jurídica, es condición previa de las pública en el Notario, que a la

Retribución del notario;
su
determinación allende las
Rev. de la
AEU,
tomo
5. Retribución del
allende las
reglas del mercado / Néstor
94, n° 1-12, p. 83
notario;
reglas
su
La función notarial, instrumento de la
seguridad
jurídica, es condición previa de las transacciones
económicas. La fe pública es una de las dimen
siones de la seguridad jurídica y emana de la
autoridad del Estado, que delega su dación de fe
pública en el Notario, que a la vez es profesional
del derecho y ejerce función pública.
La remuneración del servicio profesional
notarial no puede determinarse adecuadamente
por las reglas de oferta y demanda. En primer
lugar, en razón de que se estarían aplicando las
reglas del mercado a una actividad que es lógi
previa al mercado y condición de su
segundo lugar, el carácter público
de la función notarial, delegada de la soberanía
camente
existencia. En
estatal, obsta
a
que
más.
sea
tratada
como un
servicio
El menoscabo de la calidad del servicio
aplicación
Careaga.
determinación
(*)
Careaga
muestra la inadecuación de la determinac
PONENCIA
notarial sería
U.
(ene./dic. 2008)
del mercado
por el Esc. Néstor U.
profesional
88
-
una
de las
de las consecuencias de la
reglas
la determinación de
su
de oferta y demanda a
a lo
que se
retribución,
la aparición de inequidades por la división
de los servicios notariales en categorías de hecho
en función de
precios. Es por esa razón que la
suma
contrapartida por el servicio debe determinarse
mediante otros mecanismos, para que corres
ponda a su naturaleza.
Ello involucra la limitación de la cantidad
de la remuneración de los servicios notario
por las reglas del mercado, dados: a) su posic
de momento lógico anterior al mercado; y t
carácter público que inviste la función notaj
delegada por el Estado en el Notario, agente
aquélla.
INTRODUCCIÓN
La
dignificación
tema
el cual
de la retribución del Nota
inscribe esta
ponencia, pu
partida en la dimensión
mántica que nos permita desbrozar el cami
Acudiendo al Diccionario de la Lengua Espa
la^ el vocablo dignificación significa: "Accic
efecto de digrüficar o dignificarse."; dignifii
"Hacer digna o presentar como tal a una j
sona o cosa."; finalmente
digno, en la seguí
acepción, se define como: "Correspondiej
proporcionado al mérito y condición de i
persona o cosa". Este recorrido por un juegc
cajas chinas lexicológico nos sitúa en un lu
relativamente despejado, en un lucus, o claro
bosque, desde el cual es posible ver el ento
(Amoroso, 1995), en este caso, terminológic
La dignificación de la retribución del 1
en
hallar
tario
un
es
llevar
a
se
punto de
entonces, a los efectos de este trab
tal retribución, a ser proporcionada
de Notarios.
importancia social y a la naturaleza técnice
aqueUos. Esto se compadece con la segunda (
RESUMEN
ción de la definición del tema, que alude a
la adecuación al contexto social y economice
'
las
Se examina la función notarial
como
seguridad jurídica, especie del género
seguridad y se destaca su carácter de momento
lógico previo a la existencia del mercado. Se
to de la
El presente trabajo corresponde a la ponencia
(*)
presentada por el autor a la XXVIII Jornada Notarial Ar
gentina (Rosario, 24-26 de abril de 2008).
operaciones".
El núcleo de la cuestión
instrumen
"función notarial"
ridad
que,
1
gua
como
jurídica", especie
como se
intentará mostrar,
Real Academia
Española.
gira
en
torno
insteumento de la "se
del género "segurid,
Española,
es
condie
Diccionario de la
pág. 530.
2L" Ed. Madrid. 1992.
REVISTA DE LA AEU
necesaria de existencia de todo
grupo humano
conocer
organizado^.
malla fenoménica que
Esta función
traduce
se
determinadas
en
servicios desde el
prestaciones,
económico, que
punto de vista
suministran, de regla, en
se
forma
onerosa
y generan una contrapartida
unidades monetarias por parte de quien los
recibe. Esa contrapartida se determina normal
en
mente, tal como en el caso de los bienes y en el
modo de producción capitalista (de hecho el
único operativo actualmente), mediante el juego
de la oferta y la demanda, que se encuentran
en el
espacio en el cual los agentes económicos
efectúan
Se
sus
transacciones: el mercado.
entonces si la
contrapartida del
seguridad jurídica a través de la
dación de fe pública, que es condición previa
del funcionanüento del mercado, puede deter
minarse por las propias leyes de éste.
plantea
sunünistro de
Ello incide sobre la remuneración del Nota
rio, dado que si ella
determinara en función
de la oferta y la demanda de servicios notariales,
estaríamos ante
una
se
situación curiosa; las
reglas
completamente
comportamiento.
Ese
las
nos
-
T 94
(1-12),
características déla
rodea y
predecir su
comportamiento tiae apa
frecuencia contingencias negativas;
sobre nuestro bienestar, tomado el
término latissimo sensu. Buena parte de lo quela
humanidad ha realizado durante su evolución
histórica apunta a protegerse de estas amenazas,
rejadas
con
amenazas
vía cognitireduciendo la incertidumbre
de
o estableciendo
dispositivos protección
vía defensiva^
Esto puede elevarse al
rango
de tendencia general. Prácticamente todas las
—
sea
va
—
—
—
.
especies animales e incluso los vegetales cuentan
con
algún sistema para conocer lo que proviene
del medio y para defenderse.
Se trata de la búsqueda de la
seguridad, esto
seguro", a su vez, el estar
"Libre de todo peligro, daño o riesgo*. El grado
de complejidaci que ha alcanzado la sociedad
la "Cualidad de
es
humana lleva a que la incertidumbre no pro
venga solo de amenazas materiales, tales como
desastres naturales, ataques de otros animales
del
o
propio
homo
sapiens,
entre otros. La vida
del mercado determinan el precio de uno de
los servicios que son condición necesaria de su
económica
funcionanüento
El estudio se limita entonces a enfocarse
sobre la "seguridad", género que tiene entre sus
de las voluntades confluentes y contrapuestas
de los individuos que realizan transacciones en
.
especies a la "seguridad jurídica", reahzando una
aproximación a la dimensión instrumental que
de aquella conforma la "función notarial", dentio
del marco general de función "pública".
A partir de estas categorías analíticas se inten
tará demostrar si la retribución por los servicios
notariales i.e., por el suministro de seguridad
jurídica,
uno
de los
presupuestos operativos de
la economía de mercado, puede tener la calidad
de digna si se determina por parámetros diferen
tes
a
los que
contribuye
a
rigen en el espacio
conformar
con sus
económico que
servicios.
SEGURIDAD; PRESUPUESTO
tidumbre, simplemente
a causa
importantes asimetrías informativas,
Todo ello trae aparejada inseguridad, por lo
que la búsqueda de su opuesto informa buena
parte del quehacer humano y, a mayor comple
jidad, mayor inseguridad, simplemente porque
es
mayor la cantídad de fuentes potenciales de
amenaza. Parece
importante detenerse en el
carácter de
no
potencial; es la amenaza indefinida,
concretada, la mera posibilidad, la que lleva a
que la búsqueda de la seguridad esté en la protohistoria del hombre,
pues la sensación de ame
naza es connatural a su estar
en
el mundo.
Heidegger (1998) dice: "La amenaza no henee!
carácter de una deternünada
perjudicialidad que
afecte a lo amenazado desde el
de vista de
-
la
la
de incer
de que surge
en un marco
medio de
un
a
desarrolla
-
-
punto
ONTOLÓGICO
¿Por qué calificamos
se
seguridad
de esta
ma
al parecer exagerada y qué tiene de ontoló
gico? Para todo ser vivo y para el hombre en par
nera
poder
-
ser
angustia es
fáctíco partícular. El ante qué de
enteramente indeterminado."
-
Notamos entonces
que la seguridad es con
tentiva del goce de los derechos
del hombre en
la sociedad. En
efecto, si
los
no
sobre sí mismo, el entorno en el que se mueve
signado por la incertidumbre. No es posible
existe,
aquella
integridad física, propiedad,
honor, teabajo, son formulaciones hueras; de ahí
el
dable de aprelas formas de vida de los insectos
Generalmente ambas vías están
relacionadas La
P'™^'^ "^^'«'^^ 1^ efectividad de la
segunda.
ticular,
en
razón de
su
capacidad
de reflexionar
está
2
En
ciarse, por
sociales.
rigor,
de todo
ejemplo,
en
ser
vivo; eUo
es
derechos
a
la vida,
carácter de
presupuesto de este
concepto.
^
.
4
Real Academia
Española. Op. cit., pág.
1317
85
DOCTRINA
humano
algunos
seguridad en cualquier grupo
nünimamente organizado recae sobre
miembros de
grupo. La autotutela
en el supuesto de indi
ese
funciona prácticamente
viduos aislados. En caso contrario se convierte
en obstáculo a la convivencia y conduce al bellum
omnium contra omnes hobbesiano. Vemos enton
ces que la provisión de seguridad al grupo solo
puede provenir de quienes cuentan con poder
de mandar al resto y, fundamentalmente, de
seguridad jurídica, como especie del gé
seguridad, integra también los cometidos
La
La provisión de
nero
estatales. Y los integra necesariamente, diríamos,
es presupuesto de existencia de toda
puesto que
sociedad
organizada.
DIMENSIÓN OPERATIVA;
FUNCIÓN NOTARIAL
LA
de operar este cometido puede variar:
puede hacerse cargo por sí mismo del
suministro de seguridad jurídica, si bien ello
La
manera
imponer aquellas conductas que ordenan, in
cluso en caso de resistencia. En nuestra época,
de la formación institucional propia de la Mo
el Estado
Estado nacional, que
tiene a la seguridad interior entre sus cometidos
vista
esenciales (Sayagués, 1974)'.
tad
GEMÍS
reglamentada legalmente y que en los países que
dernidad conocida
como
SPECIESQUE
presenta dificultades
de las
especies del género
'seguridad, la "seguridad jurídica", fundamento
•de la vida económica y por consiguiente de la
vida social organizada.
Importa en este contexto el sentido subjetivo
idel término; puede determinarse como: "[...] de
una
parte, en la posibilidad de todo ciudadano
:de conocer la Ley, su significado y alcance y,
de otra, en la libertad de actuar con arreglo a
aquélla, confiando en la eficacia de lo actuado."
)(Tarragón, 2007)«
a una
Este confiar está íntimamente vinculado
a
la
i|:"fe pública", la creencia en algo que no hemos
iipercibido por nuestios sentidos, por la autoridad
¡(de quien lo dice (Larraud, 1966)^. La fe pública
¿radica entonces en la autoridad del Estado por la
(Icual determinadas afirmaciones sobre el mundo
¡¡devienen legalmente obligatorias y tienen efeclitos sobre los derechos de los individuos.
punto de
esta potes
estatal, potestad de soberanía, en un indivi
duo, un agente, que lleva a cabo una "función"
pertenecen
Pasemos ahora
serias desde el
operativo (Tarragón, 2007).
Una variante consiste en delegar
a
la órbita del Notariado Latino, es
agente de la "función
por el "notario",
notarial".
ejercida
Se trata de
función
pública
de
ejercicio
privado, delegada
participa
del ejercicio de poder público (Siri, 2004). Esta
una
por el Estado y que
característica
nos
introduce
en una
dimensión
de derecho
público"*: la atinente a las funciones
estatales. Siguiendo a Bielsa (1964 a), estas fun
ciones tienen carácter abstracto y su realización
se
despliega en servicios públicos. Sa
concreta
yagués (1974) los define
como: "[...] actividades
desarrolladas por entidades estatales o por su
mandato expreso, para satisfacer necesidades
colectivas
impostergables mediante prestacio
suministradas directa e inmediatamente
los individuos, bajo un régimen de derecho
nes
a
púbhco."
Esta realización necesita del concurso de
personas que en sentido lato, son agentes del
Estado (Bielsa, 1964 b). Su agente es el Notario.
