S-003 - Universidad Nacional del Nordeste

Resumen: S-003
UNIVERSIDAD NACIONAL DEL NORDEST E
Comunicaciones Científicas y Tecnológicas 2006
La teoría de la permisión amplia
en las funciones del instructor sumarial
Cochia, Juan J.
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas – U.N.N.E.
Salta Nº 459, C.P. 3.400, Corrientes, Argentina.
E-mail: juanjosecochia@yahoo.com.ar
Teléfono: (03783) 458054 / 15604972
Antecedentes: En esta comunicación abordamos un análisis teórico y práctico de las distintas posiciones doctrinarias y
del contenido de los dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación, fallos de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación y otros Tribunales de la República sobre las funciones del instructor sumarial durante el procedimiento
disciplinario, con el objeto de aportar elementos para comprender el estado actual de la cuestión y fundar la aplicación
de las normas sobre atribuciones desde la perspectiva teórica del principio de la permisión amplia en materia de
competencia administrativa.
Materiales y Métodos: El material que utilizamos se origina en fuentes normativas, doctrinarias y jurisprudenciales.
Para ello recurrimos a diferentes procedimientos metodológicos aplicables en derecho administrativo y particularmente
en materia disciplinaria, partiendo de operaciones de hipótesis previas de investigación de las ideas establecidas,
desarrollando la descripción y observación sistemática para transformar los hechos en datos del problema, pasando por
el proceso de validación y explicando la contrastación con la realidad empírica, para alcanzar la formulación del
resultado final, en el hallazgo de las formas propias del objeto de la investigación.
Discusión de Resultados: Introducción: En los últimos tiempos se nota un mayor desarrollo teórico conceptual
vinculado con el derecho disciplinario, aunque existen algunas dimensiones que aún no fueron objeto de estudios
pormenorizados, como es el caso de la aplicación de una teoría restrictiva o de una teoría amplia para determinar el
alcance de las atribuciones del instructor durante el procedimiento sumarial.
Dada la importancia del tema que nos ocupa, consideramos adecuado y oportuno abordar en profundidad y con sentido
crítico el análisis de este aspecto del derecho disciplinario, tal como fue concebido en nuestra legislación administrativa,
cual es el de las funciones del instructor sumarial, pues creemos necesario efectuar un aporte que pueda contribuir a
integrar el conocimiento teórico en este campo de la ciencia jurídica.
Desde esta perspectiva, el problema que se nos presenta para esta investigación, es desentrañar si es aplicable la teoría
de la permisión amplia o la teoría de la permisión expresa, para establecer el contenido y alcance de las facultades del
instructor durante el procedimiento disciplinario.
En este estado, siguiendo los lineamientos del principio de la especialidad sobre la competencia de los órganos
administrativos, estamos en condiciones de proponer como hipótesis que resulta más adecuada la aplicación de la teoría
de la permisión amplia, a los fines de la determinación de las atribuciones del instructor sumarial.
Para una mejor exposición, dividimos este artículo en distintos capítulos en los cuales se presenta el tema desde una
perspectiva teórica general sobre las dimensiones de la competencia en el procedimiento disciplinario, para luego
profundizar el estudio particularizado de los distintos aspectos de las atribuciones del instructor contemplados en la
norma y concluir con las apreciaciones que las caracterizan según nuestro régimen jurídico.
La competencia en el procedimiento disciplinario: Nociones previas: Se reconoce como un poder inherente de la
administración, la posibilidad de corregir las conductas inadecuadas de sus agentes públicos por medio de la aplicación
de sanciones disciplinarias, en resguardo de los intereses de la organización, con el fin de encausar los comportamientos
hacia una mayor eficiencia de la función pública.
Para tales fines, el sistema disciplinario se organiza en tres dimensiones: las acciones u omisiones de los agentes con
relación a los deberes y prohibiciones de la función, en cuyo ámbito se incluyen las infracciones o faltas disciplinarias;
las sanciones administrativas de tipo correctivas y de tipo expulsivas, según la gravedad de las faltas cometidas; y el
procedimiento para la comprobación de los hechos, reunión de las pruebas y determinación de la responsabilidad
administrativa y bases para la responsabilidad civil y penal de los agentes.
Estamos en condiciones de afirmar que existe, un derecho disciplinario sustancial, estructurado sobre una base
normativa que establece los comportamientos que deben seguir los agentes públicos, las infracciones a los mismos y
determina las sanciones que resultan aplicables; y, un derecho disciplinario adjetivo o procedimental, destinado a
investigar el incumplimiento de los deberes y la existencia de las transgresiones de los funcionarios o empleados
públicos.
Como una expresión de la garantía constitucional de estabilidad en el empleo público, se ha diseñado un procedimiento
especial: el sumario administrativo, destinado particularmente a establecer el hecho investigado que configura la
infracción administrativa, reunir los elementos probatorios necesarios para la comprobación de la falta, establecer la
responsabilidad administrativa del agente y dar los fundamentos para instituir eventuales responsabilidades civiles y
penales por la conducta infractora.
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Dadas las características de nuestro sistema federal de Estado, siendo el derecho administrativo materia no delegada,
tanto las Provincias como la Nación regulan en sus respectivas jurisdicciones el derecho disciplinario sustantivo y
adjetivo.
Así, en el orden nacional, los deberes y prohibiciones objeto de valoración para la responsabilidad disciplinaria de los
agentes públicos se regulan en el Estatuto aprobado por Decreto Ley Nº 6.666/57 y el Régimen Jurídico Básico de la
Función Pública, Ley Nº 22.140, en la Ley Nº 25.164 y el Convenio Colectivo de Trabajo General para la
Administración Pública homologado por Decreto Nº 66/99, las disposiciones concordantes de la Ley de Ética Pública
Nº 25.188 y la Convención Interamericana contra la Corrupción aprobada por Ley Nº 24.759.
El procedimiento para la investigación y determinación de responsabilidades en el orden nacional, se regula en el
Reglamento de Investigaciones Administrativas aprobado por el Decreto Nº 467/99.
En la Provincia de Corrientes, los deberes y prohibiciones de los agentes públicos se regulan en la Ley del Servicio
Civil de la Provincia Nº 4.067 y el procedimiento para la averiguación y establecimiento de infracciones administrativas
está previsto en el Reglamento de Sumarios Administrativos aprobado por Decreto Nº 889/89.
En el procedimiento disciplinario podemos distinguir diferentes etapas: la iniciación a partir del conocimiento de la
existencia de la falta, sea por actuaciones iniciadas de oficio o por denuncia del hecho; luego la autoridad administrativa
competente dictará el acto administrativo disponiendo la instrucción del sumario administrativo; pasando a intervenir el
Instructor asistido por el Secretario de actuaciones, realiza la investigación reuniendo los elementos probatorios para
comprobar la existencia de la falta y fundar la responsabilidad del infractor, eleva luego las actuaciones a la autoridad
de disposición con las conclusiones sobre la responsabilidad y la sanción aplicable; y, es la autoridad administrativa
competente la encargada de aplicar la sanción administrativa.
Entonces la actuación del instructor sumarial tiene lugar durante una etapa medular del procedimiento disciplinario, en
cuyo desarrollo deben respetarse estrictamente los principios del debido proceso.
Funciones del instructor: El conjunto de atribuciones y poderes asignados al instructor durante el procedimiento
disciplinario, participa de los caracteres de la competencia de los órganos administrativos y generalmente se origina en
los reglamentos, dictados en consecuencia de las leyes de la función pública.
En efecto, en general las normas establecen que corresponde al instructor investigar los hechos, reunir las pruebas,
determinar los responsables y en caso de existir infracción administrativa encuadrarla jurídicamente, lo que nos muestra
la amplitud con que se reglamentan sus funciones.
Facultades instructorias, ordenatorias y disciplinarias: Posee facultades instructorias, en punto a citar a testigos e
interrogarlos libremente sobre las circunstancias que interesen a la investigación; realizar careos cuando las
declaraciones sean discordantes sobre hechos o circunstancias que convenga dilucidar; disponer el examen pericial, fijar
los puntos de pericia, designar al perito y fijar el plazo para producir su informe; incorporar los datos, antecedentes,
instrumentos e informaciones necesarios para esclarecer los hechos e individualizar a los responsables; y, entre otras
diligencias probatorias, practicar inspecciones en lugares o cosas, pudiendo disponer la concurrencia de peritos o
testigos al acto.
Además, tiene atribuciones ordenatorias, en cuya virtud fija y dirige las audiencias de prueba, dirige el procedimiento
concentrando en un mismo acto todas las diligencias que fuera posible realizar, señala los defectos y omisiones en las
peticiones ordenando que se subsanen dentro del plazo que fije y dispone las diligencias necesarias para evitar
nulidades, reúne los informes sobre un eventual perjuicio fiscal, si el hecho investigado pudiera constituir delito de
acción pública verifica si se realizó denuncia y si durante la instrucción surgen indicios de delito de acción pública
testimonia las piezas para la correspondiente denuncia policial o judicial, y, en caso de proponerse medidas probatorias
ordena la producción de las que considere procedentes.
Posee también facultades disciplinarias, en virtud de las cuales para mantener el buen orden y decoro de las
investigaciones puede mandar que se testen las frases injuriosas o redactadas en términos indecorosos u ofensivos, y,
asimismo, puede excluir de las audiencias a quienes las perturben.
Garantía del debido proceso y derecho de defensa: El instructor desarrollará su actividad durante el procedimiento
disciplinario respetando la garantía del debido proceso y cuidando siempre de no vulnerar el derecho de defensa del
presunto infractor.
Así, durante la etapa de investigación cuando se realizan diligencias en las cuales sea indispensable la intervención del
sumariado, se admitirá la asistencia de un letrado de su confianza y antes de su declaración se le informará
detalladamente cual es el hecho que se le atribuye, el derecho que tiene a declarar libremente, abstenerse de prestar
declaración, que puede contar con la presencia de su abogado defensor y que puede ampliar su declaración cuantas
veces lo estime necesario.
De la misma manera, una vez practicadas todas las diligencias destinadas al esclarecimiento de los hechos y
diligenciadas las pruebas, cuando el instructor considere cumplida la etapa de investigación procederá a su clausura y
emitirá un informe circunstanciado y detallado de los hechos investigados, el análisis de los elementos probatorios, la
calificación de la conducta del infractor, las condiciones personales, la opinión sobre el posible perjuicio fiscal, las
disposiciones aplicables y la sanción que correspondiere, el que se notificará fehacientemente al sumariado para su
intervención. Este informe se denomina pliego de cargos en la legislación española y auto de cargos en la normativa
colombiana.
Luego de conocer los cargos el sumariado podrá ofrecer todas las pruebas que considere pertinentes para su defensa y el
instructor admitirá sólo aquellas que estime conducentes para el esclarecimiento de los hechos, debiendo fundar
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adecuadamente el rechazo de los medios probatorios propuestos, resolución que admite recurso ante la instancia
superior salvaguardando el derecho de defensa del presunto infractor.
Concluida esta etapa, el instructor producirá su informe final y correrá traslado de todo lo actuado al sumariado para
que presente un alegato si lo considera conveniente para su defensa, con la elevación del instructor se remite luego el
expediente a la autoridad administrativa competencia para resolver la situación disciplinaria, salvo que fuera necesario
realizar nuevas diligencias en que se devolverán al instructor para su realización.
Finalmente, previo dictamen del servicio jurídico permanente, la autoridad administrativa de disposición dictará la
resolución definitiva, declarando la responsabilidad o no del sumariado, la aplicación de sanciones disciplinarias si
correspondiere y si hubiere perjuicio fiscal, todo lo cual se notificará al sumariado.
