así como en la organización electoral, en los organismos de control, en los establecimientos públicos, en las empresas industriales y comerciales del Estado, en las sociedades de economía mixta en las cuales el Estado posea el 90% o más de capital social, en el Banco de la República y en los fondos de origen presupuestal”. Seguidamente, con la expedición de la La ley 1474 de 2011, “por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública” 28 modificó las competencias para designar al responsable del control interno en las entidades y organismos estatales, pues en el capítulo II, relativo a las “medidas administrativas para la lucha contra la corrupción”, dispuso: Artículo 8°. Designación de responsable del control interno. Modifíquese el artículo 11 de la Ley 87 de 1993, que quedará así: Para la verificación y evaluación permanente del Sistema de Control, el Presidente de la República designará en las entidades estatales de la rama ejecutiva del orden nacional al jefe de la Unidad de la oficina de control interno o quien haga sus veces, quien será de libre nombramiento y remoción. Cuando se trate de entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, la designación se hará por la máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad territorial. Este funcionario será designado por un período fijo de cuatro años, en la mitad del respectivo período del alcalde o gobernador. 27 28 Sentencia C – 506 de 1999. Diario Oficial No. 48.128 de 12 de julio de 2011. 180 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. Según se desprende del parágrafo transitorio del artículo 9 ibídem, modificatorio del artículo 14 de la Ley 87 de 1993, los responsables del control interno en las entidades territoriales que estuvieren ocupando el cargo a 31 de diciembre de 2011, permanecerán en el mismo hasta el 31 de diciembre de 2013, dado que después de esa fecha el gobernador, alcalde o la máxima autoridad administrativa hará el nombramiento correspondiente. En consecuencia, los artículos 8 y 9 de la Ley 1474 de 2011 disponen que el cargo de jefe de control interno de las entidades del orden territorial tienen un período fijo que expira el 31 de diciembre de 2013, momento a partir del cual queda vacante el referido cargo. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, puntualizó que “… De acuerdo con el inciso final del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 y de los artículos 8 y 9 de la Ley 1474 de 2011, corresponde a los gobernadores y alcaldes, a partir del 1 de enero de 2014, por vencimiento del período, designar al funcionario responsable del control interno en igual formas en las diferentes entidades del nivel territorial”. Por consiguiente, al vencimiento de su respectivo período, los Jefes de Control Interno del nivel territorial que estén ejerciendo las funciones a 31 de diciembre de 2013, deben retirarse del cargo y en consecuencia, resulta procedente la designación en propiedad en estos cargos a partir del 1 de enero de 2014 por un nuevo periodo de cuatro años.”. Como argumentos de motivación indicó, que los artículos 8 y 9 de la Ley 1474 de 2011 disponen que el cargo de jefe de control interno de las entidades del orden territorial tiene un período fijo que expira el 31 de diciembre de 2013, momento a partir del cual quedará vacante; asimismo el artículo 8 ídem impone una obligación a al Presidente del Concejo Distrital de Santa Marta, como máxima autoridad administrativa de la entidad, en designar al responsable del control interno de las entidades por un período de 4 años, “… de donde se infiere que es la propia ley la que de manera expresa e inequívoca ordena proveer la vacante que se presente en dicho cargo a la expiración.” De lo anteriormente descrito, se tiene que el Concejo Distrital de Santa Marta, Precedió a nombrar mediante resolución No. 152 del 30 de diciembre del 2013, al señor OMAR PERDOMO FONSECA – en el cargo de ASESOR PARA EL CONTROL INTERNO, GRADO 01, CODIGO 105. Pero a la postre no tomo posesión del cargo, según se demuestra en el Acta 009 del día 2 de enero del año 2014.m 181 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. Seguidamente, el señor presidente de la corporación edilicia procede a realizar posesión a la señora PAOLA GOMEZ BOLAÑO, quien ejercicio el cargo el año inmediatamente anterior y que hizo entrega del mismo, como lo ordena la ley 1474 del 2011. De lo anterior, se tiene la expedición de un acto administrativo que se realizo por parte del presidente de la corporación lo cual genera unas consecuencias jurídicas debido a su ilegalidad, ya que aun se encontraba en plena actividad un funcionario de la oficina de control interno, dado lo anterior, la actuación realizada por el presunto responsable va en contravía a los postulados de la función pública que pregona el