Ese carácter le agrega un quid pluris
de
respecto
'5
Los administrativistas la
distinguen de la defensa
¡exterior. Empero, el concepto latísimo de seguridad que
gestamos manejando, permite subsumir a aquélla en ésta.
Pocas situaciones generan tanta
inseguridad como un ata
que exterior. Las modalidades de los conflictos armados de
la última década y media tienden a difuminar la frontera
entre ambas.
calidad de
del derecho y es con
sistente con la definición a que
llegó el Primer
Congreso Internacional del Notariado Latino:
un
profesional del derecho encargado de una
función pública.
su
LA
profesional
REMUNERACIÓN
6
Es esta la razón última de las luchas entre
pa
tricios y plebeyos en la vieja república romana; acceder al
conocimiento de la ley, monopolizado en ese entonces
por
los patricios. Las Leyes de las XII Tablas, con su severidad
draconiana, significaron no obstante una conquista de
Como todo servicio, la función notarial se
pres
ta de manera onerosa, esto es, el usuario
el
—
seguridad.
7
Reténgase el término "autoridad"; es indicador
poder que se encuentra detrás de toda
¡ construcción jurídica.
del fenómeno de
8
Pese a ser cada vez más borrosa la distinción entre
derecho público y privado, pensamos
que es aún útil como
elemento discriminante.
REVISTA DE LA AEU
abona
requirente, en nuestra terminología
contrapartida en dinero por la prestación
—
una
que recibe.
En economías de mercado la
regla general
precios es el juego de la
oferta y la demanda; el precio es función inversa
de la primera y directa de la segunda.
de deterrrünación de los
Prima
facie parecería
función notarial
en un
que, teaduciéndose la
servicio, su remuneración
debería
ajustarse por la nüsma regla. Entende
embargo, que hay elementos que hacen
a la
propia función y que llevan a apartarse de
la regla enunciada.
mos
sin
La función
de fe
notarial, que involucra la dación
pública'',
operar la
seguridad jurídica,
condición necesaria para el funcionamiento de
las transacciones entre privados, para el funcio
-
T. 94
(1-12),
el que corresponde
a las
notas
natiiraleza, muy especialmente,
a la
difierentia
del
servicio
prestado,
particulares
specifica respecto de otros servicios profesionales,
en el caso
que nos ocupa.
El servicio profesional notarial contiene una
nota que lo distingue de otros; el desempeño de
fundón pública. Ambas características confor
man imbricación unitaria; ausente una de
ellas,
no
hay Notariado en el sentido de sunünistrador
ponencia. Arancel digno
a
es
la
de
seguridad jurídica. Esta surge por una parte
de la versación profesional del Notario, cuya la
bor
prospectiva y de asesoramiento mininüzael
riesgo en la contratación, de hecho en el funcio
namiento del mercado y por otra de la
potestad
de dación de fe
namiento del mercado, de las reglas de oferta
y demanda. En otros términos, el servicio de
pública que le delega el Estado,
Téngase presente que éste nunca se desprende
de la titularidad de ese poder (Siri, 2004).
Como se ha expresado supra, la seguridad
ju
seguridad jurídica que aporta la función notarial
presupuesto del desphegue de las leyes del
habilita
rídica
pública
presupuesto de existencia del mercado,
correcto funcionamiento. Sin
seguri
dad jurídica podrá tenerse un mercado precario,
con
predominio de la "ley del más fuerte", lo
que inviste la función notarial opera a modo
de variable interviniente, en la medida en que,
que es incompatible con el funcionamiento de
sociedades complejas como las nuestias^".
por el aspecto de soberanía involucrado, tiene
un
componente externo al esquema oferta /
mercado determinar la
es
mercado.
Amén de ello, el carácter de función
demanda, que obsta
reducción
a
Lo que viene de exponerse lleva
la siguiente tesis:
a
La función
dad
jurídica,
a su
éste.
notarial, instauradora de seguri
es
momento
lógico previo al mer
cado y condición de existencia de éste.
