Oficio 220-102566 Del 31 de Julio de 2009

Oficio 220-102566 Del 31 de Julio de 2009
ASUNTO: situación de control.
Me refiero a su comunicación radicada con el número 2009-01-182913, mediante previa la formulación
de los siguientes hechos, formula las siguientes consultas.
Una sociedad (Sociedad A) junto con su subordinada (sociedad B) tienen el 34.8184% de la sociedad (
Sociedad C).
Dicho porcentaje es superior a la mayoría mínima decisoria, pero no es suficiente para elegir a la mayoría
de los miembros de Junta Directiva.
No obstante el anterior porcentaje, en las asambleas que se han realizado en la sociedad C hasta el
momento, el quórum siempre ha sido mayor al mínimo y por ende la matriz (Sociedad A) y su subordinada
( Sociedad B) no han impuesto en ningún evento su mayoría.
En una de dichas asambleas se nombró a la junta directiva de la sociedad C, y sin que la sociedad A y la
sociedad B, hayan impuesto su mayoría, la composición de la misma quedó muy similar a la de la sociedad
A.
CONSULTA:
a pesar de que no se ha ejercido la mayoría decisoria por la matriz y la subordinada, en este caso habría
situación de control, según lo dispuesto por el numeral 2 del artículo 261 del Código de Comercio,
modificado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995 y por ende debe hacer su respectivo registro?.
Si no hay situación de control en que evento se presentaría, dada la mayoría expresada?.
Al respecto, me permito informarle que las normas que regulan el tema de matrices y subordinadas, está
contenido en el artículo 261 del Código de Comercio, modificado por los artículos 26 y siguientes de la ley
222 de 1995, teniendo en cuenta también que el control puede ejercerse en forma conjunta, condición
frente a la cual el Tribunal administrativo de Cundinamarca Sección Primera Subsección B, en sentencia
del 7 de junio de 2001, expresó lo siguiente:
"se presenta en consecuencia, el control conjunto cuando una pluralidad de personas controlan una o mas
sociedades, manifestando una voluntad de actuar en común diferente a la affectio societatis, mediante
circunstancias tales como la participación conjunta en el capital de varias empresas, la coincidencia en los
cargos de representación legal, la actuación en conjunto en los órganos sociales, las cuales deben ser
apreciadas en conjunto". ( subraya fuera del texto)
Agrega la referida Corporación: "Desde esta perspectiva se tiene que la aplicación de éste régimen de
grupos no puede hacerse desde la óptica de cada sociedad aisladamente, sino que es necesario apreciar
el conjunto para comprobar si además del animus que supone la existencia de cada sociedad, existe una
intención de los socios o accionistas de proyectar la operación de negocios a través de una pluralidad de
sociedades y en caso de darse tales circunstancias fácticas, es evidente que se ubican en un nivel de
control que trasciende a la simple vinculación".
No obstante lo expresado y comoquiera que en el caso planteado, la peticionaria expone unos hechos a
partir de los cuales consulta si existe o no la situación de control prevista en el numeral 2° del artículo 261
del Código de Comercio, modificado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995, me permito señalar que
corresponde a los administradores determinar si efectivamente las sociedad des tienen el control conjunto
descartando presunciones y a la vez evaluando las restantes, cotejando las situaciones de hecho frente a
las estipulaciones de derecho.
En efecto, es una presunción la considerada en el numeral 2, esto es, tener la mayoría mínima decisoria
en la junta de socios o en la asamblea, que se erige en punto de partida, para que los presuntos
controlantes definan las circunstancias y acopien el material probatorio necesario dirigido a desvirtuar
dicha situación.
Así mismo, como los presupuestos previstos por el citado artículo 27, no son taxativos sino ilustrativos,
los interesados deben en cada caso estudiar una serie de variables imposibles de evaluar a cabalidad por
la vía de un ejemplo o a título de consulta para afirmar o negar una situación que se determina en un
escenario de hechos concretos.
De otra parte, al tenor del artículo 30 de la Ley 222 de 1995, cuando de conformidad con lo previsto en
los artículos 260 y 26| del Código de Comercio, se configure una situación de control, la sociedad
controlante lo hará constar en documento privado que deberá contener el nombre, domicilio,
nacionalidad y actividad de los vinculados, así como el presupuesto que da lugar a la situación
de control. Dicho documento de berá presentarse para su inscripción en el registro mercantil
correspondiente a la circunscripción de cada uno de los vinculados, dentro de los treinta días siguientes a
la configuración de la situación de control, con lo cual el deber de examen y decisión esta atribuida a quien
tiene la calidad de controlante.
Desde luego, esta decisión tiene una forma de control posterior en la atribución legal otorgada a la
Superintendencia de Sociedades, para determinar la existencia de la situación de control y declararla, de
acuerdo con el artículo 30 de la Ley 222 de 1995.
En los anteriores términos se han atendido sus inquietudes, no sin antes manifestarle que el presente
oficio tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo