CONTENIDO INTRODUCCIÓN..........................................................

CONTENIDO
INTRODUCCIÓN .................................................................................................................5
1.
EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD..................7
2.
GENERALIDADES ACERCA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL .............13
2.1
LA CULPA ..............................................................................................................14
2.2
EL DAÑO ................................................................................................................17
2.3
LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD.....................................................................18
3
ORIGEN DE LA RELACIÓN CON LA I.P.S...........................................................20
3.1 CONTRACTUAL.........................................................................................................21
3.1.1
Capacidad........................................................................................................ 22
3.1.2
Consentimiento............................................................................................... 24
3.1.2.1 El Consentimiento informado del paciente. ....................................26
3.1.2.2 Los vicios del Consentimiento. ..........................................................30
3.1.2.2.1 Error.........................................................................................................31
3.1.2.2.2
Fuerza. ................................................................................................34
3.1.2.2.3
Dolo .....................................................................................................36
3.1.2.3 Efectos de la falta o insuficiencia del consentimiento.................37
3.1.2.3.1 Responsabilidad penal.......................................................................38
2
3.1.2.3.2 Responsabilidad Ético-disciplinaria ...............................................39
3.1.2.3.3 Responsabilidad Civil .........................................................................40
3.1.3
Objeto lícito. .................................................................................................... 43
3.1.4
Causa lícita. ..................................................................................................... 45
3.1.5
Tipos de relación contractual. ...................................................................... 46
3.1.5.1 Contrato entre el paciente y la I.P.S. .................................................46
3.1.5.2 Contrato con la presencia de una EPS.............................................51
3.1.5.3 Contrato con quien tiene la capacidad de contratar por el
paciente. .................................................................................................................54
3.2
EXTRACONTRACTUAL......................................................................................58
3.2.1 Los hechos propios............................................................................................ 59
3.2.2 El hecho de un tercero....................................................................................... 60
3.2.3. Por el hecho de las cosas................................................................................. 62
3.2.4. Por el desarrollo de actividades peligrosas................................................... 64
3.3 OBLIGACIÓN LEGAL ...............................................................................................66
4
OBLIGACIONES DE LA I.P.S. .................................................................................71
4.1 OBLIGACIONES DE MEDIOS Y DE RESULTADO.............................................71
4.1.1 Diferencias entre obligaciones de medio y de resultado .............................. 78
4.2 LA CALIDAD EN EL SERVICIO ..............................................................................80
4.2.1 LA PLANTA FISICA ............................................................................................. 85
4.2.2 LA DOTACION ..................................................................................................... 88
4.2.3 LOS SUMINISTROS............................................................................................. 92
4.2.4 EL PERSONAL..................................................................................................... 97
3
4.2.5. LOS SISTEMAS DE INFORMACION............................................................... 101
4.2.6. LOS CONTROLES............................................................................................ 107
5
SISTEMAS DE ATENCIÓN.................................................................................... 111
5.1
PRESTACIÓN DIRECTA DE TODOS LOS SERVICIOS............................ 112
5.2
ASOCIACIÓN PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS.......................... 114
5.2.1 CON PERSONAS JURIDICAS .......................................................................... 114
5.2.2 CON PROFESIONALES DE LA SALUD .......................................................... 117
5.3
CONTRATACIÓN DE SERVICIOS ................................................................. 119
6. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA I.P.S. ...................................................... 122
6.1
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL......................................................... 125
6.2
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL ........................................... 129
6.3
SITUACIONES DE RESPONSABILIDAD...................................................... 132
6.3.1
El hecho propio............................................................................................. 132
6.3.2
Un Subordinado............................................................................................ 136
6.3.3 Por el hecho de las cosas................................................................................ 140
6.4
6.3.4
Responsabilidad por el trabajo en equipo ................................................ 145
6.3.5
Por el hecho de un Tercero......................................................................... 149
6.3.6
Un Asociado .................................................................................................. 150
6.3.7
Un Profesional Independiente..................................................................... 151
FORMAS DE EXONERACIÓN O JUSTIFICACIÓN .................................... 152
6.4.1 Fuerza mayor o caso fortuito .......................................................................... 153
6.4.2 El hecho de un tercero..................................................................................... 155
4
6.4.3 Culpa exclusiva de la víctima .......................................................................... 157
6.4.4 La Justificación del hecho............................................................................... 158
7
CONCLUSIONES..................................................................................................... 160
5
INTRODUCCIÓN
La prestación de servicios de salud es una actividad que reviste una complejidad
importante, no sólo por el veloz desarrollo de la tecnología, sino también, porque
ese mismo desarrollo ha hecho necesario la conformación de entes cada vez más
complejos (IPS), en donde se suman los esfuerzos de personas de diferente
calificación profesional, con el uso de equipos, instalaciones y materiales, bajo la
dirección de ese ente aglutinador para quien surgen importantes obligaciones y
responsabilidades en el desarrollo de esa actividad.
El
presente
trabajo,
pretende
analizar
aspectos
relacionados
con
la
responsabilidad que a las Instituciones Prestadoras de Salud, IPS, como las
denominó la nueva ley de seguridad social, tienen con sus pacientes
en el
proceso de atenderlos o con los terceros que puedan verse afectados por su
funcionamiento.
Inicialmente, se hace una presentación de lo que es el sistema de seguridad social
definido por la Ley 100 de 1993 en donde se determina la ubicación de las IPS
como los entes principalmente responsables de la prestación de servicios de
salud.
6
A continuación, se analizan los elementos fundamentales de la responsabilidad
civil, el daño, la culpa y la relación de causalidad.
Las relaciones con las IPS surgen de los contratos acordados con ellas para la
prestación de servicios como extracontractualmente y por efectos del mandato de
la ley y las obligaciones de ellas son de diferentes tipos según el tipo de prestación
de salud que estén brindando.
Veremos que la atención se hace directamente, por asociación con otros o
subcontratando servicios.
Finalmente, analizaremos la extensión de la responsabilidad de las IPS en el
ámbito contractual como extracontracontractual para concluir con algunos
comentarios acerca del celo con el que deben dirigirse y controlar su operación.
1. EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD
Con el propósito de ubicar al lector dentro del nuevo Sistema General de
Seguridad Social en Salud, a continuación hay una explicación del mismo y de sus
actores, toda vez que este trabajo hace referencia en especial a uno de ellos, la
I.P.S. (sigla que identifica a las Instituciones Prestadoras de Salud)
A partir de la expedición de la Constitución de 1991 se establece que:
“La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará
bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley” (Art.
48)
Y complementa el Artículo 49:
“La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a
cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de
promoción, protección y recuperación de la salud.
8
Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios
de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios
de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la
prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y
control. Así mismo, establecer las competencias de la nación, las entidades
territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos
y condiciones señalados en la ley”.
“Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de
atención y con participación de la comunidad.
La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para los habitantes
será gratuita y obligatoria.
Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su
comunidad.”
En desarrollo de estos preceptos constitucionales se expidió la Ley 100 de 1993
como un proyecto estructural que cambia y reorganiza el sistema de prestación de
servicios de salud con base en principios de solidaridad, caracterizado porque
hace que los que tienen más ingresos aporten para que sean utilizados en la
población que no los tiene; y el principio de universalidad que busca afiliar a la
9
población total
y trabajar con eficiencia, estableciendo indicadores y
mecanismos de control de calidad de la atención.
El sistema está bajo la orientación, regulación, supervisión, vigilancia y control del
Gobierno Nacional y del Ministerio de Salud. Para lograr todo esto, se crea el
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, conformado por los ministros de
Salud, de Hacienda y el de Trabajo, o sus delegados; representantes
departamentales y municipales; dos representantes de los empleadores y dos de
los trabajadores; uno del Seguro Social; uno de las EPS (sigla que identifica a las
Entidades Promotoras de Salud); uno de las IPS; un representante de los
profesionales de la salud; y uno de las asociaciones de usuarios.
Como ente rector del sistema tiene, entre otras, las funciones de definir el
contenido del Plan Obligatorio de Salud, el monto de las cotizaciones, el valor de
la unidad de pago por capitación, definir los medicamentos esenciales y genéricos
incluidos en el POS (sigla que identifica el Plan Obligatorio de Salud) y administrar
el Fondo de Solidaridad y Garantía.
Define un plan obligatorio de atención igual para todos los afiliados al sistema y
con un mecanismo de pagos moderadores para los beneficiarios. Es así como las
familias de los afiliados se integran al sistema de manera obligatoria.
10
Además, se crean las Entidades Promotoras de Salud EPS, como responsables
de la afiliación, registro y recaudo de las cotizaciones al sistema y con la función
de promover, organizar y garantizar, directa o indirectamente la prestación del
POS.
Las EPS constituyen el nivel administrativo del sistema, pero por disposición de la
ley pueden, también, ser operativos, por lo tanto, prestan directamente servicios
de salud. Las cotizaciones que recauden las EPS, pertenecen al sistema general
de seguridad social en salud que reconocerá a las EPS un valor por persona
denominado Unidad de Pago por Capitación, definido por el Consejo de Seguridad
Social en Salud.
El nivel operativo lo constituye las Instituciones Prestadoras de Servicios IPS.
Estas son: los hospitales, clínicas, consultorios, centros de atención básica,
profesionales de la salud que agrupados o individualmente ofrezcan sus servicios
a través de las EPS. Podrán tener o no una relación patrimonial con las EPS pero
en todo caso gozarán de autonomía técnica y financiera como mecanismo
impuesto por la ley para asegurar eficiencia de las IPS y libre escogencia por parte
de los usuarios. Las IPS se clasifican, además, por niveles de complejidad como
lo determina el Decreto 2753 de 1997 en su artículo 3º:
11
ARTICULO 3.
De la complejidad de los servicios:
“Los servicios de
los prestadores de servicios de salud
se continuarán
clasificando en grados de complejidad de acuerdo con la tecnología y el personal
responsable de cada actividad, intervención o procedimiento de salud. Los grados
de complejidad son: bajo, mediano y alto, en este último se incluyen los niveles
tres y cuatro, previstos en la resolución 5261 de agosto 5 de 1994”.
Se ordena una reorganización del sector que lleva a la conversión de los
hospitales públicos en Empresas Sociales del Estado, como categoría especial de
entidad pública descentralizada y regida por el derecho privado en materia
contractual, les impone un manejo administrativo similar al de las IPS privadas.
El sistema contributivo se financiará con la cotización obligatoria de sus afiliados
que será máximo del 12% del salario base de cotización que no podrá ser inferior
al salario mínimo y distribuido su pago entre empleador, el 8% y trabajador el 4%;
se establece que los trabajadores independientes podrán afiliarse cubriendo la
totalidad de la cotización. De estos aportes un 1% irá al fondo de solidaridad y
garantía.
El régimen subsidiado se financiará con
recursos provenientes del subsidio
impuesto al régimen contributivo, partidas provenientes del situado fiscal y de las
12
rentas departamentales y municipales, recursos propios y de Ecosalud y
trasferencias de inversión social destinadas a la salud.
2. GENERALIDADES ACERCA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
No es necesario insistir en análisis adicionales sobre la definición de
Responsabilidad Civil cuando ya en tratados y numerosos estudios se ha
profundizado acerca del tema, lo que se pretende es hacer algunas concreciones
útiles para el objeto del trabajo.
En primer lugar, para hacer referencia a la Responsabilidad Civil de la I.P.S.,
puede hacerse a través del símil entre el médico y el paciente, de tal modo que,
“ El Médico debe reparar el daño sufrido por su paciente cuando debió atenderlo
en debida forma (por un contrato o acto jurídico Extra-contractual) y como
consecuencia de su conducta reprochable, generó un perjuicio o daño; o cuando
incurrió en una conducta médica prohibida y generó el daño (hecho ilícito) o
cuando, por mandato de la ley estaba obligado a atender al paciente y no lo
hizo.”11
La anterior
descripción, salvo en lo relativo al hecho ilícito en lo que se refiere a
la Responsabilidad Penal, es aplicable a la Responsabilidad Civil de una I.P.S.
14
Cuando presta sus servicios a un paciente y en esa relación también se
presentan los diferentes elementos de la responsabilidad: la culpa, el daño y la
relación de causalidad, que se analizarán a continuación.
2.1 LA CULPA
La Corte Suprema de Justicia en sentencia de Junio 2 de 1958 dijo1:
“ Hay culpa cuando el agente no previó los efectos nocivos de su acto habiendo
podido preverlos o cuando a pesar de haberlos previsto, confió imprudentemente
en poderlos evitar... De lo expuesto se deduce que la capacidad de prever los
conocimientos que son exigidos en el estado actual de la civilización para
desempeñar determinados oficios o profesiones...”.
En relación con la culpa puede haber imprudencia, impericia o negligencia. La
primera se refiere al desarrollo de determinadas actividades de manera temeraria,
la impericia tiene que ver con la falta de capacidad técnica, experiencia
o
conocimientos para ejecutar una determinada labor y la negligencia en el actuar
descuidado.
En la actividad de salud, habría imprudencia en el caso del profesional, que sin
que exista una urgencia que ponga en peligro la vida del paciente, decide efectuar
un procedimiento quirúrgico fuera de un área quirúrgica, poniendo en peligro la
15
vida de su paciente, o la institución que pretende con un muy escaso personal
ofrecer gran cantidad de servicios en forma simultánea.
Impericia, en el
caso de quien se atreve a efectuar tratamientos invasivos sin
tener la experiencia necesaria, o la I.P.S. que sin tener una suficiente tradición
ofrece servicios especializados sin tener experiencia en ello.
Negligencia, cuando no se protege adecuadamente un paciente al trasladarlo
dentro de una IPS ó no se almacenan a las temperaturas apropiadas materiales
que lo requieran. El Código Civil, en su artículo 63, determina:
“ La ley distingue tres tipos de culpa o descuido: culpa grave, negligencia grave,
culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel
cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear
en sus negocios propios. Esta culpa en materia Civil equivale al Dolo.
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y
cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.
Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta
especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.
El que
debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es
responsable de esta especie de culpa.
16
Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un
hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta
especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.
El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad
de otro.”2
Lo anterior en
la actividad de salud debe enfocarse teniendo en cuenta que la
obligación en esta relación, salvo la cirugía estética cosmética, es de medios y no
de resultado; ello quiere decir que el responsable, persona natural o jurídica, debe
poner a disposición de su paciente todos los recursos existentes a su alcance en
el momento de la atención, en procura de tratar de lograr un resultado.
Aquí debe tenerse en cuenta, aspectos tales como el estado del arte en
determinado momento y las condiciones en que sea necesario prestar un servicio;
no es lo mismo una atención de urgencia con inminente peligro de muerte para el
paciente que una actividad programada.
La I.P.S. debe contar entonces con todos los recursos, físicos, técnicos y humanos
necesarios para la adecuada y eficiente prestación del servicio que ofrece, de
acuerdo con la tecnología existente y a su alcance.
17
2.2 EL DAÑO
Dice, Arturo Alessandri Rodríguez:
“Daño es todo detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia que sufre un
individuo en su persona, bienes, libertad, honor, crédito, afectos, creencias. El
daño supone la destrucción o disminución por insignificante que sea, de las
ventajas o beneficios patrimoniales o extra-patrimoniales de que goza un
individuo.”3
La anterior definición en lo relativo a salud, puede verse representada en una
disminución de la condición física de la persona, como también se refiere a la
pérdida de tiempo, dinero y aun de alguna afectación psicológica por el desarrollo
de un tratamiento ineficaz.
El daño, en estas materias, puede incluso afectar no sólo al paciente sino a su
familia en el caso que llegue a verse en la necesidad de formar parte de un
tratamiento.
18
Para hablar de responsabilidad es necesario que efectivamente se haya
presentado un perjuicio, por mínimo que sea, y no sólo es el referido a la salud del
consultante, puede incluso ser su tiempo, que también tiene un valor.
2.3 LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD
Para que exista responsabilidad debe existir un nexo entre la acción u omisión y el
daño producido,
“... para que jurídicamente pueda llegar a existir la Responsabilidad Civil... el daño
acaecido por un hecho no será ni podrá ser imputable a un sujeto sin haber
establecido previamente la causa que le dio origen y que tal causa fuera
originada en la acción o inacción del llamado a responder.”4
“Este nexo de causalidad se rompe mediante la prueba de un factor extraño, lo
cual comprende el caso fortuito o fuerza mayor, el hecho de un tercero y la culpa
de la víctima.”5
En este caso, si el paciente hace caso omiso de las instrucciones que debe seguir
para su tratamiento está eximiendo de responsabilidad, o si se producen efectos
negativos por acciones de un tercero que es el causante de los efectos nocivos y,
19
finalmente, la fuerza mayor o caso fortuito, que es el imprevisto al que no es
posible resistir.
3 ORIGEN DE LA RELACIÓN CON LA I.P.S.
El Art. 1494 del Código Civil colombiano dice que:
“ Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más
personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la
persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en
todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o
daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley como entre
los padres y los hijos de familia”.
El anterior artículo recoge claramente la forma como nacen las obligaciones en las
relaciones de la IPS con sus pacientes. A continuación se hará el análisis en cada
una de las diversas modalidades que estas relaciones pueden adoptar.
La Ley 23 de 1981 en su Artículo 5°:
“La relación medico-paciente se cumple en los siguientes casos: 1. Por decisión
voluntaria y espontánea de ambas partes. 2. Por acción unilateral del Médico en
caso de Emergencia. 3. Por solicitud de terceras personas. 4. Por haber adquirido
21
el compromiso de atender a personas que están a cargo de una entidad
privada o pública.”
3.1 CONTRACTUAL
Nace de un contrato, es decir, un acuerdo de voluntades a través del cual se
busca por parte del paciente o quien fueren legalmente capaz de comprometerlo,
obtener su atención. Así, el Art. 1495 de nuestro C.C.:
“ Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra
a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas
personas.”
Y para que las partes puedan obligarse validamente, el Art. 1502 de nuestro C.C.
dispone:
“ Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad,
es necesario: Que sea legalmente capaz; que consienta en dicho acto o
declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; que recaiga sobre un
objeto licito; que tenga una causa lícita...”
22
3.1.1 Capacidad.
Como complemento, el inciso segundo del Artículo 1502:
“...La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y
sin el ministerio o la autorización de otra.”
Es necesario, profundizar un poco en el análisis de los elementos del contrato,
2, el Art. 1503 del Código Civil dice:
“Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara
incapaces”. Y el Art. 1504: “Son absolutamente incapaces los dementes, los
impúberes y sordomudos, que no pueden darse a entender por escrito. Sus actos
no producen ni aun obligaciones naturales y no admiten caución”.
Este es un elemento de vital importancia en la relación que se establece entre un
paciente con una determinada IPS, pues el Art. 16 de la Ley 23 de 1981 en su
inciso segundo:
“ El Médico advertirá del (riesgo) al paciente a sus familiares o allegados.”
23
Debe contarse
con el consentimiento del paciente o de quienes pudieren
representarlo válidamente para poder actuar sobre él y ese consentimiento debe
provenir de una persona con capacidad legal para obligarse o para obligarlo y en
el momento de ingresar el paciente se requiere determinar con claridad esta
situación.
Esta capacidad no sólo hace referencia al consentimiento que debe dar el
paciente acerca de su tratamiento sino también a la capacidad de obligarse con la
IPS por los costos de su tratamiento, pues es común que ante la necesidad de
servicios hospitalarios se ofrecen de palabra y aun de obra toda clase de
alternativas y garantías para cubrir los gastos de un servicio, y luego surge un
sinnúmero de inconvenientes para hacerlas efectivas. Así, es prudente tener en
cuenta el Art. 1507 del C.C.:
“ Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera
persona de quien no es legitimo representante, ha de darse, hacerse o no
hacerse alguna cosa, esta tercera persona, no contraerá obligación alguna, sino
en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de
perjuicios contra el que le hizo la promesa.”
De otro lado, en los casos de incapacidad del paciente,
24
“... sea por problema mental, neurológico u otro, el consentimiento debe ser
firmado por su pariente o allegado más cercano, a quien debe explicarse en la
misma forma que al enfermo en uso de sus capacidades mentales”.
Este punto se contempla en el Código de Ética Médica Colombiano (Titulo II,
Capitulo I, Artículo 14):
“El médico no intervendrá quirúrgicamente a menores de edad, a personas en
estado de inconsciencia o mentalmente incapaces, sin la previa autorización de
sus padres, tutores o allegados, a menos que la urgencia del caso exija una
intervención inmediata.
En casos de autorización por parte de los allegados de la persona enferma o
incapaz, se presume que al ser ellos personas racionales y quienes legalmente
representan al enfermo, deben tomar una decisión basados en el conocimiento
de su personalidad”6.
3.1.2 Consentimiento.
Siguiendo el citado Art. 1502 del C.C. para que una persona se obligue
válidamente se requiere su manifestación expresa de voluntad destinada a
producir efectos jurídicos.
25
Y en la actividad de salud, no basta hablar de la manifestación expresa de
voluntad del paciente, sino que ella debe provenir de una previa ilustración de su
estado y posibles consecuencias de su tratamiento.
Con el desarrollo del conocimiento y la tecnología en salud se hace necesario
informar adecuadamente al paciente y darle completas explicaciones para que él
pueda, tener un conocimiento real de aquello que en relación con su salud ha de
decidir y consentir o no.
En el ejercicio de las actividades de salud existen entre otros dos principios que
tienen que ver con el tema que nos ocupa, el principio de beneficencia, que lleva a
proteger la salud y la vida del paciente o por lo menos a no causarle daño, y el
principio de autonomía que obliga a respetar la autonomía del paciente y por tanto
su derecho a decidir y ambos principios han sido plasmados en legislación
especifica como la ley 23 de 1981, artículos 2º, 4º, 8º, 12º, 15º .
De acuerdo con el primero surgen las obligaciones de atender a quien lo requiera
y en el segundo de contar con el consentimiento del paciente para poderlo
atender.
26
3.1.2.1 El Consentimiento informado del paciente.
Este es un elemento bien importante en el establecimiento de la relación con el
paciente, pues no sólo tiene que ver con el contrato de prestación de servicios,
sino también con la necesaria voluntad del paciente para poderlo atender y a
través de dicha atención someterlo a los riesgos que ella conlleva, pues la ley
específicamente establece:
Ley 23 de 1981 Art. 16: “La responsabilidad del médico por reacciones adversas,
inmediatas o tardías, producidas por efectos del tratamiento no irá más allá del
riesgo previsto. El Médico advertirá de él al paciente o a sus familiares”.
Y aunque con frecuencia se hace más referencia a los tratamientos invasivos o de
mayor riesgo, como aquellos en que se requiere ese consentimiento, no es
prudente esta distinción, pues en mayor o menor grado toda atención implica un
riesgo.
“El paciente debe manifestar su consentimiento, bien sea de manera personal o a
través de la persona que tenga su representación legal o que le sea más
allegada, en los casos en que no pueda hacerlo directamente (minoridad,
inconsciencia, alteración mental) Este consentimiento, otorgado para el acto
médico, será válido en la medida que se obtenga de una persona bien informada.
