S-020 - Universidad Nacional del Nordeste

UNIVERSIDAD NACIONAL DEL NORDESTE
Comunicaciones Científicas y Tecnológicas 2003
Resumen: S-020
Potestades disciplinarias de la administración.
Reglamento de Investigaciones Administrativas.
de Bianchetti, Alba Esther
Facultad de Derecho, Cs. Sociales y Políticas - UNNE.
Salta 459 - (3400) Corrientes - Argentina.
Tel./Fax: +54 (03783) 434569
E-mail: albab@arnet.com.ar
ANTECEDENTES
Se integra el equipo de Investigación Nº 584, bajo la dirección de la Dra. Mirta Sotelo de Andreau, referida al tema
Potestades Disciplinarias de la Administración.
Habiéndose justificado teóricamente la potestad disciplinaria de la Administración, sus distintas modalidades,
comparando el instituto con el derecho de otros países, en ese marco se hará referencia en esta comunicación, a breves
aspectos muy puntuales, relacionados con la aplicación del Decreto Nº 467/99 -Reglamento de Investigaciones
Administrativas- vigente para la Administración Pública Nacional.
Comentarios, que se relacionan mucho más con la práctica de haber visto la tramitación de muchos sumarios y las
reflexiones que de esa experiencia surgen; antes que el aspecto doctrinario ya elaborado.
DESARROLLO
Un primer aspecto se relaciona con la adecuación a los principios que debe exhibir toda información sumaria o todo
sumario administrativo. Principios que son conocidos y exhaustivamente desarrollados por la doctrina, pero que en la
práctica muchas veces, no se ven reflejados, dando origen a recursos judiciales, donde la Administración termina
perdiendo.
Si bien en el capítulo respectivo de la investigación se hizo alusión a los principios del derecho penal aplicables en sede
administrativa y los principios propios del procedimiento administrativo, forman parte del procedimiento disciplinario
de la administración, en esta comunicación, brevemente se recordarán sólo algunos de los que más comúnmente llevan
a los agentes a buscar la revisión judicial de esas decisiones administrativas.
Principio Non Bis In Idem: Este principio, impide sancionar más de una vez por la misma causa, poniéndole un freno a
la potestad sancionatoria de la Administración.
En este caso en particular, debemos recordar que la Ley 25164, Marco de Regulación del Empleo Público, en su
artículo 28, establece: "El personal no podrá ser sancionado más de una vez por la misma causa, debiendo graduarse la
sanción en base a la gravedad de la falta cometida y los antecedentes del agente”.
Cabe una primera aclaración: no significa dicho principio que, por un mismo hecho, no se pueda aplicar
simultáneamente sanciones administrativas y penales, si corresponde de acuerdo al hecho, toda vez que ambas clases de
sanciones, se basan en procedimientos, jurisdicciones y fines distintos.
En sede administrativa, la sanción tiene su causa en la relación de función o empleo público y la potestad disciplinaria
de la Administración persigue el buen funcionamiento de la misma. En sede penal, ya interviene el interés público
donde la potestad del Estado, es la única capaz de ejercer coacción sobre las libertades individuales, en aras de un fin
que trasciende el bien jurídico individual afectado.
Un principio de armonización entre ambas jurisdicciones sería deseable: en el sentido, de que un mismo hecho, por lo
menos, no genere resoluciones contradictorias. El propio ordenamiento de investigaciones lo prevé en su art. 131,
“pendiente una causa criminal, no podrá el sumariado ser declarado exento de responsabilidad.” Es decir que, una
condena penal, puede incidir acerca de la calificación del mismo hecho en sede administrativa, y por otra parte una
condena penal podría aumentar la gradación de la sanción administrativa. O puede que en sede administrativa se
sancione, porque el agente haya faltado a algunos de sus deberes, el servicio se ha visto afectado y sin embargo en sede
penal no se haya configurado delito. Este es el caso, por ejemplo, de las inasistencias injustificadas.
Por otra parte la Ley 25.164 en su artículo 34 lo expresa: la sustanciación de los sumarios, por hechos que puedan
configurar delitos y la imposición de las sanciones pertinentes en el orden administrativo, son independientes de la
causa criminal, excepto en aquellos casos en que de la sentencia definitiva surja la configuración de una causal más
grave que la sancionada, en tal supuesto se podrá sustituir la medida aplicada por otra de mayor gravedad.