Podemos señalar, en consecuencia, que las normas prevén un marco regulatorio de las funciones del instructor durante
el procedimiento disciplinario, que le otorga un amplio margen de discrecionalidad en su desarrollo, para cumplir
adecuadamente los fines para los cuales se establece su intervención.
Competencia del instructor sumarial: Determinación de la competencia: Según hemos expresado, la competencia
del instructor durante el procedimiento disciplinario, se encuentra prevista en los reglamentos de investigaciones
administrativas fundados en las respectivas leyes estatutarias para la función pública, de cuya regulación se infiere la
finalidad de las funciones de este órgano, al que se asigna como deber investigar los hechos, reunir las pruebas,
establecer responsables y encuadrar jurídicamente las infracciones.
Además, el instructor tiene a su cargo la dirección del procedimiento y la realización de las diligencias necesarias para
la producción de los medios probatorios que van a servir para establecer si existen o no responsabilidades, señalándose
el contenido y alcance de las actividades a su cargo para hacer efectiva la obtención de las pruebas.
Si bien en las respectivas reglamentaciones que estructuran el procedimiento disciplinario se establecen las
formalidades para la producción de determinadas pruebas, ello no implica que no puedan practicarse otras diligencias
probatorias que no se encuentren expresamente previstas en la norma, por cuanto, desde una perspectiva teleológica, el
instructor tiene atribuciones para disponer todas las medidas que considere conducentes al esclarecimiento de los
hechos que se investigan, en el ejercicio de sus facultades instructorias, siendo ése el objetivo principal de su
intervención durante el procedimiento sumarial.
Lo mismo sucede con el ejercicio de sus facultades ordenatorias y disciplinarias, para las cuales la reglamentación
establece ciertas pautas para el mejor desempeño de su actividad, estándole vedado únicamente aquello que ha sido
objeto de una limitación expresa de funciones o que pertenece a la esfera propia de competencia de otro órgano
administrativo.
Principio de especialidad y teoría de la permisión amplia: En materia de competencia administrativa se perfilan dos
orientaciones teóricas: la de la permisión expresa, que postula que los órganos únicamente pueden realizar aquello que
expresamente les está permitido por las normas de atribución de competencia, donde la regla general es la
incompetencia; y, la de la permisión amplia, según la cual el órgano puede hacer no sólo aquello que está autorizado
expresamente, sino además lo que razonablemente surge de manera implícita de la norma que determine el objetivo
para el cual el órgano fue instituido o de su finalidad institucional, donde la regla sería la competencia de acuerdo a las
limitaciones establecidas por las normas.
Es decir, que la competencia del órgano la define la relación que existe entre el acto emitido y los fines para los cuales
fue creado dicho órgano administrativo, existiendo un aspecto implícito de la aptitud para obrar en sentido preciso que
conforma su competencia, asimilándola a la capacidad de las personas jurídicas a través del principio de especialidad.
Entendemos, por ello, que las expresiones utilizadas por las normas reguladoras de la actividad del instructor, nos
permiten inferir que debemos admitir su aptitud para obrar en todo aquello que razonablemente integra la especialidad
del órgano, pues cuando se dice, entre otras expresiones similares, que el instructor debe “investigar los hechos y reunir
las pruebas” la norma lo está dotando de atribuciones implícitas suficientes dentro del marco de su especialidad para
llevar a cabo todas aquellas diligencias y medidas para lograr este propósito, lo que de ningún modo surge de su propia
voluntad sino de la norma que establece el objetivo de su intervención en el procedimiento disciplinario o la finalidad
institucional de su creación.
Conclusiones: Hemos discutido en este artículo acerca de la competencia del instructor sumarial, desde una perspectiva
general de la teoría de la competencia administrativa, partiendo de un análisis jurídico conceptual de los distintos
aspectos de la aptitud para actuar válidamente en el procedimiento disciplinario, para lo cual seguimos la descripción
propuesta por distintos autores en el desarrollo explicativo de la teoría administrativa, cuya exposición comprende la
manifestación de las distintas dimensiones de la competencia en el derecho disciplinario adjetivo o procedimental.