27
El médico tiene la obligación de mantener al paciente permanentemente
enterado y la información debe ser completa y precisa siempre que sea posible
darla. Habrá eventos en los cuales el médico, según prudente juicio, mejor deba
abstenerse de dar una información que lleve al paciente a un estado físico o
mental peor de aquel en que se encuentra. Pero si necesita autorización del
enfermo o de sus familiares para proceder clínicamente, está en la obligación
insoslayable, de advertir el riesgo previsto, so pena de responder por él (L.23/81,
Art. 16)”7
Y en relación con el “consentimiento diferido” (por medio de otros) nuestra Corte
Constitucional acogió una aplicación analógica:
“En cuanto al consentimiento que deben dar los familiares respecto del
tratamiento del paciente incompetente para manifestar su voluntad, debe acudirse
a la normatividad sobre consentimiento en materia de trasplantes y disposición de
órganos (ley 73 de 1988) El artículo 5º de dicha ley establece un orden de
prioridades encabezado por el cónyuge no divorciado o separado de cuerpos y
seguido por los hijos legítimos o ilegítimos mayores de edad, los padres legítimos
o naturales, los hermanos legítimos o naturales mayores de edad”.
Esta información debe ser clara para el paciente o para quien vaya a dar el
consentimiento por él, porque no se trata sólo de una explicación técnica. Sería
28
deseable, para verificar su correcto entendimiento, que el médico pidiera una
retroalimentación de la explicación que ha dado, de tal forma que se asegure que
está siendo bien interpretado.
Además, es muy conveniente dejar constancias escritas, incluso dentro de la
historia clínica del paciente, donde él o su representante firmen como constancia
de haber sido enterados por el médico adecuadamente. Incluso, en ese proceso
de dar las adecuadas explicaciones, pueden incluirse diagramas explicativos, en
fin, todo aquello que en un momento permita probar la existencia de esa
información.
En algunos casos, podría no darse cierta información pues darla afectaría el
estado del paciente, a juicio del médico y en otros, como en el de extrema
urgencia, el médico debe actuar en procura de proteger la vida del paciente. En
estos casos, el criterio que prima acerca del consentimiento es el del médico, que
evalúa la conveniencia de dar la información como elemento que puede afectar
desfavorablemente al enfermo.
El consentimiento, para estos fines, no puede limitarse al llenado de unas formas
genéricas que protejan al médico o a la IPS, pues aunque para ciertos aspectos
pueden ser prácticas en otros resultan nocivas, puesto que fácilmente llegarían,
como ocurre hoy en día, a diligenciarse por personal administrativo que en
muchos casos desconoce en detalle la situación del paciente y por lo tanto, no
29
puede dar adecuadas explicaciones. Quien sí está en condiciones y obligación
de hacerlo es el médico y no puede delegar este importante procedimiento en
personal no calificado.
Las IPS, deben establecer claras normas para los profesionales que laboran con
ellas, sin excluir algún título, para que los obliguen a cumplir fielmente con este
deber, cuya falta generaría un vicio del consentimiento, como los definidos en el
Art. 1508 del C.C.:
“Los vicios de que puede adolecer el consentimiento son, error, fuerza o dolo.”
Y algunos de estos vicios pueden producirse por un inadecuado manejo de la
información, como cuando no se ofrecen al paciente claras informaciones, acerca
de los riesgos de tratamientos alternativos, o cuando no se le da claridad
suficiente en el sentido de que su tratamiento le va a ocasionar otro tipo de daño
que es inevitable.
Todo esto está relacionado con la necesidad de informar correctamente, para
poder compartir el riesgo de la actividad con el paciente, de lo contrario se
asumiría toda la responsabilidad por parte de la IPS y permitiendo al paciente
reclamar, posteriormente, por un efecto nocivo de su atención que de haberlo
conocido oportunamente no hubiera autorizado para que se le practicara.
30
Debe tenerse en cuenta que en un momento determinado el paciente puede
negarse a ser atendido de determinada manera, por sus creencias religiosas,
experiencias anteriores y otras. Y esa decisión debe respetarse por parte de quien
lo está atendiendo y la conoce oportunamente.
Sin embargo, para el caso de los menores de edad la Corte Constitucional en
sentencia de Septiembre 19 de 1994 se pronunció:
“ En el caso objeto de revisión, encuentra la Sala que se presentó un aparente
conflicto de derechos: por una parte, el derecho a la libertad religiosa de los
padres, y por otra parte, el derecho a la vida y a la salud de su hija menor. En el
presente caso es obvio que debe primar el derecho a la vida y a la salud de la
menor.”8
3.1.2.2 Los vicios del Consentimiento.
El Artículo. 1508 del Código Civil determina cuales son los vicios del
consentimiento así:
“Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo.”
31
Para el tema que nos ocupa adquiere especial relevancia el consentimiento no
viciado, pues
se puede afirmar que se trata de un consentimiento especial,
porque en su configuración muchas veces se requiere de la participación de otro
agente, el médico, para su plena formación.
Además, “para la existencia de un acto jurídico es necesaria la manifestación de
voluntad del agente o agentes que intervienen en su celebración; pero, además,
es indispensable para la validez del mismo acto que dicha voluntad sea sana, es
decir, que no adolezca de ciertos vicios, cuya presencia destruye la libertad y la
conciencia que la ley presupone en el agente o agentes al reconocerles poder
suficiente para crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas.”9
3.1.2.2.1 Error
“...el error consiste en la falta de correspondencia entre la representación mental,
intelectiva, que se forma una persona sobre un determinado objeto de
conocimiento, y la realidad externa fenoménica. Dicho en otras palabras, es la
equivocada o falsa aprehensión mental que de un determinado hecho, situación
o circunstancia objetiva, se elabora una persona.”10
El Código Civil, en sus Artículos 1509 a 1512, especifica el concepto aclarando
que el error sobre un punto
de Derecho no vicia el consentimiento, y
32
estableciendo la posible existencia de diferentes tipos de error, así, sobre el tipo
de contrato, “ Si una de las partes entiende empréstito y la otra donación; o sobre
la identidad de la cosa especifica de que se trata......” Art. 1510;
o el error,
“cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre el que versa el acto o
contrato es diverso de lo que se cree; “ Art. 1511; y finalmente, “ el error acerca de
la persona con quien se tiene intención de contratar, no vicia el consentimiento,
salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato.”
Art. 1512.
El contenido de los anteriores artículos del Código Civil, junto con la especial
consideración hecha por nuestra ley acerca de la necesidad de un consentimiento
informado del paciente, hace necesario un especial cuidado en la forma clara
como se le explique su tratamiento y las posibles consecuencias del mismo, so
pena, de que ante un resultado adverso al paciente, se argumente la existencia de
un error de hecho y que de haber conocido la posibilidad de ese suceso se
hubiera abstenido de dar su consentimiento.
De otro lado, está lo relativo al error en cuanto a la persona con quien se va a
contratar, que tiene que ver con el derecho contenido en el Art. 20 de la Ley 23 de
1981:
“El Médico tratante garantizará al enfermo o a sus allegados inmediatos
responsables, el derecho de elegir al cirujano o especialista de su confianza.”
33
Consiste en la libre selección del médico por parte del paciente y que en
ocasiones es la razón más relevante para que un enfermo acuda para ser
atendido en un determinado centro hospitalario, y por tanto debe respetarse, pero
teniendo en cuenta los límites establecidos por la misma Ley en su Art.7:
“Cuando no se trate de casos de urgencia, el médico podrá excusarse de asistir
a un enfermo o interrumpir la prestación de sus servicios,
en razón de los
siguientes motivos: a) Que el caso no corresponda a su especialidad; b) Que el
paciente reciba la atención de otro profesional que excluya la suya, y c) Que el
enfermo rehúse a cumplir las indicaciones prescritas.”
La relación médico-paciente, contiene ese elemento del artículo 1512 del Código
Civil, en donde, a pesar de la socialización de la salud, el paciente, aun dentro de
las limitaciones establecidas por el sistema escoge su médico y quiere ser
atendido por él; y allí deben tener en cuenta los profesionales la importancia de
aclarar muy bien al paciente cómo funcionan los sistemas de atención y que
eventualmente, como en el caso de un parto, podría no ser atendido por el mismo
Médico que la atendió durante el embarazo, sin que ello signifique incumplimiento
de parte del Médico, o de un determinado sistema o centro de atención.
34
3.1.2.2.2 Fuerza.
Dice Guillermo Ospina Fernández:
“Por fuerza o violencia se entiende toda presión física o moral que se ejerce
sobre una persona para inducirla a prestar su consentimiento en un acto
jurídico.”11
Nuestro Código Civil en sus artículos 1513 y 1514 precisa que la fuerza para que
vicie el consentimiento debe ser capaz de producir una fuerte impresión en una
persona de sano juicio teniendo en cuenta su edad sexo y condición; no es
necesario que se ejerza por quien se beneficie de ella y puede referirse a posibles
perjuicios para su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes.
También aclara que el temor reverencial, es decir, el solo temor de desagradar a
las personas a quienes se debe sumisión y respeto no es suficiente para viciar el
consentimiento.
Conviene analizar este concepto de la fuerza desde el punto de vista de si el
riesgo de muerte de un paciente o de su familiar, en un momento determinado, se
pueda convertir en una fuerza moral que induzca a un consentimiento para poder
autorizar un tratamiento; No es así, porque la amenaza de muerte provendría de
un agente ajeno a quienes intervienen en la obtención de ese consentimiento, y
por
ende,
aunque
sí
se
presenta
una
circunstancia
que
presiona
el
35
consentimiento, no lo vicia, sino que forma parte de los hechos que generaron
una situación.
Otra posibilidad, sería que ante diferentes alternativas terapéuticas se ocultare la
existencia de alguna para obtener una autorización determinada, no por razones
médicas. En este caso, estuviéramos frente a un hecho de fuerza equiparable al
dolo, que inhabilitaría el consentimiento así obtenido y haría totalmente
responsable a quien así obre de cualquier efecto nocivo producido en el paciente y
con las consecuencias penales del caso.
En ese sentido, se podría afirmar que cuando un médico oculta, a su paciente o a
los responsables del mismo, alguna alternativa terapéutica estaría ejerciendo un
tipo de fuerza. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que para que ello se dé,
debe tratarse de una alternativa real y al alcance del paciente en ese momento, y
en ese sentido hemos visto como nuestras cortes se han pronunciado ordenando
a las EPS el costear en el exterior tratamientos de minuciosa especialización a sus
afiliados. Por lo tanto, es necesario poner a disposición del enfermo todas las
posibilidades de técnicas de atención disponibles en un determinado momento.
36
3.1.2.2.3 Dolo
“ En el ámbito contractual, el dolo –denominado por ello dolo in contraendo-, que
no es más que el engaño consciente que uno de los contratantes infiere al otro
para inducirlo a la celebración de un determinado negocio con efectos jurídicos.”12
Y nuestro Código Civil en su artículo 1515 dice:
“ El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y
cuando además aparece claramente que sin el no se hubiera contratado.
En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la
persona o personas que lo han fraguado, o que se han aprovechado de él;
contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta
concurrencia del provecho que han reportado del dolo.”
Complementa el Artículo siguiente, 1516:
“El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos en la ley. En
los demás debe probarse.”
37
Para nuestro estudio se trata de la acción mediante la cual se
conscientemente al paciente
engaña
o a sus responsables para obtener su voluntad y
extirpar por ejemplo un riñón sano, como si estuviera enfermo.
Como en la relación con el paciente es necesario su consentimiento, este no
podrá obtenerse de forma dolosa, mediante engaños o manipulaciones de parte
del Médico o del personal responsable de obtener las correspondientes
autorizaciones. Deben en consecuencia establecerse muy claros procedimientos
para la obtención de las autorizaciones necesarias a fin de evitar se vean
engañosas o forzadas, lo que podría llevar a futuros conflictos.
3.1.2.3 Efectos de la falta o insuficiencia del consentimiento
Cuando un prestador de servicios de salud, se abstiene de actuar siguiendo la
voluntad del paciente no tiene responsabilidad alguna sobre los efectos nocivos
que para él puedan derivarse, como lo plantea la doctora Castaño de Restrepo:
“Siendo consecuentes con lo expuesto sobre el respeto por la autonomía del
paciente, su dignidad y su integridad física, psíquica y moral y la obligación del
médico o profesional de la salud, de abstenerse de actuar en contra de la
voluntad del usuario del servicio, siempre y cuando dicha voluntad sea
manifestada en las condiciones mínimas que ya analizamos para que pueda ser
relevante jurídicamente (...), se impone desechar la posibilidad de que dicho
profesional
o
el
centro
asistencial
respectivo
sean
responsabilizados
jurídicamente por la ocurrencia de los riesgos provenientes exclusivamente de la
38
ausencia de aplicación del tratamiento, al cual se opusieron el paciente o sus
responsables, cuando estos han actuado dentro de los límites de sus facultades
decisorias.”13
Claramente vemos que se trata de una abstención ante la negativa consciente del
paciente o sus responsables a la no-aplicación del tratamiento y solamente de los
efectos nocivos de esa abstención.
Diferente la situación cuando se actúa en contra de la voluntad del paciente o con
ausencia o deficiencias en la información que debe darse acerca del tratamiento y
pueden darse como propone la Doctora Castaño responsabilidades en materia
penal, ético-disciplinaria y civil.
3.1.2.3.1 Responsabilidad penal
La responsabilidad penal es de tipo personal pero como lo plantea la citada
autora,
“Las personas jurídicas si pueden ser vinculadas a un proceso penal, no para
que respondan penalmente, pero si para que respondan civilmente por los daños
y perjuicios generados por la comisión de un delito por parte de uno o varios de
sus funcionarios o dependientes, siempre que se cumplan algunos requisitos
para deducir tal responsabilidad civil de la persona jurídica respectiva.”14
39
Y complementa afirmando que el tipo penal aplicable en estos casos es del
constreñimiento ilegal previsto en artículo 276 del Código Penal Colombiano pues
el profesional de la salud actúa contrariando intencionalmente la voluntad del
paciente y
“En este caso, el médico responsable de la aplicación del procedimiento podría
ser denunciado penalmente por la comisión del delito de constreñimiento ilegal,
por violar la autonomía personal de su paciente, por lo cual podría resultar a la
postre condenado, y podría también responder por los daños y perjuicios
ocasionados con la comisión de dicho delito. De otro lado, el centro asistencial
(persona jurídica) a la cual estaba vinculada el médico al momento de aplicar
arbitrariamente el procedimiento, podría también ser vinculada al proceso penal
para responder patrimonialmente y en forma solidaria con el médico ( o de
acuerdo con la teoría de las obligaciones al todo), por la reparación de los daños
y perjuicios ocasionados con la comisión del delito.”15
3.1.2.3.2 Responsabilidad Ético-disciplinaria
Consiste en el incumplimiento de las normas como el Código de Ética Médica (ley
23 de 1981) que independientemente de la producción de un daño ocasionan una
sanción
disciplinaria,
así
menciona
la
doctora
Castaño
pronunciamientos
40
mediante los cuales se declara éticamente responsable a un profesional, “por
haber sometido a su paciente a un tratamiento y a riesgos injustificados”, “Haber
intervenido quirúrgicamente a un menor de edad sin la autorización de sus
padres”.
3.1.2.3.3 Responsabilidad Civil
Como lo propone la doctora Castaño:
“Lo cierto es que hoy se acepta pacíficamente que tanto las personas naturales
como jurídicas deben asumir algunas consecuencias económicas (siempre que
se cumplan ciertos requisitos), cuando de sus actos o comportamientos o del de
las personas que tienen bajo su subordinación o dependencia, o del hecho de las
cosas que le pertenecen o que tiene él deber de custodiar o administrar, se
desprende un daño para otra(s) persona(s) natural(es) o jurídica(s), daño que
puede afectar tanto aspectos netamente patrimoniales como extrapatrimoniales
del perjudicado.”16
Se desprenden de la anterior cita varios elementos necesarios para poder exigir
de alguien que se haga responsable y que ya habíamos mencionado en paginas
anteriores, el hecho, la culpa, el daño y el nexo causal y cuando se trata de falta o
41
indebida obtención del consentimiento coincide con lo propuesto por la mayoría
de los autores,
“Del criterio de que no suministrarle al paciente la información pertinente o no
obtener su voluntad jurídicamente idónea, debiendo y pudiendo hacerlo,
constituye una hipótesis culposa que genera responsabilidad del profesional o de
la institución que haya incurrido en dicha conducta, siempre y cuando se generen
perjuicios para el paciente por la no-obtención del asentimiento en forma
idónea.”17
Como lo propone la citada autora seguramente habrá dificultad en determinar la
causalidad entre la aplicación de un procedimiento no informado y los perjuicios
generados o acerca de cual habría sido la decisión del paciente en caso de haber
sido informado adecuadamente, aunque afirma que:
” Si al menos con indicios, o con cualquier otra prueba, se logra demostrar que el
paciente no lo hubiera aceptado, como este era autónomo para rechazarlo
válidamente, se debe dar por establecida la presencia del nexo causal.”18
Tenemos entonces que cuando el paciente da su consentimiento para que le sea
practicado un determinado procedimiento, una vez haya sido debidamente
informado, está asumiendo los riesgos por los perjuicios que por el desarrollo del
mismo puedan derivarse y exonera al médico o a la Institución por su ocurrencia,
pero en caso de no haber sido informado o haberlo sido de manera defectuosa
quien asume la responsabilidad por el acaecimiento de ellos, así sean los
42
esperados para ese tipo de actividad, es el médico o la institución de quien
depende
y en eso nos acogemos a la tesis de Dalq, citada por la doctora
Castaño:
“. El médico responde por todos los riesgos (terapéuticos o no), que no haya
informado al paciente y que no hayan sido aceptados por este, cuando estaba
obligado a informarlos y a obtener la autorización para aplicar el procedimiento de
donde se derivan”.19
Ahora bien, como se trata de la obligación de respetar la autonomía del paciente y
quien obra en contra de ella (por acción como actuar a sabiendas que el paciente
no está de acuerdo o por omisión por no informar adecuadamente), asume la
totalidad de riesgos que puedan presentarse, aun de aquellos inherentes al
procedimiento practicado y así lo ha expuesto nuestro Consejo de Estado en
sentencia de Noviembre 15 de 1995: “Menos aún se estableció que dicha señora
hubiere sido informada de la ocurrencia de tales lesiones como un riesgo
inherente a la tiroidectomía”.
Finalmente, debemos tener en cuenta que para que se dé la responsabilidad,
como obligación de resarcir, debe existir un perjuicio y no solo por el hecho de no
informar se genera la obligación de indemnizar, podrán presentarse acciones
disciplinarias dentro de las instituciones de salud o de los tribunales de ética pero
sin el daño no surge la obligación de indemnizar.
43
3.1.3 Objeto lícito.
Ordena la ley Civil, Art. 1517:
“Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas, que se
trata de dar, hacer o no hacer”;
El Art. 1518:
“ No solo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de
voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y
las otras sean comerciales y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su
genero.”
Y el Art. 1519:
“Hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho publico de la nación. Así,
la promesa de someterse en la república a una jurisdicción no reconocida por las
leyes de ella, es nula por vicio en el objeto.”
44
Luego es claro, que debe tratarse de un objeto lícito, que no vaya contra la ley,
posible, es decir que exista o pueda llegar a existir realmente y que sea
determinable de alguna manera.
En relación con los contratos en el área de salud,
“Podría decirse que el objeto de los múltiples contratos que a diario se celebran
en nuestro medio, en el área de la salud, se desdobla de la siguiente manera:
para el médico, en la obligación de prestar unos servicios de asistencia medica,
con base en los conocimientos, capacidades, habilidades y entrenamientos
poseídos; y para el paciente, en la obligación de cancelar los honorarios
profesionales convenidos, en atención al tratamiento o intervención quirúrgica
realizada, amen de seguir las indicaciones y prescripciones que le hayan sido
formuladas por el facultativo (Art. 7°, ley 23 de 1981)”20
En cuanto a la IPS, debemos amoldar la anterior descripción añadiendo que la
obligación de prestar los servicios se hará a través de una organización de la cual
hace parte el Médico, que el paciente deberá seguir las indicaciones y el
tratamiento ordenado y que el pago de los servicios se hará por el paciente, la
EPS a que pertenece y en algunos casos por ambos.
45
3.1.4 Causa lícita.
El Artículo 1524 del Código Civil reza:
“ No puede haber obligación, sin una causa real y lícita; pero no es necesario
expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita
la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres y al orden público.
Así, la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de
causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho
inmoral, tiene causa ilícita.”
“En lo referente a la causa que preside, en términos generales, el surgimiento de
la relación médico-paciente, puede decirse que ella consiste, para el primero, en
su interés por velar la vida y la salud del segundo, a tiempo que percibir una
contraprestación económica; y para el segundo, obtener un buen estado de salud,
aliviar un dolor, enfermedad o afección preexistente o, simplemente, practicarse
un chequeo preventivo.”21
En cuanto a las IPS, no sólo estaría el interés por la vida y la salud sino también la
obligación legal por el ejercicio esa actividad y habría que vincular a las EPS, con
46
la necesidad a través de su red de prestadores de brindar a sus afiliados
adecuados y oportunos sistemas de atención.
3.1.5 Tipos de relación contractual.
La forma como se establece la relación contractual entre el paciente y la IPS tiene
varias posibilidades, dependiendo si se llega a ella directamente, como resultado
de estar afiliado a una EPS y en tratándose de un menor de edad por decisión de
sus padres o personas responsables.
3.1.5.1 Contrato entre el paciente y la I.P.S.
Allí la relación es directamente entre ambas partes en lo relacionado con los
servicios que se contraten con la I.P.S.
“El contrato de prestación de servicios hospitalarios es la convención que
celebran el paciente o sus allegados con la institución asistencial como persona
jurídica autónoma, que crea obligaciones recíprocas entre las partes, por un lado
el paciente se obliga a pagar el valor de los servicios recibidos, y por otro la
clínica se obliga a prestar el servicio asistencial en forma idónea y diligente,
poniendo al servicio del paciente sus recursos humanos y técnicos.”22
47
Y dentro de este tipo de relación,
“Habrá de deslindarse entre el contrato total de hospital (aquel en el que el centro
asistencial no sólo dispensa los servicios hospitalarios, sino que también se
responsabiliza, en el sentido más amplio de la expresión, por los servicios médico
asistenciales), y el contrato desdoblado de asistencia y hospital (es decir, aquel
en el cual el paciente ha celebrado un contrato de alojamiento y alimentación con
el centro asistencial, por un lado; y por el otro, ha celebrado un contrato de
prestación de servicios con su médico de cabecera, el mismo que se encuentra
adscrito, esto es, autorizado por una inscripción, para practicar intervenciones en
ese centro asistencial.”23
Los anteriores conceptos definen con bastante claridad la relación contractual con
las IPS; sin embargo, en lo que tiene que ver con la segunda es prudente precisar,
que cuando el paciente se encuentra en el caso del contrato desdoblado de
asistencia y hospital no es correcto hablar de alojamiento y alimentación, como si
se tratase de un hotel; el hospital en estos casos está ofreciendo mucho más,
como el servicio de enfermería y médico de turno, los servicios diagnósticos
disponibles al igual que los de farmacia, luego debería hablarse más bien de
servicios asistenciales hospitalarios y de servicios médicos.