artículo 209 de la Constitución Nacional. Dentro de los descargos presentados por la entidad auditada el grupo auditor determinó DESVIRTUAR LA INCIDENCIA DISCIPLINARIA, del hallazgo planteado, pero se mantiene la incidencia administrativa con el fin de que se realice un plan de mejoramiento en procura de optimizar la gestión. HALLAZGO No. 50. Tipo de hallazgo: Administrativo. Criterio: Art. 2, 209. De la Constitución Nacional. Narración: El presidente del H. Consejo Distrital expidió Acto Administrativo de Nombramiento (Resolución No. 152 del 30 de diciembre del 2013) de Jefe Oficina de Control Interno del Concejo Distrital de Santa Marta, contrariando el artículo 8 de la Ley 1474 del 2011, tiene un período fijo que expira el 31 de diciembre de 2013, momento a partir del cual quedará vacante. Causa: Realización de nombramiento en incumplimiento en lo establecido en la ley. Efecto: Desobedecimiento de la normatividad que generarían posibles acciones judiciales en contra de la entidad y condenas pecuniarias. Presuntos responsables: BOLMAN GREGORIO MACIAS SIERRA. – Presidente del Concejo Distrital de Santa Marta – vigencia 2013.A lo relativo al nombramiento en el cargo de SECRETARIO EJECUTIVO CODIGO 425 GRADO 03 CON NIVEL JERARQUICO ASISTENCIAL PERTENENCIENTE A LA PLANTA GLOBAL DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA, este órgano de control fiscal realizó las indagaciones pertinentes en aras de esclarecer los hechos denunciados. Dentro de la denuncia en comento se hizo énfasis sobre el nombramiento en provisionalidad sobre un cargo de carrera administrativa, como se establece en el manual de funciones (resolución No. 074 del 27 de diciembre 2006) del H. Concejo Distrital de Santa Marta. 182 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. De lo anterior, se solicitó todos los documentos pertinentes para realizar la verificación de los cuestionamientos facticos en la denuncia tales como: i. ii. iii. iv. Resolución No. 125 del 8 de noviembre del 2013. Acta No.008 del 2013. Resolución No. 126 del 8 de noviembre 2013. Hojas de Vida del señor ALBERTO RAFAEL GUARDIOLA. GRANADOS Dentro de la presente investigación se pudo establecer que el presidente del Concejo Distrital de santa Marta, mediante Resolución No. 125 del 8 noviembre del 2013, decide declarar insubsistente a la señora MONICA PATRICIA MARTINEZ VALERA. Y por ende, se nombra en el cargo al señor ALBERTO RAFAEL GRANADOS GUARDIOLA. De lo precedente, La Constitución Política de 1991 establece: "Art. 125 Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. "(resaltado fuera de texto)” 183 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. Como se puede observar la resolución No. 125 del 8 de noviembre del 2013, se observa los motivos fundantes que generó la declaración de insubsistente de la señora MARTINEZ VALERA, tales como incumplimiento de sus horario de trabajo sin previo permiso, diferentes llamados de atención por incumplimiento de su labor, a su vez, se encuentra en curso denuncia penal por sustraer de manera ilegal por la ex – funcionaria una serie de actas y sellos que hacen parte de la entidad edilicia para su respectivo archivo. Por lo tanto, En la Sentencia SU-917 de 2010, de la H. Corte Constitucional, manifestó que el acto administrativo de retiro debe cumplir con ciertas exigencias mínimas con relación a su contenido material, que permitan al administrado disponer de los elementos de juicio necesarios para decidir si adelanta o no la respectiva acción ante la jurisdicción contencioso administrativa. Ante la necesidad de una motivación clara, la Corte ha precisado que el acto administrativo mediante el cual se prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad debe cumplir con el principio de ‘razón suficiente’ que implica que en el acto administrativo consten “las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado” . Se tiene entonces que el presidente tuvo razones suficientes debidamente notificadas a la señora MARTINEZ VALERA, que ocasiono tal decisión, de lo anterior, la vinculación en calidad de provisional ha manifestado la Corte Constitucional29; constituye un modo de proveer cargos públicos “cuando se presentan vacancias definitivas o temporales y mientras éstos se proveen en propiedad conforme a las formalidades de ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal”. Los cargos provisionales, como su nombre lo indica, son de carácter transitorio y excepcional y buscan solucionar las necesidades del servicio y evitar la parálisis en el ejercicio de las funciones públicas mientras se realizan los procedimientos ordinarios para cubrir las vacantes en una determinada entidad, en aplicación de los principios de eficiencia y celeridad. La naturaleza de los cargos provisionales difiere de la de los cargos de carrera administrativa y de los empleos de libre nombramiento y remoción. Los funcionarios nombrados en provisionalidad en empleos de carrera no cuentan con las garantías que de ella se derivan, pese a lo cual, tienen el derecho a que se motive el acto administrativo por medio del cual son retirados de su cargo, ya que dicha motivación se erige como una 29 Sentencia T-147/13. M.P. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB. . 184 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. garantía mínima que se deriva del derecho fundamental al debido proceso y del control a la arbitrariedad de la administración, y no del hecho de pertenecer a un cargo de carrera. Por consiguiente, en la realización del nombramiento del señor ALBERTO RAFAEL GRANADOS GUARDIOLA, mediante resolución No.126 del 8 de noviembre 2013, no se sujetó a los lineamientos plasmados por el decreto 4968 del 2013, consistente en la autorización que se debe realizar ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, lo cual establece: Artículo 1°. Modificase el parágrafo transitorio del artículo 8° del Decreto 1227 de 2005, modificado por los artículos 1° de los Decretos 3820 de 2005 y 1937 de 2007, el cual quedará así: "Parágrafo transitorio. La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar encargos o nombramientos provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad. En estos casos el término de duración del encargo o del nombramiento provisional no podrán exceder de 6 meses, plazo dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso. Cuando circunstancias especiales impidan la realización de la convocatoria a concurso en el término señalado, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar la prórroga de los encargos y de los nombramientos provisionales hasta cuando esta pueda ser realizada. El nombramiento provisional procederá de manera excepcional siempre que no haya empleados de carrera que cumplan con los requisitos y el perfil para ser encargados y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada. La Comisión Nacional del Servicio Civil deberá resolver las solicitudes de autorización para encargos o nombramientos provisionales o su prórroga, dentro de los 5 días siguientes al recibo de la solicitud, si en este término la Comisión no se pronuncia, con el fin de garantizar la prestación del servicio, el 185 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. nombramiento o encargo se entenderán prorrogados o la entidad solicitante podrá proceder a proveer el empleo, según sea el caso. No se requerirá autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer vacancias temporales de empleos de carrera, tales como vacaciones, licencias, comisiones, encargos o suspensión en el ejercicio del cargo. Tampoco se requerirá de autorización si el empleo a proveer se encuentra convocado a concurso por parte del citado organismo. En aplicación de los principios constitucionales consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá delegar en los respectivos nominadores, quienes serán responsables de dar cumplimiento a las normas de carrera administrativa, la función de proveer empleos de carrera de manera transitoria sin su autorización, en los casos y términos antes señalados. El acto mediante el cual se efectúe el encargo o nombramiento provisional debe estar debidamente justificado. Finalmente, se presume que el presidente del H. Consejo Distrital de santa Marta – vigencia 2013.-, realizó una gestión inadecuada e irregular ya que no tuvo en cuenta la normatividad aplicable en el caso concreto generado por ello un riesgo en la producción de acciones judiciales futuras que podrían generar un menoscabo patrimonial en contra de la entidad. Dentro de los descargos presentados por la entidad auditada el grupo auditor determinó DESVIRTUAR LA INCIDENCIA DISCIPLINARIA, del hallazgo planteado, pero se mantiene la incidencia administrativa con el fin de que se realice un plan de mejoramiento en procura de optimizar la gestión. HALLAZGO No. 51. Tipo de hallazgo: Administrativo. Criterio: Art. 2, 209, 365. De la Constitución Nacional. Narración: El presidente del H. Consejo Distrital, procedió declara insubsistente a una funcionario que ostentaba la calidad de Provisional en cargo de carrera administrativa mediante resolución No. 125 del 8 de noviembre 2013 y procedió posteriormente a realizar un nombramiento sin la previa autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil. 186 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. Causa: realización de nombramiento en provisionalidad sin la autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Efecto: Desobedecimiento de la normatividad que generarían posibles acciones judiciales en contra de la entidad y condenas pecuniarias. Presuntos responsables: BOLMAN GREGORIO MACIAS SIERRA. – Presidente