zunilda quintero y otros vs constructora perfil urbano s.a.

REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO
ZUNILDA PALOMA QUINTERO CUBILLOS, LAURA PATRICIA VALERO
QUINTERO Y PALOMA VALERO QUINTERO
VS
CONSTRUCTORA PERFIL URBANO S.A.
SEDE: CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE DE LA
CÁMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA
CARRERA 56 N° 74-179
TELF.: (095) 330-3922 – FAX: (095) 368-2270
BARRANQUILLA, COLOMBIA
LAUDO ARBITRAL
Barranquilla, D.E.I.P., Veintiuno (21) de Noviembre de dos mil once (2011).
El Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir en derecho las diferencias
presentadas entre
ZUNILDA PALOMA QUINTERO CUBILLOS, LAURA
PATRICIA VALERO QUINTERO Y PALOMA VALERO QUINTERO parte
convocante, y la sociedad CONSTRUCTORA PERFIL URBANO S.A., parte
convocada, en adelante profiere el presente laudo arbitral.
I.
1.1.
ANTECEDENTES
Y ACTUACIÓN PROCESAL
INICIACION DEL TRÁMITE:
Con el lleno de los requisitos formales y mediante apoderado, el día 11 de
Febrero de 2.011, las señoras ZUNILDA PALOMA QUINTERO CUBILLOS, LAURA
PATRICIA VALERO QUINTERO Y PALOMA VALERO QUINTERO , a través de su
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apoderado judicial presentaron en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la
Cámara de Comercio de Barranquilla, la convocatoria que dio origen al
presente trámite arbitral, dirigiendo sus pretensiones contra CONSTRUCTORA
PERFIL URBANO S.A. sociedad comercial legalmente constituida con domicilio
en la ciudad de Barranquilla.
1.2. NOMBRAMIENTO DE ÁRBITRO:
El director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de
Barranquilla, citó a las partes para el día 18 de Marzo de 2.011 con el fin de
realizar la diligencia en la cual se escogería el Árbitro único que dirimiría la
controversia. En dicha audiencia se escogió de forma conjunta y directamente
al doctor MARCO ANTONIO FONSECA RAMOS, quien mediante comunicación de
fecha 28 de Marzo de 2011 aceptó su designación.
El día 12 de Abril de 2011, esta designación fue nuevamente avalada por las
partes, ante el Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara
doctor CARLOS GUZMAN ROMERO, de conformidad con acta de nombramiento
de arbitro que se encuentra a folio 88, del cuaderno principal.
1.3. AUDIENCIA DE INSTALACION:
El día 12 de Abril de 2.011, siendo las 6.00 p.m., día y hora señalados
previamente, se hicieron presentes en el CENTRO DE CONCILIACIÓN Y
ARBITRAJE DE LA CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA, con el fin de
celebrar la audiencia de instalación del Tribunal arbitral, el doctor CARLOS
GUZMAN ROMERO, Director de este centro, el árbitro único doctor MARCO
ANTONIO FONSECA RAMOS , y la doctora JAMIS SAKER VERGARA, quien fue
designada como Secretaria del Tribunal, y quien ese mismo día tomo posesión
de su cargo.
También se hicieron presentes los doctores GUSTAVO VIEDA QUINTERO,
apoderado de la parte CONVOCANTE, el doctor MIGUEL JOSE HERNANDEZ
MEZA, apoderado de la CONVOCADA y el representante legal de la sociedad
CONVOCADA, señor GABRIEL ANTONIO FERNANDEZ GUEVARA,
por lo que
mediante AUTO No.2 se ordenó reconocer personería al doctor GUSTAVO
VIEDA QUINTERO, como apoderado judicial de las CONVOCANTES, y al doctor
MIGUEL JOSE HERNANDEZ MEZA, como apoderado judicial de la CONVOCADA.
1.4. LA DEMANDA ARBITRAL Y SUS PRETENSIONES:
La demanda presentada el día 11 de Febrero de 2.011, por ZUNILDA PALOMA
QUINTERO CUBILLOS, LAURA PATRICIA VALERO QUINTERO Y PALOMA VALERO
QUINTERO, contiene los siguientes hechos y pretensiones que a continuación
se describen:
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1.4.1. HECHOS DE LA DEMANDA:
Los hechos expuestos en la demanda son los siguientes:
1° El día 26 de Noviembre de 2009, mis poderdantes celebraron contrato de
promesa de compraventa con la sociedad constructora PERFIL URBANO S.A.,
sobre el Apartamento 104 Torre 2 y Parqueadero Nº 64, el multifamiliar
“HORIZONTES DE MIRAMAR” 2 etapa, ubicado en la Cra 43 Nº 98 -106 de
Barranquilla.
2° La entrega real y material del inmueble según el contrato de promesa de
compraventa debía efectuarse el 28 de Diciembre de 2009 a las 3:00 p.m., pero
se realizo el 30 de Diciembre de 2009, pese a que mis poderdantes realizaron el
pago 4 días antes de la fecha estipulada en el contrato, es decir el 24 de
Diciembre de 2009 y lo comunicaron por correo electrónico; cabe aclarar que la
fecha limite para el pago total del inmueble, según promesa de compraventa,
era 20 días hábiles posteriores a la firma de la misma, es decir el día 28 de
diciembre de 2009, fecha en la cual se correría la escritura de venta y se haría
la entrega de los inmuebles.
3° Ahora bien, como lo indico en el punto anterior, la Escritura Publica de
enajenación de los inmuebles debía correrse el 28 de Diciembre de 2009, en la
cual se debía cancelar la hipoteca que pesa sobre los inmuebles en cuestión, es
decir que la sociedad constructora PERFIL URBANO S.A., debía solicitar al Banco
Davivienda, levantar parcialmente la hipoteca global que tiene sobre el
multifamiliar “HORIZONTES DE MIRAMAR” 2 etapa, ubicado en la Cra 43 Nº 98106 de Barranquilla, para correr la respectiva escritura de venta, con el
levantamiento de la hipoteca respectiva en la misma escritura, conforme a lo
consagrado en la clausula decima del contrato de compraventa; con lo cual no
cumplió la sociedad constructora PERFIL URBANO S.A., no obstante al pedir en
la notaria la constancia de incumplimiento, la sociedad constructora PERFIL
URBANO S.A., a través de uno de sus representantes o funcionarios, se puso de
acuerdo con el funcionario de la notaria que les adelantaba los tramites en dicha
notaria y le mando la minuta, informándoles a mis poderdantes que esa tarde
estaría lista la escritura y que la podían firmar, y efectivamente en la tarde fue
firmada por mis representadas y ellas procedieron a cancelar el valor que les
correspondía, quedando pendiente la firmas de la sociedad constructora PERFIL
URBANO S.A., y de el Banco Davivienda.