48
De otra parte, también se puede presentar el caso de coexistir las dos
posibilidades mencionadas con una EPS o compañía de medicina preparada,
cuando el paciente contrata con la IPS, servicios adicionales (como un tipo de
habitación especial), que van mas allá de los servicios que tiene contratados con
su EPS o aprovechando su permanencia en el hospital, contrata un procedimiento
adicional, muchas veces de tipo estético.
“Las obligaciones de estas instituciones son diversas dependiendo de su nivel,
clasificación y del tipo de asistencia que prestan, pero de todos modos adquieren
obligaciones que son de la naturaleza del contrato; que se entiende le
pertenecen, sin necesidad de cláusula especial, según la previsión del Art. 1501
del C.C.; así la institución normalmente se obliga a prestar los servicios de
cirugía, asistencia médica, paramédica y de enfermería, laboratorios, farmacia,
cama, alimentación, equipos para procedimientos especiales, y asume
igualmente la llamada obligación de seguridad personal del enfermo; las cuales
deben ser prestadas en las condiciones más adecuadas en cuanto a higiene,
calidad y seguridad.”24
Es importante tener en cuenta, que las obligaciones de las IPS, son diferentes
según su nivel de complejidad o sea el mayor o menor nivel de especialidad para
el cual están preparadas, y el tipo de asistencia que prestan en un determinado
momento, es decir, si prestan una parte o el conjunto de los servicios que requiere
un paciente, luego es posible que para completar la atención de un paciente
pueda llegar a requerirse de los servicios de otra IPS y aun del traslado temporal o
49
definitivo del paciente, sin que ello signifique incumplimientos de su parte sólo
que la evolución del mismo puede llegar desbordar las capacidades del centro
donde está siendo atendido, y esta condición debe ser tenida en cuenta por el
paciente al contratar con una IPS.
Y en ese orden de ideas,
“Existen obligaciones que son accidentales al contrato y que no le pertenecen ni
esencial ni naturalmente y requieren de estipulación en cláusula especial, para
que surjan, y consideramos que el criterio para distinguirlas viene determinado
por la naturaleza del servicio clínico que presta la entidad y requiere el paciente,
es decir, por su nivel y clasificación asistencial. Así de esta manera, una
institución se obliga naturalmente a prestar los servicios que de acuerdo al tipo de
entidad asistencial son ofrecidos y requeridos en procura de la salud y el
bienestar del paciente; y serán accidentales todas las demás obligaciones que
ajenas al tipo de institución asistencial no son indispensables de acuerdo a las
condiciones de salud del paciente, y que, por lo tanto, tienen que ser pactadas en
forma expresa.”25
Luego existen obligaciones para toda IPS y otras que tienen que ver con su nivel
de complejidad y tipo de asistencia ofrecida. En cuanto a las primeras es
importante referirnos a la de seguridad que como enseñan los hermanos
Mazeaud:
50
“Hay que indicar aquí que a la obligación de los cuidados se agrega, a
veces, una obligación de seguridad consistente en la obligación de evitar
que le ocurran accidentes al enfermo;
y destacar que esa obligación es
normalmente una obligación determinada, pasa así cuando el contrato
médico va acompañado de un contrato de hospitalización. En efecto, ¿cuál
es el contenido del contrato celebrado entre el enfermo o su familia y el que,
médico o no, hospitaliza al enfermo (director de clínica, de una casa de
salud, de asilo de alienados, de casa de reposo?) La situación es aquí
diferente de la del cliente de un hotel. Por el hecho de su estado, el enfermo
no tiene la misma libertad, y no quiere tenerla; le entrega enteramente a la
clínica el cuidado de garantizar su seguridad; se confía a ella, exige que no
se produzca ningún accidente. Tan sólo, en caso de accidente, la prueba de
la causa ajena liberaría, pues, a la que haya hospitalizado un enfermo.”26
Al respecto dice la Corte:
“ Dentro de ese mismo género de obligaciones es indispensable también
incluir la llamada por la doctrina obligación de seguridad, en este caso de
seguridad personal del enfermo, que impone al centro asistencial la de
tomar las medidas necesarias para que el paciente no sufra algún accidente
en el curso o con ocasión del cumplimiento del contrato. En armonía con lo
dicho se tiene que, en virtud del contrato de hospitalización, el
51
establecimiento asume frente al enfermo una obligación de seguridad que
le impone la de evitar que le ocurran accidentes con motivo o con ocasión
del contrato, obligación que comprende también la de “custodia y vigilancia”
si se trata de establecimientos para enfermos con afecciones mentales,
pues en tal caso además del tratamiento se busca la propia seguridad
personal. De tal suerte que si se trata de hospitales y clínicas que prestan
servicios generales, distintos de los psiquiátricos, y por causa de la clase de
padecimientos que presenta el enfermo, este requiera de una enfermera
permanente o de una “custodia y vigilancia” especial, el contrato de
hospitalización requerirá de una estipulación expresa respecto de la
prestación de ese servicio, por cuanto, en tal caso, no seria de su
naturaleza.”27
3.1.5.2 Contrato con la presencia de una EPS.
Con su surgimiento, la Ley 100 de 1.993 definió la Seguridad Social como un
servicio publico, se crearon las EPS, Entidades Promotoras de Salud, como
organismos de administración y financiación, determinó que todas las personas
deberán estar vinculadas
al sistema general de seguridad social en salud por
intermedio de las EPS o
de Las demás instituciones denominadas como
asimiladas, pero con similares obligaciones hacia sus afiliados y al sistema como
las EPS, estableció los diversos tipos de régimen de los afiliados al sistema,
52
régimen contributivo y subsidiado, fijó los diversos planes de salud, el POS,
Plan Obligatorio en Salud, y la posibilidad de que existan planes complementarios
a través, de las EPS o las Empresas de Medicina prepagada, determinó, para el
sistema de salud de nuestro país, un escenario diferente Al que en años anteriores
había estado funcionando, y se estableció de tal forma que podríamos decir que
redujo casi por completo el sistema privado de salud.
En este nuevo ordenamiento y de conformidad con las diversas disposiciones, el
paciente llega a una IPS, por cuenta de su EPS para recibir una determinada
atención, que podrá estar delimitada por las condiciones
establecidas por un
convenio entre la EPS y la IPS y / o por el contenido de las ordenes de atención
expedidas por la EPS.
Estos dos elementos contractuales entre EPS e IPS, el convenio general y las
ordenes específicas de atención,
deben estar acordes con los demás
ordenamientos legales y aun de jurisprudencias sobre las condiciones y extensión
de los servicios que se deben prestar al paciente y la IPS estará obligada a
cumplir esos acuerdos pero sin contravenir las normas superiores que los regulan.
De acuerdo con lo anterior, los pacientes llegan, en su gran mayoría, a las IPS
por cuenta de una EPS o asimilada, a la que se encuentran afiliados para ser
atendidos y deberán también respetar las condiciones como pactaron sus
paquetes de servicio, con su respectiva EPS.
53
Tenemos entonces, que el paciente tiene una relación contractual con su EPS en
la que están incorporadas unas disposiciones de obligatorio cumplimiento, como
las relativas al contenido del POS, y otras, fruto del acuerdo entre ellos, como en
los diversos planes de medicina prepagada y por cuenta de este contrato busca
ser atendido en la red de prestadores de su EPS. Y, es bueno precisar que
aunque muchas de las disposiciones que regulan la relación entre una persona y
su EPS,
“ En la medida en que una persona tenga la capacidad de afiliarse o no a una
determinada EPS. , es porque su voluntad, así esté demasiado restringida en
cuanto al alcance de sus derechos y obligaciones, de todas formas cumple el
papel generador de una relación contractual” 28
La EPS por disposición de la ley deberá contar con una apropiada red de
prestadores, o sea, un grupo de IPS propias o de propiedad de terceros con
convenios establecidos que le permitan garantizar un adecuado servicio a sus
afiliados.
Estos convenios de atención, pueden ser integrales o desdoblar los servicios
hospitalarios de los servicios médicos, establecen condiciones económicas y
requisitos de atención que la IPS se obliga a cumplir para brindar sus servicios e
incluso se pueden acordar protocolos de atención, limites de cobertura y la
54
posibilidad de que el paciente pacte con la IPS servicios no cubiertos por su
plan de salud.
La IPS cumple su contrato al prestar sus servicios de conformidad con el convenio
preestablecido y las diversas órdenes especificas que vaya recibiendo y la EPS
pagando oportunamente por los servicios que se han prestado a sus pacientes.
Por último, es importante aclarar que en esta relación no se trata sólo de cumplir
con lo ordenado por el contratante estrictamente, sino que las órdenes, de
acuerdo con el estado del paciente y a criterio de los médicos tratantes de una IPS
podrán ser modificadas con o sin autorización de la EPS, dependiendo de sí se
trate de una urgencia que esté poniendo en peligro la vida del paciente. Es decir
conviven dentro de la relación entre IPS y EPS una serie de obligaciones para el
prestador
originadas
en
el
ejercicio
de
su
actividad
como
tal
que
independientemente de los sistemas de auditoria y autorización impuestos por la
EPS en un momento dado le imponen actuar en procura de la salud del paciente.
3.1.5.3 Contrato con quien tiene la capacidad de contratar por el paciente.
En el caso de los menores de edad o de personas incapaces, son los padres o
quienes tengan capacidad para ello los que contratan por el paciente.
55
En
esta posibilidad quienes están en capacidad de representar al paciente
contratan su atención con la I.P.S. y deciden por él en eventos diversos conforme
a los artículos 14 a 23 de la Ley 23 de 1981 y los artículos 10, 11 y 14 del Decreto
3380 de 1981, y asumen con el centro hospitalario las obligaciones económicas
que nacen de esa atención.
Pero esa capacidad de representar y decidir por el menor no es ilimitada y
propone nuestra Corte tres elementos a considerar:
“...- De un lado, la urgencia e importancia del tratamiento para los intereses del
menor. De otro lado, la intensidad del impacto del tratamiento sobre la autonomía
actual y futura del niño.
Y, finalmente, la edad misma del menor puesto que no es igual la situación de un
recién nacido y la de un adolescente que esta a punto de llegar a la mayoría de
edad.”29
Y en una sentencia posterior complementa lo anterior diciendo:
“ En principio los padres pueden tomar ciertas decisiones en relación con el
tratamiento médico a los hijos, incluso, a veces, contra la voluntad de estos. Sin
embargo, ello no quiere decir que los padres puedan tomar a nombre de su hijo
cualquier decisión médica relativa al menor, por cuanto el niño no es propiedad
56
de sus padres sino que el ya es una libertad y autonomía en desarrollo, que
tiene entonces protección constitucional”.
Como dice Carlos Niño,
“La autonomía de los padres no es la de los hijos, por lo cual la patria potestad
debe estar dirigida a la formación en el grado máximo posible de la autonomía de
los menores, pero no a que esa autonomía sea ejercida de una u otra manera.”30
Tenemos entonces, dos aspectos bien importantes de diferenciar en este tipo de
contrato, por un lado las obligaciones con quien contrato el servicio para el menor,
de brindar la atención en los mejores términos de cuidado y calidad y para con el
menor, adicionalmente y en un momento dado respetar su autonomía y posibles
decisiones en cuanto a su tratamiento, aun contra la voluntad de sus padres y de
sus creencias religiosas como lo ratifica la Corte Constitucional,
“En el caso objeto de revisión, encuentra la sala que se presento un aparente
conflicto de derechos: por una parte, el derecho a la expresión de la libertad
religiosa de los padres, y por otra parte, el derecho a la vida y a la salud de su hija
menor. En el presente caso es obvio que debe primar el derecho a la vida y a la
salud de la menor... Las creencias religiosas de la persona no pueden conducir al
absurdo de pensar que, con fundamento en ellas, se pueda disponer de la vida
de otra persona, o de someter a grave riesgo su salud, y su integridad física,
máxime, como ya se dijo, cuando se trata de un menor de edad, cuya indefensión
57
hace que el Estado le otorgue especial protección, de conformidad con el
artículo 13 superior.”31
En conclusión, en el contrato para obtener la atención en salud, existen
disposiciones de obligatorio cumplimiento como las emanadas de toda la
legislación específica expedida en esta materia, las de los contratos por medio de
los cuales se van a prestar los servicios es decir, las que rigen los convenios entre
EPS e IPS, las especificas que se acuerden entre I.P.S. y paciente, que tienen que
ver con la clase de servicio contratado y el nivel de la Institución con que se
contrata y las normas superiores que protegen los derechos esenciales de los
ciudadanos.
Finalmente,
nuestra Corte Constitucional se ha pronunciado indicando que por
analogía cuando el consentimiento le deba dar los familiares debe acudirse a la
norma sobre consentimiento en materia de trasplantes(sentencia T-401 de 1994)
“Ley 173 de 1988, Art. 5º": Cuando quiera que en desarrollo de la presente ley
deba expresarse el consentimiento, bien sea como deudo de una persona
fallecida, o en otra condición, se tendrá en cuenta el siguiente orden:
1. El cónyuge no divorciado o separado de cuerpos
2. Los hijos legítimos o naturales, mayores de edad.
3. Los padres legítimos o naturales.
4. Los hermanos legítimos o naturales, mayores de edad.
58
5. Los abuelos y nietos.
6. Los parientes consanguíneos en línea colateral hasta el tercer grado.
7. Los parientes afines hasta el segundo grado.
Los padres adoptantes y los hijos adoptivos ocuparía dentro del orden señalado
en este artículo, el lugar que corresponde a los padres e hijos por naturaleza.
Cuando a personas ubicadas dentro de un mismo numeral de este artículo,
corresponda expresar su consentimiento, en ausencia de otras con mayor
derecho dentro del orden allí señalado, y manifiesten voluntad encontrada,
prevalecerá la mayoría. En caso de empate, se entenderá negado el
consentimiento”.
3.2 EXTRACONTRACTUAL
No necesariamente la relación entre una persona y una I.P.S. nace de un contrato;
las I.P.S. tienen una serie de obligaciones de cuidado, por el trabajo que realizan
que en un momento les pueden generar responsabilidad.
59
Nuestro Código Civil establece la responsabilidad de origen extracontractual por
los hechos propios, por los de terceros, por el hecho de las cosas animadas o
inanimadas y por el desarrollo de actividades peligrosas.
3.2.1 Los hechos propios.
De conformidad con el Art. 2341: “ El que ha cometido un delito o culpa, que ha
inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena
principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido.”
Denominada por los tratadistas como responsabilidad directa, consiste en que
toda actuación propia que cause un daño debe repararse y en ámbito de las IPS,
se predica para las instituciones asistenciales, es decir, que una institución
hospitalaria incurre en responsabilidad cuando cualquiera de sus componentes
realiza hechos dañosos que lesionen intereses ajenos.
“Si el daño es cometido por los miembros de un equipo médico en el cual no
existe ningún contrato celebrado entre el paciente y estos, la responsabilidad que
deviene es extracontractual y solidaria entre ellos, a menos que se puedan
individualizar las faltas y así cada miembro responderá por sus propios actos”.32
60
La extensión de la responsabilidad de la IPS va hasta los actos de sus agentes,
cuando están desarrollando labores para ella, y pueden referirse no solamente a
hechos relativos a servicios de salud directamente, sino también a otros actos que
por virtud de su relación con la Institución deban ejecutar y en desarrollo de los
mismos lleguen a generar un perjuicio a un tercero sin la existencia de un contrato.
3.2.2 El hecho de un tercero.
Contenida su regulación en los siguientes artículos del Código Civil, que no sólo
hacen referencia a las relaciones de subordinación, como las de la ley laboral, que
son las que tienen que ver con las I.P.S., sino también a las de los padres con sus
hijos menores, educadores y educandos.
Art. 2347: “Toda persona es responsable, no sólo de sus propias acciones para el
efecto de indemnizar el daño, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su
cuidado.
“Así, los padres son responsables solidariamente del hecho de los hijos menores
que habiten en la misma casa.
“Así, el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su
dependencia y cuidado.
61
“Así, los directores de colegios y escuelas responden del hecho de los
discípulos mientras están bajo su cuidado, y los artesanos y empresarios, del
hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso.
“Pero cesará la responsabilidad de tales personas, si con la autoridad y el
cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieran podido
impedir el hecho.”
Art. 2348: ”Los padres serán siempre responsables del daño causado por las
culpas o los delitos cometidos por sus hijos menores, y que conocidamente
provengan de mala educación, o de hábitos viciosos que les han dejado adquirir.”
Art. 2349: “Los amos responderán del daño causado por sus criados o sirvientes,
con ocasión de servicio prestado por estos a aquellos; pero no responderán si se
probare o apareciere que en tal ocasión los criados o sirvientes se han
comportado de un modo impropio, que los amos no tenían medio de prever o
impedir empleando el cuidado ordinario y la autoridad competente; en este caso
recaerá toda la responsabilidad del daño sobre dichos criados o sirvientes.”
Para concretar de mejor forma este concepto de responsabilidad, podemos
valernos de precisiones que aunque referidas a las relaciones con el médico, son
también aplicables a las relaciones con las personas jurídicas, como lo planteado
por la Doctora Claudia Patricia Tejada Ruiz,
“Si el médico en la prestación del servicio se vale de la colaboración de personal
auxiliar, y estos ocasionan un perjuicio, el primero se hace responsable por el
62
daño causado. Esta responsabilidad se fundamenta en el deber de vigilancia y
cuidado que tiene el médico respecto del personal auxiliar. Para que surja esta
responsabilidad es necesario que exista un vinculo de subordinación o
dependencia entre el médico y quien ayuda a la prestación del servicio, además
se requiere que ambas partes sean civilmente responsables”.33
3.2.3. Por el hecho de las cosas.
Tanto de las cosas animadas o inanimadas, como disponen los siguientes
artículos:
Art. 2350: “ El dueño de un edificio es responsable de los daños que ocasione su
ruina, acaecida por haber omitido las reparaciones necesarias o por haber faltado
de otra manera al cuidado de un buen padre de familia.
“No habrá responsabilidad si la ruina acaeciere por caso fortuito, como avenida,
rayo o terremoto.
“Si el edificio perteneciere a dos o más personas pro indiviso, se dividirá entre
ellas la indemnización, a prorrata de sus cuotas de dominio.”
Art. 2353: “ El dueño de un animal es responsable de los daños causados por el
mismo animal, aun después de que se haya soltado o extraviado, salvo que la
63
soltura, extravío o daño no puedan imputarse a culpa del dueño o del
dependiente, encargado de la guarda o servicio del animal.
“Lo que se dice del dueño se aplica a toda persona que se sirva de un animal
ajeno; salva su acción contra el dueño si el daño ha sobrevenido por una calidad
o vicio del animal, que el dueño con mediano cuidado y prudencia, debió conocer
o prever, y de que no le dio conocimiento.”
Art. 2354: “ El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad
para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga; y
si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído.”
Art. 2355: “El daño causado por una cosa que cae o se arroja por la parte
superior de un edificio, es imputable a todas las personas que habitan la misma
parte del edificio, y la indemnización se dividirá entre ellas, a menos que se
pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intención de alguna persona
exclusivamente, en cuyo caso será responsable esta sola.”
“Si hubiere una cosa que de la parte de un edificio o de otro paraje elevado,
amenace caída o daño, podrá ser obligado a removerla el dueño del edificio o del
sitio, o su inquilino, o la persona a quien perteneciere la cosa, o que se sirviere de
ella, y cualquiera del pueblo tendrá derecho para pedir la remoción.”
Estos conceptos, para efectos de nuestro estudio, tienen más que ver con
relaciones no originadas en desarrollo del proceso de prestación de servicios de
salud, sino en el simple hecho de que una I.P.S., este funcionando en un edificio
64
que debe ser mantenido responsablemente para evitar que se puedan producir
daños a terceros, teniendo en cuenta que por razón de la actividad que allí se
desarrolla, existe una mayor afluencia de personas.
3.2.4. Por el desarrollo de actividades peligrosas.
Por el desarrollo de actividades que implican un riesgo o peligro especial como lo
establece el Art. 2356:
“ Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de
otra persona, deber ser reparado por esta.
“Son especialmente obligados a esta reparación:
“1. El que dispara imprudentemente un arma de fuego.
“2. El que remueve las losas de una acequia o cañería, o las descubre en calle o
camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí
transiten de día o de noche.
“3. El que obligado a la construcción o reparación de un acueducto o fuente, que
atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por el
camino.”
Aunque los casos que por vía de ejemplo cita nuestro Código Civil, podrían no ser
muy afortunados para el sinnúmero de actividades, que siendo útiles y necesarias
65
o imprescindibles para el desarrollo de determinadas actividades, sí nos
orientan hacia el concepto de responsabilidad especial para quien desarrolle
alguna actividad que implique riesgos o peligros especiales.
En el área de la salud, como fruto de la evolución tecnológica y por virtud de su
objeto, podemos afirmar que existen actividades peligrosas y por ende requieren
de un especial cuidado en su desarrollo.
Así, la operación de un equipo de rayos X, de medicina nuclear, una bomba de
cobalto o una resonancia nuclear magnética, implican unos peligros, para quienes
los operan, para los pacientes y para terceros que pudieran verse afectados por la
radiación incontrolada de uno de estos equipos.
De otro lado, como en las Instituciones Hospitalarias, se está combatiendo una
enfermedad, que es llevada por los pacientes para ser tratada en forma apropiada,
se producen como parte del proceso de atención, secreciones, biopsias, muestras,
contaminadas, que eventualmente podrían dañar a un tercero.
Incluso, la sola
presencia de los enfermos se constituye en un riesgo que también debe
controlarse no solo por el proceso de atención del enfermo, sino por el bienestar
de la sociedad en general y los manejos descuidados que pudiere afectar a
terceros generan una responsabilidad para la IPS.
66
3.3 OBLIGACIÓN LEGAL
Existen diversas disposiciones especificas en salud, que en desarrollo de
preceptos constitucionales como el Art. 49: “La atención de la salud y el
saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a
todas las personas el acceso a los servicios de promoción,
protección y
recuperación de la salud.” Obligan a las I.P.S. a brindar servicios a quien lo
requiera en caso de Urgencia y naturalmente de allí nacen responsabilidades sin
que sea necesario el establecimiento de un contrato.
Especificando este precepto el Decreto 412 de 1.992 determina en su artículo 2º “:
De conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la ley 10 de 1990, todas las
instituciones que ofrezcan servicios de salud están obligadas a prestar atención
inicial de urgencia, independientemente de la capacidad socioeconómica de los
solicitantes de este servicio.”
Surge por disposición de la ley una obligación para todas las I.P.S. que en caso de
incumplimiento serán sujetos de sanciones como las del Art. 49 de la ley 10 de
1.990.
Adicionalmente, el artículo 3º del citado Decreto 412 de 1992 establece las
siguientes definiciones:
67
“1. Urgencia. Es la alteración de la integridad física y / o mental de una
persona, causada por un trauma o una enfermedad de cualquier etiología que
genere una demanda de atención medica inmediata y efectiva, tendiente a
disminuir los riesgos de invalidez y muerte.