del Concejo Distrital de Santa Marta – vigencia 2013.5.2 Denuncia No. 036-PC-14. ANTECEDENTES La señora MONICA PATRICIA MARTINEZ VALERA, en su condición de exfuncionaria del Concejo Distrital de Santa Marta, radicó denuncia ante este órgano de Control Fiscal el día 17 de febrero de 2014, en contra de los señores BOLMAN GREGORIO MACIAS SIERRA, RAMON ALBERTO CAMPO GONZALEZ, MILTON ISAAC PIÑA ARRIETA y CARLOS ALBERTO PINEDO, concejales del Distrito de Santa Marta para el período 2012-2015; y el señor RAFAEL SEGUNDO BARROS BARROS, quien ejerció como secretario de la misma corporación en la vigencia 2013. Con fundamento en las facultades otorgadas por el Artículo 267 de la Constitución Política y en atención a la denuncia recibida se incorporó a la Auditoria Gubernamental con enfoque Integral Modalidad Especial a la Contratación del Concejo Distrital de Santa Marta Vigencia 2012 – 2013. HECHOS DENUNCIADOS Y RESULTADOS Este ente de Control Fiscal procede a dar trámite a la denuncia No. O36 pc- del 20 de febrero 2014, con fundamento en los hechos contenidos en el documento escrito suscrito por la denunciante MONICA PATRICIA MARTINEZ VALERA, exfuncionaria del Concejo Distrital de Santa Marta, quien manifestó lo siguiente: 1. “El día 31 de octubre de 2013, el señor Secretario del Concejo Distrital de Santa Marta, ingresa a la oficina de la señora Mónica Patricia Martínez Valera, funcionaria encargada de realizar las actas de la Corporación, con el objeto de solicitarle el arreglo de las listas de asistencia de los concejales BOLMAN GREGORIO MACIAS SIERRA, RAMON ALBERTO CAMPO GONZALEZ, MILTON ISAAC PIÑA ARRIETA Y CARLOS ALBERTO PINEDO, las cuales sirven de soporte para el pago de los respectivos honorarios. 2. En términos de la denunciante “se evidenció que los Concejales antes mencionados no habían asistido a algunas sesiones del 187 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. Concejo y por este motivo el Secretario General decidió ayudarlos quintándoles algunas de estas fallas”. 3. La señora Mónica Martínez Valera elabora a petición del Secretario General de la Corporación y según el número de sesiones por él escrita, el acta No. 119 del 31 de octubre de 2013, mediante la cual se ordena el pago de honorarios a los señores concejales. 4. Agrega la exfuncionaria que conforme a la citada Resolución, el concejal Ramón Alberto Campo González asistió a 20 sesiones, equivalentes a la suma de $6.581.840 menos el 10% de retención, recibiendo un total de $5.923.656. No obstante, según el Observatorio Concejo Visible y los llamados a lista firmados por el Secretario General de la corporación, el concejal sólo asistió a 13b sesiones, razón por la cual debió haber recibido $3.850.376 incluida la retención. En igual sentido, el concejal Carlos Pinedo Cuello y según la resolución No. 119, asistió a 22 sesiones, cuando los soportes existentes evidencian que su asistencia fue a 19 sesiones. En el caso del concejal Milton Isaac Piña Arrieta, dispone la Resolución en comento, que asistió a 24 sesiones, mientras los documentos soportes muestran su asistencia a 22 sesiones. ACTUACION DESPLEGADA POR LA CONTRALORIA DISTRITAL La Contraloría Distrital de Santa Marta, realizó intervención de la denuncia planteada, con base a las facultades otorgada por la Constitución Nacional en su artículo 267 y las normas legales que la reglamentan. Mediante oficio No. 173 del 25 de febrero de 2014, dirigido al Presidente del Concejo Distrital de Santa Marta, señor Carlos Alberto Pinedo Cuello, este órgano de control fiscal, solicitó las actas de control de asistencia de los honorables concejales a las sesiones ordinarias del cabildo del año 2013, así como las cintas magnéticas de voz, audio o archivos de datos donde se registraron las sesiones de la corporación durante la vigencia 2013. Una vez verificada la información aportada por parte del Concejo Distrital mediante oficio fechado 26 de febrero de 2014, se advierte que las actas de asistencia a las sesiones ordinarias por parte de los Honorables Concejales de los días 03, 04,05, 11, 16, 17, 22, 24, 25, y 30 de octubre de 2013 no fueron aportadas en el comunicado precedido; en consecuencia, se solicitó mediante escrito del 27 de junio de 2014 la certificación explicando las razones de esta irregularidad. 