¿es la dación en pago una solución

¿ES LA DACIÓN EN PAGO
UNA SOLUCIÓN?
LAS IMPLICACIONES
JURÍDICO ECONÓMICAS DE
LA DACIÓN EN PAGO
Dulce Calvo González-Vallinas
Registradora de la propiedad
Abril 2014
La Fundación Ciudadanía y Valores como institución independiente, formada por
profesionales de diversas áreas y variados planteamientos ideológicos, pretende a
través de su actividad crear un ámbito de investigación y diálogo que contribuya a
afrontar los problemas de la sociedad desde un marco de cooperación y concordia
que ayude positivamente a la mejora de las personas, la convivencia y el progreso
social.
Las opiniones expresadas en las publicaciones pertenecen a sus autores, no
representan el pensamiento corporativo de la Fundación.
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Sobre la autora
Dulce Calvo González-Vallinas es Licenciada en Derecho y en Administración y
Dirección de Empresas, Registradora de la Propiedad, Mercantil y de Bienes Muebles,
actualmente titular del Registro de la Propiedad de Borja y Oficina Liquidadora. Ha
participado en la comisión de calificación de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas
para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y
alquiler social y publicado diversos artículos relacionados con las cláusulas abusivas de
las hipotecas y la dación en pago
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¿ES LA DACIÓN EN PAGO UNA SOLUCIÓN? LAS IMPLICACIONES JURÍDICO
ECONÓMICAS DE LA DACIÓN EN PAGO
1. INTRODUCCIÓN
Con la crisis económica y financiera por la que atraviesa España, el aumento del
desempleo y el sobreendeudamiento privado han dado lugar a numerosas ejecuciones
hipotecarias y multiplicándose, en consecuencia, las propuestas normativas que tratan
de paliar estos efectos. Debe partirse de que no siempre la respuesta ha de hallarse en
una modificación de la normativa pues existen principios jurídicos como el de la
autonomía de la voluntad o el de la libertad de contratación, así como el principio
pacta sunt servanda, y se habrá de presumir, al menos en la mayoría de los casos, la
capacidad suficiente de las partes a la hora de contratar.
Entre las propuestas realizadas por diversos sectores de la sociedad española destacan
las que se decantan claramente por derogar la norma del principio de responsabilidad
universal del deudor del artículo 1911 del Código Civil. Así, se han levantado voces en
este sentido desde todo tipo de sectores, no sólo políticos, sino también del ámbito
jurídico, con intervenciones de abogados, jueces o fiscales. También han puesto de
manifiesto la necesidad de aliviar la carga de las personas con dificultades para
atender al pago de sus hipotecas, políticos en concreto y organizaciones corporativas1.
Muchos de ellos han manifestado la conveniencia de establecer la imperatividad de la
dación en pago como alternativa a la ejecución hipotecaria2.
Sin embargo, son también numerosos los que, sin perjuicio de reconocer la necesidad
de adoptar medidas para proteger a los deudores sin recursos, han señalado la
conveniencia de mantener la regla del principio de responsabilidad patrimonial
universal, paliando los efectos de la crisis mediante otro tipo de reformas, como son
las fiscales o procesales. En este sentido, un gran número de juristas3 así como
economistas4 han adoptado esta postura.
La normativa vigente sigue previendo la responsabilidad patrimonial universal
(artículos 1911 Cc, 105 LH) y, en congruencia con la legislación sustantiva, la Ley de
Muchos políticos, con independencia de su ideología, se han pronunciado a favor de la imposición de la
dación en pago como solución al problema de los crecientes desahucios, como Esperanza Aguirre, Felipe
González, UPyD, Izquierda Plural, ERC, entre otros, así como corporaciones como Jueces para la
Democracia.
2 Pueden consultarse las propuestas como la: Iniciativa legislativa popular en el siguiente enlace:
http://www.quenotehipotequenlavida.org/. También se hace referencia a la propuesta en el siguiente:
http://www.20minutos.es/noticia/1609438/0/recogida-firmas/dacion-pago/sale-calle/. Izquierda plural
proponía una reforma en términos similares: http://www.publico.es/espana/425122/el-congreso-cierra-lapuerta-a-la-dacion-en-pago. La plataforma hipotecaria de ADICAE (asociación de usuarios de bancos, cajas y
seguros) se une a esta línea de propuestas: http://hipotecaconderechos.org/actividades/asambleas-dacion.
3 Coinciden en la defensa del artículo 1911 del Código Civil y en la falta de conveniencia de establecer la
dación en pago como norma imperativa, autores tan autorizados como DÍAZ FRAILE, Fernando
MÉNDEZ,
FERNÁNDEZ
DEL
POZO,
o
GUILARTE,
entre
otros:
http://www.eleconomista.es/legislacion/noticias/3113642/05/11/2/Ejecucion-de-hipotecas-hayalternativas-a-la-dacion-en-pago.html
4 ARRUÑADA, B., “La reforma de la responsabilidad hipotecaria”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario,
número 731, Mayo-Junio 2012, páginas 1259 a 1289.
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Enjuiciamiento Civil establece en su artículo 579 que “Cuando la ejecución se dirija
exclusivamente contra bienes hipotecados o pignorados en garantía de una deuda
dineraria se estará a lo dispuesto en el capítulo V de este Título. Si, subastados los
bienes hipotecados o pignorados, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito,
el ejecutante podrá pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que falte, y
contra quienes proceda, y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias
aplicables a toda ejecución.” Esta normativa que, sin embargo está muy asentada en
nuestro ordenamiento, ha motivado numerosas críticas. Y es que el deudor que no
puede cumplir con las obligaciones contraídas y garantizadas con la hipoteca, puede
perder su inmueble en un procedimiento de ejecución hipotecaria y verse además
abocado a un nuevo procedimiento declarativo para el completo pago de la deuda, si
el valor por el que se ha adjudicado el inmueble no cubre la deuda pendiente. Estas
situaciones se han ido multiplicando y han dado lugar a un malestar social
generalizado, sobre todo cuando afectan a las viviendas de personas que se
encuentran sin hogar tras el lanzamiento.
Ha de advertirse la falta de precisión con la que se está abordando esta materia, tanto
desde el ámbito político como periodístico, en los que se manejan cifras que no
siempre son atinentes a este tema y se tergiversan datos, mezclando conceptos como
los datos de desahucio, relativo al arrendamiento o al precario, y los datos de
lanzamientos sobre la vivienda habitual con carácter general, que a su vez no siempre
son consecuencia de un procedimiento de ejecución hipotecaria sino que también se
deben a ejecuciones motivadas por cualquier otro tipo de deuda.
En cualquier caso, lo cierto es que las consecuencias de la crisis son innegables y hay
que buscar soluciones. Es más, la crisis por la que estamos atravesando reviste una
especial virulencia, entre otros motivos, por el desplome de los precios de las viviendas
desde unos niveles elevadísimos, circunstancia que no había acontecido con tal
intensidad en crisis anteriores. Por otra parte, no puede perderse de vista la otra parte
afectada, y es que no sólo los consumidores están sufriendo las graves consecuencias
de la crisis, sino que también las entidades financieras. En efecto, los bancos y cajas de
ahorro se adentraron en exceso en el sector inmobiliario durante los años anteriores a
la crisis, sobreexponiéndose al riesgo de depreciación de un bien que constituye un
porcentaje exagerado de su activo. Desde una perspectiva macroeconómica no es
aconsejable adoptar medidas que supongan una carga excesiva para el sistema
financiero en aras a la protección de los consumidores.
Pero, ¿cómo hemos llegado a esta situación?
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2. DE DONDE VENIMOS Y DONDE ESTAMOS.
2.1.
Antecedentes de hecho y panorama actual.
Actualmente la tasa de endeudamiento privado de nuestro país es de los más elevados
del mundo. Este sobreendeudamiento se ha visto favorecido, entre otros factores, por
la entrada de España en el euro, que ha permitido la existencia mantenida de tipos de
interés bajos, no adaptados al nivel de inflación, dando lugar incluso a tipos de interés
reales negativos. Tal precio del dinero hace que la demanda de crédito aumente sin
que dicho incremento sea acorde a la realidad económica del momento.
Paralelamente a este fenómeno se produjo una expansión del sector inmobiliario,
dando pie a su vez a un crecimiento exacerbado del precio de las viviendas. Las
familias destinaban así cada vez mayores recursos para la adquisición residencial
debiendo acudir al crédito hipotecario. Se produjo así una burbuja crediticia que no
tardaría en estallar. Por lo tanto, cuando comenzó la crisis en 2007 en Estados Unidos,
contagiándose rápidamente al resto del mundo, las familias se enfrentaban a un
sobreendeudamiento, habiendo pagado un precio excesivo por su vivienda y destinado
gran parte de sus ahorros a tal adquisición.
Tal circunstancia unida a la contracción de la economía, una menor oferta de crédito
por la desconfianza del mercado, un aumento a niveles históricos del desempleo y el
hundimiento de los precios de los inmuebles, ha provocado un aumento de la
morosidad entre los deudores hipotecarios.
Lo anterior ha dado lugar a un aumento de las ejecuciones hipotecarias. Con datos
tomados del Consejo General del Poder Judicial, el número de estos procesos puede
observarse en las siguientes tablas:

Ejecuciones hipotecarias (total/año):
Total 2007 Total 2008 Total 2009 Total 2010 Total 2011 Total 2012 Total 2013
25.943
58.686
93.319
93.636
77.854
91.622
82.680
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
Evolución interanual:
Evolución
Evolución Evolución Evolución Evolución Evolución
2007 –
2008-2009 2009-2010 2010-2011 2011-2012 2012-2013
2008
126,2%
59,0%
0,3%
-16,9%
17,7%
-9,8%

Evolución
08-T1
94,3%
Evolución
11-T1
-21,2%
Evolución respecto al mismo trimestre del año anterior:
Evolución
08-T2
118,0%
Evolución
11-T2
-16,4%
Evolución
08-T3
145,9%
Evolución
11-T3
-23,2%
Evolución
08-T4
140,1%
Evolución
11-T4
-6,3%
Evolución
09-T1
112,1%
Evolución
12-T1
13,6%
Evolución
09-T2
83,2%
Evolución
12-T2
13,8%
Evolución
09-T3
42,7%
Evolución
12-T3
29,5%
Evolución
09-T4
27,0%
Evolución
12-T4
17,3%
Evolución
10-T1
17,8%
Evolución
13-T1
-13,9%
Evolución
10-T2
3,5%
Evolución
13-T2
-12,9%
Evolución
10-T3
0,6%
Evolución
13-T3
-11,6%
Evolución
10-T4
-17,8%
Evolución
13-T4
-1,1%
Se observa pues un crecimiento exponencial de las ejecuciones hipotecarias. El
número de ejecuciones hipotecarias de 2010 cuadruplica el de 2007. En 2007 tuvieron
lugar 25.943 procedimientos de ejecución directa contra bienes hipotecados, mientras
que en 2010 fueron 93.636 los procedimientos. En 2011 hay un descenso importante,
pero en 2012 han vuelto a aumentar. En 2013 ha bajado el número de ejecuciones
respecto del año anterior pero sigue siendo una cantidad considerable (82.680), que
supera en más de tres veces el número de ejecuciones del inicio de la crisis en 2007.