4° Así mismo las partes procedieron a elaborar y firmar un documento privado
en donde se dejaba constancia de la firma de la escritura y de la no entrega del
inmueble como estaba acordado; siendo ello constancia de incumplimiento de la
entrega del inmueble por parte de la Vendedora, sociedad constructora PERFIL
URBANO S.A., a las Compradoras, señoras ZUNILDA PALOMA QUINTERO
CUBILLOS, LAURA PATRICIA VALERO QUINTERO y PALOMA VALERO QUINTERO,
pues la entrega debía realizarse el día 28 de Diciembre de 2009 y no se hizo,
argumentando tramite interno de la Vendedora, que en nada estaban obligadas
o condicionadas las Compradoras; así mismo a pesar de la constancia del
otorgamiento de la escritura, la realidad es que esto solo se cumplió por parte
de mis clientes, pues la Vendedora no cumplió con la parte suya, puesto que
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pasaban los días y la notaria no le entregaba la escritura a mis poderdantes, por
lo que procedieron a solicitarla por escrito el día 13 de Enero de 2010, a lo cual
les contesto el señor JORGE DAVILA JIMENEZ, del Departamento de
contabilidad, que la escritura fue a dicha constructora para revisión y posterior
firma el 30 de Diciembre de 2009 y que la devolvieron a la notaria, el 4 de
Enero de 2010 y que la escritura fue enviada al Banco Davivienda S.A. el día 5
de Enero de 2010, para liberación de hipoteca, respectiva y que hasta esa fecha
Enero 13 de 2010, no había sido devuelta; lo que demuestra otros
incumplimientos, respecto del otorgamiento de la escritura, en primer lugar por
que no firmaron la escritura el dia acordado y en segundo lugar por que no
cumplieron con la obligación de tramitar la cancelación de la hipoteca que
tenían con el Banco Davivienda; acorde a lo expresamente estipulado por las
partes en la clausula Décima del contrato de promesa de compraventa y que no
se cumplió en ese entonces.
5º En el contrato de promesa de compraventa se pacto en la cláusula Décima
Quinta, que el incumplimiento por cualquiera de las partes de la totalidad o
algunas de las obligaciones derivadas del presente contrato, dará derecho a
aquella que hubiere cumplido o se hubiere allanado a cumplir las obligaciones a
su cargo, para exigir inmediatamente a título de pena, a quien no cumplió o no
se allanó a cumplir el pago de una suma equivalente al diez por ciento (10%)
del precio estipulado en la cláusula Quinta; suma que será exigible por la vía
ejecutiva al día siguiente a aquel en que debieron cumplirse las
correspondientes prestaciones, sin necesidad de requerimiento ni constitución
en mora, derechos estos a los cuales renuncian las partes en su recíproco
beneficio.
6º Conforme, a lo anterior y en razón al incumplimiento de la sociedad
constructora PERFIL URBANO S.A., mis poderdantes el 17 de Febrero de 2010,
presentaron una comunicación haciendo exigible la cláusula penal pactada en el
contrato de promesa de compraventa, a lo cual hicieron caso omiso y ni
siquiera se dignaron subsanar el incumplimiento, guardando silencio al
respecto.
7° En razón a lo anterior mis poderdantes, optaron por contratar mis servicios
para que les ayudara a solucionar el problema que tenían, pues habían pagado
el inmueble y pese a haber firmado escritura, ésta no estaba debidamente
corrida por cuanto en la fecha fijada y en la que firmaron mis poderdantes, no
la habían firmado las otras partes, la Vendedora y el Banco Davivienda, el
levantamiento de hipoteca; por lo que la notaria pese a estar paga y haber
expedido el respectivo recibo, el dia 28 de Diciembre de 2009, no hacia entrega
de la misma por que la habían enviado el 30 de Diciembre de 2009, para la
firma de la Vendedora y solo la devolvió firmada 5 días después, es decir el 4 de
Enero de 2010 y todavía no se hallaba firmada por el Banco Davivienda, tal
como se había obligado la Vendedora, conforme a lo estipulado por las partes
en la clausula Decima del contrato de compraventa concerniente, lo cual se
prueba con las respuesta que diera el señor JORGE DAVILA JIMENEZ, del
Departamento de contabilidad de la Notaria, donde les manifestó a las señoras
ZUNILDA PALOMA QUINTERO CUBILLOS, LAURA PATRICIA VALERO QUINTERO
y PALOMA VALERO QUINTERO, que la escritura fue a dicha constructora (La
Vendedora), para revisión y posterior firma el 30 de Diciembre de 2009,
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devolviéndola la constructora, el día 4 de Enero de 2010 y que la escritura fue
enviada al Banco Davivienda, el día 5 de Enero de 2010, para liberación de
hipoteca, respectiva y que hasta esa fecha Enero 13 de 2010, no había sido
devuelta; lo mismo que se prueba con el derecho de petición que yo le mandara
a la Notaria Quinta, en fecha Mayo 24 de 2010 y la respuesta que diera la
Notaría a este en el que se me informa que puedo pasar por la escritura, la cual
quedo con fecha 30 de Diciembre de 2009 y no con la fecha con la que se
cancelo los derechos y gastos notariales, como consta en el recibo que
cancelaron mis clientes, es decir el 28 de Diciembre de 2009, fecha del
cumplimiento para la corrida de la escritura.
8° Como resultado de los incumplimientos antes referidos, por parte de la
sociedad constructora PERFIL URBANO S.A., la escritura quedo con fecha de
otorgamiento, Diciembre 30 de 2009, puesto que se cerraba el año y la Notaria
debía numerar la escritura, la cual quedo con esa fecha de otorgamiento, pero
solo se entregaron sus copias para el registro respectivo, el 4 de Junio de 2010,
por que la Vendedora “sociedad constructora PERFIL URBANO S.A.”, quien
contractualmente estaba obligada a tramitar la cancelación de la hipoteca ante
el Banco Davivienda, no lo había hecho cuando correspondía, y como los 2
actos estaban contenidos en la misma escritura, ésta no había sido entregada
por la Notaria hasta ese día 4 de Junio de 2010, teniendo que pagar mis clientes
la sanción de extemporaneidad que le cobrara la oficina de instrumentos
públicos de Barranquilla; suma que debe asumir quien provoco dicho costo,
quien es la Vendedora, en razón a su incumplimiento, sin perjuicio de la
clausula penal y los intereses que generan dichas cantidades de dinero, desde
que se causaron; la clausula penal de DIECISIETE MILLONES OCHOCIENTOS
OCHENTA Y CINCO
MIL SEISCIENTOS CUARENTA PESOS M/CTE
($17,885.640.oo,) a partir del 29 de Diciembre de 2009, pues de acuerdo a
dicha clausula, es inmediato al incumplimiento y por la sanción de
extemporaneidad de CIENTO TREINTA Y CINCO
MIL PESOS M/CTE
($135.000.oo,), desde el día 8 de Junio de 2010, cuando se tuvo que hacer el
pago en la oficina de registro de instrumentos públicos de Barranquilla.
9º No acordándose entre las partes el valor de los intereses, estos serán los
bancarios corrientes que estén cobrando los bancos por los créditos ordinarios
de libre asignación, de acuerdo a la tabla expedida por la Superintendencia
Bancaria y la cual adjunto, aumentados en un 50%.
