Artículo 1 - Senado de la Nacion

Senado de la Nación
Secretaría Parlamentaria
Dirección General de Publicaciones
(S-1879/08)
PROYECTO DE LEY
El Senado y Cámara de Diputados...
Artículo 1°-. Modificase el artículo 311 del Código Civil, el cual quedará
redactado de la siguiente manera:
ARTICULO 311-. La adopción de menores no emancipados se
otorgará
por sentencia judicial a instancia del adoptante. La adopción de un
mayor de edad o de un menor emancipado puede otorgarse, previo
consentimiento de éstos cuando:
1. Se trate del hijo del cónyuge del adoptante.
2. Exista posesión de estado de hijo del adoptado ininterrumpida
iniciada durante la minoría de edad, debidamente comprobado por
la autoridad judicial.
Artículo 2°-. Comuníquese al Poder Ejecutivo
Guillermo R. Jenefes.FUNDAMENTOS
Señor Presidente
La ley 24.779 incorporada al código civil como Titulo V, de la Sección
Segunda del Libro Primero establece las previsiones jurídicas a las
que debe someterse el instituto de la adopción.
La norma citada establece como principio general que los menores de
edad son los sujetos de la adopción previendo diferentes supuestos en
los cuales procedería, según el caso, la adopción plena o simple,
aunque siempre con criterio interactivo y otorgando a la adopción
simple un carácter de tipo supletorio.
De modo tal, en su artículo 311 el Código Civil establece “la adopción
de menores no emancipados se otorgará por sentencia judicial a
instancia del adoptante” quedando la adopción, como principio general
reservada a los menores de edad.
En este sentido, dice Gustavo Bossert, (Manual de Derecho de
Familia, ed. Astrea, Bs As.) “El adoptado no debe haber cumplido los
veintiún años al tiempo que el juez otorgue la guarda a los fines de la
adopción”. De modo tal, aunque la sentencia es la constitutiva del
estado de familia que deriva, ella es, a la vez declarativa de los
presupuestos que hacen a su procedencia.
Sin embargo, por excepción al principio contenido en el párrafo 1º del
artículo 311, la norma admite la adopción el mayor de edad o de un
menor emancipado, siempre que medie el consentimiento del mismo.
Se trata de un instituto que tuvo su origen en un fallo de la Corte
Suprema de Justicia (Fallos, 308:1978,LL, 1986-E-684, y JA, 1988-I126) por el cual se autorizó la adopción de un mayor en el cual el
adoptante tenía bajo su guarda a dos hermanos habiendo adoptado a
uno solo y omitido adoptar al segundo durante su minoría de edad.
Mazzinghi, Jorge, Adopción “contra legem” ED, 162-520)
La norma citada prevé dos supuestos donde rige la excepción al
principio general. Uno es el caso del hijo del cónyuge del adoptante,
donde este supuesto resulta razonable, habida cuenta que sirve a la
integración familiar de aquellos cónyuges que han contraído
matrimonio con quien tiene ya uno o más hijos y desea adoptarlos
como propios y permitir al adoptado heredar al cónyuge que lo
adopta.
El otro supuesto previsto, objeto de la presente reforma legal, consiste
en la preexistencia del estado de hijo del adoptado debidamente
probado por la autoridad judicial.
La comprensión exacta del supuesto exige que se analice cual ha sido
la inatención del legislador al preceptuar esta norma. Se entiende
entonces, que alguien quien gozando de estado de hijo, pero solo
estando en una posesión aparente de tal posesión, es decir un estado
aparente de familia, respecto de quienes siendo en la actualidad
mayor de edad, pretenden adoptarlo.
La hipótesis esta plasmada en el derecho español que permite la
adopción del mayor de edad o el menor emancipado, en una fórmula
clara que la adopción del mayor procede cuando preexistiera una
situación ininterrumpida de tutela y convivencia iniciada durante la
minoría de edad de la persona sujeto de la adopción.
Nuestra legislación, a diferencia de la española no demanda
expresamente la preexistencia la convivencia o tutela durante la
minoría de edad, o sea la necesaria presunción del estado de hijo
iniciada previa a la mayoría de edad. Lo expuesto podría llevar a
interpretar que tal estado no se requiere para la adopción del mayor de
edad, sin embargo, esto no resulta consistente con la naturaleza de la
adopción, cuyo objeto es la adopción de niños menores de edad.
Este es el espíritu de interpretación de la norma que ha informado la
jurisprudencia y la legislación comparada. De modo tal, la propuesta
de reforma esta orientada a rescatar este manera interpretativa, a fin
de consolidar una situación de hecho preexistente a la mayoría de
edad.
Asimismo, se incorpora el concepto de posesión de estado de hijo en
lugar de estado de hijo, habida cuenta que si el estado de hijo ya
existiera resulta contradictoria la solicitud de adopción. De acuerdo a lo
estipulado, tanto por
Bossert como por Belluscio en sus sendos manuales de Derecho de
Familia, en realidad la norma siempre debió referir a la posesión de
estado ya que si tuviera estado de hijo ya hubiera sido adoptado.
Por los motivos expuestos, solicito a mis pares me acompañen en la
sanción de la presente propuesta.
Guillermo R.Jenefes.-