Fuente: Elaboración propia. Datos del CGPJ
Esta evolución también ha podido verse afectada, entre otros factores, por la
normativa de control y supervisión de las entidades de crédito. Así, hasta 2010, las
daciones en pago convencionales fueron más usuales como medio para evitar la
ejecución hipotecaria y sus consecuencias en la contabilidad (pues deben aumentarse
las provisiones para riesgos y gastos por litigios). Sin embargo, el Banco de España
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modificó la circular 4/2004, de 22 de diciembre, a entidades de crédito, sobre normas
de información financiera pública y reservada y modelos de estados financieros a
través de la Circular 3/2010, de 29 de junio, elevando la dotación que deben hacer los
bancos, cuando pasan 24 meses desde la adquisición de activos en pago de deudas, de
un 20% a un 30%. En el momento de la adquisición, la entidad tiene que reconocer en
su contabilidad un deterioro del 10%, pasado un año la dotación deberá ser del 20% y
a los dos años si se mantiene el activo en su patrimonio deberá hacer una dotación del
30% y del 40% a los 3 años. En dicha Circular 3/2010, de 29 de junio, el Banco de
España señala que “las adquisiciones de activos en pago de deudas […] constituyen
una opción legítima de paliar los problemas derivados de los créditos dañados. No
obstante, su elevado volumen en circunstancias de tensión de la mora aconseja
establecer algunos principios básicos para la estimación de su deterioro.” Ello
desmotivó el acudir a la dación en pago y por ello se dio un aumento de las
ejecuciones hipotecarias respecto a años anteriores5.
Por otra parte, cabe destacar que la dudosidad hipotecaria6, en el ámbito que aquí
interesa que es el crédito hipotecario para adquisición de vivienda7, afecta a menos del
6%8 de los deudores hipotecarios9. De manera que existe más de un 94% de deudores
que podríamos denominar “cumplidores”. Es éste un importante dato a tener en
cuenta a la hora de determinar medidas frente al problema del aumento de las
ejecuciones hipotecarias. En efecto, debe razonarse si aprobar una reforma de la ley,
que por definición, se aplica a la generalidad de la ciudadanía, es lo más adecuado en
una situación en que el problema a resolver se centra en un número mucho más
reducido de deudores.
5
Y es que no puede perderse de vista la normativa del Banco de España, que al controlar y supervisar a las
entidades financieras establece exigencias tales como la dotación de provisiones para inmuebles en el activo,
reconociendo un deterioro del 10% en el momento de la adquisición, del 30% a los 24 meses y del 40% a los
36 meses, que tiene consecuencias en la forma de actuar de las mismas. Así, las entidades prefieren no tener
un gran número de inmuebles en su balance por cuanto exige unas mayores provisiones y, en definitiva,
perjudican sus resultados. Ello influye directamente en su voluntad favorable a admitir la dación en pago vía
convencional o bien a acudir preferentemente a un procedimiento de ejecución hipotecaria.
6 La Asociación Hipotecaria Española realiza sus cálculos sobre la tasa de dudosidad hipotecaria con
periodicidad trimestral, con base en los datos del Banco de España y los suyos propios. Debe precisarse que
“el concepto de dudosidad engloba tanto a los dudosos por razón de morosidad (impagos superiores a 90
días) como por razón de mora subjetiva (originados por causa distinta al impago).” Por lo tanto maneja un
concepto amplio que incluye no sólo al deudor que ha impagado ya sino también al que adolece de
morosidad subjetiva.
7 Pues lo cierto es que en el caso del crédito a las empresas para financiar las actividades inmobiliarias, el
porcentaje de dudosidad en el último trimestre de 2013 es de 37’83%, y en el caso del crédito a empresas para
financiar la construcción la tasa es de 34’93%. Aunque en esos datos la AHE no discrimina según el crédito
esté o no garantizado con hipoteca.
8 La tasa de dudosidad del crédito a los hogares para la adquisición de vivienda con garantía hipotecaria en el
último trimestre de 2013 (últimos datos publicados por la AHE) es de 5’67%.
9 Fuente: Asociación Hipotecaria Española.
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Página 9
Fuente: Datos de la AHE
No parece eficiente la adopción de una norma que afectará al 94% restante de los
deudores hipotecarios que cumplen regularmente sus obligaciones de pago. Por
añadidura, han de tenerse en cuenta los efectos que la norma producirá en los
acreedores hipotecarios. Como señala MÉNDEZ, “no debemos olvidar que las
entidades financieras están compuestas por millones de accionistas que captan
depósitos a corto plazo y los prestan a largo asumiendo un riesgo con ello y lucrándose
con la diferencia de retribución. La ruptura de los equilibrios necesarios entre ambas
magnitudes puede acabar dando al traste con el sistema financiero, cuyo buen
funcionamiento es esencial para la prosperidad de cualquier economía”.
2.2.
Evolución normativa
Desde el inicio de la crisis a finales del año 2007, se han venido aprobando
modificaciones para aliviar la carga de los deudores que no pueden atender los pagos
de sus obligaciones hipotecarias. Sin ánimo exhaustivo se pueden citar las siguientes
reformas.
En esta línea, se aprobó la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la
Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas
del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro
de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria, la cual, entre
otras cuestiones, introdujo la posibilidad de realizar determinadas novaciones
hipotecarias sin pérdida de rango (particularmente la ampliación de plazo, que permite
que el deudor tenga más tiempo para devolver la deuda), mediante la modificación del
artículo 4 de la Ley 2/1994 de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de
préstamos hipotecarios.
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La Ley 41/2007 también modificó el artículo 693 de la LEC que regula el vencimiento
anticipado de la deuda en caso de falta de pago de uno de los plazos, que permite que
el acreedor pueda ejecutar la hipoteca siempre que se haya inscrito la cláusula en el
Registro de la Propiedad. Se introduce la posibilidad de rehabilitar el préstamo vencido
anticipadamente para el caso de que el bien gravado sea la vivienda habitual: “Si el
bien hipotecado fuese la vivienda familiar, el deudor podrá, aun sin el consentimiento
del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en
el párrafo anterior. Liberado un bien por primera vez, podrá liberarse en segunda o
ulteriores ocasiones siempre que, al menos, medien cinco años entre la fecha de la
liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuada por el
acreedor.”
En 2008 se aprobó el Real Decreto 1975/2008, de 28 de noviembre, sobre las medidas
urgentes a adoptar en materia económica, fiscal, de empleo y de acceso a la vivienda,
que establecía una moratoria temporal para determinados deudores, según su
exposición de motivos “se regulan las condiciones para que las personas
desempleadas, y los autónomos que hayan visto significativamente mermados sus
ingresos como consecuencia de la crisis, puedan acceder a una moratoria temporal y
parcial en el pago de sus hipotecas. De este modo, se pretende facilitar que los
destinatarios de la medida no se vean obligados a perder sus viviendas, así como a
contener la morosidad”.
En íntima conexión con el precepto constitucional contenido en el artículo 51 de la
Constitución Española y con la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios, se aprobó la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación
con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de
intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. Esta ley
establece una serie de obligaciones de información para lograr una mayor
transparencia en el mercado de crédito y por ende una mayor protección de los
consumidores, teniendo en cuenta el “vertiginoso crecimiento del crédito hipotecario,
vinculado al incremento de la demanda en el mercado inmobiliario” (Exposición de
Motivos apartado II). No se aplica la ley a las entidades de crédito, ya sometidas a una
rigurosa regulación de supervisión y control10.
El Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la
recuperación económica y el empleo, “con el fin de moderar el impacto negativo de la
crisis económica sobre los ciudadanos más vulnerables, en particular, aquellos con
cargas familiares” se elevó el umbral de inembargabilidad para los ciudadanos que se
Según la Exposición de Motivos de la Ley 2/2009, apartado III: […] “se limita el ámbito de aplicación de la
Ley a las empresas distintas a las entidades de crédito y a los supuestos de concesión de créditos o préstamos
hipotecarios y de prestación de servicios de intermediación financiera, en el marco de la legislación general de
protección de los consumidores, sin perjuicio de la normativa específica de determinados productos como el
crédito al consumo o la venta a plazos de bienes muebles. Se excluye a las entidades de crédito, sometidas a
las normas de ordenación y disciplina de crédito y supervisadas por el Banco de España y se respeta el
régimen actualmente vigente en materia de crédito al consumo, venta a plazos de bienes muebles y
comercialización a distancia de servicios financieros, que se han demostrado eficaces en el cumplimiento de
sus fines, y que esta Ley viene a complementar estableciendo un régimen de protección similar en su ámbito
de aplicación para los consumidores y usuarios”.
10
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encuentren en esas circunstancias “limitado a la situación en la que el precio obtenido
por la vivienda habitual hipotecada sea insuficiente para cubrir el crédito garantizado”(
Exposición de Motivos).
La Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, introduce, en lo que aquí
interesa, la obligación de las entidades financieras de conceder responsablemente
crédito, precediendo siempre un estudio en profundidad de la solvencia del deudor y
dándole acceso a toda la información necesaria para que se forme un juicio razonado
sobre sus necesidades de financiación y sus posibilidades de obtenerla.