De ahí deducimos:
Las
reglas
del mercado
el
precio
de
de formación de
precios propias
aplicables para determinar
actividades que hacen posible su
no son
funcionamiento.
mera
mediante sistemas de tarifas
tes
—
establecidas
ora
fijas
ley,
con
varian
ora
por los
—
por la
Colegios profesionales.
entonces si
actividad que le
es
es
posible dejar al
contraprestación por
anterior. En
realidad, la
seguridad jurídica respecto del mercado y, en
general de la economía capitalista, muestia el
carácter de la figura retórica hysteron
próteron;
nivel puramente fenoménico, el mercado
aparece primero en el horizonte del tiempo y
luego requiere de la seguridad jurídica para
a
desarrollarse normalmente.
Empero, es la segu
la que hace posible su existenda.
Por ello afirmamos
que ésta es momento lógico
ridad
jurídica
a
aquél.
La
determinación del precio del servicio
notarial por las
reglas del mercado, esto es,
dejarla librada al juego de oferta y demanda, la
someterá
a su
propia lógica —no puede dejar de
hacerlo— y la variable de
ajuste será el
precio.
Parece difícil que la remuneración de uno de los
agentes que conteolan al mercado sea establecida
DISCUSIÓN
por éste
¿Qué vinculación
su
plantea
previo
observación empírica tiende a
abonar lo afirmado; el precio de los servicios
notariales se determina con la mayor frecuencia
Una
Se
una
formular
es
tiene lo anterior
con
la
(Tarragón, 2007).
dig
íntima y muy
la presente
informa
que
nificación del arancel notarial?
fuerte
en
la visión
10
Para corroborar este
aserto, piénsese en el estado
en el
que han caído algunos países
de la desaparición del
equilibrio que simifirahala
de anomia catastrófica
Ciertamente
9
nos en un
como
no se
reduce
a
nivel de abstracción elevado,
la base de la
seguridad jurídica
esto, pero
manejándo
podemos considerarla
en
dimensión notarial.
luego
WpoWad (Balcanes
Lp«s
"""^ ''^
'
Africa).le
la
insUrÍSS'
«seguridad física y al homo homin
DOCTRINA
Asimismo, la
del mercado lleva
lógica
a
la
mediante el precio. Siendo éste,
expresado, la variable de ajuste, la
consecuencia es, coeteris paribus, el decremento
el
en la calidad del servicio, simplemente por
decre
del
rendimiento
de
la
marginal
ley
juego
competencia
como
ciente
hemos
(Gagliardi, 2003).
En efecto:
Competencia por precio >
Captación de demandantes del servicio >
Incremento del teabajo por unidad de tíempo >
Disminución del rendimiento profesional>
Descenso de la
calidad,
en
revela negativa la ausencia de limitac
del número de agentes de la función nota
se
(Peluso, 1998).
CONCLUSIONES
1. La seguridad, valor cuya reahzación ha p
seguido la humanidad con carácter de consta
histórica, es presupuesto de la realización de
derechos del individuo en la sociedad.
2. La provisión de seguridad integra los
metidos estatales.
del
seguridad jurídica.
seguridad jurídica es una de las espec
género seguridad y es condición de exist
3. La
menoscabo de la
Además de ello, este cuadro introduce una
diferenciación entie los servicios; prestaciones
cia de la actividad económica.
4. La fe pública es una de las dimensiones
precio y mayor calidad
podrían quedar restringidas a requirentes de
del Estado.
notariales de mayor
mayor solvencia económica; se introduce así
un elemento de desigualdad en el suministro
de una función pública, con la consecuencia de
la
inequidad""
Debe hacerse notar que la profesión nota
rial está sometida a regulaciones más o menos
un
incremento
en
severas
y normalmente
base de
una
se
ley orgánica^^.
estructura sobre la
Ello
de la consistencia de someter
depone
su
en
pro
remuneración
a
alguna forma de arancel; en otras palabras, a
apartarla de la aphcación pura y simple de las
reglas del mercado, concillando, como expresa
PÉREZ de Madrid (2006), "[...] el carácter pú
blico del servicio notarial con la prestación en
régimen profesional que asegura una prestación
eficiente". Estaríamos entonces ante retribución
digna en el sentido expuesto en la introducción
del presente estudio.