10º Las señoras ZUNILDA PALOMA QUINTERO CUBILLOS, LAURA PATRICIA
VALERO QUINTERO y PALOMA VALERO QUINTERO, me han conferido poder
especial para que las represente en el asunto en cuestión, con lo cual se
presento demanda ejecutiva para hacer efectiva la clausula penal, la cual fue
rechazada por el juzgado por considerar que no prestaba merito ejecutivo y
para no controversiar al respecto y habiéndose pactado clausula arbitral entre
las partes, optamos por agotar esta vía, no sin antes requerir a la constructora
PERFIL URBANO S.A., quien ha guardado silencio al respecto”.
1.4.2. PRETENSIONES DE LA DEMANDA
Las pretensiones de la demanda son las siguientes:
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Se declare que la sociedad CONSTRUCTORA “PERFIL URBANO S.A.”, ha
incumplido el contrato de promesa de compraventa, celebrado con las señoras
ZUNILDA PALOMA QUINTERO CUBILLOS, LAURA PATRICIA VALERO QUINTERO
y PALOMA VALERO QUINTERO.
Que como consecuencia del incumplimiento la sociedad CONSTRUCTORA
“PERFIL URBANO S.A.”, se a hecho acreedora de la clausula penal, consistente
en el pago de la suma de DIECISIETE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y
CINCO MIL SEISCIENTOS CUARENTA PESOS M/CTE ($17,885.640.oo,).
Que en virtud de lo anterior se ordene el pago a favor de las señoras ZUNILDA
PALOMA QUINTERO CUBILLOS, LAURA PATRICIA VALERO QUINTERO y PALOMA
VALERO QUINTERO, y en contra de la sociedad CONSTRUCTORA “PERFIL
URBANO S.A.”, de las siguientes sumas de dinero:
a) El valor de CIENTO TREINTA Y CINCO MIL PESOS M/CTE ($135.000.oo,) por
concepto de sanción por extemporaneidad en el registro de la escritura publica
de venta ante la oficina de registro de instrumentos públicos.
b) La suma de DIECISIETE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL
SEISCIENTOS CUARENTA PESOS M/CTE ($17,885.640.oo,) por concepto de
sanción penal consagrada en la cláusula décima quinta, del contrato de promesa
de compraventa celebrada el día 26 de Noviembre de 2009; entre mis
poderdantes y la demandada sociedad CONSTRUCTORA PERFIL URBANO S.A.
c) El valor de los intereses causado sobre las anteriores sumas de dinero, hasta
que se efectúe el pago total de la obligación, liquidados a la tasa de interés
bancario corriente que estén cobrando los bancos por los créditos ordinarios de
libre asignación, de acuerdo a la establecido por la Superintendencia Financiera.
Se condene a la sociedad demandada al pago de costas y gastos del proceso.
1.5. CONTESTACION DE LA DEMANDA.
La parte CONVOCADA, mediante escrito radicado el día 25 de Abril de 2.011
presentó escrito de contestación de la demanda y excepciones, así:
1.5.1. EN CUANTO A LOS HECHOS QUE DETERMINAN LA DEMANDA:
1.1.- El primer hecho, ES CIERTO, no habiendo lugar a desconocer la
existencia de la citada promesa de compraventa y la fecha de expedición de la
misma.
1.2.- El segundo hecho, NO ES CIERTO PARCIALMENTE, pues aunque quedo
establecido en la promesa de compraventa la fecha de entrega del apartamento
objeto del contrato, no es menos cierto que las demandantes acreditan dentro
del acervo probatorio allegado junto con la demanda, comunicación de fecha 13
de Enero de 2010, en donde informan que “solicitamos la entrega de la
escritura que firmamos las abajo suscritas el día 29 de Diciembre de 2009 por
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la compra del apartamento 104 torre II en Horizontes de Miramar”,
configurándose así una clara contradicción entre el hecho que replico y la
realidad fáctica, por lo cual no es cierto parcialmente.
1.3. El tercer hecho, NO ES CIERTO, Pues como se ha dicho y se reitera, las
demandantes incumplieron el contrato de compraventa trabado, pues no
concurrieron a la Notaria a suscribir el documento notarial en la fecha
establecida en el contrato que hoy pretenden hacer ver incumplido a mí
prohijada, por lo cual las demandantes se encuentran yendo en contra de sus
propios actos, pues de su incumplimiento manifiesto pretenden que se les
indemnice según lo establecido en el Artículo 1546 del Código Civil, hecho
imposible a la luz de los articulo 1602 y 1625 ibídem, estas afirmaciones nos
permitiremos ratificarlas en el desarrollo de esta contestación a la demanda.
1.4.- El cuarto hecho, NO ES CIERTO PARCIALMENTE, pues si es cierta la
existencia del documento privado descrito en el hecho, NO ES CIERTO que el
mismo demuestre incumplimiento de parte de la venderá, como NO ES CIERTO,
que las compradoras cumplieron cabalmente sus obligaciones, pues se reitera
junto con la demanda fue arrimado un documento posterior al referido en el
hecho es decir la comunicación de fecha 13 de Enero de 2010, en donde
informan que “solicitamos la entrega de la escritura que firmamos las abajo
suscritas el día 29 de Diciembre de 2009 por la compra del apartamento 104
torre II en Horizontes de Miramar”, configurándose así una clara contradicción
entre el hecho que replico y la realidad fáctica, por lo cual NO ES CIERTO.
1.5.- El quinto hecho, ES CIERTO, reza en la promesa de compraventa tal
estipulación, pero se precisa que la “CLAUSULA PENAL” indica con claridad que
“dará derecho a aquella que hubiere cumplido o se hubiere allanado a
cumplir las obligaciones a su cargo”, por lo cual era deber de la parte que
presento la demanda demostrar su no incumplimiento o el allanamiento a
cumplir, hechos que no se pueden acreditar dentro de este juicio arbitral,
teniendo en cuenta que aunque la prometiente compradora pago el precio, no
se presento a la Notaria Quinta de Barranquilla, en la fecha y hora señalada
para suscribir la escritura de venta, igualmente no levanto el acta de no
comparecencia que hubiese acreditado tal allanamiento, mas veras, el
allanamiento al cumplimiento es requisito necesario para poder determinar el
incumplimiento del contrato por parte del demandado, se reitera el
planteamiento de acuerdo a lo expresado por la Jurisdicción Arbitral cuando
indica que:
“De la celebración de un contrato bilateral nacen obligaciones reciprocas e
interdependientes para las partes. Cada una de ellas es acreedora y deudora de
l,a otra, aunque las obligaciones no siempre deban cumplirse simultáneamente.