Con la aprobación del Real Decreto ley 8/2011 de 1 de julio de "medidas de apoyo a
los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con
empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la
actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa",
se modificaron, entre otras, normas referentes a los deudores hipotecarios. Se
instrumentalizaron dos medidas. En primer lugar, se aumentó el límite inembargable
en caso de pérdida de la vivienda habitual en procedimiento de ejecución hipotecaria y
cuando el remate no es suficiente para saldar la deuda. Asimismo, se modificaron los
artículos 669, 670 y 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, previendo que la
adjudicación del inmueble en caso de subasta en el seno de un procedimiento de
ejecución hipotecaria no podría realizarse por un precio inferior al 60% del valor de
tasación, para lograr que el deudor obtuviera una contraprestación apropiada por su
vivienda hipotecada, reduciendo al máximo posible la deuda pendiente. También se
redujo el depósito exigible para participar como licitador en la subasta judicial, del 30
al 20%, con la finalidad de lograr una mayor concurrencia en las subastas, lo que en
última instancia redunda a favor del deudor por cuanto obtendrá una mayor
contraprestación por su inmueble (actualmente se encuentra reducido al 5% por la
modificación operada por el RD-Ley 7/2013, de 28 de junio).
En 2011, se reformó nuevamente la LEC con la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de
medidas de agilización procesal, conocida como ley de “desahucio exprés”,
modificando, en lo que aquí interesa, el artículo 579 LEC en cuanto al caso de que en el
procedimiento de ejecución especial hipotecaria no se haya extinguido la deuda, antes
se pasaba directamente a la fase de apremio, con la reforma el acreedor ejecutante
solicita el “despacho de la ejecución” (antes, el embargo), reforma lógica pues en el
procedimiento ordinario el deudor puede alegar mayores causas de oposición que en
el de ejecución directa de bienes hipotecados11.
La protección del deudor hipotecario preocupa a los partidos políticos de toda clase,
pues tras el cambio de Gobierno también se han aprobado normas en esta línea. Así, el
año 2012 se ha caracterizado por una intensa sucesión de reales decretos
El artículo 579 LEC queda redactado en los siguientes términos: “Ejecución dineraria en casos de bienes
especialmente hipotecados o pignorados. Cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes
hipotecados o pignorados en garantía de una deuda dineraria se estará a lo dispuesto en el capítulo V de este
Título. Si, subastados los bienes hipotecados o pignorados, su producto fuera insuficiente para cubrir el
crédito, el ejecutante podrá pedir el despacho de la ejecución [antes en lugar del despacho de la ejecución
podía pedir el embargo] por la cantidad que falte, y contra quienes proceda, y la ejecución proseguirá con
arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución.”
11
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justificándose su aprobación en las circunstancias “de extraordinaria y urgente
necesidad” (artículo 86 de la Constitución). En el ámbito de nuestro estudio se ha
aprobado el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de
protección de deudores hipotecarios sin recursos, que trata de proteger al deudor de
buena fe en situación de fuerza mayor12. Con el objetivo de ayudar a quienes padecen
dificultades extraordinarias para hacer frente al pago de sus deudas hipotecarias, se
establecen medidas tendentes a lograr la reestructuración de la deuda, introducir una
mayor flexibilidad en los procesos de ejecución hipotecaria, adoptando además un
Código de Buenas Prácticas, de adhesión voluntaria por parte de las entidades de
crédito, así como medidas concretas como facilitar el acceso a la vivienda en alquiler a
los deudores en el “umbral de exclusión”. Volveremos al estudio de este Código tras
referirnos a la Ley 1/2013 que ha modificado en algunos puntos su redacción.
El Real Decreto-ley 27/2012, de 15 de noviembre, de medidas urgentes para reforzar la
protección a los deudores hipotecarios introduce una moratoria de dos años en las
ejecuciones hipotecarias, suspendiendo el lanzamiento sobre viviendas habituales de
colectivos especialmente vulnerables. Así, los presupuestos para su aplicación son los
siguientes:
 La finca hipotecada ha de ser su vivienda habitual;
 El deudor debe encontrarse en alguno de los supuestos de especial
vulnerabilidad;
 Deben darse las circunstancias económicas señaladas en la norma;
 La carga de la prueba recae sobre el deudor.
Sin embargo, esta medida, aunque supone un alivio para los deudores con menos
recursos actualmente, no es más que un aplazamiento del problema, pero no lo
resuelve. También es criticable su escaso alcance, pues quedan excluidos deudores
que no entran dentro de los estrictos límites marcados y también están necesitados de
protección.
La insuficiencia de las medidas adoptadas por los Reales Decretos y, sobre todo, el
pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de 14 de
marzo de 2013 13 , en el asunto Mohamed Aziz vs. Catalunyacaixa motivaron la
El artículo primero de esta norma indica su objeto, disponiendo lo siguiente: “Este real decreto-ley tiene
por objeto establecer medidas conducentes a procurar la reestructuración de la deuda hipotecaria de quienes
padecen extraordinarias dificultades para atender su pago, así como mecanismos de flexibilización de los
procedimientos de ejecución hipotecaria.”
13 Sin duda la resolución del TJUE ha sido un verdadero toque de atención para el legislador español. Ante las
cuestiones prejudiciales formuladas por el Juzgado de lo mercantil número 3 de Barcelona, el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea (Sala Primera) declara:
“1)
La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los
contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de
un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que, al mismo tiempo que no prevé, en el
marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de oposición basados
en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, no
permite que el juez que conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de esa
cláusula, adopte medidas cautelares, entre ellas, en particular, la suspensión del procedimiento de ejecución
hipotecaria, cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final.
2)
El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que:
12
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publicación de la Ley 1/2013 de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a
los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. Entre cuyas
medidas podemos destacar:
- la moderación de los intereses de demora en el caso de hipoteca sobre vivienda
habitual y para su adquisición, limitados a tres veces el interés legal del dinero
y que sólo pueden devengarse sobre el capital pendiente de pago (nueva
redacción del artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria, aplicables con carácter
retroactivo en los términos de la Disposición transitoria 2ª Ley 1/2013),
- la cláusula de vencimiento anticipado por impago ahora sólo cabe por impago
de tres plazos mensuales (artículo 693 LEC),
- el valor de tasación de la finca para que sirva de tipo de subasta en el
procedimiento judicial directo o en el extrajudicial el precio en que los
interesados tasan la finca o bien hipotecado no podrá ser inferior, en ningún
caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a la
Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario (artículo
682 LEC, 129 LH),
- se aumenta el porcentaje del valor del inmueble por el que puede adjudicárselo
el ejecutante en el caso de subasta sin postor, si se trata de vivienda habitual a
70%, salvo que lo debido por todos los conceptos sea menor, en cuyo caso la
adjudicación ha de hacerse al 60% (artículo 671 LEC14). Con anterioridad a la
aprobación de esta ley, se proponía aumentar ese porcentaje, cuando se trate
–
el concepto de «desequilibrio importante» en detrimento del consumidor debe apreciarse mediante un
análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo entre las partes, para determinar si –y, en su
caso, en qué medida– el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista
por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos llevar a cabo un examen de la
situación jurídica en la que se encuentra dicho consumidor en función de los medios de que dispone con
arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas;
–
para determinar si se causa el desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe comprobarse si
el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste
aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual.
El artículo 3, apartado 3, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el anexo al que remite
esa disposición sólo contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas
abusivas.”
14 Así, el artículo 671 LEC tiene actualmente la siguiente redacción: “Subasta sin ningún postor.
Si en el acto de la subasta no hubiere ningún postor, podrá el acreedor, en el plazo de veinte días, pedir la
adjudicación del bien. Si no se tratare de la vivienda habitual del deudor, el acreedor podrá pedir la
adjudicación por el 50 por cien del valor por el que el bien hubiera salido a subasta o por la cantidad que se le
deba por todos los conceptos. Si se tratare de la vivienda habitual del deudor, la adjudicación se hará por
importe igual al 70 por cien del valor por el que el bien hubiese salido a subasta o si la cantidad que se le deba
por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje, por el 60 por cien. Se aplicará en todo caso la regla de
imputación de pagos contenida en el artículo 654.3.
Cuando el acreedor, en el plazo de veinte días, no hiciere uso de esa facultad, el Secretario judicial procederá
al alzamiento del embargo, a instancia del ejecutado.”
Y la Disposición Adicional Sexta, en el mismo sentido, establece lo que sigue: “Adjudicación de bienes
inmuebles En el caso de las adjudicaciones solicitadas por el acreedor ejecutante en los términos previstos en
la sección VI del capítulo IV del título IV del libro III y siempre que las subastas en las que no hubiere
ningún postor se realicen sobre bienes inmuebles diferentes de la vivienda habitual del deudor, el acreedor
podrá pedir la adjudicación de los bienes por cantidad igual o superior al cincuenta por ciento de su valor de
tasación o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos.
Asimismo, en los términos previstos en la mencionada sección y para los citados bienes inmuebles diferentes
de la vivienda habitual del deudor, cuando la mejor postura ofrecida sea inferior al 70 por ciento del valor por
el que el bien hubiere salido a subasta y el ejecutado no hubiere presentado postor, podrá el acreedor pedir la
adjudicación del inmueble por el 70 por ciento o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos,
siempre que esta cantidad sea superior a la mejor postura.”
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-
-
de la vivienda habitual del deudor, al 80% del valor de tasación. Cabe estudiar
esta propuesta a la vez que se analiza la relativa a la imposición de la dación en
pago, pues esta reforma supondría igualmente limitar la responsabilidad
hipotecaria al bien gravado. El límite del 80% está inspirado en la Ley
reguladora del mercado hipotecario, que establece ese límite al regular la
emisión de cédulas y bonos hipotecarios y las operaciones activas subyacentes
a dichos títulos. Al establecer ese límite en el mercado primario, se reduce la
garantía de las operaciones que sirven de base a la titulización hipotecaria,
dando lugar a títulos menos atractivos para el mercado secundario,
desincentivando en fin la inversión en los mismos.
el nuevo incidente de oposición por existencia de cláusulas abusivas que se
introduce con carácter retroactivo, para todo procedimiento en el que aún no
haya tomado posesión del inmueble el adjudicatario (Disposición Transitoria 4ª
de la Ley 1/2013)
la nueva regulación del artículo 579 LEC que introduce una quita y la aplicación
de la plusvalía que obtenga el adjudicatario cuando sea ejecutante o aquél a
quien le hubiera cedido su derecho y éstos, o cualquier sociedad de su grupo, a
la reducción de la deuda.