A continuación hemos profundizado el estudio particularizado de los distintos aspectos de las atribuciones del instructor
contemplados en la norma, analizando cada uno de ellos, tal y como se presentan en el régimen jurídico vigente en
nuestro país, de cuya exposición surgen las siguientes peculiaridades:
1) Podemos distinguir un derecho disciplinario sustantivo, que comprende las faltas y las sanciones en cuanto violación
de los deberes y prohibiciones de los agentes públicos, y un derecho disciplinario adjetivo o procedimental, que regula
las formalidades para la comprobación de las infracciones, determinación de responsabilidades y aplicación de las
sanciones administrativas.
2) El sumario administrativo es el procedimiento especial diseñado como una expresión de la garantía constitucional de
estabilidad en el empleo público, destinado a establecer el hecho investigado, reunir las pruebas y establecer
responsabilidades por la infracción.
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3) En nuestro país la Nación y las Provincias regulan en sus respectivas jurisdicciones el derecho disciplinario
sustantivo y adjetivo.
4) El procedimiento disciplinario comprende diferentes etapas: iniciación, disposición, instrucción sumarial y eventual
sanción.
5) El instructor sumarial participa en una etapa medular del procedimiento disciplinario y su competencia surge de la
reglamentación de las normas legales que regulan la relación de empleo público.
6) Posee facultades instructorias: en tanto tiene aptitud para realizar todas las diligencias y practicar las medidas
probatorias necesarias para el esclarecimiento del hecho investigado; facultades ordenatorias: pues, dirige el
procedimiento concentrando en una sola audiencia todas las diligencias posibles, corrige los defectos en las
presentaciones y lleva a cabo todo lo que fuere pertinente para evitar nulidades; y facultades disciplinarias: por cuanto
puede mandar a testar las frases injuriosas o indecorosas y puede excluir de las audiencias a quienes las perturban.
7) El instructor debe desarrollar su actividad respetando la garantía del debido proceso sin vulnerar el derecho de
defensa del infractor, admitirá la asistencia letrada, le informará el hecho atribuido, el derecho a declarar, abstenerse y
ampliar su declaración. Clausurada la investigación le notificará su evaluación para su intervención pudiendo ofrecer
pruebas que se admitirán si son conducentes. Del informe final correrá traslado al sumariado para alegar y remitirá el
expediente a la autoridad administrativa para resolver, previo dictamen del servicio jurídico permanente, lo que se
notificará al sumariado.
8) Las normas prevén un marco regulatorio que le otorga un amplio margen de discrecionalidad, para cumplir los fines
de su intervención.
9) En materia administrativa, la teoría de la permisión expresa, postula que los órganos pueden realizar aquello que
expresamente les está permitido por las normas de atribución de competencia, donde la regla general es la
incompetencia.
10) La teoría de la permisión amplia, por el contrario, sostiene que el órgano puede hacer aquello que está autorizado
expresamente y lo que surge de manera implícita del objetivo de su creación o su finalidad institucional, donde la regla
es la competencia. La competencia la define la relación entre el acto y los fines de creación, existe un aspecto implícito
de la aptitud para obrar.
11) Las expresiones normativas, permiten inferir su aptitud para obrar en lo que integra la especialidad del órgano, la
norma dota de atribuciones implícitas suficientes para realizar diligencias y medidas para lograr este propósito, que
surge de la norma que establece el objetivo de su intervención en el procedimiento disciplinario o la finalidad
institucional de su creación.
Para finalizar y dada la trascendencia del tema tratado, principalmente en atención a la importancia de la participación
del instructor durante el desarrollo del procedimiento disciplinario, consideramos que el estudio realizado puede servir
de base para futuras investigaciones, que aborden desde distintas perspectivas la problemática de la competencia en esta
etapa vital para el interés institucional.
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