“2. Atención inicial de urgencia. Denominase como tal todas las acciones
realizadas a una persona con patología de urgencia y que tiendan a estabilizarla
en sus signos vitales, realizar un diagnostico de impresión y definirle un destino
inmediato, tomando como base el nivel de atención y el grado de complejidad de
la entidad que realiza la atención inicial de urgencia, al tenor de los principios
éticos y las normas que determinan las accionen y comportamiento del personal
de salud.
“3. Atención de urgencia. Es el conjunto de acciones realizadas por un equipo de
salud debidamente capacitado y con los recursos materiales necesarios para
satisfacer la demanda de atención generada por las urgencias.
“4. Servicio de urgencia. Es la unidad que en forma independiente o dentro de
una entidad que preste servicios de salud, cuenta con los recursos adecuados
tanto humanos como físicos y de dotación que permitan la atención de personas
con patología de urgencia, acorde con el nivel de atención y grado de
complejidad previamente definidos por el ministerio de salud para esa unidad.
“5. Red de urgencias. Es un conjunto articulado de unidades prestatarias de
atención de urgencias, según niveles de atención y grados de complejidad,
ubicado cada uno en un espacio poblacional concreto, con capacidad de
68
resolución para la atención de las personas con patologías de urgencia,
apoyado en normas operativas, técnicas y administrativas expedidas por el
Ministerio de Salud. La red actuará coordinadamente por subsistemas de
información, comunicaciones, transporte, insumos, educación, capacitación y de
laboratorios.”
Las I.P.S., al atender pacientes en sus servicios de urgencias, en principio
cumplen una obligación legal y la relación que en un primer momento se establece
es de tipo extracontractual pudiendo convertirse en contractual, cuando el paciente
o sus responsables acuerden con la I.P.S. lo necesario para continuar atendiendo
al enfermo.
La obligación de la I.P.S. no cesa sino hasta tanto, después de eliminar el riesgo
inminente del paciente, lo haya referido al sistema de salud a que pertenezca o al
determinado por las autoridades respectivas, de todas maneras la prestación de la
atención no puede detenerse, en perjuicio del paciente, así este no haya sido
asumido por ningún sistema de salud.
Estas disposiciones, pretenden evitar que se repitan situaciones anteriores en las
que los pacientes morían a las puertas de los hospitales o en manos de las
autoridades que los transportaban en busca de atención,
por falta de una
legislación clara que impusiera estas obligaciones, sin embargo, sería importante
un desarrollo legal para hacer que los demás organismos, como algunas EPS y
69
las autoridades públicas de salud, encargadas de asumir por ley, los costos y la
atención de algunos pacientes que no estén inscritos en ninguna EPS, actúen con
mayor agilidad y responsabilidad en el cumplimiento de estas obligaciones pues
conocedores de la obligación de las I.P.S., se descargan en ellas no definiendo
ágilmente sitios de remisión de sus pacientes y sometiendo a las instituciones a
complejos y demorados trámites para la cancelación de los servicios de Urgencias
prestados por ellas.
Otros desarrollo legales importantes relacionados con estos servicios, son los que
tienen que ver con el Seguro Obligatorio De Accidentes de Tránsito, SOAT,
regulado por el Decreto 1032 de 1991, donde se regula el funcionamiento del
sistema y se establecen sanciones incluso para los funcionarios o empleados que
nieguen los servicios de urgencias a los pacientes que lo necesiten y los
contenidos en el sistema de riesgos profesionales que garantizan por una vía
específica al trabajador la asunción de los costos de atención de un posible
accidente de trabajo.
Otro aspecto importante de aclarar tiene que ver con la situación que se presenta
al momento de atender al enfermo, para que se determine si él se encontraba ante
un inminente peligro para su salud o su vida, o se trate, usando el lenguaje
popular de un urgido de atención, caso de común ocurrencia, pues para buscar
rápida atención los pacientes utilizan estos servicios, en lugar de los servicios de
consulta externa. Luego, para determinar que la afección de un paciente es o no
70
una urgencia debe obligatoriamente atenderse, el Tribunal Nacional de Ética
Médica en sentencia del 31 de agosto de 1989, con ponencia del Magistrado
Humberto González Gutiérrez, precisó: “ Si no existe valoración médica del
paciente mal puede dictaminarse que se trató de una urgencia. Por eso, cuando
se trate de presuntos casos de urgencia, sólo el dictamen médico puede concluir
que no lo es y, en tal caso, resulta viable que por no corresponder a su
especialidad profesional el médico pueda excusarse de atender su caso y proceda
entonces la remisión del paciente al especialista.”
Este fallo, clarifica dos conceptos importantes, la necesidad de la valoración para
determinar si se trata o no de una urgencia y la posibilidad de dirigir la atención
hacia un especialista cuando el caso no pertenece a la especialidad del médico
tratante como le prevé el literal a. del artículo 7º de la ley 23 de 1981 si no se trata
de una urgencia vital.
Este último concepto es bien importante en relación con las IPS, pues la urgencia
vital siempre debe atenderse, obviamente con los medios de que dispone el
hospital según su especialidad o nivel de complejidad y si el caso requiere otro
tipo de atención, se deberá buscar una remisión.
4
OBLIGACIONES DE LA I.P.S.
4.1 OBLIGACIONES DE MEDIOS Y DE RESULTADO.
Según Ospina Fernández:
“Dícese que la obligación es de medios cuando el deudor solamente ha de poner
estos con la diligencia requerida para el logro de un resultado cuya realización el
no garantiza. Tal es la del médico que debe cuidar a su paciente sin que tenga
que responder de la curación de éste, y la del abogado que se encarga de un
pleito que fracasa para su cliente, pese al escrupuloso manejo del litigio por
aquel. La obligación es de resultado cuando la obtención de este queda incluida
en el objeto de aquella. Así, pertenece a esta categoría la que tiene el
arrendatario de restituir la cosa arrendada al vencimiento del término del
contrato.”34
Este concepto, en relación con la obligación de médico, ha sido aceptado por
nuestra Corte:
72
“Señala la Corte que no se debe olvidar que la obligación del médico en los
contratos de prestación de servicios médicos no es de resultados sino casi
siempre de medios”35
Esto quiere decir que:
“El médico se compromete a colocar todos los medios a su alcance para efectuar
un procedimiento (médico o quirúrgico), actuando en apoyo sus conocimientos,
su adiestramiento técnico y su diligencia y cuidado personal para curar o aliviar
los efectos de la enfermedad, sin poder garantizar los resultados, previa
advertencia de los posibles riesgos y complicaciones inherentes al mismo.”36
O como dice C. P. Tejada:
“La obligación del médico es una sola, y es realizar su actividad de la mejor
manera posible, de acuerdo a los conocimientos adquiridos y actualizados y
conforme las técnicas y usos existentes y aceptados por las autoridades medicas,
con miras a que el resultado sea el que normal y ordinariamente debe
producirse.”37
Estos conceptos, que aunque referidos a la relación con el médico, son también
aplicables a la relación con la institución hospitalaria, cuando ella está ofreciendo
73
al paciente atención integral; Es decir, médica y asistencial, total o parcialmente,
porque puede darse el caso de un paciente que recibe servicios de tratamiento de
su médico y de la Institución donde se encuentre, como en las Inter.-consultas, los
servicios de anestesia y es claro que los resultados de la atención dependen de un
sin numero de circunstancias. Luego, la obligación será de medios respecto de
ellos, salvo como también dijo la Corte:
“En la cirugía estética la obligación es de medios y no de resultado, salvo cuando
las partes convienen y el médico así se obliga a producir un efecto
determinado”:38
En síntesis, en relación con las obligaciones de la atención en salud, la obligación
es de medios en cuanto al resultado de la misma, es decir, salvo un compromiso
específico en ese sentido, la obligación se extiende a utilizar los conocimientos
adquiridos, medios técnicos y usos aceptados (lex artis), para buscar la
recuperación del paciente.
Sobre este último concepto es conveniente aclarar que:
“ La Ley del Arte, o regla de la técnica de actuación de la profesión de que se
trata, ha sido empleada para referirse a un cierto sentido de apreciación sobre si
la tarea ejecutada por un profesional es o no correcta o se ajusta o no a lo que
74
debe hacerse; en definitiva, si corresponde con la actuación de un buen
profesional, un buen técnico o un buen artesano. Es decir, se intenta calificar si la
actuación del profesional se ajusta al concepto de excelencia en el momento en
que se juzga dicha actuación” 39
Ahora bien, la actuación de la I.P.S., en su relación con el paciente contiene otras
múltiples obligaciones como, el alojamiento, la alimentación, el cuidado médico y
de
enfermería,
medicamentos,
los
servicios
diagnósticos,
el
suministro
oportuno
de
que individualmente consideradas son de resultado. Esto es,
brindar la alimentación oportuna, ofrecer los servicios diagnósticos oportunamente
y con la calidad necesaria, independientemente de su resultado, suministrar los
medicamentos conforme a lo ordenado por el médico, y en este sentido, nuestro
Consejo de Estado se ha pronunciado así:
“Las obligaciones del médico son de medio y no de resultado, pero no puede esto
significar que el acierto de los médicos y la ausencia de culpa en sus
procedimientos exonere automáticamente a la administración, cuando resulta
ostensible un descuido, una equivocación, un error eventualmente originado en el
mantenimiento del equipo quirúrgico del hospital y ajeno a la conducta de los
profesionales intervinientes
en el tratamiento quirúrgico. Dentro del normal
desarrollo de las funciones hospitalarias se encuentra el suministro normal a los
pacientes de las drogas, alimentos, atenciones y servicios adecuados para
conservar su salud y mantener su integridad y su vida.”40
75
La I.P.S., pone a disposición del paciente diferentes medios para que, bajo la
dirección de un médico tratante se logre recuperar al enfermo, pero cada uno de
esos medios, aunque forma parte de un contrato global de asistencia, sea en si
una obligación independiente que debe cumplirse con la calidad y oportunidad
requeridas, y es en ese sentido que estas obligaciones son en si mismas de
resultado, además, porque podría existir independientemente y ser usadas de esa
forma por el enfermo, como en el caso del uso de las salas de cirugía para un
procedimiento ambulatorio, los exámenes de diagnostico, el servicio de
alimentación o la venta de droga como lo hace una farmacia.
La IPS se obliga de diferentes formas dependiendo del tipo de relación o servicio
que este ofreciendo, así, si ha asumido el servicio integral, como en una atención
medica y de asistencia o de urgencias como lo dice nuestro Consejo de Estado:
“La responsabilidad médica sigue siendo tratada en la jurisprudencia de la
corporación como de medios, o sea de prudencia y diligencia, lo que obliga al
profesional de la medicina y a los centros de atención, a proporcionar al enfermo
todos aquellos cuidados que conforme a los conocimientos científicos, y a la
practica del arte de curar, son conducentes para lograr el fin deseado, siendo
igualmente cierto que no se puede ni debe asegurar la obtención del mismo.”41
76
A lo anterior debe agregarse, en el caso de las IPS, lo que tiene que ver con el
nivel de complejidad de cada institución que delimita la extensión de sus
obligaciones,
determinando
que
no
debe
exceder
imprudentemente
sus
capacidades al atender un enfermo, lo mismo que en el caso de urgencias
tampoco se puede exigir más de aquello que habitualmente está ofreciendo.
De otro lado, en los casos en que se prestan por parte de la IPS solamente los
servicios de hospital, se confunden obligaciones de medios y de resultado, es
decir de prudencia y diligencia al desarrollar la actividad, y de cumplir una
obligación determinada, como una estancia, el servicio de alimentación o el
oportuno suministro de una droga.
Como dice Sergio Yépez Restrepo,
“Las obligaciones de la clínica pueden ser de medio o de resultado según la
naturaleza de la prestación.
Así las cosas, cuando esta prestación es médica, la regla general, dice que la
obligación es de medio por no estar obligada la institución a que el enfermo se
cure.
Sin embargo, en lo que atañe al alojamiento, el suministro de alimentos y la
administración de drogas, la obligación es de resultado, ya que se debe
77
proporcionar una habitación en un estado adecuado y entregar las drogas y los
alimentos sin que estén vencidos ni alterados.
Igualmente, la institución está obligada a mantener los aparatos e instrumentos
que se utilizan para los diversos usos hospitalarios en perfecto estado, so pena
de responder por los daños que se causen a los pacientes a raíz de los defectos
en ellos”42
De igual manera, la Corte ha señalado:
“ Surgen para la entidad asistencial obligaciones que pertenecen a la naturaleza
misma del acuerdo, que hacen parte suya en condiciones normales de
contratación, tales como las de suministrar habitación y alimentos al enfermo, lo
mismo que las drogas que le prescriban los facultativos, la de un debido control y
la atención por parte de los médicos residentes
y enfermeras del
establecimiento, que para excluirlas válidamente se debería pactar en contrario
con tal que no se desnaturalice el contrato.”43
Queda claro entonces, que para la IPS existen obligaciones de medio y de
resultado en su relación con el paciente. Falta sólo ver lo que tiene que ver con la
obligación de seguridad, es decir, la que impone al Hospital el compromiso de que
su paciente no sufra ningún accidente mientras esta siendo atendido, y al respecto
el tratadista Javier Tamayo señala:
78
“ Esa obligación es, en principio, en relación con los daños que sufre el paciente
que no ha desempeñado ningún papel activo en la producción del perjuicio, como
cuando un tercero o cualquier objeto del hospital lesionan al paciente; pero es de
medio, en relación con los daños que éste sufra cuando ha desempeñado un
papel activo en la producción del hecho, como cuando el enfermo, al levantarse,
sufre una fractura. En este último caso, la víctima deberá probar alguna falla en el
instrumental o una defectuosa información suministrada por el hospital.”44
Se ratifica finalmente con este concepto, la existencia para la IPS de obligaciones
de medio y de resultado, al desarrollar su actividad, luego, en cada caso deberá
analizarse la situación para determinar frente a qué tipo de obligación nos
encontramos.
4.1.1 Diferencias entre obligaciones de medio y de resultado
Ha quedado claro que las IPS pueden tener obligaciones de medio y de resultado,
en las primeras se obligan a poner todos los medios a su alcance para tratar de
lograr un resultado pero sin garantizarlo y en las segundas a cumplir unas
obligaciones especificas como el otorgamiento de alimentación o la presencia de
los medicamentos o insumos necesarios.
79
En relación con esto propone el Doctor Javier Tamayo Jaramillo:
“En las obligaciones de medio el deudor se obliga a ejecutar, con toda la
prudencia y diligencia que le sea posible, una conducta tendente a alcanzar el
resultado pretendido por el acreedor, pero no a obtener ese resultado. Mientras
que en las obligaciones de resultado el deudor, por disposición expresa del
legislador, por acuerdo de las partes, o por la naturaleza de las cosas,... se obliga
a lograr el resultado pretendido por el acreedor. Y como consecuencia lógica de
ese diferente contenido de las dos obligaciones, la carga de la prueba obra de
distinta manera en una y otra. En las obligaciones de medio, unas veces el
acreedor debe demostrar la culpa del deudor, y otras la culpa del deudor se
presume, pero este puede desvirtuarla demostrando diligencia y cuidado, es
decir, ausencia de culpa. En cambio, en las obligaciones de resultado, el deudor
unas veces sólo se exonera demostrando una causa extraña, y en otras ni
siquiera la causa extraña lo libera de la responsabilidad que pesa en su contra”.45
Establece una propia interpretación al inciso del artículo 1604 de nuestro Código
Civil “La prueba de la diligencia y cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la
prueba del caso fortuito al que lo alega”, dejando de lado el principio general de
acuerdo con cual la carga de la prueba corresponde al actor según el artículo 1757
del Código Civil, cuando afirma que en algunos casos se presume la culpa del
deudor en tratándose de obligaciones de medio. Luego consideramos más
apropiado el concepto según el cual en las obligaciones de medio quien demanda
tendrá que demostrar la falta de cuidado o el comportamiento negligente, o para el
caso de nuestro estudio,
la omisión al emplear la técnica médica
y en las
80
obligaciones de resultado el incumplimiento hace presumir la culpa del
demandado y solo se exonera por la presencia de una causa extraña y en algunos
casos ni siquiera eso lo exonera de culpa.
4.2 LA CALIDAD EN EL SERVICIO
De acuerdo
con la justificación del Manual de Acreditación para Instituciones
Hospitalarias:
“En Colombia el sector salud ha venido creciendo aisladamente en los subsectores privado y público, configurando cada sub-sector una modalidad y una
problemática propia que muestra disparidad en la calidad de la prestación de
servicios.
“Si bien las instituciones del sector salud en Colombia una vez cumplan los
requisitos legales para su funcionamiento están habilitadas para la prestación de
servicios, esto no garantiza en ninguna forma la calidad de ellos.”46
El Decreto 2174 del 28 de Noviembre de 1996 se organiza el Sistema Obligatorio
de Garantía de Calidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud y el
Decreto 2753 de Noviembre 13 de 1997 en su articulo 5 define:
81
“ De la calidad del servicio”:
Los prestadores de servicios de salud deben cumplir con los requisitos sanitarios
y de funcionamiento vigentes, en especial aquellos contemplados en la Ley 9 de
1979, el decreto 2240 de 1996, la resolución 4445 de 1996 y las demás normas
que los modifiquen o los adicionen. Igualmente deben cumplir y desarrollar las
normas sobre el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad, con el fin de lograr
el mejoramiento continuo de esta, en particular lo señalado en el decreto 2174 de
1996 y las normas que lo reglamenten, modifiquen o adicionen.”
Y la Resolución 04252 de Nov. 14 de 1997 del Ministerio de Salud complementa:
“ARTICULO 1. - DEFINICIÓN Y CAMPO DE APLICACION.
Sin perjuicio de lo dispuesto en las disposiciones sanitarias vigentes en la
materia, los requisitos esenciales a que se refiere la presente reglamentación
son
las condiciones mínimas de personal,
infraestructura física, dotación,
procedimientos técnico-administrativos, sistemas de información, transporte y
comunicaciones y auditoria de servicios, que deben cumplir todos
los
prestadores de servicios de salud a los que se refiere el parágrafo 2 del artículo 1
del Decreto 2174 de 1996, para garantizar que la atención de los usuarios sea
prestada en condiciones de accesibilidad, oportunidad, seguridad y racionalidad
técnica y científica.
82
“PARAGRAFO PRIMERO.- Los requisitos esenciales se establecen en el
anexo técnico el cual es parte integral de la presente resolución.
“PARAGRAFO SEGUNDO.- Para los servicios no contemplados en el anexo
técnico de la presente resolución se entienden como requisitos esenciales los
establecidos en las normas generales vigentes.
“ARTICULO 2. - DEFINICIÓN DE LA DECLARACION DE REQUISITOS
ESENCIALES.
“La Declaración de Requisitos Esenciales es la manifestación mediante la cual los
prestadores de servicios de Salud, afirman ante la autoridad competente que los
servicios que ofrecen cumplen con los requisitos esenciales establecidos por el
Ministerio de Salud.
“Teniendo en cuenta los diferentes conceptos ya analizados en relación con la
actividad de salud que puede ser desarrollada en una IPS, aparece claramente
como un concepto fundamental, dado que se trata de personas jurídicas que
desarrollan sus actividades por intermedio de personas que organizadas
apropiadamente y contando con unos determinados recursos buscan obtener un
resultado, la necesidad de contar con mecanismos apropiados de controlar el
funcionamiento correcto y armónico de estos recursos”.
En ese mismo orden de ideas, el Ministerio de Salud se ha preocupado por
expedir diversas normas sobre el funcionamiento de las IPS, así, la resolución
4252 de Noviembre 14 de 1997, en su artículo 7º determina:
83
“ARTICULO 7. - DE LOS REQUISITOS GENERALES PARA SER IPS:
“Las I.P.S cumplirán con los siguientes requisitos
“a. Requisitos administrativos
“Declaración de Requisitos Esenciales para la prestación de servicios.
“Estructura orgánica y funcional
“Autonomía administrativa que podrá acreditarse mediante la certificación de las
facultades administrativas otorgadas o asignadas al responsable de la Dirección
de la respectiva I.P.S.
“Manual de Procesos, Procedimientos y Funciones.
“Reglamento interno de trabajo o su equivalente.
“Revisor fiscal.
“b. Requisitos técnico científicos.
“Manejo sistemático de historias clínicas individualizadas.
“Un Sistema de garantía de calidad que incluya un Plan de Mejoramiento de la
Calidad.
“Programa de Salud Ocupacional.
“Plan de urgencias, emergencias y desastres.
“c. De los Requisitos de Información
84
“Las IPS deben contar con un sistema de información de acuerdo a las normas
del Ministerio de Salud en:
“Registro de las actividades de salud desarrolladas diariamente y consolidados
mensuales.
“Sistema de vigilancia epidemiológica, notificación obligatoria.
“Reporte a la Dirección Territorial de Salud, a las EPS y a la Superintendencia
Nacional de Salud de la información que estas requieran
“Sistema de Información Financiera que incluya: Presupuesto, contabilidad de
Costos de conformidad con lo establecido en el parágrafo del articulo 185 de la
Ley 100 de 1993, facturación y Cartera.
“PARAGRAFO PRIMERO: Están excluidas de tener revisor fiscal las Instituciones
Prestadoras de Servicios de Salud que no requieran personería jurídica.
“PARAGRAFO SEGUNDO: El revisor fiscal debe posesionarse ante la junta
directiva de la Institución o quien haga sus veces y este acto debe ser notificado a
la Superintendencia Nacional de Salud”.
Como podemos observar en el citado artículo a las I.P.S., se les exige una
organización
autónoma
en
diferentes
aspectos
que
les
permita
prestar
adecuadamente unos servicios según su grado de complejidad, que a su vez
están regulados en forma detallada en los anexos técnicos mencionados en las
normas sobre declaración de requisitos esenciales, y tienen que ver con áreas
físicas, personal, dotaciones y suministros;
Tiene obligaciones sobre su
85
funcionamiento interno como con las autoridades de salud y la comunidad en
general que poseen diversas regulaciones detalladas y deben cumplir controles
periódicos sobre su funcionamiento, o a través del trabajo de inspección de las
autoridades respectivas o por la obligación de enviar reportes periódicos de su
funcionamiento y están además obligadas a llevar unos determinados sistemas de
información tanto contables como médicos (historias clínicas)
4.2.1 LA PLANTA FISICA
Existen diversas normas en los sistemas de acreditación de las I.P.S., (Decreto
2753/97, Resolución 4252/97) y normatividad especifica (decreto 2240/96 y
Resolución 4445/96), acerca de cómo deben construirse los hospitales según su
nivel de complejidad y que eventualmente por su incumplimiento podrán generar
una responsabilidad determinada.
El Decreto 2240 de Diciembre 9 de 1996 determina las condiciones sanitarias que
deben cumplir las I.P.S., así:
“ARTICULO 1. - Definición
“Para efectos del presente decreto se definen como establecimientos
hospitalarios y similares, todas las instituciones prestadoras de servicios de salud,
86
públicas,
privadas o mixtas, en las fases de promoción, prevención,
diagnóstico, tratamiento y rehabilitación física o mental.