La Ley 1/2013 también modifica el RD-Ley 6/2012 que establece en su Código de
Buenas Prácticas tres fases de actuación para favorecer a los deudores que se hallan
en el umbral de exclusión: reestructuración de la deuda, quita y dación en pago. La
reestructuración de la deuda se logra mediante la novación que puede consistir en
carencia en la amortización de capital de cinco años; ampliación del plazo de
amortización y reducción del tipo de interés aplicable durante el plazo de carencia. Si
reestructurar la deuda se presenta como una opción inviable, se establece la siguiente
medida que no es sino una condonación parcial de la deuda, esto es, la quita. La dación
en pago obligatoria se impone sólo para el caso de que las anteriores medidas fueran
inviables y siempre que la finca no se encuentre gravada con otras cargas posteriores.
Existiendo fiadores, el deudor sólo se considera en el umbral de exclusión si los
fiadores también estaban incluidos en dicho umbral. La dación en pago se erige pues
como medio liberatorio definitivo al dar lugar a la cancelación total de la deuda
garantizada con hipoteca y de las responsabilidades personales del deudor y de
terceros frente a la entidad por razón de la misma deuda15.
Se trata de una forma de autorregulación pues el código es de adhesión voluntaria,
aunque la imagen de las entidades de crédito puede verse dañada en caso de no
acatarlo. Es más, hay quien afirma que la adhesión de tantas entidades se debe al
miedo de que desde el Gobierno se adoptaran medidas más extremas y perjudiciales
Como es natural, pues como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 30 de septiembre de 2010, Roj:
STS 4726/2010, Nº de Recurso: 2299/2006, en virtud de los artículos 1847 y 1849 del Código civil, si la
obligación se ha extinguido por dación en pago, también lo está la del fiador, “esa dación en pago es una
forma de extinguir la obligación, […] lo que supone pago del crédito con exoneración de responsabilidades
accesorias, aunque sean solidarias, de los fiadores.”
15
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Página 15
para sus intereses16. Lo cierto es que la gran mayoría de bancos españoles se ha
adherido17.
Los requisitos para que los deudores de un crédito o préstamo garantizado con
hipoteca sobre su vivienda habitual se consideren incluidos en el umbral de exclusión,
son los siguientes:
1) Circunstancias económicas: Que el conjunto de los ingresos de los miembros de la
unidad familiar no supere el límite de tres veces el Indicador Público de Renta de
Efectos Múltiples (el límite es superior en determinadas circunstancias como en
caso de que alguno de los miembros de la unidad familiar tenga declarada
discapacidad superior al 33 por ciento).
2) Alteración significativa de sus circunstancias económicas: que en los cuatro años
anteriores al momento de la solicitud, la unidad familiar haya sufrido una
alteración significativa de sus circunstancias económicas, en términos de esfuerzo
de acceso a la vivienda, o hayan sobrevenido en dicho período circunstancias
familiares de especial vulnerabilidad. A estos efectos se entenderá que se ha
producido una alteración significativa de las circunstancias económicas cuando el
esfuerzo que represente la carga hipotecaria sobre la renta familiar se haya
multiplicado por al menos 1,5; salvo que la entidad acredite que la carga
hipotecaria en el momento de la concesión del préstamo era igual o superior a la
carga hipotecaria en el momento de la solicitud de la aplicación del Código de
Buenas Prácticas.
Asimismo, se entiende que se encuentran en una circunstancia
familiar de especial vulnerabilidad:
1.º La familia numerosa.
2.º La unidad familiar monoparental con dos hijos a cargo.
3.º La unidad familiar en la que alguno de sus miembros tenga declarada
discapacidad superior al 33 por ciento, situación de dependencia o
enfermedad que le incapacite de forma permanente, de forma acreditada,
para realizar una actividad laboral.
4.º La unidad familiar de la que forme parte un menor de tres años.
3)
Que la cuota hipotecaria resulte superior al 50 por cien de los ingresos netos
que perciba el conjunto de los miembros de la unidad familiar. Dicho porcentaje
será del 40 por cien en determinados casos.
4)
Requisitos adicionales: además, al igual que para la quita, se exige para la
ÁLVAREZ ROYO-VILLANOVA, S., “De nuevo en apoyo del deudor hipotecario. El Real Decreto-ley
6/2012 y su Código de Buenas Prácticas”, El Notariado del Siglo XXI, Revista del Colegio Notarial de
Madrid, número 42, marzo-abril 2012, p. 43.
17 Resolución de 5 de julio de 2013, de la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa, por la
que se publica la lista de entidades que han comunicado su adhesión al Código de Buenas Prácticas para
reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social; y la lista de
entidades para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual.
16
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dación en pago obligatoria los siguientes requisitos adicionales:
a. Que el conjunto de los miembros de la unidad familiar carezca de
cualesquiera otros bienes o derechos patrimoniales suficientes con los que
hacer frente a la deuda.
b. Que se trate de un crédito o préstamo garantizado con hipoteca que
recaiga sobre la única vivienda en propiedad del deudor o deudores y
concedido para la adquisición de la misma.
c. Que se trate de un crédito o préstamo que carezca de otras garantías,
reales o personales o, en el caso de existir estas últimas, que carezca de
otros bienes o derechos patrimoniales suficientes con los que hacer frente
a la deuda.
d. En el caso de que existan codeudores que no formen parte de la unidad
familiar, deberán estar incluidos en las circunstancias a), b) y c) anteriores.
La difícil concurrencia de todas circunstancias hacen dudar de la efectividad de la
norma. Junto a lo anterior, varios de los requisitos han sido valorados negativamente.
Así, por ejemplo, algunos consideran que el hecho de que se exija para su aplicación
que todos los miembros de la unidad familiar carezcan de recursos puede incentivar a
la inactividad18. Del mismo modo, el requisito relativo al porcentaje que representa la
cuota hipotecaria respecto de los ingresos netos de la familia puede dejar fuera del
ámbito de la norma precisamente a quien fue prudente y no se llegó a endeudar a
tales niveles.
Para terminar con los requisitos, baste apuntar que el artículo 5 del RD-ley 6/2012,
establece los límites en los precios de adquisición de las viviendas hipotecadas para
que pueda ser aplicado el Código de Buenas Prácticas. Esta limitación de precios se ha
criticado porque puede llegar a perjudicar a las familias más numerosas que por el
número de sus miembros necesita una vivienda más grande y seguramente más cara19.
Dentro de ese reducidísimo ámbito de aplicación y, como hemos visto, cuando la
reestructuración y la quita se consideren inviables, se prevé como “medida sustitutiva
de la ejecución hipotecaria” la dación en pago de la vivienda habitual. Como
añadidura, el deudor, puede permanecer durante un plazo de dos años en la vivienda
en concepto de arrendatario, satisfaciendo una renta anual del 3 por cien del importe
total de la deuda en el momento de la dación. Durante dicho plazo el impago de la
renta devengará un interés de demora del 10 por cien. También se establece la
posibilidad de que entidades pacten con los deudores la cesión de una parte de la
plusvalía generada por la enajenación de la vivienda, en contraprestación por la
colaboración que éstos presten, en su caso.
Por último, se señala que la medida no será aplicable en los supuestos que se
encuentren en procedimiento de ejecución en los que ya se haya anunciado la subasta,
o en los que la vivienda esté gravada con cargas posteriores. Esto último es lógico pues
ÁLVAREZ ROYO-VILLANOVA, S., “De nuevo en apoyo del deudor hipotecario…”, op. cit., p. 42.
JIMÉNEZ PARÍS, T.A., “Nuevas anotaciones de la jurisprudencia a la defensa del deudor hipotecario. La
moderación del principio de responsabilidad patrimonial universal”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario,
número 733, Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España, Madrid,
septiembre-octubre 2012, p. 2953.
18
19
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Página 17
si existen cargas posteriores éstas mejoran de rango y siguen gravando el bien que
recibe la entidad.
Además de las anteriores críticas, hay quien cuestiona la obligatoriedad de este
Código de Buenas Prácticas, incluso para aquellas entidades que se han adherido, lo
que no hace sino añadirle un componente de inseguridad e incertidumbre.
Las reformas de índole fiscal sí que parecen más acertadas y han sido bien recibidas.
Para estos deudores situados en el umbral de exclusión las novedades fiscales son:
- que no tributa la ganancia patrimonial en IRPF del deudor: Se añade una
disposición adicional trigésima sexta a la Ley del Impuesto sobre la Renta de las
Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre
Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, que queda
redactada de la siguiente forma: “Estará exenta de este Impuesto la ganancia
patrimonial que se pudiera generar en los deudores comprendidos en el
ámbito de aplicación del artículo 2 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo,
de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, con
ocasión de la dación en pago de su vivienda prevista en el apartado 3 del Anexo
de dicha norma.”
- se añade un nuevo apartado 3 al artículo 106 de la Ley Reguladora de las
Haciendas Locales que tendrá la siguiente redacción: “En las transmisiones
realizadas por los deudores comprendidos en el ámbito de aplicación del
artículo 2 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de
protección de deudores hipotecarios sin recursos, con ocasión de la dación en
pago de su vivienda prevista en el apartado 3 del Anexo de dicha norma, tendrá
la consideración de sujeto pasivo sustituto del contribuyente la entidad que
adquiera el inmueble, sin que el sustituto pueda exigir del contribuyente el
importe de las obligaciones tributarias satisfechas.”
Subsiste así, con carácter general –para todos los deudores no comprendidos en el
umbral de exclusión-, la desventaja fiscal de la dación en pago seguida de venta del
inmueble frente a la cesión del remate en una ejecución hipotecaria, a la que se hará
referencia más adelante. Para incentivar la dación en pago podría pensarse en
establecer la exención de una de las transmisiones, de manera que sólo tributara una
vez.
Sin embargo, ¿es factible una medida generalizada que vaya en esta línea? ¿Se podría
imponer la dación en pago obligatoria con carácter general y, en definitiva, derogar el
principio de responsabilidad patrimonial universal? ¿Cuáles serían los costes y
beneficios de tal medida?
2.3.
Determinación de costes y beneficios
En primer lugar, debe desecharse la posibilidad de establecer una medida como la
limitación de responsabilidad del deudor al bien hipotecado, con carácter retroactivo.
