Opinión 050-2014/DTN

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 4400545
OPINIÓN Nº 050-2014/DTN
Entidad:
Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración
Tributaria
Asunto:
Pérdida de la Buena Pro
Referencia:
Oficio Nº 001-2014-SUNAT/4M0000
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Intendente de la Intendencia Nacional de
Asesoría Legal Interna de la Superintendencia Nacional de Aduanas y de
Administración Tributaria – SUNAT, formula consultas referidas a la pérdida de la
Buena Pro.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la "Ley"), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
"Reglamento").
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTAS Y ANÁLISIS1
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1
1
"¿La Entidad está obligada a comunicar la pérdida de la Buena Pro al
postor que obtuvo la Buena Pro y no presentó la documentación o no
concurrió a suscribir el contrato, según corresponda, en los plazos
indicados?" (Sic).
En atención a la competencia conferida a la Dirección Técnico Normativa, se han revisado las
consultas formuladas por la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria –
SUNAT a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el Procedimiento Nº 87
del TUPA, “Consultas de Entidades Públicas sobre la normativa de contrataciones del Estado”,
determinándose que la consulta Nº 3 no está vinculada a las consultas Nº 1 y 2; por lo que, ante el
incumplimiento del requisito previsto en el literal b) del numeral 1) del Procedimiento Nº 87 del
TUPA, la consulta Nº 3 no será absuelta.
2
2.1.1 En principio, debe indicarse que, de acuerdo con el artículo 137 del
Reglamento, una vez consentido el otorgamiento de la Buena Pro o cuando esta
ha quedado administrativamente firme, la Entidad y el postor ganador tienen la
obligación de perfeccionar el contrato.
Ahora bien, debe señalarse que el artículo 1482 del Reglamento establece los
plazos y el procedimiento que deben ser observados por ambas partes para
suscribir el contrato; precisando que, "Cuando el postor ganador no presente
la documentación y/o no concurra a suscribir el contrato, según corresponda
(...), perderá automáticamente la Buena Pro, sin perjuicio de la sanción
administrativa aplicable." (El subrayado es agregado).
Como se advierte, cuando el postor ganador de la Buena Pro no perfecciona el
contrato dentro del plazo establecido en el Reglamento, se produce la pérdida
automática de la Buena Pro, la misma que ocurre por el simple paso del
tiempo; esto es, por el vencimiento de los plazos para la suscripción del
contrato sin que se hayan cumplido los requisitos exigidos para ello.
2.1.2 Ahora bien, debe indicarse que, conforme a lo señalado por el Tribunal de
Contrataciones del Estado en su Resolución N° 2172-2008-TC-S1, "El
otorgamiento de la buena pro es la declaración que una Entidad realiza en el
marco de normas de Derecho Público -la normativa vigente de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado- que va a producir efectos
jurídicos sobre determinados administrados -admitir y calificar las
propuestas presentadas por postores determinados y otorgar la buena pro (...)
en el desarrollo de un proceso de selección. Por lo tanto, de conformidad con
el artículo 1 de la Ley del procedimiento Administrativo General, Ley N°
27444 y sus modificatorias -en adelante, la LPAG-, el otorgamiento de la
buena pro se configura como un acto administrativo." (El resaltado es
agregado).
Como se advierte, el otorgamiento de la Buena Pro es un acto que produce
efectos jurídicos sobre el postor ganador de la misma. Por ello, César Rubio
Salcedo señala que "El otorgamiento de la buena pro constituye un derecho
expectaticio del adjudicatario: después de haber presentado la mejor oferta en
el proceso de selección, se genera a favor del adjudicatario un interés para
contratar con el Estado. En otras palabras, la buena pro constituye una
oportunidad potencial para contratar con las Entidades de la Administración
Pública; la misma que se concreta siempre y cuando el ganador haya
presentado otros requisitos en el artículo 141 del RLCE."3
En consecuencia, la pérdida de la Buena Pro origina que el postor ganador
pierda los referidos derechos expectaticios y se vea liberado de su obligación
de contratar.
2
Cabe precisar que este artículo ha sido modificado mediante el Decreto Supremo N° 080-2014-EF,
publicado el 22 de abril de 2014; no obstante, dada la fecha de la consulta, esta se absolverá conforme
a la norma anterior a dicha modificación.
3
RUBIO SALCEDO César. Solución de Controversias y Régimen Sancionador en la Contratación
Estatal. Lima: Editorial Gaceta Jurídica, 2013. P.32.
3
Adicionalmente, cabe indicar que, conforme al artículo 51 de la Ley, el
Tribunal de Contrataciones del Estado puede imponer sanción administrativa a
los proveedores que "No mantengan su oferta hasta el consentimiento de la
Buena Pro, de resultar ganadores hasta la suscripción del contrato, no
suscriban injustificadamente el contrato o acuerdo de Convenio Marco, o no
reciban injustificadamente la orden de compra o de servicio emitida a su
favor".