188 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. De manera “que, el Concejo distrital mediante oficio de día 26 de junio certifica que: se pudo constatar que no reposan los llamados a lista de los días 3, 4, 5, 11, 16, 17, 22, 24,25 y 30 de octubre de 2013; de igual forma el cabildo deja constancia que estos llamados a lista fueron denunciados por los Concejales CARLOS PINEDO CUELLO, RAMON CAMPO´GONSALEZ, BOLMAN MACIAS SIERRA Y MILTON el día 3 de junio ante la Fiscalía General de la Nación.” CRITERIOS 9. No obstante, la denunciante aporta como anexo de la denuncia el documento que soporta los llamados a lista en los días que se cuestiona la asistencia de los concejales, no es posible verificarla debido a que esta documentación no reposa en los archivos del Concejo. Referente normativo de los criterios: Para el desarrollo de los dos criterios, se citaran las normas vigentes que regulan la materia, las cuales serán el referente del análisis. El artículo 65 de la Ley 136 de 1994, dispone que “Los miembros de los Concejos de las entidades territoriales tienen derecho a reconocimiento de honorarios por la asistencia comprobada a las sesiones plenarias.” También, la Ley 136 de 1994, en su artículo 66, establece que el pago de honorarios a los concejales se causará durante los períodos de sesiones ordinarias y extraordinarias que celebren estas corporaciones, y no tendrán efecto legal alguno con carácter de remuneración laboral ni de derecho al reconocimiento de prestaciones sociales. Tales reconocimientos se harán con cargo a los respectivos presupuestos municipales y distritales. Por su parte, el artículo 35, numeral 15, Ley 734 de 2002, consagra: “Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido: … Ordenar el pago o percibir remuneración oficial por servicios no prestados…, o efectuar avances prohibidos por la Ley o los reglamentos.” Finalmente, el artículo 1º del Decreto 1647 de 1967, establece “ Los pagos por sueldo o cualquiera otra forma de remuneración a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, distrital, municipal y de las empresas y establecimientos públicos, serán por servicios rendidos los cuales deben comprobarse debidamente ante los respectivos funcionarios de la Contraloría General de la República y las demás Contralorías a quienes corresponde la vigilancia fiscal.” 189 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. Análisis de la denuncia 1. Mediante oficio No. 173 del 25 de febrero de 2014, dirigido al Presidente del Concejo Distrital de Santa Marta, señor Carlos Alberto Pinedo Cuello, este órgano de control fiscal, solicitó las actas de control de asistencia de los honorables concejales a las sesiones ordinarias del cabildo del año 2013, así como las cintas magnéticas de voz, audio o archivos de datos donde se registraron las sesiones de la corporación durante la vigencia 2013. Sin embargo, solo las listas de asistencia de los días 03, 04, 05, 11, 16, 17, 22, 24, 25 y 30 de octubre de 2013, que en términos de la denunciante son las fechas en que configuró la inasistencia de los concejales BOLMAN GREGORIO MACIAS SIERRA, RAMON ALBERTO CAMPO GONZALEZ, MILTON ISAAC PIÑA ARRIETA y CARLOS ALBERTO PINEDO, no fueron suministradas por la Corporación, argumentando tal omisión en el hecho de que aquellas no reposan en sus archivos, toda vez que fueron presuntamente sustraídas por la señora Mónica Martínez Valera, razón por la que cursa en contra de ésta denuncia de carácter penal. Respecto a las cintas magnéticas requeridas, cabe decir, que fueron entregados por el Concejo Distrital y efectivamente recibidos por esta Contraloría, varios CD de audio que registraban las sesiones llevadas a cabo por el Cabildo durante el 2013, incluidas las del mes de octubre, sin embargo, no es posible constatar la asistencia de los concejales, dado que no hay registro de voz de los funcionarios cuando son llamados a lista en cada sesión, lo que obedece, según información suministrada por el personal de la Corporación a que los concejales simplemente elevan la mano como señal de asistencia a la respectiva sesión, situación que hace imposible la existencia de algún registro de audio que permita por este medio establecer su concurrencia. 2. En suma, el grupo auditor determina que debido a las circunstancias encontradas existe una imposibilidad temporal para hacer un pronunciamiento definitivo acerca de la denuncia No. 036 del 20 de febrero 2014, y se recomienda por tanto continuar la actuación especial que fue incorporada a este proceso auditor. 6. ANALISIS A LA RESPUESTA DE LA ENTIDAD AUDITADA 190 de 191 INFORME DEFINITIVO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL MODALIDAD ESPECIAL A LA CONTRATACION DEL CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA VIGENCIA 2.012 – 2.013. De acuerdo a la Matriz de Análisis de Respuesta anexo a este informe, se discutieron las respuestas emitidas por el Honorable Concejo Distrital de Santa Marta ante el comité de vigilancia fiscal, y se decidió dejar en firme Cincuenta y Un (51) Hallazgos Administrativos para ser incluidos en el Plan de Mejoramiento, Treinta (30) Hallazgos Disciplinarios, Diez (10) Hallazgos Fiscales por valor de $58.139.092.00 y Diez (10) Hallazgos Penales para realizar los respectivos traslados a las autoridades competentes. GRUPO AUDITOR 191 de 191