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Página 18
Tal medida atenta directamente contra la seguridad jurídica y afecta negativamente a
todo el país, que pasa a ser considerado como de riesgo por esta falta de estabilidad
regulatoria. Como señala VILLAR ROJAS “la estabilidad significa que el marco
regulatorio de una actividad económica está configurado de tal modo que permite
anticipar a los operadores y a los usuarios el contexto de futuras decisiones y el
sentido de las acciones públicas. Ello permitirá realizar las inversiones con confianza,
sin perjuicio de asumir el riesgo normal u ordinario de los mercados.” La estabilidad
regulatoria es por lo tanto clave para el equilibrio del mercado. Sin ella, las entidades
financieras, que obtienen gran parte de la financiación en mercados mayoristas de
crédito (piénsese que tal financiación representa aproximadamente el 50% del crédito
nacional), verían cerradas sus puertas, accediendo al crédito únicamente pagando
elevados intereses al existir ese mayor riesgo. Encarecimiento del crédito que se
trasladaría directamente a los deudores de dichas entidades. Y en general, una medida
retroactiva de esta índole supone un grave quebranto del principio de seguridad
jurídica, impidiendo los ciudadanos y, en general, a los operadores jurídicos y
económicos, prever las consecuencias jurídicas de sus actos. Supondría además una
pérdida de prestigio y de reputación de la calidad de las instituciones españolas,
percibiéndose España como país con riesgo por su inestabilidad normativa.
 Eliminación responsabilidad patrimonial universal. Consideraciones previas:
Como consideraciones previas, debe tenerse en cuenta que ya existe la posibilidad de
constituir una hipoteca con responsabilidad limitada al bien. Se regula en el artículo
140 de la Ley Hipotecaria. Pues bien, si esta clase de hipotecas no se emplea
frecuentemente en la práctica es porque no ofrece ventajas para las partes
contratantes: para los acreedores, supone una disminución de la garantía y por lo
tanto ofrecen menos crédito a menor plazo y mayor coste (a mayor tipo de interés)
mientras que para la parte deudora supone un obstáculo para acceder a financiación,
dificultando la adquisición de inmuebles y debiendo destinar una mayor parte del
ahorro familiar a la adquisición de vivienda u otros bienes inmuebles por cuanto el
capital ofrecido será menor y más caro. En definitiva, las características de semejante
hipoteca la hacen poco atractiva para ambas partes de la ecuación, oferentes y
demandantes de crédito, y provocan que oferta y demanda no converjan.
Debe distinguirse, en sede hipotecaria, entre responsabilidad limitada y el derecho del
deudor a liberarse de la deuda mediante la entrega del bien hipotecado al acreedor. El
primer caso es el regulado en el artículo 140 de la Ley Hipotecaria, en que se pacta que
“la obligación garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados”,
de modo que en un eventual procedimiento de ejecución hipotecaria, tras la
adjudicación de la finca, si existe sobrante (esto es, si el precio de remate excede del
crédito debido y garantizado) tal cantidad es del deudor, excepto cuando hay
acreedores posteriores, a los que deberá entregarse el sobrante, en su caso. El
segundo supuesto implica que el deudor consta del derecho de liberarse de la deuda
extinguiéndola definitivamente al entregar el bien hipotecado a su acreedor. A
diferencia del anterior caso, en éste, si hay sobrante porque el valor del inmueble es
superior a la deuda pendiente de amortizar será para el acreedor hipotecario, no irá a
parar a manos del deudor o sus acreedores posteriores.
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La dación en pago, al igual que la hipoteca del artículo 140 LH, implica una derogación
del principio de responsabilidad patrimonial universal previsto en los artículos 1911 Cc
y 105 LH. Sin embargo, la dación en pago no debe confundirse con la figura regulada
en el precitado artículo. Así, en el caso de la hipoteca de responsabilidad limitada al
bien no se transmite la propiedad al acreedor. Por el contrario, en caso de impago, se
ejecuta la hipoteca y se salda la deuda con el importe obtenido en la realización del
bien.
En todo caso, la posibilidad de extinguir la deuda mediante entrega del inmueble
hipotecado también existe desde antes de que se planteara reforma alguna al amparo
del principio de autonomía de la voluntad y de la libertad de contratación. Sin
embargo, con la normativa vigente existen dos claras desventajas en el uso de la
dación en pago como alternativa a la ejecución hipotecaria:
- En primer lugar, frecuentemente las entidades de crédito no quieren mantener
un alto porcentaje de inmuebles en su activo patrimonial, por ello pueden
acudir a la posibilidad de cesión del remate, de modo que, habiéndose
adjudicado el inmueble a la entidad de crédito en la subasta judicial en sede de
un procedimiento de ejecución hipotecaria, la entidad puede ceder el remate a
un tercero. Fiscalmente sólo tributa una transmisión. Sin embargo, en el caso
de la dación en pago seguida de una venta del inmueble por la entidad de
crédito a un tercero, se da una doble transmisión que supone un doble hecho
imponible a efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales. Así,
tributa la entrega del bien a la entidad de crédito y posteriormente tributa
nuevamente la venta al 7 u 8% según la Comunidad Autónoma de que se trate.
-
En segundo lugar, desde una perspectiva registral, en el caso de la adjudicación
judicial, se cancelan las cargas posteriores a la hipoteca ejecutada, por
mandato judicial. En la dación en pago no rige el principio de purga de las
cargas posteriores. Existiendo pues alguna hipoteca o embargo o cualquier otra
carga posterior a la hipoteca que motiva la dación en pago, la entidad
financiera recibirá el bien gravado con dichas cargas que adquieren un mejor
rango, pues sí se podrá cancelar la hipoteca en sí por confusión de derechos
(artículo 190 del Reglamento Hipotecario).
•
El problema de las insolvencias estratégicas vs. pacto comisorio
En el caso de un mercado bajista, surge el problema de las insolvencias estratégicas,
esto es, la técnica del deudor de entregar la casa hipotecada en pago de una deuda
cuyo montante es superior al valor de la casa.
Dado que en España no se ha adoptado como regla general la dación en pago
obligatoria, los datos sobre insolvencias estratégicas se pueden obtener de países
como los Estados de Estados Unidos que tienen dicha norma en su ordenamiento. El
deudor debe tener en cuenta no sólo el importe de la deuda pendiente de amortizar
sino otros factores como la dificultad de acceso a crédito en el futuro al poder ser
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incluido en las listas de deudores morosos de las entidades financieras o el coste de
cambiar de residencia, por eso, en Estado Unidos la insolvencia estratégica va a
menudo precedida por la compra de otra vivienda antes de la entrega de la vivienda
hipotecada al banco20. Un informe de las consultoras Experian y Oliver Wyman
determina que la insolvencia estratégica tuvo lugar en un 18% de las hipotecas en el
cuarto trimestre de 2008, un 19% en el segundo trimestre de 200921. Un estudio de la
Universidad de “Chicago’s Booth School Business” señaló que la insolvencia estratégica
era del 35% en septiembre de 2010, frente al 26% de marzo de 2009 22 . Va
aumentando a medida que baja el precio de la vivienda
Para analizar el problema de la insolvencia estratégica, o morosidad estratégica,
conviene también conocer el perfil de deudor que está incumpliendo estratégicamente
los pagos de su hipoteca. Pues bien, la experiencia práctica ha dado a conocer los
siguientes datos: el “moroso estratégico” suele tener dos o más hipotecas, gana más
de 100.000 dólares al año, puede pagar el préstamo hipotecario pero no quiere, está al
corriente del 90% de sus otras facturas, es decir, que puede pagar pero no lo hace
porque el inmueble vale menos de la mitad del valor de la hipoteca23.
A la vista de lo anterior, puede predecirse un efecto similar al que acontece en Estados
Unidos, en el caso de derogar en España el principio de responsabilidad patrimonial
universal. No sólo se fomentan las insolvencias estratégicas sino que éstas son propias
de deudores que, en su mayoría, no tienen problema para hacer frente a los pagos del
préstamo hipotecario, pero no quieren hacerlo porque su inmueble es de valor inferior
a la hipoteca.
Consecuencia de todo lo anterior, como se ha venido anunciando, es el
encarecimiento del crédito, que se ofrecerá en menor cantidad y con peores
condiciones (mayor tipo de interés y menor plazo de amortización) y en general se
dificultará el acceso a financiación. Para los contratos futuros, supone un
empeoramiento de las condiciones para todo demandante de crédito. Para los
contratos en vigor, implica también una mayor dificultad a la hora de refinanciar y la
posibilidad de que las entidades de crédito hagan uso de la facultad de exigir una
ampliación de la garantía que suele pactarse y se deriva del artículo 1129 del Código
Civil y de la Ley reguladora del Mercado Hipotecario. En definitiva, los efectos son
negativos: encarecimiento del crédito hipotecario, exigencia de garantías adicionales,
las familias necesitarán un mayor ahorro previo o bien tendrán que aportar otro tipo
de garantías, avales, contratar seguros o créditos paralelos. En consecuencia, el
Una reciente encuesta de “JZ Analytics” revela que el 32% de los americanos encuestados considera que las
insolvencias estratégicas son aceptables y no deberían conllevar consecuencias para los deudores, un 13%
declara que probablemente dejarían de pagar sus hipotecas estratégicamente para extinguir la deuda mediante
la entrega de la casa, un 17% conoce a alguien que lo ha hecho, http://www.idanalytics.com/news-andevents/news-releases/2012/10-4-2012.php
21 Informes de las consultoras Experian/ Oliver Wyman “Market Intelligence Report. Understanding
strategic default in mortgages: Q2 2010 update”
22 En general se han realizado numerosos estudios sobre esta materia por autores norteamericanos como
Bradley ,et al. (2012), Goldstein, et al. (2011), Das (2009), entre otros muchos.
23 Son datos de una entrevista de CNN que puede verse en la página web de la consultora Experian:
http://www.experian.com/decision-analytics/strategic-default.html
20
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mercado crediticio se contraerá y los contratantes buscarán formas para poder eludir
la norma imperativa.