Esta reciprocidad de derechos y obligaciones es fundamento de la acción
resolutoria en el caso de que una de las partes deje de cumplir lo pactado, si la
otra ha cumplido o se allana a cumplirlo, pudiendo ,pedir la resolución o el
cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios, sanciones
destinadas a dotar las obligaciones de calidad coercitiva. La acción resolutoria
supone la perfección y validez del contrato que por su medio se pretende
aniquilar: en cualquiera de las dos hipótesis del artículo 1546 del Código Civil, la
base ineludible es la perfección del convenio, de lo contrario, la acción es
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ilusoria. (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de
noviembre 2 de 1964). Los presupuestos para que se de la declaratoria de
incumplimiento en los términos del artículo citado, no obstante diversas
posiciones de la jurisprudencia y de la doctrina, “…..Desembocan en los tres
siguientes requisitos o presupuestos que estableció la Corte Suprema de Justicia
en casación del 27 de enero de 1981, con ponencia del Doctor Humberto Murcia
Ballén, a saber: a) existencia de un contrato bilateral valido; b) Incumplimiento
del demandado, total o parcial, de la obligación que para el género el pacto,
porque en eso consiste la realización de la condición tacita; y c) Que el
demandado por su parte; haya cumplido sus deberes que le impone la
convención, o cuando menos que se haya allanado a cumplirlos en la forma y
tiempos debidos.”. En cuanto al primer presupuesto, es necesario tener en
cuenta dos aspectos: La validez del contrato y su bilateralidad. En tal sentido
solo son susceptibles de resolución, en los términos del articulo 1740 del Código
Civil, los contratos que “reúnan todos los requisito que la ley prescribe para el
valor del mismo acto o contrato según su especie y calidad o estado de las
partes”. Al no cumplirse este requerimiento, no existe jurídicamente la
posibilidad de declarar el incumplimiento y la resolución contractual. Puede
darse también el caso en que la voluntad de ambas partes contratantes sea la
de no persistir en el contrato y en tal evento se configurará el mutuo disenso”
1.6.- El sexto hecho, NO ES CIERTO PARCIALMENTE, pues aunque existe
prueba de la carta allegada a mi poderdante, NO ES CIERTO, que hubiese lugar
a pago de clausula penal alguna teniendo en cuenta el incumplimiento de la
parte demandante en cuanto a las prestaciones contenidas en el contrato de
promesa de compraventa suscrito.
1.7.- El hecho séptimo, NO ES CIERTO, pues como se ha dicho y se reitera las
demandantes pretenden desconocer la existencia del documento donde
informan que “solicitamos la entrega de la escritura que firmamos las abajo
suscritas el día 29 de Diciembre de 2009 por la compra del apartamento 104
torre II en Horizontes de Miramar”, por lo cual es imposible determinar el
incumplimiento de la demandada cuando las demandantes no cumplieron sus
obligaciones aunado al hecho que pretenden desconocer que la escritura pública
de venta fue protocolizada el 30 de Diciembre de 2010, de acuerdo a la firma
tardía de las demandantes.
A lo anterior se dirá que se configuran circunstancias suficientes para declarar el
incumplimiento del contrato de promesa de compraventa, por parte de las
demandantes, por lo cual el análisis jurídico de la parte contraria no es el
correcto al impetrar la demanda en uso de la clausula compromisoria, pues las
demandantes incumplieron el contrato trabado, lo que lo inhabilita para
presentar esta acción tal y como advierte la jurisprudencia y la doctrina cuando
enseñan que “Sólo está legitimado para incoar la acción resolutoria el
contratante cumplido o que se ha allanado a cumplir. Ha sido la doctrina
constante de esta corporación, dentro del ámbito de la preceptiva legal
contenida en el artículo 1546 del Código Civil, la de que solamente el
contratante cumplidor de las obligaciones a su cargo, nacidas de un acuerdo de
voluntades, o que por lo menos se haya allanado a cumplirlas en la forma y
tiempos debidos, puede pedir la resolución del contrato y el retorno de las cosas
al estado anterior con indemnización de perjuicios, cuando la otra parte no haya
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cumplido las suyas. (…) Lo cual significa que si el demandante de la resolución
de un contrato se halla en mora de cumplir alguno de los compromisos que del
pacto surgieron para él, carece de derecho para obtenerla, puesto que
precisamente la ley autoriza el ejercicio de esta acción resolutoria a la parte que
ha cumplido contra el contratante moroso” (CSJ., Cas. Civil. Sentencia
agosto 12 de 1974).
Al octavo hecho, NO ES CIERTO, pues la fecha de protocolización de la
escritura (30 de diciembre de 2010), obedeció al cumplimiento tardío de las
demandantes de su obligación de suscribir la escritura el 28 de Diciembre de
2010, de contera la tardanza en efectuar los tramites de registro de la escritura
pública No. 8302 de 2010, parte de las demandadas genero la sanción de orden
que aplica la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barranquilla y que
se pretende cobrar dentro de este juicio arbitral.
Los hechos noveno y decimo SON CIERTOS”.
1.5.2. POSICION DE LA DEMANDADA ANTE LAS PRETENSIONES DE LAS
DEMANDANTES
Bajo este título, en la contestación se expone lo siguiente:
En el caso subjudice, las demandantes incumplieron lo estipulado en el contrato
de promesa de compraventa suscrito, pues como lo ha reiterado en el libelo de
la demanda y en las pruebas que la acompañan, omitieron su obligación de
suscribir la escritura pública de venta en fecha y hora acordada en el contrato
de promesa de compraventa.
Por esta razón y porque de acuerdo con el Articulo 177 del Código de
procedimiento Civil “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las
normas que consagra el efecto jurídico que ellas persiguen” y en este caso está
plenamente probado en el proceso que las demandantes se presentaron en
fecha diferente a suscribir la escritura pública de compra venta de acuerdo a lo
expresado en la comunicación de fecha 13 de Enero de 2010, en donde
informan que “solicitamos la entrega de la escritura que firmamos las abajo
suscritas el día 29 de Diciembre de 2009 por la compra del apartamento 104
torre II en Horizontes de Miramar”.
Más aún las pretensiones de las demandantes buscan establecer en su favor
consecuencias propias de ir en contra de sus propios actos (principio de la
buena fe Articulo 1602 del C.C.) porque quieren obtener la reclamación de los
valores estipulados en la clausula penal como sanción por incumplimiento,
cuando se sirvieron ejecutar tardíamente sus prestaciones como consta en el
documento que se acompaña en la demanda y al cual nos hemos referido.
Con lo ya mencionado presento de forma expresa pronunciamiento en contra
de las pretensiones de la demanda incoada en contra de CONSTRUCTORA
PERFIL URBANO SA, por ZUNILDA PALOMA QUINTERO, LAURA PATRICIA
VALERO QUINTERO Y PALOMA VALERO QUINTERO, así:
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En cuanto a que se declare que la CONSTRUCTORA PERFIL URBANO SA, ha
incumplido el contrato de promesa de compraventa, celebrado con las señoras
ZUNILDA PALOMA QUINTERO, LAURA PATRICIA VALERO QUINTERO Y PALOMA
VALERO QUINTERO,
ME OPONGO, teniendo en cuenta que como se ha
manifestado a lo largo de este escrito de contestación a la demandada, que no
es posible que las demandantes se declaren cumplidas cuando reposa prueba
de lo contrario allegada por su apoderado, e igualmente la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, ha indica quienes se
encuentran legitimados para impetrar la acción resolutoria, hecho que se
advierte pues el obrar de las demandantes puede considerarse de mala fe.