“ARTICULO 2. - Modalidad de instituciones prestadoras de servicios de salud
“Las instituciones prestadoras de servicios de salud según el tipo de servicio que
ofrezcan, pueden clasificarse como instituciones hospitalarias e instituciones
ambulatorias de baja, mediana y alta complejidad.
“ARTICULO 3. - Campo de aplicación.
“Las disposiciones del presente decreto se aplicarán a todas las instituciones
prestadoras de servicios de salud. Cuando no se indique expresamente, debe
entenderse la obligatoriedad de los requisitos para todas las
instituciones
prestadoras de servicios de salud.
“Las edificaciones, donde a la fecha de la expedición del presente decreto,
funcionen las instituciones prestadoras de servicio de salud, deberán adecuarse a
las disposiciones aquí contenidas de acuerdo al plan de cumplimiento que se
establezca de común acuerdo con la Dirección Seccional, Distrital o Local de
Salud competente o su equivalente.”
Se establecen dentro de estas disposiciones una serie de normas acerca de las
áreas mínimas de los diversos servicios con que puede contar un hospital, las
zonas de circulación, para publico, servicios sanitarios en relación con el número
de personas, condiciones de las áreas de cirugía, cuidado Intensivo, ayudas
diagnósticas, instalaciones eléctricas, hidráulicas y sanitarias, en fin, toda una
87
reglamentación de requisitos mínimos que debe cumplir una I.P.S., para poder
acreditarse como tal y de acuerdo a su nivel de complejidad.
Estos preceptos, buscan ordenar las condiciones físicas de los centros
hospitalarios existentes, para los cuales se otorgaron plazos de cumplimiento, y
evitar
el nacimiento de nuevas Instituciones que no estén debidamente
adecuadas para el desarrollo de estas actividades.
Del estudio de esta serie de condiciones se observa que se orientan a lograr que
las instituciones de salud funcionen en sitios debidamente acondicionados o
construidos para este fin y que dichas condiciones buscan facilitar la labor de
atención del paciente, facilitar el acceso a ellas y prevenir la posibilidad de afectar
a la comunidad con las actividades realizadas dentro de la I.P.S.
Adicionalmente, con la expedición del nuevo código antisísmico (Ley 400 de
1998), se estableció un plazo para las I.P.S., que no cumplan con él, para que
desarrollen los trabajos necesarios en sus construcciones, a fin de ajustarse a esta
norma; lo cual plantea una seria problemática para el sector salud del país, puesto
que la gran mayoría de centros hospitalarios no cuentan con estructuras
antisísmicas acordes con estas nuevas normas, los costos de construcción
ordenados son considerables, para desarrollar estos trabajos, muy probablemente,
sea necesario cerrar en forma parcial o total, temporalmente las Instituciones,
generando un lucro cesante, que a más de la crisis financiera, común
88
denominador de todas las IPS, públicas o privadas, hace dudar seriamente en
la posibilidad de cumplir lo ordenado en la ley.
La existencia de todos estos desarrollos normativos, ratifica que para ser una IPS
se debe contar con unas instalaciones físicas apropiadas para la atención de
enfermos, seguras para los pacientes y en cuanto a las protecciones exigidas por
el manejo de radiación o de desechos patógenos, y para la presencia y circulación
de pacientes y visitantes y que garanticen su permanencia aún en eventos
catastróficos para poder seguir cumpliendo su cometido.
Las autoridades secciónales de salud son las responsables, mediante visitas, de
verificar el cumplimiento por parte de las IPS de estas normas.
4.2.2 LA DOTACION
Fuera de lo relativo a condiciones de las construcciones destinadas a brindar
servicios de salud, las disposiciones sobre requisitos mínimos se han ocupado de
definir el equipamiento mínimo de los diferentes servicios hospitalarios y que se
orientan a garantizar al paciente las condiciones necesarias para una buena
atención.
89
Se especifica en las normas la exigencia de determinadas condiciones de las
dotaciones según los servicios.
Se regulan aspectos relativos
a muebles, que deben ser apropiados para la
actividad y con diseños especiales para facilitar el trabajo médico y brindar
seguridad al enfermo, que por su especial condición debe ser protegido.
Igualmente, se definen aspectos mínimos sobre el equipamiento, en cuanto a
cantidad y calidad; además, se exige que existan programas de mantenimiento de
los equipos y de las instalaciones.
Todo esto, orientado a que cuando se atienda a un enfermo se cuente con lo
necesario y en buenas condiciones de funcionamiento.
El Hospital es responsable por el buen funcionamiento de su dotación cuando está
prestando el servicio y debe en consecuencia, tomar todas las medidas necesarias
para lograr este cometido, desde cuando define la dotación que ha de adquirir, en
donde debe tener en cuenta las garantías ofrecidas por su proveedor y
posteriormente a la compra todo lo relativo al adecuado mantenimiento, sea que lo
desarrolle directamente o por intermedio de contratistas de servicio.
Los requisitos, como su nombre lo indica, son los mínimos exigidos y no se debe
pensar que al demostrar que ellos se poseen se está operando correctamente, es
necesario también que la dotación este funcionando correctamente cuando se
requiere y que el personal a cargo la sepa operar como debe ser, mas hoy día,
90
que la tecnología médica, se ha desarrollado y la operación de ciertos equipos y
su interpretación exigen entrenamiento apropiado.
De otro lado, las normas exigen determinadas cosas según el servicio y el grado
de complejidad de la atención que va a prestarse, luego si por alguna razón,
diferente de una urgencia vital, se desarrollan actividades para las cuales no se
esté preparado se actuaría imprudentemente arriesgando la vida del paciente.
Hoy en día, el equipamiento en la actividad de salud, es fundamental y para
muchos diagnósticos, procedimientos o circunstancias es indispensable contar
con él en optimas condiciones de funcionamiento, y las IPS deben procurar por su
existencia y buen funcionamiento permanente o por lo menos, porque es posible
que a pesar de contar con él y darle adecuado mantenimiento, en el momento de
requerirlo, falle, entonces se debe probar, por parte de la institución que el equipo
fue, al momento de adquirirlo, correctamente seleccionado, es decir, en lo relativo
a los requerimientos técnicos para el objeto que debía cumplir, el nivel de la
tecnología, al momento de la compra, que estaba siendo bien operado, pues había
sido correctamente instalado y el personal sabía operarlo correctamente y que
estaba siendo bien mantenido, pero a pesar de ello se presentó la falla.
91
Como dice el tratadista Gilberto Martínez Ravé:
“Las clínicas y los hospitales deben mantener los equipos que la ciencia y la
técnica han aceptado para los tratamientos de las enfermedades o trastornos de
la salud. Esos equipos, algunos costosos y otros no tanto, deben encontrarse en
perfectas condiciones de funcionamiento y con el personal capacitado para
utilizarlos adecuadamente. El número, clase y calidad de los equipos, dependen
de los servicios que la institución ofrece. Por lo tanto serán más sofisticados en
aquellos establecimientos que ofrecen al público servicios muy especializados. Lo
serán menos en aquellos establecimientos que ofrecen servicios de medicina
general. Pero, es indispensable, que los equipos e instrumentos correspondan a
los servicios ofrecidos.”47
“ La proliferación de equipos médicos y su uso cada vez más indiscriminado ha
llevado a que en ocasiones se pueda producir daño al paciente. La
responsabilidad de este daño puede recaer sobre el médico que utiliza en forma
inadecuada, o sin el debido conocimiento y entrenamiento, los instrumentos y
equipos. En otras oportunidades, el daño puede ser consecuencia necesaria de
la utilización de dichos implementos.”
48
El uso de equipos para dar servicios en salud, no solo es una obligación legal sino
una necesidad de la misma actividad, que genera obligaciones para quien los
utiliza, no solo por el correcto uso de los mismos al atender un paciente, sino
92
también por posibles consecuencias en el paciente o un tercero por daños
producidos por fallas de los mismos.
4.2.3 LOS SUMINISTROS
Para cumplir a cabalidad sus obligaciones la I.P.S. requiere proporcionar al
paciente de acuerdo con lo indicado por su médico los medicamentos o materiales
que este requiera para su tratamiento, en las cantidades, calidades y oportunidad
necesaria según haya sido prescrita y su aplicación se hará, o por el médico,
como cuando el cirujano coloca una prótesis o una sutura en procedimiento
quirúrgico, o bajo la responsabilidad de la I.P.S a través de su personal, como la
administración de droga en un servicio de hospitalización a cargo de las
enfermeras.
Lo anterior se refiere a elementos utilizados directamente sobre el paciente, pero
también existen otros materiales necesarios dentro de la Institución, como
desinfectantes, jabones, que son usados en algunas labores y deben cumplir con
especiales condiciones que los hagan útiles para los oficios en que se usen y no
afecten negativamente ninguna otra persona o actividad desarrollada en la IPS.
En cuanto al primer grupo, la IPS, debe en consecuencia asegurarse del origen,
administración, almacenamiento, distribución y en algunos casos aplicación de los
93
medicamentos o materiales requeridos por sus pacientes durante su atención
para poder garantizar su calidad.
Nuestra legislación a través del Decreto 677 de Abril 26 de 1995 reglamenta el
registro y licencias, el control de calidad y el régimen de vigilancia de los
medicamentos, define en su Articulo 2º:
“MEDICAMENTO: Es aquel preparado
farmacéutico obtenido a partir de principios activos, con o sin sustancias auxiliares,
presentado bajo forma farmacéutica, que se utiliza para la prevención, alivio,
diagnostico, tratamiento, curación o rehabilitación de la enfermedad. Los envases,
rótulos, etiquetas y empaques hace parte integral del medicamento, por cuanto éstos
garantizan su calidad, estabilidad y uso adecuado; INSUMOS PARA LA SALUD:
Son todos los productos que tienen importancia sanitaria tales como: materiales de
prótesis y órtesis, de aplicación intracorporal de sustancias, los que se introducen al
organismo con fines de diagnostico y demás, las suturas y materiales de curación en
general y aquellos otros productos que con posterioridad se determine que requieren
de registro sanitario para su producción y comercialización.“
En su artículo sexto dispone que los fabricantes de estos productos deben obtener
licencia sanitaria de funcionamiento y en el artículo trece determina:
“DEL REGISTRO SANITARIO: Todos los productos de que trata el presente
Decreto, requieren para su producción, importación, exportación, procesamiento,
envase, empaque, expendio y comercialización de Registro Sanitario, expedido
por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y alimentos “INVIMA” o
94
por la Autoridad Sanitaria delegada, previo el cumplimiento de los requisitos
técnico-científicos, sanitarios y de calidad previstos en el presente Decreto.”
Y dentro de su articulado establece todos los aspectos relativos al registro
sanitario de los diferentes productos y las normas vigilancia y control necesarias
para hacerlo cumplir incluso el Artículo 102 determina:
“DE LA RESPONSABILIDAD: Los titulares de licencias de funcionamiento y
registros sanitarios otorgados conforme al procedimiento previsto en el presente
Decreto, serán responsables de la veracidad de la información suministrada y del
cumplimiento de las normas sanitarias bajo las cuales fue expedido el acto
administrativo que los otorga. El fabricante y el titular del registro sanitario deben
cumplir en todo momento las normas técnico-sanitarias, así como las condiciones
de fabricación y de control de calidad exigidas, y es bajo este supuesto que el
INVIMA expida la correspondiente licencia o registro. En consecuencia, los
efectos adversos que sobre la salud individual o colectiva pueda experimentar la
población usuaria de los productos, por trasgresión de las normas y / o
condiciones establecidas, será responsabilidad de los fabricantes y titulares de
los registros sanitarios.”
Es de anotar, que aunque en el artículo 2º, se definen lo que son los insumos para
la salud no se reglamenta como en el caso de los medicamentos, lo relativo a su
registro sanitario y solo los menciona en el ámbito de las definiciones iniciales,
95
dejando un vacío muy grande, pues el desarrollo de la tecnología ha sido
importantísimo en este tipo de elementos que son de uso diario en todo nuestro
sistema de salud.
Para la IPS es fundamental poder acudir a su proveedor cuando algún
medicamento o producto usado en la atención de sus pacientes no produce los
efectos ofrecidos por el fabricante o genera efectos nocivos a sus pacientes,
siempre y cuando se esté utilizando de acuerdo a la técnica correspondiente y la
falla no obedezca a errores en la manipulación del producto.
Este es un punto bien importante pues se está poniendo en boga la práctica de las
EPS de establecer convenios directos con proveedores, normalmente de artículos
costosos (Ej. : prótesis para ortopedia), mediante los cuales, cuando ellos son
necesarios, los envían para ser aplicados, sin tener en cuenta para nada los
criterios científicos de las Instituciones y sin que ellas hayan previamente
establecido convenios con estos proveedores. Esta práctica, no solo afecta las
menguadas finanzas de los hospitales, sino también tiene implicaciones sobre la
responsabilidad de la IPS, toda vez, que se está imponiendo el uso de una
determinada marca o forma de atención.
De otra parte nuestro Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud a través del
Acuerdo 083 de diciembre 23 de 1997, definió el listado de medicamentos del
Sistema de Seguridad Social en Salud con base en el perfil epidemiológico de
96
nuestra población de forma tal que se determina el listado de medicamentos
esenciales para el sistema.
Además, la Resolución 05061 del 23 de Diciembre de 1997 dispone la obligación
de establecer en cada I.P.S un Comité Técnico-Científico para regular lo relativo a
medicamentos dentro su propia Institución.
Estas regulaciones que llegan a limitar el uso de medicamentos y con base en las
cuales las EPS, imponen a los prestadores controles en la formulación, también
permiten que en un determinado caso cuando el paciente lo requiera es posible
para el tratante salirse del esquema como lo establece el artículo 7º de la
Resolución 5061 del 23 de Diciembre de 1997, al referirse a los casos de urgencia
evidente.
Sin embargo, aunque las autoridades con buen criterio han buscado regular el uso
indiscriminado
de
medicamentos,
con
frecuencia
existen
conflictos
entre
promotores y prestadores, cuando estos últimos se ven obligados a usar drogas
que se salen del listado del POS, ya que los trámites de autorización no siempre
son ágiles y están al parecer mas orientados en la realidad a controles de tipo
financiero y no científico.
De otro lado, los diferentes manuales tarifarios que se han puesto mas en boga,
agrupan en algunos servicios, con valores globales, los diferentes materiales que
97
se usan en mayor o menor cantidad para atender un paciente lo cual puede
llevar a un serio deterioro de la calidad de la atención en busca de hacer
costeables las operaciones.
Las IPS, están obligadas a mantener a disposición de sus pacientes las drogas o
elementos que ellos llegaren a necesitar, a garantizar la calidad de los mismos,
para lo cual deben asegurarse
que tanto sus proveedores, como los
medicamentos que ellos les vendan cumplan con lo ordenado por nuestras leyes,
a administrar adecuadamente dichos suministros, es decir, contar con sistemas
apropiados de almacenamiento, distribución, preparación o esterilización y
aplicación y a que el personal que participe en cualquiera de estos procesos este
debidamente capacitado, todo lo anterior de acuerdo con su nivel de complejidad.
4.2.4 EL PERSONAL
Para poder desarrollar las actividades de prestación de servicios de salud las
I.P.S. deben formar unos equipos de trabajo con diversos profesionales de la
salud o afines, incluso personas no profesionales, que también habrán de
participar en el proceso de atención del paciente.
Al respecto el Decreto 2753 Nov. 13 /97 en su articulo 8º determina:
98
“ARTICULO 8.
Del Recurso Humano:
“El personal responsable de la prestación directa de servicios de salud debe
contar con el Título profesional, universitario, de especialista, tecnólogo, técnico o
auxiliar en el área de la salud, que los acredite como tales. Los prestadores de
servicios de salud deben tener un archivo en el cual reposen la historia laboral y
los contratos laborales con las certificaciones antes mencionadas.
“Los prestadores de servicios de salud deben contar con el recurso humano
necesario en cantidad e idoneidad acorde con los servicios que van a ofrecer, de
tal manera que puedan prestarlos oportuna y eficazmente.”
Luego la I.P.S., es responsable de controlar que su recurso humano posea las
calidades profesionales requeridas para ejercer la actividad para la cual fue
contratado y se encuentra debidamente organizado para ejecutar las labores
asistenciales, es decir, está distribuido en turnos, áreas de trabajo y cantidad
dependiendo de los requerimientos del servicio. Estos aspectos se encuentran
regulados en las normas de requisitos esenciales y se orientan, con base en
estudios previos, a que las instituciones cuenten con el personal necesario de
acuerdo con su nivel de complejidad y tamaño.
Diversas disposiciones regulan el ejercicio de las profesiones del área de la salud,
así: la Ley 14 de 1962 regula el ejercicio de la medicina y la cirugía; la ley 6ª de
99
1991 la especialidad de la anestesióloga; la ley 87 de 1946 la profesión de
enfermería; la ley 36 de 1993 la profesión de Bacteriólogo; la ley 9ª de 1976 la
profesión de fisioterapia; la ley 31 de 1982 la profesión de terapia ocupacional; la
ley 58 de 1983 la sicología; la ley 23 de 1962 la de químico farmacéutico; la ley 73
de 1979 la de nutrición y dietética; la ley 6ª de 1982 la de instrumentación técnicoquirúrgica y la ley 35 de 1989 la de odontología.
Todas estas normas regulan requisitos para poder ejercer las determinadas
profesiones a partir de la obtención del respectivo título universitario o de técnico o
tecnólogo, expedido por un centro de estudios debidamente reconocido por el
Estado y establece la posibilidad de ejercer dichas profesiones bajo la modalidad
de un ejercicio independiente o mediante vinculación con Instituciones de salud.
Es importante anotar, que dentro de la medicina se han venido desarrollando
diversas especialidades y sub -especialidades con largos estudios en las
Universidades, cuyo ejercicio profesional no tiene una normatividad especifica.
Para estos casos, lo más prudente por parte de la I.P.S., es exigir a estos
profesionales las constancias y certificados correspondientes y verificar
las
calidades de los centros docentes que los expiden para así permitir a estos
profesionales ejercer.
100
Aunque el recurso humano de la I.P.S. puede estar vinculado con ella de
diversas maneras, mediante contratos de trabajo,
a través de contratistas de
servicios como alimentación, enfermería, aseo, mantenimiento, servicios médicos
con grupos de profesionales por especialidades, profesionales independientes que
usan las IPS para atender a sus pacientes particulares o de las EPS a las cuales
están adscritos, en todo caso estas personas deben acatar las normas de la IPS
en la cual estén trabajando y la Institución impondrá los requisitos que debe
cumplir quien vaya a ejercer, de forma tal, que evite por ejemplo, el desarrollo de
actividades de alta especialidad a profesionales que no lo son, o la vinculación a la
Clínica de personal que no haya sido adecuadamente preparado para laborar en
este tipo de Empresa.
Esto ultimo tiene que ver sobre todo con el personal no profesional o de
profesiones que no son del área de la salud, pues a diferencia de los profesionales
de la salud que conocen el medio especial en el que han de laborar, ellos
requieren entrenamiento apropiado sobre temas como bioseguridad etc.
El recurso humano debe organizarse para desarrollar su trabajo adecuadamente,
es decir, cubriendo durante los tiempos necesarios los diferentes servicios según
su tamaño y especialidad, cuidando de no incurrir ni en excesos que afecten los
costos o defectos que pongan en riesgo la actividad pues se podría incurrir en “
responsabilidad médica institucional, por los excesivos turnos en los que deban
laborar los médicos, poniendo en peligro la vida del paciente”49 y esto no solo es
101
aplicable al personal médico también al paramédico y de enfermería pues un
exceso injustificado de turnos afecta su atención y rendimiento laboral.
4.2.5. LOS SISTEMAS DE INFORMACION
Las IPS están obligadas a manejar información de diferente tipo y para diversos
fines, unos relativos al manejo especifico del paciente como la Historia Clínica,
otras relacionadas con su papel en la Sociedad que por la actividad que
desarrollan les impone obligaciones de informar sobre la presencia de ciertas
patologías lo mismo que, al reportar sus actividades al Sistema General de
Seguridad Social en Salud se pueden trazar más acertados programas de
prevención y promoción, y
por ultimo,
otras para cumplir con las normas
contables y financieras y poder a través de ellas ejercer un control.
En cuanto a la Historia Clínica, la ley 23 de 1981 en sus artículos 33 a 36
determina qué es la Historia, quien puede tener acceso a ella, que es además un
registro obligatorio y se otorga al Ministerio de Salud la facultad de implantar los
modelos relacionados con su diligenciamiento; y en desarrollo de esa facultad, el
Ministerio a expedido diversas Resoluciones, la más reciente es la 1995 de 1999
que en su artículo 1º contiene las siguientes definiciones:
102
“a. La historia Clínica es un documento privado, obligatorio y sometido a reserva,
en el cual se registran cronológicamente las condiciones de salud del paciente,
los actos médicos y los demás procedimientos ejecutados por el equipo de salud
que interviene en su atención. Dicho documento únicamente puede ser conocido
por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la ley.
“b. Estado de salud: El estado de salud del paciente se registra en los datos e
informes acerca de la condición somática, psíquica, social, cultural, económica y
medioambiental que puedan incidir en la salud del usuario.
“c. Equipo de salud: Son los profesionales, Técnicos y Auxiliares del área de la
salud que realizan la atención clínico asistencial directa del usuario y los
Auditores Médicos de Aseguradoras
y Prestadores responsables de la
evaluación de la calidad del servicio brindado.
“d. Historia Clínica para efectos archivísticos: Se entiende como el expediente
conformado por el conjunto de documentos en los cuales se efectúa el registro
obligatorio del estado de salud, los actos médicos y demás procedimientos
ejecutados por el equipo de salud que interviene en la atención de un paciente, el
cual también tiene el carácter de reservado.
“e. Archivo de gestión: Es aquel donde reposan las Historias Clínicas de los
Usuarios activos y de los que no han utilizado el servicio durante los cinco años
siguientes a la última atención.
103
“f. Archivo central: Es aquel donde reposan las Historias Clínicas de los
usuarios que no volvieron a usar los servicios de atención en salud del prestador,
transcurridos cinco años desde la última atención.
“g. Archivo Histórico: Es aquel al cual sé trasfieren las Historias Clínicas que por
su valor científico, histórico o cultural, deben ser conservadas permanentemente.”
A más de lo anterior la precitada Resolución impone la obligación para todos los
prestadores de servicios de salud de cumplir sus preceptos, regula aspectos
relativos a su formato, conservación y establece sanciones para quienes la
incumplan.
“La Historia Clínica puede ser el mejor aliado o el peor enemigo del médico
procesado”50, o de la IPS acusada pues en ella debe quedar plasmada toda la
actividad realizada durante la atención del enfermo, lo mismo que, cuando fuere
necesario, sus autorizaciones para ciertos procedimientos, sus antecedentes que
pudieron dar origen a sus enfermedades, o su negativa a colaborar con el
tratamiento que se le está brindando de forma que lo afecte negativamente
incluso, las explicaciones dadas tanto al paciente como a su familia y las
constancias de ellas de haberlas recibido.
En relación con la Historia Clínica la IPS debe cuidar de su adecuado
diligenciamiento y conservación, lo mismo porque se preserve su privacidad de
104
manera que solo tengan acceso a ella las personas autorizadas y no se
divulgue
indebidamente
su
contenido
pues
de
lo
contrario
surgen
responsabilidades.