Una articulación coherente pasa, indudable
mente, por la regulación de la profesión notarial
y
dígaselo sin ambages por el numerus clau—
la
seguridad jurídica
5. La función
delega
y
emana
notarial, por la cual el Este
la dación de fe
Notario,
es
6. Esta
jurídica,
de la autoric
función
púbhca
pública.
en un
agente
función, instrumento de la seguric
es un
momento
lógico previo
al
n
cado y condición de su existencia.
7. La función notarial participa de las
racterísticas de función pública y prestac
profesional.
8. Las reglas de oferta y demanda son ina
cuadas para determinar el precio del serví
notarial. Su aplicación esteicta
profesional
varía al descenso de calidad de estos servic
por la ley económica del rendimiento margi
decreciente y a la aparición de inequidades.
9. Dado el carácter público de la func
notarial, la contrapartida por el servicio d'
determinarse por mecanismos diversos
la oferta y demanda. En ello consiste la
cación de la retribución del Notario.
a
los
digr
10. La linütación de la cantidad de Notar
—
sus^^. Ello condice
lógico previo
con
el carácter de momento
al funcionamiento del mercado
que reviste la función notarial. En este cuadro
comprendido el numerus clausus, es funcioné
régimen de retribución expuesto.
BIBLIOGRAFÍA
Amoroso, L. 1995. La Lichtung de Heideg
como
11
aumento
Dejando aparte consideraciones morales, el
de la inequidad y de la exclusión que conlleva,
incide desfavorablemente
te
sobre la
seguridad,
—
y a veces
en
forma contunden
aumento de
sus costos. Una
racionalidad econónüca que deje de lado esta variable es
defectuosa; i.e., no es racional.
—
con
12
Incluso en Uruguay, donde el notariado es solo
profesión liberal, existen una Ley Orgánica y un Reglamento
Notarial.
13
Hacemos esta afirmación
de oír levantarse,
con
forrrddable^la j^f-iíenfl
el conf esado temor
de los beodos.
lucus (a non) lucendo. In: Gianni Vatti
y Pier Aldo Rovatti
(Editores); El pensamie
Santiago, Mad
Cátedra. 1995.1192228 pp. (Colección Teore
Serie menor).
débil. Traducción de Luis de
Bielsa, R. Derecho Administrativo. Tomo 1
ed. Buenos Aires, La Ley, 1964, 565 p.; tom
6." ed., Buenos Aires, La Ley, 562
p.
Gagliardi, E. 2003. Macroeconomía de ecc
mías
pequeñas y abiertas. Tomo 1. Montevi(
Impresiones (Imp.), xxi -i- 346 p.
Central de
REVISTA DE LA AEU
88
Heidegger, M. Ser y tiempo. Trat. de Jorge
Eduardo Rivera.
Santiago
de Chile. Editorial
Universitaria, 1998, 497 p.
Larraud, R. Curso de Derecho Notarial. Bue
nos
Aires.
Depalma.
1966. 898 p.
Peluso, P. 1998. Naturaleza de la función nota
rial. In: Armella, C. Tratado de Derecho Nota
rial, Registral
años de
e
Inmobiliario. Más de cincuenta
jurisprudencia agrupada y comentada.
Buenos Aires. Ad-hoc. 30
-
T. 94
(1-12), 2008
Sayagués, E. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo 1. 4.^ ed. Montevideo. TaUeres Gráficos
Barreiro y Ramos (Imp.). 714 p.
Siri, J. 2004. "El Notariado y el ALCA". Revis
ta de la Asociación Nacional del Notariado
Mexicano. 7
(31):
2-15.
E. "El documento notarial como
instrumento de desarrollo en la sociedad". ín;
Tarragón,
Congreso Internacional
del Notariado. 2007.
"El Notariado: institución mundial".
95 pp.
PÉREZ DE Madrid, V. Introducción al Derecho
Notarial. Granada. Editorial Colmares. 2006.
presentadas por el Notariado español. Madrid,
Consejo General del Notariado Español, 9-227
220 p.
pp.
-
Ponencias