En cuanto a que como consecuencia del incumplimiento la sociedad
CONSTRUCTORA PERFIL URBANO SA, se ha hecho acreedora de la clausula
penal, consistente en el pago de la suma de DIECISIETE MILLONES
OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL SETENCIENTOS CUARENTA PESOS
M/CTE ($17.885.640), ME OPONGO, teniendo en cuenta que como se ha dicho
no es posible declarar incumplimiento cuando no se ha dado cumplimiento cabal
al contrato o por lo menos allanarse a cumplirlo como es el caso de las
demandantes.
En cuanto a las demás pretensiones me opongo por los mismos motivos
circunstancias y razones jurídicas ya explicadas”.
1.5.3. EXCEPCIONES PROPUESTAS POR LA CONVOCADA
La demandada propuso las siguientes excepciones: “falta de legitimación para
impetrar esta acción resolutoria por parte de los demandantes” ; “en el asunto
bajo examine (sic) existe mutuo disentimiento tácito, pues las demandantes
incumplieron de forma tardía sus obligaciones contractuales de acuerdo a la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil (2);
“excepción de buena fe” (3), y la “genérica e innominada” (4). Su contenido
será descrito y estudiado en el acápite correspondiente.
1.6. TRASLADO DE LAS EXCEPCIONES PRESENTADAS POR LA PARTE
DEMANDADA
El Tribunal dio traslado a la parte Convocante el día 2 de Mayo de 2.011, del
escrito
de excepciones de mérito presentado con la contestación de la
demanda, del que hizo uso oportunamente mediante escrito del 9 de Mayo de
2.011.
1.7. AUDIENCIA DE CONCILIACION
El día 24 de Mayo de 2.011, se realizó la audiencia de conciliación con la
presencia de las partes y sus apoderados, la cual se declaró fallida. En esta
misma fecha, el Tribunal, por razones de economía procesal, fijó los honorarios
del Árbitro único y de la Secretaria y liquidó los gastos de funcionamiento y
administración del tribunal.
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Cancelada la totalidad de las sumas decretas por concepto de gastos y
honorarios del Tribunal por la parte convocante, mediante Auto No. 8 de fecha
17 de Junio de 2.011, se fijó el día 30 de Junio de 2.011, como fecha para
llevar a cabo la primera audiencia de trámite.
1.8. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE
El día 30 de Junio de 2011, se realizó la primera audiencia de trámite, en la
que el árbitro
ordenó que por secretaria se diera lectura a la cláusula
compromisoria.
Seguidamente, ordenó que por secretaría se diera lectura a las pretensiones de
la demanda.
Luego el Tribunal dictó el auto No.9 mediante el cual resolvió declarar su
propia competencia para resolver el litigio, el cual no fue objeto de recurso por
las partes.
A continuación el Tribunal dictó el auto No.10 mediante el cual resolvió
decretar las pruebas solicitadas por las partes, y decretó pruebas de oficio.
1.9. PRUEBAS SOLICITADAS, DECRETADAS Y PRACTICADAS.
1.9.1. PRUEBAS PARTE DEMANDANTE
1.9.1.1. DOCUMENTALES
La CONVOCANTE solicitó tener como pruebas los documentos aportados en la
demanda arbitral y sobre los cuales se referirá el tribunal en las
consideraciones.
1.9.2. PRUEBAS PARTE DEMANDADA:
1.9.1.1. DOCUMENTALES
La parte demandada, solicitó se tuviera como pruebas documentales todos los
documentos que obran en el proceso y que fueron acompañados por la parte
Convocante con la demanda.
1.9.1.2. INTERROGATORIO DE PARTE
Se decretó el interrogatorio de parte de las señoras LAURA PATRICIA VALERO
QUINTERO Y PALOMA VALERO QUINTERO , los cuales fueron practicados el día
4 de Agosto de 2.011, a las 8.00 a.m. y 9.00 a.m. respectivamente, tal como
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consta en las actas visibles a folios 238 a 241
aprecian a folios 250 a 258.
y
cuyas transcripciones
se
1.9.3. PRUEBAS DECRETADAS DE OFICIO
De conformidad con el art. 180 del C. de P.C. se decretaron las siguientes
pruebas de oficio:
1.9.3.1. INTERROGATORIO DE PARTE
Se decretaron de oficio los interrogatorios de parte de ZUNILDA PALOMA
QUINTERO CUBILLOS, practicado el día 4 de Agosto de 2.011, a las 9.40 a.m.,
tal como consta en el acta visible a folios 242,243 y cuya transcripción se
aprecia a folio 247 a 254, y de GABRIEL ANTONIO FERNANDEZ GUEVARA,
quien actuó en su condición de suplente del gerente de la sociedad
CONSTRUCTORA PERFIL URBANO S.A. practicado el día 4 de Agosto de 2.011,
a las 10.00 a.m., tal como consta en el acta visible a folios 244 ,245 y cuya
transcripción se aprecia a folios 262 a 265.
1.9.3.2. OFICIOS
Por decreto del Tribunal, el día 5 de Julio de 2.011, se ofició al Banco
Davivienda S.A., para que remitiera a este Tribunal certificación sobre lo
siguiente:
La fecha en que el BANCO DAVIVIENDA recibió de CONSTRUCTORA PERFIL
URBANO S.A. la suma de TRES MILLONES SESENTA Y OCHO MIL CIENTO
OCHENTA Y DOS PESOS ($3.068.182.oo) a que se refiere el punto tercero de la
cancelación de hipoteca contenida en la escritura pública número 8302 del 30
de diciembre de 2009 de la Notaría 5ª. de Barranquilla, acompañando copia del
correspondiente comprobante contable junto con su soporte.
La fecha en que KARINA AFRICANO MOLINA, Coordinadora Operativa de Cartera
suscribió la comunicación dirigida a la Notaría Séptima – La Ciudad que aparece
protocolizada con la escritura pública ya mencionada.
La fecha en que la citada escritura pública fue suscrita por CLAUDIA ELENA
MARQUEZ FERRO como apoderada general del BANCO DAVIVIENDA y remitida
a la Notaría 5ª de Barranquilla. Junto con el oficio se adjuntará fotocopia de la
escritura pública mencionada sin anexos salvo la comunicación referida en el
literal b).
La respuesta a esta oficio fue recibido en el Centro de Conciliación y Arbitraje
de la Cámara de Comercio de Barranquilla el 21 de julio de 2011 en las horas
de la tarde.
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1.9.3.3. INSPECCIONES JUDICIALES
Se decretaron y practicaron de oficio las siguientes inspecciones judiciales:
1.9.3.3.1. El día 6 de Julio de 2.011 a las 9.20 a.m., en las instalaciones de la
sociedad CONSTRUCTORA PERFIL URBANO S.A., ubicadas en la Carrera 50
No.85-45 de Barranquilla, acta que obra a folios 168 a 172.