Muy relacionado con lo anterior, pues del contenido de ella surgen otras
informaciones, se regula mediante la
resolución 2542 de Julio 2 de 1998 del
Ministerio de Salud por la cual se reglamenta el Sistema Integral de Información
para el Sistema General de Seguridad Social en Salud - SIIS:
“Artículo 9o. - De los Prestadores de Servicios de Salud. Los Prestadores de
Servicios de Salud, en relación con el Sistema Integral de Información, están
obligados a:
“Contar con mecanismos confiables para el registro primario de los datos sobre
prestaciones de salud, de tal manera que estos se constituyan en soportes
válidos para el cobro de servicios a las entidades contratantes, y en reportes
fidedignos de la información en salud.
“Contar con mecanismos para la transferencia, en medio magnético ó electrónico,
de los datos de las atenciones de salud, a las entidades contratantes en el
Sistema.
“Hacer la notificación inmediata de las patologías de control que defina el
Ministerio de Salud.
105
“Registrar los datos relativos a la atención de salud según los estándares
definidos por el Ministerio de Salud.
“Suministrar y reportar los datos sobre los procesos operativos que son de su
competencia, según las disposiciones contenidas en la reglamentación para cada
proceso y clase de datos.
“Permitir el acceso a los registros individuales de atención y a otros registros de
salud, que requieran los organismos de dirección y control, así como a las EPS,
ARS, direcciones departamentales y locales para sus procesos de verificación y
auditoria sobre la prestación de servicios contratados, teniendo en cuenta las
normas generales sobre derecho a la intimidad, secreto profesional y ética
médica.”
Y la resolución 2546 de Julio 2 de 1998:
“Artículo 4. Obligatoriedad del registro individual de atención.
“Los prestadores de servicios de salud en el Sistema Integral de Información
deberán diligenciar los registros individuales de atención, como soportes únicos
de información de la atención, en forma sistemática y rutinaria de acuerdo con los
contenidos mínimos de datos, para el pago de los servicios de salud por parte de
las entidades administradoras de planes de beneficios.
“Parágrafo 1. Las administradoras de planes de beneficios solo podrán solicitar
documentos soporte de la prestación del servicio de salud para autorizar su pago,
106
diferentes a los Registro Individuales de Atención, cuando se encuentren
inconsistencias en estos, teniendo en cuenta las normas sobre derecho a la
intimidad, secreto profesional y ética médica.
“Parágrafo 2. Los prestadores de servicios, dentro de su propio sistema de
información, deben incluir los contenidos mínimos de los registros individuales de
atención.”
Este es el segundo grupo de información que debe manejar la IPS, tiene que ver
con procesos administrativos para soportar el cobro de los servicios que prestan y
con sus obligaciones como prestador de servicios de salud hacia la Sociedad que
lo obligan a reportar la presencia de ciertas patologías y a contribuir con su
información para el diseño de toda la política estatal de salud.
Finalmente, están las relativas al cumplimiento de normas contables y financieras
que siguiendo las experiencias desarrolladas en otros sectores como el de
sociedades se desarrollaron con el criterio de promover una mayor organización
del sector y facilitar su control, en especial de la parte pública que según los
lineamientos de la ley 100 requería una serie de adaptaciones para poder convertir
esas IPS en Empresas de salud como se anota en la Introducción de la cartilla del
PUCH(sigla utilizada para referirse al Plan Único de Cuentas Hospitalarias) de la
Resolución 4444 de Noviembre 21 de 1995 que dice:
107
“El registro Uniforme de las operaciones económicas realizadas por las
Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, es un mecanismo fundamental
que atiende el conjunto de conceptos básicos y reglas que deben ser observadas
por ellas para la transparencia de la información contable y, por consiguiente,
para que la contabilidad identifique, mida, clasifique, registre, interprete, analice,
evalúe e informe sobre las operaciones de los destinatarios del presente Plan
Contable, en forma clara y fidedigna.”
Para las IPS el manejo de los sistemas de información que hemos descrito es
otra importante obligación y a la vez herramienta para el control eficiente de sus
actividades y por medio de ellos deben ejercerse diversos controles sobre los
actores internos y externos que tienen que ver con la prestación de un servicio,
son además mecanismos para cumplir con responsabilidades hacia la sociedad y
herramientas para la correcta toma de decisiones.
4.2.6. LOS CONTROLES
No basta con tener unas excelentes instalaciones, muy bien dotadas y con
suficiente personal, es necesario también, contar con adecuados medios de
control, de estos equipos, instalaciones y recurso humano para poder garantizar
108
una buena calidad en la atención, o poder
probar la diligencia y cuidado
suficientes en la operación de una I.P.S.
La prestación de servicios de salud requiere, hoy en día, y más, en la medida del
mayor nivel de complejidad de atención que se maneje, unir en un equipo
armónico, profesionales con alta preparación, con el recurso humano auxiliar
necesario, equipos sofisticados con instalaciones especiales y materiales de
diversos tipos cuya utilización sólo puede llevarse a cabo en condiciones
apropiadas o bajo estrictos controles, con el necesario establecimiento de
adecuados mecanismos de control de cada una de las partes de este complejo
sistema de atención.
Aunque legalmente se impone a las IPS la existencia de ciertos órganos de
control, como la auditoria médica, los comités de historias clínicas y técnicocientífico
y
la
Revisoría
Fiscal
deben
desarrollarse
otros
mecanismos
complementarios que permitan en todas las partes del sistema de atención
controlar el estado y mantenimiento de los equipos e instalaciones, la calidad y
vigencia
de
las
drogas
y
otros
insumos
de
salud,
la
actualización
y
comportamiento laboral del recurso humano auxiliar y médico de la Institución.
En ese orden de ideas, la IPS debe estar en capacidad de probar que ha estado
velando de manera permanente por su correcta operación, de forma que en caso
109
de presentarse una falla sólo pueda ser imputable a circunstancias que se
salgan de su control como la fuerza mayor o el caso fortuito.
Conviene que existan planillas donde conste de acuerdo con lo ordenado por los
diferentes fabricantes, las revisiones periódicas de los equipos y demás sistemas
especiales como plantas eléctricas, sistemas de presión, oxigeno y gases etc.
Igualmente, el personal debe tener programas de actualización con participación
obligatoria y contar con mecanismos adecuados de supervisión a sus diferentes
labores.
La existencia de mecanismos de control, no sólo se orienta a mejorar
permanentemente la calidad de la atención sino que también sirve como medio de
probar la diligencia y cuidado institucional.
Las IPS, son organizaciones complejas donde se funden con un objetivo común, el
de preservar la salud o proteger la vida de las personas, diversos elementos, una
planta física y unas instalaciones especiales, unos equipos y un recurso humano,
todo ello debidamente organizado mediante sistemas apropiados de seguimiento y
control que permiten evaluar de manera permanente el estado de los pacientes y
de las Instituciones y por el tipo de actividad que allí se desarrolla nacen también
obligaciones para con terceros y para con la Sociedad en general.
110
Hasta aquí hemos aclarado en términos generales lo que es una IPS y la
extensión de sus obligaciones, sin embargo es necesario analizar de acuerdo a la
forma como se prestan hoy día los servicios a los pacientes las diversas
implicaciones de esas formas.
111
5
SISTEMAS DE ATENCIÓN
Cuando se habla de los contratos en el área de la salud se separan generalmente
dos conceptos, el primero, el relativo a los servicios médicos para referirse a lo
relacionado con la atención médica del enfermo por parte de un profesional de la
medicina y, el segundo, el que tiene que ver con los servicios hospitalarios, es
decir, el que comprende la prestación de servicios paramédicos, asistenciales,
hoteleros y de alimentación; las formas como se organizan las Instituciones para
prestarlos son diferentes y no se requiere que ellas sean las únicas propietarias
de todos los recursos necesarios, incluso en el Decreto 2753 de Noviembre 13 de
1997 se contemplan diversas posibilidades de contratación para prestar servicios
de salud:
ARTICULO 10. De la contratación
“ Los prestadores de servicios de salud pueden ofrecer sus servicios a través de
contratos con las EPS, las ARS y las que se asimilen, de acuerdo con lo
establecido en el decreto 2174 de 1996 artículo 1 parágrafo 1, prestándolos de
112
manera autónoma, contratando o asociándose con otras IPS, Grupos de
Práctica Profesional o Profesionales Independientes.
Sin perjuicio de la responsabilidad que le corresponde a la respectiva entidad
promotora de salud, en el régimen contributivo o subsidiado, por razón de la
prestación de los servicios de salud a los usuarios, los correspondientes
prestadores de servicios de salud y aquellos terceros que intervengan en la
prestación de tales servicios, concurrirán a responder por los perjuicios que
ocasionen a los usuarios en los términos establecidos por la ley”.
A continuación, describiremos las diferentes formas como las I.P.S. prestan tanto
los servicios médicos, como los hospitalarios a sus pacientes.
5.1
PRESTACIÓN DIRECTA DE TODOS LOS SERVICIOS
Es, de manera especial en el sector público y en las más antiguas IPS privadas,
la modalidad de trabajo más utilizada y se caracteriza porque la Institución es
propietaria de todos los servicios que ofrece y por lo general son operados por
personal empleado con vinculación laboral hacia la I.P.S.
La dirección total del funcionamiento de dichos servicios depende de la Dirección
General de la IPS y por medio de la estructura jerárquica orienta toda la actividad
y controla el buen funcionamiento de cada servicio.
113
Frente a las EPS y pacientes se presenta con la capacidad necesaria de atender
directamente los servicios ofrecidos, sin embargo, es probable, salvo algunas
excepciones, que para la prestación de ciertos servicios o para poder contar con
toda clase de especialistas deban recurrir a vincular sin relación laboral, otros
profesionales, pero conservando ante sus contratantes la responsabilidad por toda
la atención.
Es común, en la contratación con EPS y empresas de medicina prepagada, el
establecimiento de acuerdos mediante los cuales, en caso de que los
profesionales adscritos a esas EPS o empresas de Medicina prepagada no se
encuentren disponibles, las IPS dispongan la designación de un especialista de su
grupo de adscritos que atienda el paciente, estableciendo una relación con él, pero
a través de la IPS quien seguirá siendo responsable integralmente por la atención
del enfermo.
Sin embargo, para poder ofrecer servicios más completos y dados los altos costos
de la tecnología es necesario para las IPS buscar diversos tipos de asociación
para prestar sus servicios.
114
5.2
ASOCIACIÓN PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS
Las asociaciones o alianzas estratégicas, como las llaman hoy en día, se están
convirtiendo en una forma muy usada de trabajar, incluso necesaria, para poder
ofrecer servicios cada vez de mejor calidad y con más tecnología, pues sus costos
hacen indispensable poder contar con determinados volúmenes de trabajo que
permitan soportar sus altos costos de inversión inicial y de operación, además las
EPS buscan en algunos casos contratar con redes de prestadores de servicios de
salud que les brinden una mayor cobertura, y en el caso de profesionales
especializados con frecuencia una sola IPS no les genera suficiente trabajo, a más
de las muy bajas tarifas que les reconocen, que hacen vital tener que trabajar en
varias IPS o EPS para poder ajustar un ingreso razonable.
5.2.1 CON PERSONAS JURIDICAS
Son
diversos
tipos
de
sociedades
comerciales,
unas,
conformadas
por
profesionales de la salud (médicos, bacteriólogas, terapeutas), que ofrecen sus
servicios profesionales a través de estas Sociedades y logran ofrecer coberturas
de atención durante las 24 horas del día en sus respectivas especialidades a las
IPS o EPS y acuerdan hacerse cargo de la atención de los pacientes que
115
requieran de sus servicios definiendo con ellas las diversas condiciones de
esta asociación.
Puede darse el caso de que no solo aporten a la relación sus servicios
profesionales sino que además, inviertan, solos o en asocio con la IPS en equipos
o instalaciones necesarias, o en la vinculación del personal auxiliar o profesional
necesario para su trabajo y se establece otro tipo de condiciones comerciales
mediante las cuales no sólo se atiendan pacientes de la IPS, sino también los de
los profesionales, se acuerdan participaciones y obligaciones de lado y lado.
Otra posibilidad, tiene que ver con la instalación o puesta en funcionamiento de
ciertos servicios o equipos, como las áreas diagnósticas o los servicios de diálisis
renal, en donde los proveedores se asocian con las IPS o como cuando
suministran equipos en calidad de comodato a cambio del consumo de sus
productos en dichos equipos.
También pueden presentarse consorcios o uniones temporales entre varias IPS
para en conjunto ofrecer programas de atención integral a grupos de población de
las EPS mediante contratos de capitación en donde cada una presta una parte de
la atención de acuerdo a su especialidad que se complementa con partes de las
otras.
116
Existen empresas especializadas en la prestación de determinados servicios
necesarios en las IPS, como la alimentación, lavanderías, aseo, farmacia,
mantenimiento o las encargadas de personal temporal que también se vinculan
con las IPS para que estas puedan ofrecer la totalidad de los servicios requeridos
en diversas modalidades de contratación, siendo propietarias del equipo necesario
o no, prestando el servicio directamente en la institución o fuera de ella, en fin
según los acuerdos contractuales a que se haya llegado, pero en todos los casos
con claro conocimiento del tipo de actividad en el que se están desenvolviendo.
Este es un aspecto fundamental al establecer este tipo de asociaciones o
contratos de diverso tipo que se lleguen a dar, el contratista debe, y así se lo debe
hacer notar reiteradamente la IPS contratante, tener conciencia de la especial
actividad en donde va a desarrollar su labor y hacer participe a sus subordinados
de ella, dando la capacitación necesaria, que no
sólo tiene que ver con los
posibles cuidados hacia los pacientes con quienes se haya de tener algún
contacto, sino con su propia protección al estar en contacto con posibles
enfermedades contagiosas.
En todas estas posibilidades de contratación surgen responsabilidades para las
partes que analizaremos más adelante, sin embargo, ellas tienen diferente limite
dependiendo de la actividad desarrollada por cada parte en el proceso de
atención, así la IPS deberá exigir y cerciorarse hasta donde le es posible, de las
calidades técnicas y profesionales del equipo o recurso humano del contratista y
117
establecerá los controles necesarios y el contratista debe responder por las
actuaciones de sus empleados en desarrollo del contrato.
5.2.2 CON PROFESIONALES DE LA SALUD
Se trata del Profesional que ejerce su profesión dentro de una determinada IPS
acogiéndose a las normas dadas por ella mediante los diversos mecanismos de
adscripción o privilegios para el ejercicio independiente. Usualmente los médicos
son autorizados por las Instituciones para ejercer en ellas usando sus
instalaciones y se someten previamente a un examen de requisitos como aportar
sus títulos profesionales y / o de especialistas, recomendaciones y pruebas de
experiencia profesional, que después, normalmente de un análisis en el comité
médico, son aceptados y se les permite llevar a sus pacientes y utilizar las
instalaciones de la IPS.
Existen varias modalidades en estas adscripciones, unas en las que el médico
solamente y de acuerdo con sus necesidades profesionales lleva sus pacientes
particulares o de las EPS a las que se encuentra adscrito y los atiende,
sometiéndose a las normas que para el uso de los servicios posee la IPS, de
modo que se establecen dos relaciones, una del médico con el paciente o EPS por
el tratamiento médico y otra con la IPS por los demás servicios hospitalarios.
118
Otra modalidad, recoge a ciertos profesionales, usualmente con más
antigüedad y dedicación en la IPS, con los que se establece un Staff, y se
organizan en turnos de disponibilidad, de manera que en caso de ser necesario,
son llamados para atender pacientes, casi siempre en los servicios de urgencias o
cuando los profesionales de las EPS no se encuentran disponibles y el paciente
requiere ser atendido. La IPS, sin que exista una relación contractual bajo esta
modalidad asume
una responsabilidad con el profesional
asignado que
eventualmente puede ser cambiado por el paciente o aceptado por este, después
de superar la atención de urgencia estableciendo así una relación como la
anterior, o siendo en todo caso la IPS responsable cuando se ha comprometido
con las EPS o por su nivel de complejidad a ofrecer servicios especializados, que
aunque en algunos casos las reglamentaciones de requisitos esenciales piden la
presencia permanente de profesionales especializados, ha sido aceptado el
mecanismo de la disponibilidad.
Bajo estas dos modalidades y la del régimen laboral se mueven usualmente las
relaciones con los profesionales médicos en las IPS, pudiendo también darse el
caso de ser parte de alguna Empresa asociada y trabajar también la atención de
pacientes privados o ser parte del grupo de adscritos de las EPS que contratan
con su institución y en la mayoría de los casos la IPS se hace cargo del manejo
administrativo, formulación de cuentas y cobro de las mismas, estableciendo o no
un estipendio por su gestión.
119
En todas estas modalidades el paciente es atendido dentro de la IPS por un
médico que en unos casos tiene clara dependencia de ella, como cuando es
asignado para la atención de un paciente, o ninguna como en el caso del ejercicio
particular, sin embargo, en ambos casos la IPS debe ejercer un control sobre la
atención que este brindando al paciente y él hace parte de las normas a las cuales
se somete el médico que es aceptado para ejercer en dicha institución, teniendo
diferentes extensiones su responsabilidad frente al enfermo.
Igualmente pueden darse este tipo de relaciones con otros profesionales de la
salud, en donde se presenta una relación similar a la del médico.
5.3
CONTRATACIÓN DE SERVICIOS
En ocasiones de manera temporal o permanente una IPS debe contratar servicios
de otra Institución como cuando requiere la elaboración de exámenes o
tratamientos especializados y no posee los equipos o de manera temporal,
cuando se presenta un daño o por el mantenimiento en sus equipos, para lo cual
recurre al envío de muestras o el traslado del paciente de manera temporal para
efectos del examen o tratamiento.
Es usual, por el alto costo de ciertos equipos y la poca frecuencia en la necesidad
de algunos exámenes, o como sistema de seguridad para posibles fallas de los
120
sistemas propios, el establecimiento de acuerdos para la prestación de
servicios por medio de instituciones especializadas o de otras IPS que de esta
manera logran los volúmenes necesarios para hacer rentable esas operaciones.
En estos casos la IPS recurre validamente a estos apoyos sin que estas carencias
signifiquen, fallas en el servicio, siempre y cuando no se trate de servicios que de
acuerdo al nivel de complejidad de la Institución deba poseer y no los tenga, o se
originen las necesidades, en el desarrollo temerario de actividades de un nivel de
complejidad mayor al de sus capacidades, diferente al caso en que un paciente
evoluciona negativamente y deba ser trasladado a otra IPS de mayor complejidad.
En estos casos la IPS debe cuidarse de controlar adecuadamente las calidades
profesionales de sus contratistas de estos servicios y tomar las medidas
necesarias para que en los procesos de traslado de muestras o pacientes no se
generen situaciones que los puedan afectar negativamente.
Este también puede ser el caso del suministro de sangre y derivados en donde se
ha venido implantando salvo en casos de autotransfusión, el uso del Banco de
Sangre de la Cruz Roja que brinda toda una serie de garantías de calidad al
usuario.
Al paciente dentro de la IPS se le brindan como ya mencionamos, servicios de
asistencia hospitalaria y de tratamiento médico, pudiendo para ello valerse del
121
apoyo de los empleados, profesionales adscritos, empresas especializadas
que laboran dentro y fuera de la IPS, equipos, materiales e instalaciones
especiales y los niveles de responsabilidad que se generan por estos dos
elementos varían de acuerdo al tipo de falla que pueda presentarse o a la forma
de la relación contractual o extracontractual que se haya establecido.
122
6. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA I.P.S.
Hasta este momento, se ha analizado qué es una IPS, qué obligaciones tiene y de
qué tipo pueden ser estas obligaciones, cómo se establecen las relaciones con
ellas y cómo se organizan, por lo general, para prestar sus servicios; ahora se
analizará lo relativo a la responsabilidad por el ejercicio de su actividad teniendo
en cuenta las diferentes posibilidades.
“Las responsabilidades de las IPS son de origen contractual, extracontractual o
como resultado de un mandato legal y para que exista, se deben dar los
siguientes elementos:
“Falta imputable a la institución o al personal a su servicio; por un quehacer
negligente o imprudente o por impericia de su parte.
“Un daño ocasionado a la víctima o a sus allegados, que puede ser patrimonial o
extrapatrimonial... Que ese daño sea consecuencia de la falta en que incurrió la
Institución o sus subordinados. En esta materia hablamos de falta de la Institución
cuando no es posible individualizar cuál de sus subordinados es el responsable
del mal servicio.
123
“Cuando se conjugan estos elementos se dice que la entidad ha incurrido en
responsabilidad civil contractual o extracontractual según el caso, y genera el
deber de responder por todos los perjuicios ocasionados por su mala prestación
asistencial”.52
La concreción anterior nos ubica dentro de las posibilidades que pueden
presentarse para que se genere responsabilidad de la IPS, de forma que siempre
debe referirse a hechos imputables a su actuar, por medio de sus agentes y en
desarrollo del cumplimiento de sus obligaciones que generan responsabilidades
contractuales o extracontractuales.
Las IPS, como personas jurídicas, no actúan por sí mismas sino por medio de
sus representantes, y a decir de Santos Ballesteros:
“ Esa representación puede ser legal o puede ser voluntaria. La primera de las
nombradas hace referencia a aquellos eventos en que falta la capacidad plena de
obrar y se radican en cabeza de las personas que menciona el artículo 62 del
Código Civil, es decir, los padres, los tutores y curadores, desde luego con los
requisitos y formalidades correspondientes.
“Por su parte, la representación voluntaria es aquella en la cual media un acto de
voluntad de dos sujetos y por consiguiente está precedida de un acto jurídico que
la contiene y traza sus efectos, limitaciones y en general sus alcances. En
124
consecuencia, para determinar su eficacia necesariamente hay que acudir a
dicho acto o actos, a diferencia de lo que ocurre con la representación legal, ya
que por su propia definición, es la propia ley la que traza sus efectos y alcances.
“Naturalmente, ante la imposibilidad de que las sociedades comerciales actúen
por sí mismas, requieren el concurso de las personas naturales que encarnen su
voluntad, y por consiguiente, en relación con aquellas personas, la representación
que opera es la voluntaria...
“En consecuencia, si el representante convencional de una persona jurídica o de
una persona natural, obra dentro de los límites que ha trazado el acto jurídico que
origina la representación, los efectos del negocio celebrado por el representante
se radican íntegramente en cabeza del representado como si él mismo hubiera
contratado.”53
Es claro entonces, que los actos celebrados por quien, dentro de los límites
definidos, represente a una persona jurídica generan para ella obligaciones y la
comprometen validamente. Y no solo se representa a una persona jurídica cuando
se actúa como su representante legal, sino también se la está representando al
desarrollar las labores para las cuales se ha contratado a una persona
y en
desarrollo de ese contrato ejecuta o no alguna actividad que le ha sido
encomendada.