En tal sentido, la pérdida de la Buena Pro puede conllevar la imposición de una
sanción administrativa por parte del Tribunal de Contrataciones del Estado al
postor que no perfeccionó el contrato en el plazo establecido para ello.
Además, de conformidad con el artículo 53 de la Ley y el numeral 2 del
artículo 105 del Reglamento, los postores tienen el derecho de interponer el
recurso de apelación contra los actos dictados desde la convocatoria hasta la
celebración del contrato, entre los que se encuentra la pérdida de la Buena Pro.
Para estos efectos, de acuerdo con el artículo 107 del Reglamento, el postor
adjudicatario que perdió la Buena Pro cuenta con un plazo de ocho (8) días
hábiles desde que tomó conocimiento de dicha pérdida para interponer el
respectivo recurso de apelación. Dicho plazo será de cinco (5) días hábiles en
los casos de Adjudicaciones Directas y Adjudicaciones de Menor Cuantía.
Como se aprecia, resulta relevante que el postor adjudicatario tome
conocimiento de la pérdida de la Buena Pro, así como determinar la fecha
cierta en la que esta ocurre, a fin de que tenga expedito su derecho a interponer
el respectivo recurso de apelación contra dicho acto, en los plazos establecidos
para ello.
2.1.3 En vista de ello, se puede concluir que, aun cuando la normativa de
contrataciones del Estado no ha previsto expresamente la obligación de la
Entidad de comunicar la pérdida de la Buena Pro al postor ganador de la misma
que no cumplió con los requisitos para suscribir el contrato, corresponde que la
Entidad realice tal comunicación, en tanto dicha pérdida genera diferentes
efectos jurídicos sobre los derechos y obligaciones de tal postor.
2.2
"En caso de ser afirmativa la respuesta a la pregunta precedente, ¿es
necesario esperar a que la comunicación quede consentida antes de llamar al
postor que quedó segundo en el orden de prelación?" (Sic).
Conforme a lo indicado al absolver la consulta anterior, el artículo 148 del
Reglamento establece los plazos y el procedimiento que deben ser observados
por la Entidad y el postor para suscribir el contrato. Así, el numeral 3 de dicho
artículo establece que, en el supuesto que se produzca la pérdida de la Buena
Pro, el órgano encargado de las contrataciones deberá citar al postor que ocupó
el segundo lugar en el orden de prelación a fin que presente la documentación
necesaria y perfeccione el contrato en los mismos plazos que tenía para dichos
efectos el postor ganador de la Buena Pro.
En ese orden de ideas, el postor que ocupó el segundo lugar en el orden de
prelación contará con un plazo de siete (7) días hábiles posteriores al
4
consentimiento de la Buena Pro para presentar la documentación necesaria, y
de tres (3) días hábiles posteriores a la presentación de dicha documentación,
para suscribir el contrato. Cabe precisar que, en el caso que el contrato se
perfeccione mediante orden de compra o de servicios, el postor contará con un
plazo de tres (3) días hábiles posteriores al consentimiento de la Buena Pro
para presentar la documentación requerida, y la Entidad deberá notificarle la
orden de compra o de servicios dentro del plazo de cuatro (4) días hábiles
posteriores a la presentación de la documentación.
Al respecto, cabe indicar que el artículo 148 del Reglamento no ha establecido
el plazo que tiene el órgano encargado de las contrataciones de la Entidad para
citar al postor que ocupó el segundo lugar en el orden de prelación para que
presente la documentación correspondiente y perfeccione el contrato; sin
embargo, a fin de salvaguardar el derecho de defensa del postor que perdió la
Buena Pro, debe esperarse que culmine el plazo previsto en el artículo 107 del
Reglamento para la interposición del recurso de apelación, de forma que la
pérdida de la Buena Pro quede consentida y se pueda citar al postor que quedó
en segundo lugar en el orden de prelación.
3.
CONCLUSIONES
3.1
Aun cuando la normativa de contrataciones del Estado no ha previsto
expresamente la obligación de la Entidad de comunicar la pérdida de la Buena
Pro al postor ganador de la misma que no cumplió con los requisitos para
suscribir el contrato, corresponde que la Entidad realice tal comunicación, en
tanto dicha pérdida genera diferentes efectos jurídicos sobre los derechos y
obligaciones de tal postor.
3.2
El artículo 148 del Reglamento no ha establecido el plazo que tiene el órgano
encargado de las contrataciones de la Entidad para citar al postor que ocupó el
segundo lugar en el orden de prelación para que presente la documentación
correspondiente y perfeccione el contrato; sin embargo, a fin de salvaguardar el
derecho de defensa del postor que perdió la Buena Pro, debe esperarse que
culmine el plazo previsto en el artículo 107 del Reglamento para la
interposición del recurso de apelación, de forma que la pérdida de la Buena Pro
quede consentida y se pueda citar al postor que quedó en segundo lugar en el
orden de prelación.
Jesús María, 14 de abril de 2014
MARTÍN TORRES CATERIANO
Director Técnico Normativo (e)
JCMF