1.9.3.3.2. El día 21 de Julio de 2.011, a las 9.00 a.m., en la sede la Notaría
Quinta del Círculo de Notarías de Barranquilla, ubicada en la Carrera 55 No.7235 de Barranquilla, acta que obra a folios 190 a 193.
1.9.3.3.3. El día 21 de Julio de 2.011, a las 3.00 p.m., en la sede del Juzgado
Octavo Civil Municipal de Barranquilla, acta que obra a folios 200 a 201.
1.10. AUDIENCIA DE ALEGATOS.
El día 7 de Octubre de 2011 se llevó a cabo la audiencia de alegatos dentro del
proceso, exponiendo cada parte oralmente sus argumentos en curso de la
diligencia, y aportando las respectivas memorias escritas, que obran a folios
visibles 272 a 297.
1.11. TÉRMINO DEL TRIBUNAL:
Como quiera que en la cláusula compromisoria con apoyo en el cual se tramitó
el proceso no se señaló término para la duración del mismo, “… este será de
seis (6) meses, contados a partir de la primera audiencia de trámite.”, de
conformidad con el artículo 103 de la Ley 23 de 1.991
El Tribunal se encuentra dentro del término legal para proferir válidamente el
presente laudo arbitral, como quiera que la primera audiencia de trámite inició
y terminó el día 30 de Junio de 2.011, por lo que dicho término expira el
día 30 de Diciembre de 2.011.
1.12. PRESUPUESTOS PROCESALES
Se concluye de lo expuesto que en el caso sub-examine se ha trabado la litis
con ajuste a Derecho, sin que se advierta circunstancia alguna determinante
de nulidad, razón por la cual procede el Tribunal a desatar el litigio, previas las
siguientes
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II.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
El tribunal se referirá, en su orden, a la cláusula penal y todo lo relacionado
con la obligación penal, su existencia y exigibilidad (2.1); los hechos que
aparecen probados en el proceso (2.2.); Los hechos probados como
constitutivos o no del incumplimiento del contrato por parte de la sociedad
demandada (2.3.); las excepciones propuestas por las parte demandada
(2.4.), y sobre la reducción de la pena (2.5.)
2.1.
Sobre la cláusula penal
Dispone la cláusula décima quinta del contrato de promesa de compraventa
celebrado entre las partes lo siguiente:
DECIMA QUINTA: CLAUSULA PENAL. El incumplimiento por cualquiera de las
partes de la totalidad o algunas de las obligaciones derivadas del presente
contrato, dará derecho a aquella que hubiere cumplido o se hubiere allanado a
cumplir las obligaciones a su cargo, para exigir inmediatamente a título de
pena, a quien no cumplió o no se allanó a cumplir el pago de una suma
equivalente al diez (10%) del precio estipulado en la cláusula quinta; suma que
será exigible por la vía ejecutiva al día siguiente a aquel en que debieron
cumplirse las correspondientes prestaciones, sin necesidad de requerimiento ni
constitución en mora, derechos estos a los cuales renuncian las partes en su
recíproco beneficio. Por el pago de la pena no se extingue la obligación
principal, la cual podrá exigirse separadamente. El contratante que hubiere
cumplido o se hubiese allanado a cumplir sus obligaciones podrá pedir en caso
de que el otro no cumpla o no se allane a cumplir sus obligaciones lo que le
corresponda, bien el cumplimiento del contrato o bien la resolución del mismo.
En ambos casos junto con el cumplimiento del contrato o la resolución tendrá
derecho el contratante cumplido, a pedir el pago de la pena y la indemnización
de los perjuicios pertinentes, tal como lo permiten los artículos 870 del código
de comercio y 1546 y 1600 del código civil.
A su vez, la cláusula quinta del mencionado contrato de promesa de
compraventa señaló como precio de los inmuebles la suma de $178.956.400,
siendo el 10% de tal cifra la suma de $17.895.640. En la demanda se pretende
una condena contra la demandada por concepto de cláusula penal por la suma
de $17.885.640 (pretensiones 2 y 3 literal b), además de unos perjuicios
originados en el registro extemporáneo de la escritura pública de compraventa
(pretensión 3 literal a.), como consecuencia del incumplimiento del contrato en
que habría incurrido la demandada (pretensión 1).
Por lo anterior se hace necesario analizar la clase de cláusula penal pactada, lo
que atañe a su función en el marco del contrato, así como sus efectos, pues
de ello depende en qué casos hay lugar a la pena.
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2.1.1.
Cláusula penal de apremio y cláusula penal por el simple
retardo o moratoria. La cláusula décimo quinta opera por el
simple retardo
De manera resumida y para iniciar el tratamiento del tema, puede decirse que
existen varias clasificaciones sobre la cláusula penal. Se dice que puede ser
estimatoria o de apremio, la primera cuando constituye una estimación
anticipada de los perjuicios; la segunda cuando lo que pretende es, a través de
una pena, compeler al deudor al cumplimiento del contrato. También se
clasifica como compensatoria o moratoria, si incluye los perjuicios causados
por el incumplimiento definitivo del contrato, la primera, o sólo los perjuicios
por el simple retardo, la segunda. Igualmente se clasifica como acumulativa o
sustitutiva, si su cobro puede adelantarse conjuntamente con la obligación
principal o la sustituye.
De conformidad con el artículo 1592 del Código Civil “La cláusula penal es
aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación,
se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o
retardar la obligación principal”. Por su parte, el artículo 1594 del citado código
dispone que “Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor
demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino sólo la obligación
principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un
tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de
las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena
por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la
pena no se entienda extinguida la obligación principal”.
En Colombia, Ospina señala que la cláusula penal puede tener tres funciones
distintas: como apremio; como garantía y como estimación anticipada de
perjuicios. Se está en presencia de la primera de las funciones
(…) cuando la pena se pacta sin perjuicio de la obligación principal y de la
indemnización de perjuicios, y cuando ella ni siquiera alcanza a configurar una
caución o garantía de dicha obligación, como cuando se ha estipulado a favor de
persona distinta del acreedor. El art. 1594 autoriza el cobro de la pena
conjuntamente con la de la obligación principal cuando del acto aparezca que
aquella se ha pactado sin que esta se entienda extinguida (ratio manente
pacto). Y el artículo 1600, que prohíbe, en principio, el cúmulo de la pena y de
la indemnización de perjuicios, también deja a salvo la expresa estipulación en
contrario. Por tanto, en estas hipótesis la pena no reemplaza ni a la obligación
principal ni a su indemnización compensatoria, como tampoco constituye una
simple garantía de la una o de la otra, pues, de no ser esto último así, pagada
la pena no habría lugar al cobro de ninguna de estas, de la propia manera que
el pago de la fianza, o el hacer efectivas la prenda y la hipoteca, extinguen la
obligación caucionada. De suerte que si la satisfacción de la pena deja a salvo la
obligación principal o la indemnización de perjuicios, o ambas, dicha pena
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asume exclusivamente el carácter de un apremio al deudor, semejante al
autorizado para compeler al pago de las obligaciones de hacer (C.C. art. 1610).1
Al comentar el artículo 1594 dice Ospina:
Pero, como bien puede ocurrir que la pena solamente se refiera a la
indemnización moratoria, o sea a la de los perjuicios a que dé lugar el retardo
de la obligación principal, como cuando se estipula aquella a razón de $100 por
cada día de demora, la acumulación de que se trata sí es de recibo, según lo
autoriza el citado texto legal, cuando agrega: ‘A menos que aparezca haberse
estipulado la pena por el simple retardo”. Nótese que la ley no exige aquí una
estipulación expresa para desvirtuar la presunción de que la cláusula penal
cobija todos los perjuicios, tanto los compensatorios como los moratorios, sino
que se limita a indicar que debe aparecer que dicha cláusula solo se refiere a
estos últimos, como en el ejemplo propuesto.