125
Las IPS para cumplir con sus obligaciones, como ya lo analizamos requieren
unir recursos humanos, físicos y tecnológicos de manera que el uso armónico de
ellos pueda producir un determinado objetivo, como cuando tiene la obligación de
buscar la salud de un paciente (obligación de medio), o se produzca un resultado
determinado, como el servicio de alimentación (obligación de resultado) y para
ejecutar dichas actividades recurre a sus propios recursos, a terceros y a la
utilización de diferentes cosas como equipos, instrumentos.
6.1 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
Siguiendo al Dr. Javier Tamayo, “las condiciones para que haya responsabilidad
contractual son las siguientes... Que haya un contrato válido; que haya un daño
derivado de la inejecución de ese contrato; y, finalmente, que ese daño sea
causado por el deudor al acreedor contractual.”54
La primera condición, es decir, la existencia de un contrato validamente celebrado,
para efectos de nuestro estudio nos lleva a analizar, cómo regularmente se
establecen los contratos con las IPS y veremos que en la mayoría de las veces no
poseen formalidad alguna, son consensuales y verbales, aunque el paciente a su
ingreso en el proceso de admisión programada, como se ha puesto en practica
últimamente,
firma
una
serie
de
documentos(formatos),
aceptando
la
hospitalización ó los procedimientos que se le van a practicar y las condiciones de
su atención, luego una vez que el paciente es atendido, porque ha consentido en
126
ello se establece la relación contractual validamente, obviamente si se dan los
requisitos de validez del consentimiento analizados en páginas anteriores.
La segunda condición, que exista un daño causado por una inejecución parcial o
total, ejecución imperfecta o tardía de ese contrato. Se requiere aclarar cuales
eran las obligaciones de ese contrato, de modo que, si eran de medios o de
resultado se diferenciaran en los aspectos probatorios, como ya mencionamos,
que para efectos del presente estudio estarían representadas por las diferentes
alternativas en la contratación con las IPS, así, si se trata de la prestación de
asistencia en procura de recuperar la salud del paciente, se trata de una
obligación de medios pero en relación con otras obligaciones del mismo contrato,
como la del suministro de alimentación o las obligaciones de seguridad el
compromiso es un resultado; otorgar oportunamente y con la debida calidad la
alimentación y evitar que algo le suceda al paciente mientras este recluido en el
hospital procurándole la seguridad necesaria para que no le ocurra ningún
accidente con motivo o con ocasión de su atención en la IPS.
Cabe aclarar, que no puede afirmarse categóricamente que siempre la obligación
de seguridad es de resultado en ocasiones es de medios y es conveniente, en
cada caso, analizar el grado de cuidado que el centro hospitalario se había
obligado a prestar como lo propone el Doctor Javier Tamayo Jaramillo o el papel
que en un momento determinado tenga el paciente, pues “esa obligación es, en
principio, de resultado, en relación con los daños que sufra el paciente que no ha
127
desempeñado ningún papel activo en la producción del perjuicio, como cuando
un tercero o cualquier objeto del hospital lesionan al paciente; pero de medio, en
relación con los daños que este sufra cuando ha desempeñado un papel activo en
la producción del hecho, como cuando el enfermo, al levantarse, sufre una
fractura.”55
Y el tercer elemento, que ese daño sea causado por el deudor al acreedor con
ocasión de algún tipo de incumplimiento del contrato, puesto que, si el daño es
producido por un tercero nos encontraríamos frente a una forma de exoneración
de responsabilidad, pero deben ser claros en cuanto al papel de los actos de los
dependientes de las IPS pues sus acciones en desarrollo del contrato se reputan
como actos de la persona jurídica de la cual dependen como lo propone el Dr.
Santos Ballesteros:
“Por último, conviene precisar que en el desarrollo de su actividad y en el
cumplimiento de sus obligaciones, la sociedad comercial emplea auxiliares y
dependientes que se encargan de ejecutar las decisiones de los órganos. Los
actos realizados por esas personas dentro del marco del acuerdo negociado, o
contractual, son actos de la misma sociedad. Y a este respecto, el artículo 1738
del Código Civil consagra el principio general según el cual, <en el hecho o culpa
del deudor se comprende el hecho de las personas por quienes fuere
responsable>. La solución desde luego no puede ser distinta a la expuesta dado
el criterio de la equivalencia de comportamientos que debe existir entre el deudor
128
y sus auxiliares frente al acreedor en el cumplimiento de las obligaciones
voluntariamente adquiridas. No puede en consecuencia una sociedad comercial
desconocer sus obligaciones con el argumento de que son sus dependientes o
auxiliares los que incumplen si estos se mueven en la órbita de sus funciones.”56
Las IPS adquieren una serie de obligaciones muy diversas de origen contractual
con los pacientes que cumplen por medio del equipo humano y técnico dispuesto
para ello y serán en unos casos de medio o de resultado y su incumplimiento, en
algunos casos no producirá daño, pero en otros como dice la Corte:
“Las clínicas y hospitales también pueden incurrir en responsabilidad contractual
por culpa para con los usuarios de las mismas, entre otras, cuando por
negligencia de aquellas en la asepsia del instrumental quirúrgico transmiten
enfermedades al paciente, o cuando éstas son adquiridas por contagio causado
por sus dependientes, o cuando el paciente las adquiere a través del medio
ambiente del establecimiento respectivo, así como cuando por imprudencia o
impericia, o falta cuidado y atención no se suministran los medicamentos
formulados a los pacientes, o se cumple con esa actividad de manera inoportuna,
o se le aplican por equivocación otros distintos con consecuencias negativas para
la salud del enfermo.”57
129
La anterior cita recoge con bastante claridad varias de las posibilidades de
incumplimiento por parte de la IPS que al producir un daño generan
responsabilidad, y se ven obligaciones de medio o de resultado.
6.2 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
” Es la responsabilidad que nace por la violación del deber general de cuidado
establecido en la ley y específicamente cuando no existiendo acuerdo de
voluntades con el paciente o sus interesados, para la prestación del servicio
médico, se viola el deber de asistencia consagrado en la ley y en el Código de
Ética Médica, como cuando se da la atención unilateral del médico en caso de
urgencia a personas que llegan en estado de inconciencia y se le ocasiona daño,
por apartarse del deber que le impone la ética y las normas de la profesión
médica.”58
Tenemos entonces, que la IPS puede violar el deber general de cuidado para con
terceros no pacientes produciéndoles algún tipo de daño, como cuando maneja
incorrectamente un desecho patógeno contaminado perjudicando a un vecino o
transeúnte haciéndose responsable de los posibles daños que ello les pueda
producir.
130
Y la otra posibilidad, cuando un paciente
llega ser atendido a una IPS, como
menciona la autora, en estado de inconciencia no tiene como origen de su relación
un contrato, por ende, si en el proceso de atenderlo se le produce un daño
imputable a la institución la responsabilidad será de origen extracontractual.
En un caso, se trata del posible daño causado al paciente que es atendido
incorrectamente y con quien no se había establecido un contrato y en el otro, del
daño que pueda causarse a cualquiera por medio de las personas que trabajan en
la IPS, o los equipos y cosas animadas o inanimadas utilizadas por ella.
La responsabilidad civil extracontractual de las personas jurídicas, se consideraba
indirecta por los actos de las personas subordinadas de ellas, hasta que en 1962
se produjeron sentencias en la Sala de Casación Civil y la Sala de Negocios
Generales de nuestra Corte:
“A juicio de la jurisprudencia nacional, no se puede predicar de la persona jurídica
en relación con sus agentes que ella tenga con estos una relación de
subordinación o dependencia, ya que la persona jurídica sólo puede actuar
mediante la intervención de sus órganos: <la persona natural obra por sí y en
razón de sí misma; goza no sólo de entendimiento y voluntad sino también de los
medios u órganos físicos para ejecutar sus decisiones, la persona moral no; su
personalidad no decide ni actúa por sí misma, sino a través del vehículo forzoso
131
de sus agentes sin los cuales no pasaría de ser una abstracción. Por eso se
ha dicho que su voluntad es la voluntad de sus agentes. Entonces, sin la
coexistencia de la entidad creada y sus agentes a través de la incorporación de
éstos en aquella-apelando a un vocablo en uso-constituye un todo indivisible, que
no admite tal discriminación>
Por su parte, la sentencia de la Sala de Negocios Generales de la misma fecha
indicó que, <por otra parte, la responsabilidad indirecta que reconocen los
artículos 2347 y 2349 (del Código Civil) supone dualidad de culpas conforme a la
concepción clásica que funda la responsabilidad del comitente en las culpas in
eligendo o in vigilando que se atribuye al patrono; En tanto que la culpa en que
puede incurrir la persona moral es inseparable de la individual del agente, porque
aquella obra por medio de sus dependientes o empleados, de modo que los actos
de éstos son sus propios actos. La responsabilidad en que puede incurrir es, por
lo tanto, la que toda persona con capacidad de obrar por sí misma corresponde
por sus propias acciones.”59
Luego la responsabilidad de las IPS será directa por los actos ejecutados por sus
dependientes dado que solo mediante dichos actos, ella puede desarrollar su
actividad, de ahí la importancia de contar con unos muy buenos procesos de
selección y de control del recurso humano.
132
6.3 SITUACIONES DE RESPONSABILIDAD
A continuación analizaremos diversas posibilidades que pueden presentarse en el
desarrollo de las actividades de una IPS que le generan responsabilidad sea
contractual, cuando el daño se produce en medio de una relación en la que media
un contrato y extracontractual cuando no. Igualmente, y con base en las
precisiones acerca de lo que debe considerarse como un hecho propio de las
personas jurídicas y lo que no, veremos otro tipo de situaciones que se presentan
usualmente en el desarrollo de las actividades de salud y dentro de las mismas
IPS en las que podría verse comprometida su responsabilidad.
6.3.1 El hecho propio
De acuerdo con el Artículo 2347 del Código Civil:
“Toda persona es responsable, no sólo de sus propias acciones para el efecto de
indemnizar el daño, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado.”
Y el Artículo 2349 determina:
” Los amos responderán del daño causado por sus criados o sirvientes, con
ocasión de servicio prestado por estos a aquellos: ...”
133
Luego la IPS será responsable de los actos ejecutados por las personas que
mediante un vinculo de subordinación con ellas le sirven para ejecutar sus
acciones, falta aclarar en estos eventos de que forma es esa responsabilidad, si
se trata de la responsabilidad por hecho de otro o de la propia.
Como lo expone el Dr. Jorge Santos:
“ Cuando se demanda a una persona moral para el pago de los perjuicios
ocasionados por el hecho culposo de sus subalternos “ejecutado en ejercicio de
sus funciones o con ocasión de éstas, no se demanda al ente jurídico como
tercero obligado a responder de los actos de sus dependientes, sino a él como
directamente responsable del daño”.
“Según la jurisprudencia colombiana, en sentencias que además
se han
reiterado con el transcurso del tiempo, la persona jurídica responde directamente
por los actos de sus agentes realizados en ejercicio o con ocasión de sus
funciones; “directivo o subalterno auxiliar, compromete de manera inmediata y
directa a la persona jurídica cuyos intereses sirven, desde luego en cuanto de la
conducta por el primero observada pueda aseverarse que hace parte del servicio
orgánico de la segunda. En consecuencia, cuando un individuo - persona natural
– incurre en un ilícito culposo, actuando en ejercicio de sus funciones o con
ocasión de ellas, queriendo así por el ente colectivo, no se trata entonces de una
falta del encargado que por reflejo obliga a su patrón, sino de una auténtica culpa
134
propia imputable como tal a la persona jurídica, noción ésta que se campea
en el panorama nacional...”
“De acuerdo con el diccionario de la Real Academia Española, se entiende por
ocasión “ la oportunidad o comodidad de tiempo o lugar que se ofrece para
ejecutar o conseguir una cosa”. Al aplicar el criterio de la Corte nacional en el
sentido de que la responsabilidad de las Sociedades no solo se compromete
cuando el agente comete el daño en ejercicio de sus funciones sino además con
ocasión de éstas, habría que concluir que el daño no solo se produce por el
hecho de que el órgano realice una mala función sino además en los eventos en
que el agente utilice la coyuntura o circunstancia de su función para aprovecharse
de la misma inclusive en su propio beneficio, por cuanto lo determinante en ese
caso es el ligamen del acto ilícito con las labores que lo vinculan con la sociedad
en cuestión.”60
Es
claro
entonces,
que
cuando
se
presenten
situaciones
que
generen
responsabilidad, originadas en los hechos u omisiones de los dependientes de una
IPS, ejecutados en ejercicio o con ocasión de sus funciones se considera a ellas
responsables directamente.
De otra parte, habiendo dejado en claro que las IPS actúan por medio de sus
representantes, agentes o dependientes, que esas actuaciones se consideran
135
como propias y que en ocasiones tienen obligaciones de medio o de resultado,
entonces, en qué consiste la responsabilidad por el hecho propio, tomando lo
propuesto por el Dr. Alberto Tamayo Lombana:
“ Se fundamenta en la propia culpa y se configura por haber incurrido en un error
de conducta impropio de la persona prudente y razonable. Un hecho cualquiera
que ocasione un perjuicio a otro puede comprometer la responsabilidad civil. Es
por lo tanto una responsabilidad subjetiva. (Se basa en la culpa. La culpa ha de
probarse por el actor, al igual que el perjuicio y la relación de causalidad...
“Para averiguar si hay culpa del demandado, el juez empleará el método de la
apreciación in abstracto de la culpa, o sea, tomando un tipo externo o ideal de
comparación; el hombre prudente y diligente, el “buen padre de familia”.
“Remontándose a ese modelo como referencia, el juez se preguntará
si el
hombre prudente y diligente, al haberse encontrado en las mismas circunstancias
externas
en
que
estuvo
el demandado, habría observado el mismo
comportamiento y habría por lo tanto ocasionado el perjuicio.”61
Este concepto, es bien importante para el análisis de situaciones en las que se
trate de obligaciones de medio o en los casos de responsabilidad civil
extracontractual y tiene que ver además con la diligencia y cuidado utilizados en la
136
elección, organización y vigilancia de un determinado grupo humano por medio
del cual se presta un servicio.
De otra parte, es importante recordar que en términos contractuales, el
cumplimiento defectuoso o el incumplimiento parcial o total hacen responsable
también a la Institución hospitalaria y para valorar adecuadamente esta situación
debemos analizar el tipo de contrato que se ha celebrado, sea de hospitalización
solamente o que incluya servicios médicos, pues como ya dijimos las obligaciones
son diferentes que son ejecutadas por personas vinculadas a la IPS de diferente
forma como analizaremos a continuación.
6.3.2 Un Subordinado
Escogemos el término subordinado para referirnos a las personas que por virtud
de un contrato de trabajo u otro tipo de relación con las IPS ejecutan para ella o
con
ocasión
de
esa
relación,
acciones
u
omisiones
que
les
generan
responsabilidad, pues como lo dice nuestra Corte:
“Tratándose de la responsabilidad civil por el hecho de otra persona, el tercero
está
obligado a indemnizar
cuando se encuentran demostrados los
presupuestos generales que configuran la responsabilidad extracontractual, a
saber, el hecho, el daño y el nexo de causalidad entre uno y otro, por un lado, y
137
por el otro la relación de dependencia con el causante del daño, relación de
dependencia que no habrá
de estar ligada en forma concreta a una clase
especial de contrato, sino que supone, única y exclusivamente, una situación de
autoridad o de subordinación adecuada.”62
Aunque la citada sentencia hace referencia a un caso de responsabilidad
extracontractual, el concepto expuesto de subordinación es muy esclarecedor para
determinar cuándo surge o no la responsabilidad para la IPS aun en las relaciones
contractuales,
pues como se analizó antes, las instituciones se valen de
diferentes tipos de relación con las personas para prestar sus servicios y debe
diferenciarse el acatamiento a las normas o procedimientos establecidos para el
funcionamiento de una IPS que deben ser acatadas por quienes acuden allí como
adscritos a ejercer su profesión, de quienes sin vínculo laboral actúan de manera
subordinada en asocio con las IPS para atender sus pacientes.
En primer lugar encontramos el personal empleado de la Institución, médicos,
enfermeras,
personal
paramédico
y
de
servicios,
incluso
el
personal
administrativo, luego están los profesionales adscritos a la Institución que atienden
por virtud del contrato celebrado con ella y se someten en un todo a las
condiciones de organización del trabajo y finalmente el personal empleado de
otras personas jurídicas que laboran en la IPS por contratos suscritos por sus
patronos con ellas; y respecto de todos ellos la IPS tiene la obligación hacer una
buena selección, organización y control de su trabajo de manera que pueda
138
responsabilizarse por las labores ejecutadas o dejadas de realizar, lo mismo
que por los actos que dichas personas cometan en ejercicio de sus funciones o
con ocasión de ellas.
La Institución se compromete a prestar un servicio, sea el contrato de
hospitalización o el que también incluye los servicios médicos y de esa diferencia
emanan diversos tipos de obligaciones, como ya vimos de resultado o de medio, y
para cumplirlas se vale del recurso humano que selecciona y organiza
adecuadamente y debe controlar para que cumpla a cabalidad con sus funciones y
para que en desarrollo de ese cumplimiento o con ocasión del trabajo no cometa
actos que dañen, a sus pacientes o a terceros, “ se fundamenta esta
responsabilidad en una culpa in eligendo y en una culpa in vigilando culpa al elegir
y al vigilar al subordinado, a la persona que está bajo su autoridad o bajo su
cuidado. Por lo tanto, se presume la culpa del que tiene el control y dirección del
autor del perjuicio.”63
Cuando la IPS debe ejecutar una obligación de resultado ésta se ejecutará por
medio del recurso humano destinado para cumplir con ella y de su incumplimiento
total o defectuoso se derivara una determinada responsabilidad, si se trata de una
obligación de medio su responsabilidad se compromete cuando no puede probar
el cuidado y diligencia suficientes utilizados al desarrollar sus obligaciones por
medio de sus subordinados a quienes ha escogido, organizado y debido controlar
adecuadamente.
139
Este concepto es bien importante, pues la IPS organiza el trabajo de sus
subordinados estableciendo normas y protocolos de trabajo, que debe dar a
conocer y / o entrenar a sus subordinados y poniendo a disposición todos los
demás elementos que sean necesarios, para que en términos normales, sea
desarrollado adecuadamente por su personal, de modo que si a pesar de ello se
actúa sin acatar esta organización, la IPS puede establecer que la responsabilidad
del daño recaerá únicamente en su autor material a pesar de la relación de
dependencia.
Con ocasión del trabajo en una IPS se deben cumplir diferentes normas o
protocolos especiales, como en el manejo de secreciones donde deben cumplirse
procedimientos de bioseguridad, que de no contar con los elementos adecuados y
el correspondiente entrenamiento del personal responsable, pueden producir
daños, tanto a quien lo debe manejar como a terceros, luego si la IPS puede
probar, que cuenta con los elementos necesarios y suficientes para este tipo de
manejo, que ha entrenado adecuada y permanentemente al personal responsable
y dispone de una correcta organización de la actividad, pero a pesar de ello el
subordinado actúa de manera impropia, es decir, no usa adecuadamente los
elementos que se le han entregado para el desarrollo de la labor o incumple los
protocolos o normas que se le han ordenado de un modo que no Era posible
prever o impedir, se está comprometiendo únicamente la responsabilidad del
140
subordinado que así actúa, incluso, podría llegar a comprometerse de manera
penal.
Como se analizó al tratar de las obligaciones de las IPS, existen posibles
responsabilidades para ellas por el incumplimiento, generado por las acciones de
sus
subordinados,
luego
se
deben
cuidar
los
procesos
de
selección,
entrenamiento, organización y control del recurso humano para poder garantizar
que si a pesar de ello llega a presentarse un hecho generador de responsabilidad
se comprometa únicamente la responsabilidad del causante del mismo.
6.3.3 Por el hecho de las cosas
Como lo propone Carlos Mario Molina: “ la institución puede ver comprometida su
responsabilidad civil contractual por el hecho de las cosas utilizadas, empleadas o
dispuestas para la ejecución de sus obligaciones puramente hospitalarias. Así, por
ejemplo, en lo que atañe al alojamiento y la administración de medicamentos, la
obligación de la institución es de resultado, en la medida en que se debe
proporcionar una habitación en buen estado y suministrar los medicamentos y
alimentos adecuados, que no estén vencidos ni alterados, Igualmente, se dice que
la institución está obligada a mantener los aparatos e instrumental que utiliza para
los diversos procedimientos, en perfecto estado técnico, higiénico y, en casos,
estético, so pena de responder por los daños que se llegaren a ocasionar al
paciente a raíz de los defectos de los mismos.”64
141
Por fallas en las cosas utilizadas para la prestación de los servicios se puede
generar
incumplimiento
de
las
obligaciones
contractuales
y
por
ende
responsabilidad institucional, sea por un incumplimiento directo, como al
suministrar un alimento o medicamento en mal estado o como violación de la
obligación de seguridad por parte de la institución, al causarse un daño a un
paciente hospitalizado por alguna cosa de la IPS Ej. : una lámpara que se
desprende y cae sobre el enfermo. Se trata en este primer aspecto de un
incumplimiento de las obligaciones contraídas, de medio o de resultado por causa
imputable a la IPS al no contar con los elementos adecuados para atender sus
enfermos o haber fallado en el cuidado de los mismos de manera que permitió que
causaran un daño a un paciente o por falta de cuidado del paciente o del objeto
causante del daño.
Al respecto, miremos los aspectos propuestos por el Dr. Cesar Carrillo Martínez,
así:
“1- Responsabilidad por la falta de la guarda de los instrumentos
“Se aplica a los casos en los que el actuar negligente del médico o de la
institución por medio de sus agentes, permite que no se guarde adecuadamente
el instrumental o equipo que por ésta circunstancia produce daño a los pacientes
o a terceros.
142
“2- Responsabilidad por el daño causado por el uso de instrumentos
defectuosos y de mala calidad
“Pensemos en el caso de un paciente que fallece a consecuencia de una dosis
excesiva de un gas anestésico, ocasionada por un daño en el mecanismo de los
dosificadores de gas de los vaporizadores de la maquina de anestesia.
“En el ejemplo, la responsabilidad puede fundamentarse en una obligación de
resultado pues se presume la culpa del médico; en este sólo podrá liberarse de
su culpa demostrando la presencia de una causa extraña. O puede
fundamentarse en una obligación de medios en la que no se presume la culpa del
médico. La culpa debe demostrarse por parte del demandante. El médico se
libera de responsabilidad demostrando haber actuado con prudencia y diligencia.
“3- Daño producido por cosas ajenas al tratamiento pero sometidas la guarda del
médico
“Supongamos que un paciente es sometido a una prostatectomía bajo anestesia
peridural y el anestesiólogo equivocadamente aplica aminofilina en lugar de
marcaina. A consecuencia del hecho el paciente sufre mielitis y queda
parapléjico. Durante la investigación se demuestra que el anestesiólogo no
supervisó el envase de la droga y tampoco confirmó la real existencia de la
sustancia dañosa. Hay una obligación de resultado, se presume la culpa médica
‘por la falta de cuidado al no confirmar la droga y solo se libera de su
responsabilidad demostrando la causa extraña o el hecho (doloso o culposo) de
un tercero.”65
143
La responsabilidad originada en los daños producidos por el hecho de las cosas o
equipos utilizados por la IPS
se fundamenta en el artículo 669 del Código Civil: “
el dominio es el derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella
arbitrariamente no siendo contra la ley o contra el derecho ajeno” y se regula
específicamente en los artículos 2353 a 2356 del mismo Código donde se habla
de las cosas animadas, los animales fieros, las cosas inanimadas y las actividades
peligrosas y
deben interpretarse sus contenidos en donde se mencionan
situaciones especificas como una manera de ejemplificar las situaciones que se
pretende regular.