Hay un caso específico en la Administración, que ordinariamente se ha dicho, que cada causal es distinta y es el caso de
las sanciones por inasistencias injustificadas. El régimen de la Ley 25.164 en su artículo 32 hace incurrir en cesantía a
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quien se exceda de diez días discontinuos de inasistencias injustificadas en los doce meses inmediatos anteriores. Es
decir que el agente falta sin aviso y no justifica la inasistencia y a su vez ese hecho lo repite en varias oportunidades, a
lo largo de un año.
En ese caso, en cada oportunidad que el agente incurra en inasistencia, les será aplicada una sanción que va aumentando
gradualmente en severidad, por cada una de ellas. Cuando esas reiteraciones superen las 10 inasistencias, el agente se
encuentra en situación de ser dejado cesante. Esas sanciones progresivas que van desde el apercibimiento, un día de
suspensión sin prestación de servicios y sin percepción de haberes, van aumentando su gravedad, tiene un sentido
correctivo que la Administración debe cuidar de aplicar en el debido tiempo y forma.
Es decir: a la primera inasistencia injustificada, se aplicará el apercibimiento de manera inmediata. Es la sanción menor
y significa precisamente eso: la advertencia que de reiterarse la falta, se procederá a descontar el día no trabajado y
además aplicar la sanción de suspensión sin prestación de servicios y sin goce de haberes. Si estas sanciones, la
Administración no las aplica en tiempo y forma, con el objetivo de reencausar la conducta del agente y transcurre un
lapso más que prudencial ó peor aún, procede a aplicar las sanciones, en un mismo acto administrativo, acumuladas
varias de ellas, la Administración está incurriendo en negligencia. La sanción debe ser concomitante a la falta.
Si se acumulan varias inasistencias y las sanciona en un mismo acto administrativo, se pierde el sentido lógico de la
medida correctiva, y si bien hay un desmedro económico al descontársele los haberes, al tener acumuladas las
suspensiones, el agente goza de un descanso prolongado, que más que re-encausarlo, lo aísla del trabajo.
Por el art. 35 de la ley de empleo público, se establece que la cesantía siempre será aplicada previa instrucción de
sumario, salvo el caso de las causales progresivas de sanciones, previstas por el citado artículo 32. Es la norma la que
fija la excepción a la promoción de sumario, por esta causa. Porque la reglamentación se reputa conocida por el agente,
y porque cada una de ellas, debe advertir la consecuencia de persistir en la falta.
Ello no quita que el acto administrativo por el cual se sanciona al agente, debe reunir todos los requisitos formales de
legalidad que impone la Ley 19.549, ni que al agente se le impida ejercer su legítimo derecho a la defensa, para
acreditar quizás algún fundamento de justificación de la inasistencia.
Vemos que en este caso, las inasistencias injustificadas, discontinuas a lo largo de doce meses, pueden ser causal de
suspensión y cesantía, sin la promoción de sumario. Sin embargo no se considera como sanciones distintas, por un
mismo hecho. Es una excepción al principio.
El principio de celeridad: Este principio, en materia de sumarios o de investigación administrativa, en la práctica, es
probable que resulte de mero enunciado. Teniendo en cuenta los plazos fijados para cada etapa y la posibilidad de
solicitar el instructor, la autorización para ampliar el plazo máximo de los sumarios administrativos, fijado en 90 días.
Dicho plazo, en la práctica, queda como un simple parámetro o enunciado.
Tampoco se cumplirían otros principios del procedimiento administrativo, como los de eficiencia y eficacia, ya que al
prolongarse excesivamente el trámite de sumario, se pierde transparencia manteniendo la situación de incertidumbre del
sumariado.
La realidad nos enseña que, sumando la etapa instructoria y la etapa probatoria, el período que lleve a la resolución de
un sumario, habrá fácilmente excedido el año calendario, como mínimo. Ni hablar si para la resolución de la causa,
haya que realizar pericias, ya sean éstas contables o caligráficas u de otro tipo. En ese caso, el período puede triplicarse
en los hechos.
Los principios se aplican y juegan armónicamente, sin que ello signifique que, por adecuación al principio de celeridad,
se conculquen otros, de igual o superior jerarquía, tales como el debido proceso o el ejercicio a la legítima defensa del
imputado.