De otro lado, como la pena puede constituir exclusivamente un medio de
apremio al deudor, independientemente de la idea de la indemnización de
perjuicios, cuando esto es así, ella también es acumulable a la obligación
principal. Solo que en esta hipótesis, para desvirtuar la mencionada presunción
legal sí se requiere una manifestación expresa de los interesados al respecto
(ratio manente pacto), según lo previsto por el colon final del citado art. 1594:
“…o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda
extinguida la obligación principal”.2
Por su parte, al respecto comenta Suescún:
(…) en mi criterio, la cláusula penal cumple funciones de apremio tan solo
cuando tiende a sancionar al deudor que ha incurrido en ejecución total, o
parcial o en ejecución defectuosa o imperfecta de la obligación principal, pero
no cuando su incumplimiento consista en el mero retardo. En otras palabras,
encontraremos la función de apremio cuando la pena, de no haber mediado el
acuerdo de las partes para que pueda exigirse sin perjuicio del cumplimiento de
la obligación principal, hubiere sido aplicada como cláusula penal
compensatoria, es decir como aquella que sustituye el objeto de la obligación
principal. Esto se desprende de los términos mismos del artículo 1594 que,
como señalamos, presume que la pena resarce todos los perjuicios y reemplaza
el objeto de la prestación principal, pero permite la acumulación de aquella y de
esta con pacto expreso en tal sentido. Debe distinguirse la cláusula penal
compensatoria, que equivale a lo que no se ha cumplido en todo o en parte o se
ha ejecutado defectuosamente por el deudor y la cláusula penal moratoria que
comprende solamente los perjuicios originados por el retardo del obligado. Lo
que el artículo 1594 prohíbe en principio es la acumulación de la prestación
principal con la cláusula penal compensatoria, pues ello representa una doble
indemnización. El acuerdo de las partes permite adicionar los dos conceptos,
convirtiendo la pena en un “apremio”, pero como puede verse es para el evento
de inejecución total, parcial o cumplimiento defectuoso de la obligación. En
1
OSPINA FERNANDEZ, Guillermo. “Régimen general de las obligaciones”, Editorial Temis, Tercera
edición, Bogotá, 1980, p. 156.
2
OSPINA, ob. Cit., p. 162
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cambio para la reparación de los perjuicios por retardo el Art. 1594 permite la
acumulación automática de la obligación principal con la cláusula penal
moratoria, sin necesidad de pacto expreso, basta que aparezca esta última
como evaluación de perjuicios por la extemporaneidad, por cuanto obviamente
la cláusula penal en este caso no sustituye la obligación principal. En síntesis la
función de apremio solo se presenta cuando las partes deben pactar
expresamente la acumulación de la pena con el cumplimiento de la obligación
principal o con el pago de indemnización de perjuicios, lo cual no acontece
cuando se trata de reparar perjuicios ocasionados por el simple retardo, pues su
acumulación es automática. (…)”.3
Arrubla Paucar, por su parte, indica como una de las características de la
cláusula penal, que “es fuente de una obligación accesoria que puede tener un
doble carácter: la indemnización del perjuicio que ocasiona el incumplimiento o
simplemente una pena por incumplimiento. La obligación es el objeto de la
cláusula, bien puede cumplir ambos cometidos o solo uno de ellos”.4 Más
adelante agrega que “generalmente se le considera sustitutiva compensatoria,
pero en virtud de estipulación expresa de los contratantes, puede considerarse
acumulativa compensatoria o moratoria”5, explicando, en cuanto a los efectos
de la cláusula penal:
Al momento de celebrar el contrato mercantil observamos un doble efecto en la
cláusula penal: un efecto “valorativo”, pues las partes realizan una valoración
anticipada del perjuicio que ocasionará el incumplimiento; y un efecto
“persuasivo”, pues tal valoración se supone que inducirá a las partes al
cumplimiento de sus obligaciones dentro del término concedido en el mismo
contrato.
Una vez se produzca el incumplimiento contractual, podemos observar en la
cláusula penal otros efectos importantes, pues en ese momento la cláusula
penal cumple una función “Indemnizatoria” generalmente, pues se resarcirá con
ella el perjuicio que ha ocasionado el incumplimiento; pero también en ciertas
ocasiones en las cuales así lo estipulan expresamente los contratantes, cumplirá
una función meramente punitiva, pudiendo exigirse el pago de la pena,
independientemente de la indemnización de perjuicios a que haya lugar.6
Advierte también, comentando el artículo 1594 del código civil:
Si lo que desean las partes es que haya lugar a la cláusula penal ante el evento
de la mora, independientemente del cumplimiento de la obligación principal,
pueden perfectamente lograr esa consecuencia, pero será necesario que
expresamente estipulen, que habrá lugar a la pena por el simple retardo, o que
3
SUESCUN MELO, Jorge. “Las cláusulas penales y los intereses moratorios”, en “Las obligaciones
dinerarias”, III Foro Nacional de Derecho Mercantil, Biblioteca de la Cámara de Comercio de Bogotá, No. 22,
Bogotá, 1987, p. 124-125.
4
ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. “Contratos Mercantiles”, Biblioteca Jurídica Diké, Medellín, 1987, p.
107.
5
ARRUBLA. Ob. Cit., p. 107 – 108.
6
ARRUBLA. Ob. Cit., p. 108.
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por el pago de la pena no se extiende extinguida la obligación principal. Así se
desprende de la parte final del art. 1594 del código civil.