Las IPS al desarrollar sus actividades ordinarias se encuentra en la potencialidad
de generar un daño a un tercero por efecto de las cosas que utiliza en ello y
deberá responder, además, debemos tener en cuenta que dentro de las
instituciones de salud se manejan equipos en cuyo uso se deben tener especiales
cuidados, como los equipos de Rayos X, Medicina Nuclear, Resonancia
Magnética, o materiales y secreciones que comportan un riesgo para quien los
manipule o para terceros en caso de no ser manejados correctamente lo que
constituye en sí misma una actividad peligrosa, al punto que, como ya lo
mencionamos en anteriores capítulos, se han desarrollado por parte de las
autoridades respectivas reglamentaciones especiales para su manejo que se han
impuesto a las IPS.
144
“Aunque algunos no están de acuerdo en aplicar el artículo 2356 del Código
Civil en la responsabilidad civil extracontractual si tenemos en cuenta lo que dice
el Dr. Alberto Tamayo: “ Las actividades que identifica el artículo 2356
mencionado, por vía de ilustrativos ejemplos, “implican la existencia de una
obligación legal de resultado”, consistente en vigilar esa actividad e impedir que
ella por falta de control de quien se sirve o reporta beneficio, ocasione daño, lo
que permitirá deducir por vía de una presunción, la infracción de una obligación
determinada de guarda...
“Analizando bien el artículo 2356, tal vez se hace posible concluir que es más
amplio que el texto francés suprimido por Bello. En efecto, sintetizando el
precepto Colombiano, tenemos: quien por malicia o negligencia ocasione
perjuicio a otro mediante las cosas, debe repararlo. La cosa puede ser un objeto
que se pone en actividad (arma de fuego, maquina), o un objeto que se deja en
estado de causar un accidente y ocasionar también un perjuicio a alguien
(remoción de losas de una cañería, omisión también en el mantenimiento de una
fuente o acueducto... ejemplos del Art.2356) Deberes que corresponden al
guardián de la cosa, puesto que él tiene el uso, dirección, control y vigilancia de
ella.”66
Lo anterior clarifica la responsabilidad de las IPS por el manejo de las cosas, que
en tratándose de daños producidos a sus pacientes dentro de la relación
contractual deberán estudiarse según el tipo de obligación que sé este
cumpliendo, sea de medios o de resultado o si se incumple con la obligación de
145
seguridad; en el ámbito extracontractual dependerá si se produce el daño por
la manipulación inapropiada de una cosa de la institución, como efecto de la falta
de guarda apropiada de una cosa o por el manejo inadecuado de cosas o equipos
“peligrosos”.
6.3.4 Responsabilidad por el trabajo en equipo
Hoy en día el trabajo en salud especialmente el desarrollado en las IPS se lleva a
cabo por medio de un equipo médico que es “el grupo de profesionales de la salud
que tiene a su cargo la atención, el manejo y la responsabilidad del enfermo, cada
uno en su campo y trabajando como un todo”.67
Estos equipos de atención se configuran de diferente manera, nacen en algunos
casos de un médico tratante que tiene un grupo de trabajo y recurre además a una
IPS para atender su paciente y allí utiliza los recursos de la misma, tanto humanos
como técnicos y se establecen adicionalmente a su contrato de servicios con el
paciente, otros mas, o con la IPS o con otros profesionales como los
anestesiólogos que lo van a atender en una cirugía o entre personal subordinado
de una misma institución que por medio de la relación de ella con el paciente le
brinda los servicios requeridos de manera integral.
146
Al respecto plantea el Dr. Fernando Guzmán Mora:
“Desde el punto de vista de los procedimientos médicos, cuando un paciente es
tratado en un hospital o clínica, puede serlo en varias formas, cada una de las
cuales origina un tipo especial de responsabilidad:
“1-Bajo la dirección del médico que ordena el tratamiento, en cuyo caso los
demás participantes son dependientes... El jefe de equipo responde por el daño
que ocasione en forma directa.
“Como además en estos casos, la responsabilidad no solo abarca las acciones
del jefe de equipo sino las de sus colaboradores, se dice que el jefe es comitente
y por lo tanto responde por las acciones de sus auxiliares, dependientes y
sustitutos, tanto en el plano contractual, como extracontractual. Si se plantea una
demanda por daño, la responsabilidad es solidaria: responde el autor del daño y
quien debe supervisarlo.....
“2-Cuando la atención médica se presta en forma simultánea Ej. : cirujano y
anestesiólogo, neumólogo e intensivista. Aquí existen varios tipos de contrato
médico: el del cirujano, el del anestesiólogo y el de la Institución hospitalaria. La
responsabilidad es individual, por parte del autor directo del daño...
“3-En actos asociados pero independientes Ej. : ginecólogo laboratorista y
radiólogo. Cada uno responde si se ocasiona daño y se prueba culpa. Además
puede existir responsabilidad compartida.”68
147
En relación con las IPS, cabe como se propuso al hablar de los actos de los
subordinados, una responsabilidad con base en el Art.2347 del C.C.:
“Toda persona es responsable, no-solo de sus propias acciones para efecto de
indemnizar el daño, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado”.
O, de acuerdo con el Art. 2349 del C.C.”: Los amos responderán por el daño
causado por sus criados o sirvientes con ocasión de servicio prestado por estos a
aquellos”; y cesa la responsabilidad si se puede establecer por parte de estos
subordinados un comportamiento impropio que no era posible prever o evitar por
parte de quien ejerce la autoridad o funge como jefe del equipo.
“ El jefe de equipo se compromete a integrar un grupo lo suficientemente capaz
para prestar el servicio médico de manera eficiente debiendo responder por sus
propios hechos y por los actos de los terceros que están bajo su dependencia y
control o sea que, responde por las faltas cometidas por los integrantes de un
equipo cuya jefatura ostenta y a cuyas instrucciones se subordinan.”69
Las Instituciones forman parte de los equipos de salud o los conforman para
atender a sus pacientes comprometiendo su responsabilidad por el cumplimiento
de una obligación de medios o de resultados, según el tipo de servicio que en un
148
momento este brindando y dada la relación de subordinación con el jefe de
equipo o con cada uno de sus miembros.
Finalmente, puede darse el caso que no sea posible determinar qué elemento del
equipo causo el daño y se establece una responsabilidad colectiva en subsidio de
la responsabilidad individual, es decir, “ cuando el sujeto no está individualizado, o
mejor identificado, dentro de un grupo de posibles responsables y no se
demuestra la relación causal particular. Esto conduce a que el juez condene a
todos los integrantes del grupo que produjo el resultado dañoso, por la
imposibilidad de demostrar cuál de ellos fue el que produjo el daño, siempre y
cuando se haya probado que éste fue causado por el grupo mismo.”70
En esta situación, la razón de establecer una responsabilidad colectiva para todos
los miembros del grupo, estriba en la dificultad de determinar quien fue el
causante del daño para establecerle su responsabilidad individual y si fuere el
caso la de su jefe o responsable.
En el ámbito institucional cobra importancia el establecimiento de claros límites
entre las responsabilidades de quienes forman parte de un equipo como miembros
de la institución y quienes, como los médicos tratantes forman parte o dirigen los
equipos por el ejercicio de su actividad profesional.
149
6.3.5 Por el hecho de un Tercero
En términos generales solo se es responsable de los actos cometidos por terceros
sobre quienes se tenga un determinado grado de subordinación, sin embargo, es
conveniente analizar las posibles situaciones en que dentro de una IPS y en
desarrollo de actividades de salud se produzcan daños por terceros y si esa
situación genera algún tipo de responsabilidad para la institución.
El caso más probable se da cuando un médico que se encuentra autorizado para
utilizar las instalaciones de la IPS interna un paciente siendo él responsable del
tratamiento y la institución de los demás servicios.
En estos casos, se pueden ver claramente separados los espacios de
responsabilidad de cada uno; sin embargo, deben evaluarse posibles situaciones
en las que el profesional se equivoque abiertamente al desarrollar un tratamiento y
como jefe de equipo da ordenes inapropiadas o ilegales al personal de la IPS que
debe tener el entrenamiento necesario para, al darse cuenta de este tipo de
situaciones recurrir a la instancia correspondiente y evitar un daño al paciente.
A la institución le cabe una responsabilidad, si permite al grupo de profesionales
que ejercen en sus instalaciones el desarrollo de actividades para las cuales no
150
están preparados, o si no controla apropiadamente la correcta practica de
ellos, cuando es abiertamente contraria a las normas de la técnica.
De una parte, como se analizó al tratar de los requisitos esenciales es norma de
obligatorio
cumplimiento
para
las
IPS,
verificar
que
los
profesionales
especializados lo sean realmente, puesto que, quien se anuncia como tal y refiere
además su posibilidad de ejercer en una determinada institución refuerza su
condición por poder exhibir esa posibilidad; Y de otro lado es una obligación del
profesional auxiliar dependiente de la IPS, (enfermera, anestesiólogo) no acatar
las órdenes médicas cuando sean estas abiertamente lesivas al paciente, que en
la IPS debe encontrar no-solo unos servicios físicos (alojamiento, alimentación)
sino también técnicos, prestados por personal profesional idóneo que sean el
complemento necesario para su atención.
6.3.6 Un Asociado
Menciono esta posibilidad de manera separada para aclarar que cuando este
asociado desarrolla sus labores por efecto de su asociación con la IPS y
subordinado a ella se trata de un caso de responsabilidad de la IPS por los actos
de un dependiente por causa o con ocasión de esa relación.
Pero también, es posible que ese profesional ejerza su profesión de manera
independiente utilizando la IPS de la cual es asociado y atienda pacientes
151
particulares o contratos suyos con EPS de modo que se establecen dos
relaciones, una entre el médico y su paciente para el tratamiento médico y otra
entre el paciente y la IPS por los demás servicios que esta le vaya a prestar.
6.3.7 Un Profesional Independiente
Como ya se mencionó pueden coexistir el contrato de servicios médicos con el de
servicios hospitalarios y al contratante de cada uno de ellos le corresponde una
determinada obligación, de medios o de resultado, pero para dar mayor claridad
miremos diversas posibilidades en las cuales un profesional independiente actúa
dentro de una institución.
Puede hacerlo como tal, al llevar a sus pacientes a la IPS para tratarlos allí y estos
provendrán de una relación directa con él o por medio de una EPS a la que se
encuentra adscrito; puede formar parte del grupo de disponibilidad o llamada de la
IPS y en atención a ello se le puso en contacto con el paciente que requiere de
sus servicios, pudiendo este ultimo aceptarlos o no y finalmente, por esos mismos
listados de disponibilidad o llamada se le asignó la atención de un paciente de
urgencias que dada su situación no está en capacidad escoger un determinado
profesional.
152
En las dos primeras alternativas, es clara la coexistencia de los contratos del
médico y de la institución y en la tercera se ve una relación entre el paciente y la
institución para que se le brinde atención integral y el médico previamente a
aceptado las condiciones para atender estos casos, subordinándose a las normas
de la IPS.
6.4 FORMAS DE EXONERACIÓN O JUSTIFICACIÓN
“Ordinariamente se hace referencia a la fuerza mayor, caso fortuito, legítima
defensa, estado de necesidad, el hecho de un tercero, la culpa o intervención de
la víctima en el resultado dañoso, como situaciones especiales en las que la
persona demandada en responsabilidad civil o penal se libera de la reparación
del daño. A este respecto debe precisarse que unas son las causales de
exoneración de responsabilidad y otras son las causales de justificación del
hecho.”71
Para los fines de nuestro trabajo analizaremos las causales de exoneración y de
justificación en el ámbito de las IPS.
153
6.4.1 Fuerza mayor o caso fortuito
De acuerdo con el artículo 1º de la ley 95 de 1890: “Se llama fuerza mayor o caso
fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto,
el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario
público ”
Sintetiza el Dr. Tamayo:
“ La causa extraña exime de responsabilidad porque demuestra que el perjuicio
del cual se queja determinada víctima no proviene del hecho o culpa del
demandado sino de un fenómeno diferente. Lo cual implica que no hay relación
de causalidad respecto al demandado.
“La primera causa extraña es la fuerza mayor y el caso fortuito.
“En qué consiste: Es un hecho (o acontecimiento) imprevisible, irresistible y que
no proviene de la actividad del demandado. Es ajeno a él, pues de lo contrario
sería su hecho o culpa.
“Efectos: Exime de responsabilidad contractual y extracontractual, por impedir la
ejecución de las respectivas obligaciones. Es insuperable. Ejemplos: terremoto,
inundación, ciclón, o cualquier fuerza de la naturaleza. No se requiere que sea un
hecho insólito (lluvia de aerolitos)
154
“Se tiene en cuenta: la posibilidad que tiene el hombre prudente para prever
el acontecimiento y para resistir a él, luego de producido. Si tal hombre hubiera
podido prever el hecho o resistir a él, no se admite la alegación de fuerza mayor...
“Nueva exigencia: Cuando el daño es causado por una cosa, se exige que el
acontecimiento sea exterior a la cosa. No será fuerza mayor: la ruptura de la
dirección o de un eje de un auto, o la ruptura de una biela de una maquina.
Precisamente, la cosa es peligrosa por ese mecanismo.
“La doctrina ha hecho extensivo este requisito de la exterioridad inclusive a la
empresa y actividad (huelga, no es exterior a la empresa), y también a la persona
(esto excluye la enfermedad)”.72
En relación con las actividades desarrolladas por las IPS, este tipo de
circunstancia se presenta cuando suceden catástrofes que saturen de manera
excepcional un servicio de urgencias, o cuando los mismos fenómenos de la
naturaleza afectan directamente a las instituciones y como bien lo dice el Dr.
Tamayo se debe tratar de hechos ajenos, imprevisibles e irresistibles por la clínica
u hospital; sin embargo, debemos tener en cuenta que las instituciones de salud,
por razón de su actividad y por orden de normas especificas (código antisísmico,
normatividad sobre requisitos esenciales), deben contar con sistemas adicionales
de soporte para afrontar posibles fallas o embates de la naturaleza y poder
continuar atendiendo a sus pacientes sin que se vean afectados de manera
inmediata por esa circunstancia. Esto no significa que las IPS deban ser
155
invulnerables o autosuficientes, sino que deben contar con sistemas de
soporte en caso de fallas, por ejemplo en los servicios públicos, agua, energía, de
modo que continúen prestando sus servicios, pero en caso de que la solución a
dichas fallas no se dé en un plazo prudencial, sería obligación de la institución
evacuar los pacientes, pues sus sistemas de soporte están concebidos para
afrontar emergencias y no para ser autosuficientes, y de no hacerlo estaría
comprometiendo su responsabilidad.
La IPS tiene un grado especial de previsión que debe cumplir, contar con plantas
eléctricas, tanques de almacenamiento, y de allí en adelante es también víctima
de la fuerza mayor o el caso fortuito, igualmente debe ser consciente de que sus
mecanismos especiales de previsión tienen unos límites que no debe rebasar
pues se colocaría en el plano de la imprudencia y asumiría toda esa
responsabilidad.
6.4.2 El hecho de un tercero
Como lo propone el Dr. Jorge Santos Ballesteros “ por tercero se entiende la
persona que no tiene ningún vinculo con las partes involucradas en un asunto de
responsabilidad civil; en consecuencia es aquella persona que carece de toda
relación, contractual o legal, con demandante y demandado, y por consiguiente no
ostenta la calidad de subordinado, agente, dependiente, auxiliar, representante,
156
sustituto, hijo, pupilo. En general, debe tratarse de personas respecto de las
cuales el ofensor adolezca de responsabilidad por su comportamiento”.73
Y para que se pueda invocar esta causal como exonerativa de responsabilidad, se
requiere que el hecho generador de daño haya sido ejecutado, es decir exista
nexo causal, de forma que de no haber existido el hecho del tercero no se hubiera
producido el daño y naturalmente que haya sido ejecutado por un tercero como el
descrito.
Es importante aclarar, como lo expone el Dr. Javier Tamayo que: “ Los hospitales,
dentro de sus obligaciones principales, contraen la de velar por la seguridad de los
pacientes que ingresan en dichos establecimientos. Esta obligación es, en
principio, de resultado, en relación con los daños que sufra el paciente que no ha
desempeñado ningún papel activo en la producción del perjuicio, como cuando un
tercero o cualquier objeto del hospital lesionan al paciente...”74
Constituyéndose esta situación en un hecho de un tercero que si puede generar
responsabilidad para la IPS que tiene la obligación de seguridad para con sus
enfermos y está obligada a tomar las medidas necesarias para que durante la
hospitalización no se produzcan accidentes por parte de terceros que lesionen al
paciente y en caso de presentarse deberá responder pero podrá llamarlos en a
responder solidariamente por los efectos nocivos causados.
157
6.4.3 Culpa exclusiva de la víctima
En relación con este tema partamos de lo expuesto por el Dr. Jorge Santos
Ballesteros:
“ En el desencadenamiento del acontecer dañoso, con mucha frecuencia, la
actividad o el hecho de la víctima, concurre eficazmente en el resultado cuya
indemnización se pretende. Si en el análisis del acontecer causal, el hecho de la
víctima llega a ser considerado causa única y exclusivo del daño, se interrumpe
plenamente el vinculo causal y por consiguiente, el demandado o sujeto llamado
a responder debe salir indemne de las imputaciones que se le formulan. Por el
contrario, si el hecho de la víctima es considerado como una concausa con el
hecho del demandado, tiene lugar la reducción de la indemnización según el
artículo 2357 del Código Civil que expresamente dispone que, <la apreciación del
daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él
imprudentemente>”75
En la actividad hospitalaria y de salud vemos este tipo de situaciones cuando el
paciente hace caso omiso de las indicaciones de su médico o mezcla el
tratamiento que le ha sido ordenado con sus propias medicaciones o como cuando
al levantarse sufre una fractura.
158
Son situaciones en las que la víctima ha tenido una participación activa para
que se produjera el daño, pero presentan la dificultad de que es poco probable
que acepte su participación o como en el caso de la caída al levantarse, muy
seguramente argumentará, que debió hacerlo pues el personal de enfermería no
acudió al llamado o que no fue advertido que no debía levantarse solo.
Estas
posibilidades
hacen
necesario
que
las
instituciones
instruyan
apropiadamente a su personal para que sea muy claro y si es del caso deje las
correspondientes
constancias
en
la
historia
clínica,
sobre
las
diferentes
indicaciones a los pacientes y hagan las advertencias cuando noten que ellos no
están siguiendo correctamente el tratamiento ordenado
6.4.4 La Justificación del hecho
Se trata de situaciones en las que se toma un comportamiento prudente y diligente
que a pesar de serlo puede dañar pero ese daño está justificado por especiales
circunstancias como la legítima defensa para impedir por la fuerza que se
produzca un daño a quien se defiende; el estado de necesidad cuando existen dos
valores en juego y se sacrifica el menor por proteger el mayor y la orden autoridad
competente, que de acuerdo con el artículo 91 de nuestra Constitución, si dicha
orden contraviene preceptos constitucionales no exime de responsabilidad a quien
la acata.
159
Cuando una institución por medio de su personal de vigilancia protege sus
instalaciones de un acto ilícito como un robo, está ejerciendo un derecho a
defenderse, lógicamente la defensa debe ser proporcionada a la agresión.
Si por salvar la vida de una persona se la somete a la amputación de un órgano o
miembro que se encuentra en malas condiciones es un estado de necesidad en
donde debe decidirse teniendo en cuenta cual es el mal menor, si proteger la vida
o el órgano dañado.
Finalmente podríamos encontrarnos ante la orden judicial de desconectar un
paciente que se encuentra en muerte cerebral después de una controversia
familiar acerca de esa decisión.
160
7 CONCLUSIONES
Las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS) son organizaciones complejas que
por estar dedicadas a la prestación de un servicio tan especial deben cumplir con
estrictos y especiales sistemas de control de sus actividades, personal, materiales
y demás recursos necesarios en su normal desenvolvimiento.
Su responsabilidad es unas ocasiones por el cumplimiento de unas obligaciones
de resultado, como cuando presta sus servicios de hospital o en lo atinente a la
obligación de seguridad, y en otras de medio si está a cargo del tratamiento
médico.
La actividad por ellas desarrollada les impone la obligación legal de brindar sus
servicios a quien lo requiera en caso de urgencia sin que ello disminuya en nada
sus responsabilidades y aun cuando exista la probabilidad de que nadie asuma el
valor de los mismos.
Los servicios de salud se prestan hoy en día, gracias a la expedición de la Ley 100
de reforma a la seguridad social, más a través de las IPS y de las diversas
modalidades de atención analizadas que por medio de los profesionales actuando
161
individualmente, de modo que se establecen relaciones de subordinación
respecto de ellas que les imponen obligaciones y responsabilidades.
Las obligaciones de las instituciones de salud comprenden una serie de
responsabilidades para con la sociedad en general por el correcto manejo de sus
actividades de modo que no vayan a producirse efectos nocivos para ella por
errores en esos manejos.
Las responsabilidades de las IPS, no solo tienen que ver con la atención en salud
que en un momento dado se este brindando a un paciente, se extienden también a
otros aspectos relacionados con la atención como el manejo de la información del
paciente que se encuentra dentro de la historia clínica y su contenido es reservado
y debe mantenerse de esa forma.
Las IPS son responsables de los actos dañinos de los subordinados que por
efecto o con ocasión del trabajo con ellas se puedan cometer y por ello debe
ejercer un adecuado y permanente control sobre sus actividades.
Como quedo expuesto, en tratándose de obligaciones de medio debe estar en
capacidad
de
probar
el
cuidado
y
diligencia,
organizacionalmente al demostrar la existencia
lo
cual
será
posible
de un trabajo de mejoramiento
continuo a través de procesos evaluativos periódicos, planes permanentes de
capacitación y actualización al personal, programas de mantenimiento preventivo y
162
de control de calidad a los materiales, en fin, procesos como bien los han
propuesto las normas sobre implantación de sistemas de calidad, siempre y
cuando no se conviertan en formularios de cumplimiento de requisitos teóricos.
Las IPS son responsables de la organización de su propio trabajo para poder
obtener un determinado resultado y ello les impone unas claras responsabilidades,
de modo que ese aspecto, junto con el de la calidad es lo que debe primar por
sobre todo, pues al momento de presentarse algún problema solo se evaluará ello,
independientemente de aspectos económicos, como las bajas tarifas que
presionan a los prestadores y no justificaría en un momento determinado una falla
al prestar un servicio.
Las obligaciones de las instituciones se deben enmarcar en su nivel de
complejidad y del estado de la técnica (lex artis) en un determinado momento, de
modo que no se les puede obligar mas allá de lo que realmente son, como
tampoco deben exceder sus capacidades imprudentemente.
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