Principio in dubio pro imputado: Es un principio de aplicación absoluta, toda vez que está contemplado en el art. 52
del Decreto 467/99 de investigaciones administrativas, que taxativamente establece que: “en caso de dudas debe estarse
siempre a lo que sea más favorable al imputado”.
Esta aclaración se efectúa, teniendo en cuenta que se conocen fallos judiciales que han reconocido este principio en sede
penal, opinando que no es aplicable en sede administrativa. Ahora, esas distinciones no podrían realizarse, toda vez que
el principio está expreso en la norma. Por otra parte es de vieja data, que en sede laboral, también se aplica el principio
de la norma más favorable al trabajador.
No es común ver en sede administrativa que el Instructor valore cuál es la norma más favorable al empleado y aplique
el principio que está expreso en la ley. No se observa que el razonamiento del instructor abarque siquiera la
consideración de qué normas serían aplicables al caso y cuál es la más benigna. Por el contrario, el instructor siempre
propone la máxima sanción. No afirmo que sea la regla en toda conclusión sumarial, digo que no es común ver la
aplicación de este principio.
Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo, se encuentra establecido en el art. 18 de la
Constitución Nacional. Este es un principio del derecho penal, que en sede administrativa tiene cierta flexibilidad, toda
vez que se pueden aplicar sanciones, sin juicio previo, cuando las mismas se encuentran contempladas en una
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graduación progresiva, tienden a disuadir al empleado público, para que no vuelva a incurrirlas. Pero si se configura la
falta administrativa, en salvaguarda de un servicio administrativo eficiente y regular y dada la relación jerárquica que
caracteriza a la administración, el propio ordenamiento contempla la posibilidad de aplicar medidas graves como la
cesantía del agente ó su exoneración y no necesariamente tendrá que haber un juicio previo.
Pero si el hecho ocurrido en la Administración, también constituye un delito previsto y penado por el Código Penal, ya
vimos como ambos procedimientos se vinculan.
Este principio se relaciona con otra garantía de igual rango: la posibilidad de revisión judicial de las instancias
administrativas. Incluso la Corte Suprema de Justicia de la Nación la ha sostenido en diversas oportunidades que: "Los
defectos en la tramitación administrativa pueden ser subsanados en la instancia judicial a la que el apelante ha
acudido".
Inviolabilidad de la defensa : Es un principio de raigambre constitucional. Es de aplicación absoluta en sede penal y en
sede administrativa. Se advierte el cuidado que puso la norma en los requisitos y garantías observables en la declaración
de imputado y en la declaración del agente sobre el cual se tiene solo un estado de sospecha. En éste caso dice la norma,
que el agente está amparado por las garantías establecidas para la declaración de sumariado, sin que ello implique el
carácter de tal. Es el caso de las informaciones sumarias, que se realizan para comprobar la existencia de hechos que
pudieran dar lugar a la instrucción de sumario.
Al imputado o “sumariado”, - que es aquél agente sobre el cual existen motivos para considerarlo responsable de un
hecho que se investiga, - no se le puede exigir juramento ni promesa de decir verdad (artículo 61 Dto 467/99). Es decir
que el agente puede hacer uso de su derecho de abstención de declarar y ello no hará presunción en su contra.
Si no se observan estas garantías, el acto se considera nulo. Como nulo será también el acto de declaración, si se omite
por parte del Instructor del Sumario, hacerle conocer claramente la denuncia o los hechos que se le imputan, que puede
abstenerse de declarar, que puede contar con asistencia letrada, o que puede ampliar su declaración cuantas veces lo
estime necesario.
Tanto en la información sumaria en la que sólo se tiene un cierto grado de sospecha, como en el sumario administrativo
se debe respetar esta garantía constitucional. Esto tiene su fundamento, en que todo individuo goza de la presunción de
inocencia, mientras no se pruebe lo contrario. Y no se le puede hacer tomar juramento de decir la verdad, si con ello, el
agente se verá enfrentado a la disyuntiva de declarar en contra de si mismo, que es también una cuestión rechazada por
la propia Constitución.
En ello se nota la diferencia que hay entre imputado y testigo. Como el testigo es alguien que tiene conocimiento de
algo, por vía de sus sentidos: vió u oyó alguna situación, se lo puede citar a manifestar lo que sabe. El testigo está
obligado a declarar, tiene establecido como deber en el régimen de empleo público (art. 23 inc i).
Al testigo se le toma juramento de decir la verdad y si se comprueba que miente, incurre en el delito de falso testimonio,
previsto en el Código Penal.
CONCLUSIONES
No hemos agotado ni mucho menos, el recorrido por principios aplicables al procedimiento de investigaciones
administrativas.
No volveremos a repetir la necesidad de reforma del Estado, tan trillado como argumento y tan poco ejercitado en los
hechos. Pero las sucesivas crisis de nuestro país, han afectado obviamente a sus instituciones. Se han debilitado los
valores de equidad y justicia y la corrupción aparece de manera generalizada, al punto de constituir ello lo cotidiano y el
funcionamiento correcto casi una excepción.
El reglamento de investigaciones administrativas, está inmerso en la detección de conductas que aparecen como
reprochables. Se plantea entonces, de qué manera la propia Administración depurará sus irregularidades, siendo el
procedimiento de investigaciones uno de los medios.
El procedimiento de sumarios, indirectamente, cumple una función educativa para los agentes – ello es posible- a través
de trámites transparentes, en tiempo y forma, respetando todos y cada uno de los principios del derecho, que no están
para que se los estudie, sino para que se los aplique.
Las soluciones de buena calidad ofrecen un valor agregado, dice Aldo Schlemenson. La organización administrativa es
una entidad concreta, que tiene las cualidades de un sistema, al cual los individuos que la hacen funcionar, le imprimen
sus características particulares.
Y aquí es donde resulta necesario capacitar ampliamente al grupo humano que tiene encomendado el desarrollo del
procedimiento de investigaciones administrativas, dotándolos del mejor entrenamiento y dominio de su tarea. No se
tome como un reproche a la función de los instructores, que deben ser profesionales y con ello se entiende, que de
derecho saben. Es que el procedimiento administrativo en general y el de investigaciones en particular, constituyen una
especialidad, como cualquier otra: familia, sucesiones, etc.
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Y si bien en las especialidades que se abordan por gusto o por elección, en la administración muchas veces se llega a
estas áreas, no por elección, sino por diversas circunstancias. Y no es común que se capacite o entrene al personal para
esta tarea, suponiendo que el título habilitante ya cubre esas necesidades.
La organización administrativa procesa trabajo humano y se deben evaluar las fortalezas y debilidades del sistema,
facilitando las herramientas necesarias para el personal profesional que debe resolver esta clase de problemas, porque
estando en el ámbito de la investigación ya se está en una situación de anormalidad.
La capacitación implica no sólo los aspectos cognitivos del derecho, sino también la totalidad de la conducta del ser
humano tanto en lo social, como en lo laboral, que se reflejará a través de la adopción de los más altos valores del ser
humano.
Creemos que este sector requiere el dominio del procedimiento, pero no sólo eso, sino la más amplia visión del deber
ser, que orienta las conductas de los empleados hacia la consecución de los objetivos de la administración, ya que ésta
tiene la facultad de resolver sus propias distorsiones y para que a su vez la tarea investigativa, cumpla también el rol de
tarea educativa para los agentes involucrados. .
BIBLIOGRAFIA
APESTEGUIA CARLOS A., SUMARIOS ADMINISTRATIVOS, Ediciones La Rocca, Bs.As, 1998.
APESTEGUIA CARLOS A., SUMARIOS ADMINISTRATIVOS, Ediciones La Rocca, Bs. As., 2000.
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penal, pág 939, El Derecho, Tomo 143, Año 1991.
CASSAGNE JUAN CARLOS, La Intervención administrativa, Editorial Abeledo Perrot, Bs. As., 1992.
CASSAGNE JUAN CARLOS, En torno a las sanciones administrativas y la aplicabilidad de los principios del derecho
penal, El Derecho, pág 939, T 143, 1991.
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GARCIA PULLES FERNANDO R., “La potestad sancionatoria de la Administración Pública”, Revista de Actualidad
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REVIDATTI GUSTAVO A., Control Judicial de la Administración, Revista de la Facultad de Derecho 6-7, Corrientes,
1965