Por otra parte, existe un claro riesgo de pacto comisorio, siempre visto con disfavor en
nuestro Derecho. Tanto el artículo 1859 del Código Civil a propósito de la prenda y la
hipoteca, como el artículo 1884 del mismo cuerpo legal, en relación con la anticresis,
establecen la prohibición de pacto comisorio. La dación en pago impuesta de forma
obligatoria supone en definitiva derogar esta prohibición, pues aunque se considere
que no viola directamente dicha prohibición, en muchas ocasiones va a producir los
mismos efectos que precisamente se tratan de evitar. Así, tratando de establecer una
medida supuestamente favorable a los deudores, se introduce el camino para que las
entidades acreedoras puedan apropiarse de los bienes a menor coste del que les
supondría en condiciones de mercado, en los casos en que los deudores no pudieran
hacer frente a los pagos de las obligaciones garantizadas (entendiendo pago en sentido
amplio, como forma de cumplimiento, por cuanto la obligación garantizada con la
hipoteca puede ser de cualquier clase (artículos 105 de la Ley Hipotecaria y 1861 del
Código Civil). Por tanto, la responsabilidad limitada al inmueble hipotecado supone un
doble riesgo: incentiva las insolvencias estratégicas de los deudores en el supuesto de
un mercado bajista, y da entrada a un pacto comisorio que en un mercado alcista
favorece al acreedor.
Desde la perspectiva de las entidades de crédito, al obtener menores garantías en la
concesión de créditos y préstamos, se verán obligadas a aumentar provisiones por
cuanto asumen un mayor riesgo24, tanto mayor cuanto más amplia sea la cartera de
inmuebles de la entidad.
Asimismo, frente a la tradicional solidez del sistema hipotecario español, se produciría
una desconfianza en el mercado español, con la consecuente reducción del crédito
obtenido en mercados mayoristas, con una disminución de su oferta, así como de los
plazos de concesión y un aumento del precio del mismo.
En este sentido, el Real Decreto-Ley de 3 de febrero de 2012, de saneamiento del sector financiero señala
en su Exposición de Motivos lo siguiente: “Cuatro años después del inicio de la crisis financiera internacional,
los problemas de confianza en el sector financiero y de restricción de crédito persisten. A pesar de las
distintas medidas que se han llevado a cabo tanto por parte de los Estados a nivel individual como de forma
coordinada en el ámbito internacional, los continuados problemas de liquidez y financiación junto con el
fuerte deterioro de los activos de las entidades de crédito han incrementado las dificultades de acceso a la
financiación con severos efectos sobre la economía real. En este contexto, la duración, intensidad y extensión
de la crisis han puesto de manifiesto los problemas fundamentales que acusa el sector bancario español y que
le impiden cumplir hoy su papel esencial de canalización del crédito hacia la economía real, en apoyo de la
actividad empresarial, el empleo y el consumo. El principal lastre del sector bancario español es la magnitud
de su exposición a los activos relacionados con el sector inmobiliario, activos que han sufrido un fuerte
deterioro debido a la reciente evolución de la economía. En efecto, las dudas respecto a la valoración de tales
activos y el aumento notable de los préstamos calificados como dudosos generan unos efectos perversos
tanto sobre el propio sector financiero, dificultando el acceso de las entidades españolas a la financiación
mayorista, como sobre el sector real al agravar la restricción del crédito.” El artículo 1 de dicho RD-Ley
establece para las financiaciones y activos adjudicados o recibidos en pago de deudas relacionados con el
suelo para promoción inmobiliaria y con las construcciones o promociones inmobiliarias, clasificadas como
riesgo normal, una cobertura del 7 % de su saldo vivo en dicha fecha.
24
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Página 22
 Perspectiva judicial
Como hemos visto, no parece que sea viable la adopción de una norma retroactiva, lo
que deja sin solución el problema existente relativo al incumplimiento de los
préstamos y créditos hipotecarios actualmente contratados. Pues bien, la solución
tampoco puede venir desde el ámbito judicial, considerando que la deuda ha quedado
saldada con la realización del bien hipotecado cuando su producto ha resultado
insuficiente para cubrir el crédito pendiente. Semejantes pronunciamientos no tienen
cabida en nuestro Derecho, en el que aún rige el principio de responsabilidad
patrimonial universal, únicamente atemperado para los deudores que se hallan en
situaciones más acuciantes, como hemos visto.
¿Por qué puntualizamos esto? Porque no son pocos los tribunales que han buscado
argumentos para tratar de limitar la responsabilidad del deudor hipotecario. Éste es el
caso del sorprendente Auto Audiencia Provincial de Navarra de 17 de diciembre de
201025, es de todo punto criticable pues se adoptan decisiones sin tener en cuenta la
claridad de la norma aplicable, y haciendo juicios de valor en la propia resolución, en
los que subyacen una cierta idea de remuneración o compensación que deberían
soportar las entidades de crédito como causantes de la crisis financiera. La Audiencia
desestima el recurso interpuesto por la entidad bancaria, que tras adjudicarse el
inmueble gravado en el procedimiento de ejecución hipotecaria y al amparo del
artículo 579 LEC, en relación con los artículos 1911 Cc y 105 LH, pretendía proseguir la
ejecución contra los restantes bienes del deudor. Esta desestimación implica de facto
limitar la responsabilidad al bien gravado.
Se trata de una resolución que ha sido criticada por todos los sectores jurídicos26. Y es
que las decisiones judiciales no pueden dar lugar a una inseguridad jurídica, con la
total imprevisibilidad del fallo que dependa de los juicios de valor de cada magistrado.
A mayor abundamiento, la decisión se aleja totalmente de la normativa aplicable y
decisiones de este tipo pueden generar desconfianza en las instituciones españolas
también desde una perspectiva internacional.
La resolución de la que hablamos es el auto de la Audiencia Provincial de Navarra de 17 de diciembre de
2010, en la que se realizan, entre otras, las siguientes consideraciones:
 “si bien formalmente cabría entender que la actuación del banco se ajusta a la literalidad de la ley
[…] pero ello no obstante no deja de planearnos una reflexión, cuando menos moralmente
intranquilizante, relativa a la razón por la que la parte apelante impugna el auto recurrido, por
considerar que en realidad el valor de la finca subastada adjudicada materialmente al banco, hoy por
hoy, tiene un valor real inferior al que en su día se fijó como precio de tasación a efectos de subasta”

“no queremos decir con esto que el [banco] sea el causante de la crisis económica, pero sí no puede
desconocer su condición de entidad bancaria y por lo tanto integrante del sistema financiero, que en
su conjunto y por la mala gestión de las entidades financieras que sean […] han desembocado en
una crisis económica sin precedentes desde la gran depresión de 1929”
 “no constituirá un abuso de derecho, pero moralmente es rechazable que se alegue para intentar
continuar la ejecución la pérdida de valor de la finca que servía de garantía al préstamo, que no se
hubiera concedido si no hubiera tenido un valor suficiente para garantizar el préstamo concedido.”
26
Ejemplo: informe del Defensor del pueblo 2012 pág. 41: “algunas sentencias fuerzan el contenido de los
preceptos legales con el fin de conseguir la liberación del deudor con la entrega de la vivienda. Así el auto
núm. 111/2010 de la Audiencia Provincial de Navarra de 17 de diciembre de 2010, realiza un juicio de
equidad, considerando a la banca, con sus malas prácticas, causante de la crisis, asignando sin motivo al
inmueble el valor de la tasación inicial. Estas sentencias pro-consumidor alegando razones éticas y de equidad
no contribuyen a la solución del problema.”
25
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En todo caso, la citada no es la única resolución judicial en ese sentido y plantea varias
cuestiones que han sido objeto de numerosos debates. En primer lugar, algunos
defienden que tras la ejecución hipotecaria no cabe seguir atacando el resto del
patrimonio del deudor con base en la teoría de los actos propios. El banco estaría de
algún modo vinculado al valor de tasación fijado en el momento de la constitución de
la hipoteca hasta el punto de no poder seguir su ejecución contra el resto de los bienes
del deudor al haberse adjudicado el inmueble al valor de tasación que el propio banco
aceptó en su día como valor de la finca. Sin embargo, esta teoría de construcción
jurisprudencial ha de aplicarse con carácter restrictivo. Como señala la STS núm.
523/2010, de 22 julio, con cita de la de 19 noviembre 2008 “la doctrina de los actos
propios, o de la inadmisibilidad del venire contra factum proprium es de elaboración y
desarrollo jurisprudencial y encuentra su fundamento en el principio de la buena fe
(artículo 7.1 Código Civil) y en la protección de la confianza creada por la apariencia,
que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuar cuando se han
creado unas expectativas razonables, pues el comportamiento supone en tal caso la
expresión inequívoca de una determinada voluntad en referencia a una relación
jurídica o situación de hecho que impide la admisión como legítimo de un posterior
comportamiento contradictorio (sentencias de esta Sala de 14 y 28 octubre 2005 , 26
enero 2006 y 23 enero 2008 , entre otras muchas).” Es preciso que los actos propios
sean principales, no meramente preparatorios, y que sean inequívocos “en el sentido
de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una situación
jurídica afectante a su autor27”. En todo caso, difícilmente encaja el supuesto abordado
con dicha teoría, entre otros motivos porque no se aviene con la normativa vigente,
porque no es posible que el valor de tasación que se fija en la constitución de la
hipoteca se considere por alguna de las partes como valor real de mercado, que por
definición es variable, y porque no puede considerarse que la sociedad tasadora actúa
necesariamente en interés de la entidad prestamista28.
La STS de 30 de octubre de 2013, Roj: STS 5292/2013 No de Recurso: 1427/2011 afirma que “como
recuerda la sentencia de esta Sala núm. 805/2012, de 16 enero, el principio general de derecho que sostiene la
inadmisibilidad de venir contra los actos propios, como consecuencia del principio de buena fe y de la
exigencia de observar una conducta coherente dentro del tráfico jurídico, exige que los actos propios sean
inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una
situación jurídica afectante a su autor y asimismo que exista una contradicción o incompatibilidad según el
sentido de la buena fe que hubiera de atribuirse a la conducta precedente, citando en igual sentido otras
sentencias como las de 25 octubre 2000 y 7 mayo 2001. Por su parte la sentencia núm. 523/2010, de 22 julio,
con cita de la de 19 noviembre 2008 afirma que «la doctrina de los actos propios, o de la inadmisibilidad del
"venire contra factum proprium" es de elaboración y desarrollo jurisprudencial y encuentra su fundamento en
el principio de la buena fe (artículo 7.1 Código Civil ) y en la protección de la confianza creada por la
apariencia, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuar cuando se han creado unas
expectativas razonables, pues el comportamiento supone en tal caso la expresión inequívoca de una
determinada voluntad en referencia a una relación jurídica o situación de hecho que impide la admisión como
legítimo de un posterior comportamiento contradictorio ( sentencias de esta Sala de 14 y 28 octubre 2005 , 26
enero 2006 y 23 enero 2008 , entre otras muchas).”
28 Es más, como señala MESSÍA DE LA CERDA BALLESTEROS, J.A., en “Sobre la adjudicación del
inmueble hipotecado en pago de la totalidad de la deuda (y II)”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario,
número 735, Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España, Madrid,
enero-febrero 2013, pp. 397-398, “podría afirmarse también, en contra de dicha afirmación, que en las
tasaciones era ordinario que se satisficieran de forma conjunta, los intereses de prestamista y prestatario. En
concreto, era una práctica relativamente normal la sobretasación del inmueble, con el fin de poder conceder la
totalidad de la cantidad necesaria para adquirir el inmueble y facilitar así la compra, puesto que el artículo 5 de
la Ley del Mercado Hipotecario impone una limitación de concesión de crédito al 80 por cien del valor de
tasación.”
27
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Finalmente, también ha sido muy sonada la teoría de la cláusula rebus sic stantibus.
Nuevamente nos encontramos ante una construcción jurisprudencial 29, que exige la
concurrencia de los siguientes requisitos: que se dé una alteración significativa de las
circunstancias en relación con las que existían en el momento de celebrar el contrato,
que dicha alteración provoque un desequilibrio entre las prestaciones de modo que
exista una desproporción exorbitante entre las mismas y, en tercer lugar, la alteración
ha de ser imprevisible. Pues bien, no parece que pueda considerarse concurrente el
requisito de la imprevisibilidad cuando la propia Ley prevé el procedimiento en caso de
que el bien gravado no resulte suficiente para cubrir el montante de deuda pendiente.
La variabilidad de los precios de los inmuebles en el mercado es un factor previsible
por las partes, con carácter general, sin perjuicio de que existirán excepciones en las
que sea posible la apreciación de los requisitos para la aplicación de la precitada
cláusula.
3. PROPUESTA DE MEDIDAS A ADOPTAR
MEDIDAS FISCALES
No puede obviarse que la viabilidad y conveniencia de cualquier negocio se valora y se
estudia desde el prisma fiscal. Un factor fundamental a tener en cuenta siempre es el
coste fiscal de una determinada operación. En este sentido, la dación en pago parece
una opción positiva en muchos supuestos, que podría incentivarse en lugar de
imponerse. Una de las vías de fomento es sin duda una regulación fiscal favorable y
beneficiosa. En este sentido, puede plantearse el establecimiento de la exención del
doble gravamen tributario en la dación en pago seguida de venta o, en general,
medidas tendentes a una mayor equiparación al supuesto de ejecución y cesión de
remate. Junto a lo anterior, desde el punto de vista de las bases imponibles, en el caso
de la adjudicación judicial no cabe comprobación del valor declarado, que es el precio
de remate, mientras que en la dación en pago sí que puede darse esa comprobación
de valores. Podría pensarse en reducir estas diferencias en la fiscalidad. En algunas
Comunidades Autónomas se han tomado medidas al respecto, como es el caso de
La STS 27 de noviembre de 2013, Roj: STS 5882/2013, Nº de Recurso: 1381/2011, se refiere a la cláusula
rebus sic stantibus y afirma lo siguiente: “La jurisprudencia ha destacado la admisibilidad en nuestro sistema de
ciertos medios de corrección de la frustración económica del contrato, en determinadas situaciones
particulares – así, entre otras, en las sentencias de 31 de octubre de 1963 , 15 de marzo de 1972 , 16 de junio
de 1983 , 27 de junio de 1984 , 19 de abril de 1985 , 17 de mayo de 1986 , 13 de marzo de 1987 , 6 de octubre
de 1987 , 23 de marzo de 1988 , 16 de octubre de 1989 , 21 de febrero de 1990 , 12 de noviembre de 1990 ,
1202/1993, de 14 de diciembre , 209/1994, de 15 de marzo , 344/1994, de 20 de abril , 29/1996, de 29 de
enero , 1048/2000, de 15 de noviembre , 1059/2000, de 17 de noviembre , 129/2001, de 20 de febrero ,
1234/2001, de 28 de diciembre , 518/2002, de 27 de mayo , 313/2004, de 22 de abril , 539/2004, de 18 de
junio , 1090/2004, de 12 de noviembre , 481/2005, de 17 de junio , 953/2006, de 9 de octubre , 79/2007, de
25 de enero , 197/2007, de 1 de marzo , 966/2007, de 26 de septiembre , 175/2009, de 16 de marzo ,
336/2009, de 21 de mayo , 781/2009, de 20 noviembre , 360/2010, de 1 de junio , 84/2012, de 20 de febrero
, 93/2012, de 21 de febrero, 240/2012, de 23 de abril , 243/2012 , de 27 de abril - y admitido la influencia de
los cambios imprevistos sobre la posibilidad de la resolución del vínculo o, especialmente, la modificación
equitativa de su contenido. Sin embargo, para que sea aplicable esa técnica de resolución o de revisión del
contrato, se exige, entre otras condiciones - y como señaló la sentencia de 23 de abril de 1991 - que la
alteración de las circunstancias resulte imprevisible, lo que no acontece cuando la incertidumbre constituye la
base determinante de la regulación contractual.”
29
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Cataluña donde se ha aprobado la bonificación del 100% de la cuota tributaria en el
impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales en el caso de dación en pago con
posterior arriendo al deudor con opción de compra mediante la Ley 5/2012, de 20 de
marzo30.
MEDIDAS SOCIALES
El problema tratado debe enfrentarse asimismo desde una perspectiva social,
fomentando el alquiler social con rentas bajas para los deudores con menos recursos
económicos.
FÓRMULAS NEGOCIALES
Puede acudirse a diversas fórmulas negociales a través de las cuales se logre frenar los
procesos de ejecuciones hipotecarias y, al mismo tiempo, mantener en un nivel
aceptable las garantías a favor de las entidades financieras. La libertad de contratación
y el principio de la autonomía de la voluntad pueden dar entrada a numerosas
El artículo 63 de la Ley 5/2012 catalana con el fin de equiparar las novaciones de créditos hipotecarios a la
de los préstamos, ya exenta, y así fomentar las refinanciaciones, y por otra parte para disminuir la presión
fiscal, en términos de su exposición de motivos, e incentivar las daciones en pago, establece siguiente:
“Bonificaciones en la cuota tributaria del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos
documentados.
1. Las primeras copias de escrituras públicas que documenten la novación modificativa de los créditos
hipotecarios pactada de común acuerdo entre el deudor y el acreedor, siempre y cuando este último sea una
de las entidades a las que se refiere el artículo 1 de la Ley del Estado 2/1994, de 30 de marzo, sobre
subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, y que la modificación se refiera al tipo de interés
inicialmente pactado o vigente o a la alteración del plazo del crédito o a ambas modificaciones, tienen una
bonificación del 100% de la cuota tributaria del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos
documentados, en la modalidad de actos jurídicos documentados, establecida por el artículo 32.1 del Real
Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, con un límite de 500.000 euros de base imponible.
2. Se establece una bonificación del 100% en la cuota tributaria del impuesto sobre transmisiones
patrimoniales y actos jurídicos documentados, en la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, en la
transmisión de la vivienda habitual que efectúe su propietario en favor de la entidad financiera acreedora, o de
una filial inmobiliaria de su grupo, porque no puede hacer frente al pago de los préstamos o créditos
hipotecarios concedidos para su adquisición, siempre y cuando el transmitente continúe ocupando la vivienda
mediante contrato de arrendamiento con opción de compra firmado con la entidad financiera.
Para poder acceder a esta bonificación, la duración del mencionado contrato de arrendamiento tiene que ser
pactado, como mínimo, por diez años, sin perjuicio del derecho del arrendatario de volver a adquirir la
vivienda antes de la finalización de este plazo.”
El importe máximo de esta bonificación se fija en la cuantía equivalente a la aplicación del tipo impositivo
sobre los primeros 100.000 euros de base imponible.
3. Se establece una bonificación del 100% en la cuota tributaria del impuesto sobre transmisiones
patrimoniales y actos jurídicos documentados en los siguientes casos y condiciones:
a. Los contratos de arrendamiento con opción de compra firmados entre las entidades financieras
acreedoras, o una filial inmobiliaria de su grupo, y los propietarios que transmiten la propiedad de su
vivienda habitual a estas entidades. Los contratos de arrendamiento deben realizarse sobre las
viviendas habituales que se transmiten. Esta bonificación se hace extensiva a la opción de compra.
b. La adquisición de las viviendas por parte de las personas físicas que, al no hacer frente a los pagos,
habían transmitido la vivienda a la entidad financiera acreedora o a una filial inmobiliaria de su
grupo y que, posteriormente, y en el plazo de diez años desde dicha transmisión, lo vuelven a
adquirir.
4. Las bonificaciones a las que se refiere este artículo se aplican si se cumplen los siguientes requisitos:
a. Los titulares de la vivienda son personas físicas.
b. Se trata de su vivienda habitual.
A los efectos de estas bonificaciones, se considera vivienda habitual la que se ajusta a la definición y los
requisitos establecidos por la normativa del impuesto sobre la renta de las personas físicas.”
30
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posibilidades de negocio jurídico, como puede ser el pacto de dación en pago con
condición resolutoria para cuando el deudor pase a mejor fortuna y con alquiler
entretanto, o bien el convenio de dación en pago y derecho de habitación, los pactos
de retroventa, entre otras muchas variedades contractuales.
MODIFICACIÓN LEC
La ley procesal también puede modificarse en orden a mejorar las condiciones de las
ejecuciones hipotecarias. Por un lado, ya existen medios privados de ejecución forzosa
regulados en los artículos 640 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC en
adelante) que no se pactan en la práctica. La Exposición de Motivos de la Ley procesal
civil se refiere a los convenios de realización por persona o entidad especializada como
vía de “enajenación forzosa alternativa que, en determinadas circunstancias,
permitirán agilizar la realización y mejorar su rendimiento.” Sin embargo, no está
siendo prácticamente utilizada esta vía. Ello puede deberse a la falta de claridad de la
normativa así como al desconocimiento en general de este sistema de enajenación
forzosa. También puede ser escasa su aplicación a causa del superior coste que supone
frente a la subasta judicial y que requiere un acto de comparecencia que puede
implicar una mayor dilación del proceso. Así las cosas, se podría aumentar la utilización
de este sistema para “agilizar la realización y mejorar su rendimiento” disminuyendo
su coste y las pautas a seguir, de manera que devenga una alternativa eficiente a la
subasta judicial.
Por otra parte, las subastas judiciales quedan muchas veces desiertas, lo que permite
que el acreedor ejecutante se adjudique el bien hipotecado por el 50% del valor de
tasación. Si se trata de la vivienda habitual el remate ha de hacerse por el 70% de
dicho valor, o como mínimo por el 60%, cuando lo debido por todos los conceptos no
llega al setenta por ciento del citado valor. Para lograrse un mayor precio de remate
debe aumentarse la concurrencia de licitadores. Esa mayor concurrencia se puede
fomentar de diversas maneras, así, ya se han tomado medidas en este sentido como le
reducción del depósito previo para participar en la subasta al 5% del valor dado a los
bienes conforme al art. 666 LEC (artículo 669 LEC modificado por R.D.-ley 7/2013, de
28 de junio, de medidas urgentes de naturaleza tributaria, presupuestaria y de
fomento de la investigación, el desarrollo y la innovación) y podrían adoptarse también
medidas para facilitar la financiación del precio de remate, en primer lugar. Será
necesario que mejore el sistema de anuncios de las subastas, si se estableciera un
medio más moderno podría llegar a conocimiento de un mayor número de personas.
Actualmente, además, entre el anuncio de la subasta y su celebración únicamente
existe un plazo de veinte días (artículo 667 LEC), debería ampliarse para que más
licitadores intervinieran en la subasta. Si se consigue que concurran más pujantes a las
subastas, los precios de remate serán más ajustados a los valores actuales de mercado.
El artículo 670.3 LEC reza lo siguiente “Si sólo se hicieren posturas superiores al 70 %
del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, pero ofreciendo pagar a plazos
con garantías suficientes, bancarias o hipotecarias, del precio aplazado, se harán saber
al ejecutante quien, en los veinte días siguientes, podrá pedir la adjudicación del
inmueble por el 70 % del valor de salida. Si el ejecutante no hiciere uso de este
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derecho, se aprobará el remate en favor de la mejor de aquellas posturas, con las
condiciones de pago y garantías ofrecidas en la misma.” Se miran con disfavor por el
legislador las pujas con pago aplazado. La aplicación de esta norma puede llevar al
absurdo de preferir la puja del ejecutante por el 70% del valor en lugar de una postura
del 100% del valor con aplazamiento del pago. Pues bien, en línea con lo anterior, y
también para mejorar el precio de remate, debería eliminarse esta norma.
Para el supuesto de subasta desierta, debería establecerse un porcentaje mínimo o
determinarse pericialmente el valor del inmueble, sin tener en cuenta la cantidad que
se le deba al acreedor por todos los conceptos, pues esta regla ha dado lugar a muchos
abusos en la práctica. En general, cuando se da el caso de subasta desierta debería
procederse a determinar el valor del bien de manera más ajustada a la realidad,
aunque con ello se dilate algo más el procedimiento, pues el valor legal del 60%/70%
(en caso de vivienda habitual) del valor de tasación para subasta que se estableció al
constituir la hipoteca puede ser muy poco aproximado a la realidad al tiempo de la
ejecución. DÍAZ-FRAILE31 propone que la valoración en el procedimiento de ejecución
hipotecaria se considere provisional y revisable en el procedimiento de ejecución
ordinaria en que puede derivar aquél. Otra solución es que se establezcan tales
porcentajes por referencia a índices oficiales de evolución del precio de la vivienda, de
manera que sean más próximos a la realidad que los previstos actualmente en la Ley.
MADRIDEJOS propone que se efectúe una nueva tasación en el momento de la
ejecución. Aunque ello dilataría el proceso y se van perdiendo así las ventajas del
procedimiento de ejecución especial.
Por otra parte, con DÍAZ FRAILE, por analogía con la ejecución de garantías financieras
(Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo), podría admitirse en sede hipotecaria el
pacto marciano. Es una variante del pacto comisorio pero se admite pues no supondría
un enriquecimiento injusto del acreedor, que es lo que subyace a la prohibición de
pacto comisorio en la hipoteca, sino que se partiría de un valor justo del bien,
mediante una valoración “comercialmente correcta” y ajustada al “valor actual de
mercado”.
MEDIDAS PREVENTIVAS
En primer lugar debe tratar de paliarse los problemas ya existentes, pero también
debe hacerse lo posible para evitar que se repita esta situación en un futuro. Debe
hacerse frente a la crisis de confianza en los mercados financieros, ocasionada también
por un defectuoso funcionamiento de los mecanismos de supervisión.
Autores como MÉNDEZ, acuden a la teoría del gatekeeper de KRAAKMAN, para
explicar la importancia de los mecanismos de control preventivo. Como agentes
DÍAZ FRAILE, Juan María, “Limitación de la responsabilidad hipotecaria: revisión de la ejecución
hipotecaria y de la dación en pago en el contexto de la actual crisis económica”. Revista crítica de Derecho
Inmobiliario núm. 732, Julio 2012 págs. 1845 a 1905.
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protagonistas se encuentran las agencias de calificación, los abogados, auditores,
compañías de seguros de emisiones de títulos, Notarios y Registradores, y demás
personas y entidades que deben implementar este control, en aras a una mayor
transparencia en los mercados y por ende, una mayor confianza de los agentes
económicos.
4. CONCLUSIONES
A lo largo de este estudio se ha sostenido la conveniencia de mantener el principio de
responsabilidad patrimonial universal, tratando de explicar los motivos que hacen
desaconsejable establecer la responsabilidad limitada al bien hipotecado a través de la
dación en pago obligatoria. Cabe insistir, frente a lo que argumentan los defensores de
la reforma en esa dirección, que la responsabilidad patrimonial universal es la regla
que impera en la mayoría de los países desarrollados32 y también en Estados Unidos,
donde la excepción se da únicamente en algunos Estados y en determinadas
condiciones según la modalidad de hipoteca.
El Código de Buenas Prácticas se presenta como una reforma insuficiente habida
cuenta de su voluntariedad, la falta de claridad acerca de las consecuencias de su
incumplimiento y las dudas que plantea su coercibilidad y, sobre todo, dado su escaso
alcance, limitado a un estrechísimo grupo de personas que reúnen todos los requisitos
para hallarse en el “umbral de exclusión”.
De otro lado, y sin perjuicio de que lo más acuciante sea resolver el problema de las
personas que se quedan sin hogar, debería tenerse en mente no sólo el problema
central de las viviendas hipotecadas sino también el relativo a los locales de negocio.
En efecto, si bien la situación en el primer caso puede ser más precaria, no puede
olvidarse el problema de los empresarios que pierden sus locales de negocio donde
desarrollan su actividad profesional. La protección de éstos redunda no sólo en su
beneficio sino también en el de otros, al ser un medio para mantener el empleo del
personal a su cargo.
Por otra parte, deberían imponerse mayores obligaciones de información
precontractual, y paralelamente, un estudio más profundo sobre la solvencia del
deudor, evitando la concesión irresponsable y excesiva de crédito.
También es necesario ajustar el valor de tasación de los inmuebles a la realidad
económica. Por un lado, en caso de nuevas construcciones o mejoras de tal calado en
las fincas, debería procederse siempre a una revalorización de la misma. En caso
contrario, de deterioro de la finca, puede hacerse uso de la cláusula que se encuentra
normalmente inclusa en los contratos de constitución de hipoteca, de ampliación de la
garantía a otros bienes del deudor, en relación con el artículo 1129.3 del Código Civil.
Sobre todo en los países de derecho continental, a diferencia de los ordenamientos del Derecho anglosajón
donde encontramos algunos ejemplos de responsabilidad limitada.
32
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En general, lo señalado a lo largo de las anteriores líneas viene a confirmar la hipótesis
de partida, esto es, que la reforma propuesta de imponer la dación en pago
obligatoria, con carácter general, no es eficiente. Los beneficios de aliviar la carga de
los deudores sin recursos, no justifican los costes de adoptar una norma de índole
retroactiva, pues ello iría contra el propio Estado de Derecho y las consecuencias de
una medida contraria a la seguridad jurídica trascienden a todos los niveles y dejarían
a España en muy mal lugar a nivel mundial como país con riesgo de estabilidad
regulatoria. Así, la obligatoriedad de la dación en pago sólo serviría para créditos
contratados en el futuro, sin solucionar el problema existente. Sin perjuicio de que
cierta retroactividad se ha introducido en el caso de los deudores incluidos en el
umbral de exclusión, aunque puede considerarse que existe cierto consentimiento
previo por parte de las entidades en el momento de adherirse al Código de Buenas
Prácticas, cabría estudiar si tal consentimiento es enteramente libre dados los
condicionantes a que hemos hecho referencia. Asimismo, desde el lado del acreedor,
reproduciría en muchos casos claramente los efectos perversos de los pactos
comisorios, que han sido prohibidos por el legislador en el caso de las hipotecas para
evitar abusos, y desde el lado del deudor supondría muchas veces la proliferación de
insolvencias estratégicas, no existiendo motivación para seguir pagando la deuda
hipotecaria cuando ésta supera el valor del inmueble gravado, en un contexto bajista.
Por otra parte, encarecería el crédito con las consecuencias señaladas ut supra a las
que nos remitimos, lo que en última instancia volvería a perjudicar al particular al
dificultarle el acceso a la financiación. Y es que en un contexto de crisis como el actual
las medidas han de tender a la reactivación de la economía y no a un mayor
estancamiento.
Como última reflexión, es preciso advertir que la hipoteca se está convirtiendo en un
verdadero producto de lujo a través de determinadas reformas que se están
acometiendo. Muchas veces contemplamos el problema que estamos resolviendo
mediante una nueva normativa y perdemos de vista los nuevos problemas que se
generan. Así, la introducción de medidas que han dado lugar a dilaciones en el
procedimiento de ejecución hipotecaria, como nuevo incidente por oposición de
cláusulas abusivas, en unión de toda la batería de reformas tendentes a la protección
del deudor hipotecario, junto con la subida actual de los tipos de interés, está
provocando un encarecimiento del crédito hipotecario y una inevitable caída de las
hipotecas constituidas. La hipoteca es hoy un producto de lujo.
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Fuente: elaboración propia. Datos INE
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