En muchas ocasiones, no existiendo una estipulación expresa del mismo objeto
del contrato puede inferirse, tácitamente, que hay lugar a exigir la pena,
independientemente de pretender la ejecución forzosa del contrato. La
naturaleza de las obligaciones adquiridas lleva a deducir que la estipulación de
una pena, no tendrá como consecuencia la necesidad de escoger entre el
cumplimiento y la pena en la cual sitúa la norma comentada al contratante
cumplido, sino por el contrario, puede entenderse (sin necesidad de estipulación
expresa) que siempre habrá lugar a exigir ambas cosas. Así sucede por ejemplo
en los contratos de obra, cuando se estipula cláusula penal por los días en que
se demore el constructor en entregar concluido el edificio encargado.7
Y después señala:
De todas maneras podría estipularse expresamente que pueden cobrarse
independientemente los perjuicios, de la pena o los intereses moratorios,
estipulación que admite claramente el art. 1600 del código civil y nos situaría en
lo que se ha dado a llamar cláusula penal de apremio, en la cual, el propósito
inmediato no ha sido realizar una evaluación anticipada del perjuicio, sino más
bien, hacer énfasis exclusivamente, en ese otro importante efecto de la cláusula
penal, cuando con ella se pretende compeler al cumplimiento y sancionarlo por
su conducta anticontrato.8
En
sentido parecido, aunque con referencia a la legislación argentina,
Kemelmajer de Carlucci, se pronuncia al señalar que “tradicionalmente la
doctrina nacional distingue la cláusula penal en compensatoria y moratoria. Se
dice que la primera es aquella que prevé el incumplimiento, en tanto que la
segunda contempla el cumplimiento tardío”, clasificación “que es correlativa de
la división de los daños en moratorios y compensatorios”, pero advirtiendo que
“además de esta alternativa, puede ser pactada para los casos de
cumplimiento defectuoso, parcial, fuera de lugar convenido, de distinta
manera etc.”, aclarando que deben contemplarse entre las moratorias “todas
aquellas estipulaciones que prevén cumplimientos producidos de manera
diferente de lo pactado. En consecuencia, la categoría de cláusulas penales
moratorias incluye la ejecución tardía, irregular, parcial, defectuosa o fuera de
lugar”.9
7
ARRUBLA. Ob. Cit., p. 110 – 111.
ARRUBLA. Ob. Cit., p. 111.
9
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. “LA CLÁUSULA PENAL. Su régimen jurídico en el derecho
civil, comercial, laboral, administrativo, tributario, internacional y procesal”, Ediciones Depalma, Buenos
Aires, 1981, p. 161-162. En el derecho argentino, el artículo 652 del Código Civil, casi idéntico a nuestro
artículo 1592 señala: “La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una
obligación, se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o no ejecutar la obligación”. Para la autora, “esta
definición nace con muy leves variantes en el Código de Napoleón (art. 1226) y es seguida, con algunas
modificaciones intrascendentes, por innumerables códigos civiles: 1340 de Holanda, 1535 de Chile, 1368 del
Uruguay, 1316 del Código sardo, 1257 de Venezuela, 1578 del Ecuador, 1592 de Colombia, 1406 de El
salvador, 1427 del proyecto de Acevedo para el Uruguay, etc.” (p. 13.14). A su vez, el artículo 660 del código
8
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Admitiendo que “si la pena se estipula sin expresión particular, debe
presumírsela compensatoria”, sin embargo advierte que “lo expuesto no
significa que la pena moratoria requiera términos sacramentales, sino que la
intención contraria puede resultar tanto de una declaración explícita, cuanto de
otras implícitas, pudiéndose formular las siguientes reglas”, de cuyas cinco
expuestas, se transcriben las tres primeras así:
1)
Si el monto de la pena es inferior al valor de la obligación principal debe
presumírsela – salvo prueba en contrario- moratoria. Lo contrario haría
desaparecer su función compulsoria. (…)
2)
A veces la propia naturaleza de las obligaciones
problema. Acertadamente los autores chilenos refieren
cuando el pacto principal comprende varias obligaciones
ellas sea necesario para conseguir o satisfacer el
considerarse moratoria. (…)
es la que dilucida el
el siguiente ejemplo:
y el cumplimiento de
fin propuesto, debe
3)
Se señala también que si la obligación “requiere necesariamente de su
cumplimiento para restablecer la situación jurídica quebrantada por la
inejecución del contrato”, la cláusula debe presumirse moratoria. Por ej., si se
pacta una cláusula para el supuesto de que la cosa entregada por
arrendamiento, comodato o cualquier otro vínculo precario no sea restituida
dentro del término convenido.10
Peirano Facio, refiriéndose a la legislación uruguaya, luego de señalar que la
cláusula penal puede pactarse: a) “como una prestación de contenido
estrictamente sancionador”; b) “como una prestación de contenido
indemnizatorio”, y c) “como una prestación que se establece acumulando
ambas finalidades”11, observa, en relación con esta última, lo siguiente:
En cambio, en la tercera situación que hemos enunciado, las cosas tienen un
planteó diverso: cuando una cláusula penal se pacta solo con una finalidad
punitiva, sin que con ella se tenga el propósito directo ni indirecto de actuar
conjuntamente como si se hubiera pactado una regulación de
daños y
perjuicios emergentes de la falta de cumplimiento de la obligación principal, el
acreedor no está obligado a conformarse con el pago de la pena, ni el deudor
cumple totalmente con prestarla, pues independientemente de lo que puede
deber por vía de pena, debe tomarse en consideración lo que puede deber por
civil argentino pareciera diferenciarse del artículo 1596 del código civil colombiano, aunque para la autora no
es así, y cita nuestra disposición como de aquellas respecto de las cuales, “el codificador (argentino) siguió la
solución del antiguo derecho francés continuada por el Código de Napoleón (art. 1231, hoy reformado por la
ley 75-597, del 9/7/75) y números proyectos y códigos extranjeros”. (p. 90). Dispone el citado artículo 660 del
código civil argentino: “Si el deudor cumple solo una parte de la obligación, o la cumple de modo irregular, o
fuera del lugar o del tiempo a que se obligó y el acreedor la acepta, la pena debe disminuirse
proporcionalmente y el juez puede arbitrarla si las partes no se conviniesen”. Tal diferencia es meramente
aparente según se explicará más adelante.
10
KEMELMAJER DE CARLUCCI. Ob. Cit., p. 165-166.
11
PEIRANO FACIO, Jorge. “La cláusula penal”, editorial Temis, Bogotá, 1982, p. 206
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vía de indemnización de daños y perjuicios si los hubiere, cuyo monto será
fijado por las reglas que para el caso de liquidación de daños y perjuicios
establece el derecho común. De este modo se advierte claramente la
trascendencia de las modalidades con las que puede pactarse la cláusula
penal.12
Y para efectos de determinar la modalidad en que una cláusula penal específica
ha sido pactada, en el mismo sentido de Kemelmajer de Carlucci, expresa:
(…) ARDNTS- SERAFINI recuerda a este propósito que la poca entidad de la
pena en relación con los daños y perjuicios que pueden emerger del
incumplimiento es un argumento para determinar si la cláusula penal ha sido
establecida exclusivamente para asegurar el cumplimiento de la obligación, o si
ha sido pactada para obtener la indemnización por la mora en dicho
cumplimiento. En este último caso la pena deja intacto, aparte de ella, el
derecho del acreedor para obtener la reparación del daño sufrido de acuerdo
con el mecanismo general de los daños y perjuicios.13
En la misma manera de los autores argentina y uruguayo ya citados,
pronuncia Blanco Gómez, jurista español:
se
En primer lugar, en cuanto al hecho mismo de su existencia, como tal pena
moratoria, debemos señalar, con ESPIN que, pactada una pena en una
obligación principal, el saber cuando estamos o no en presencia de una pena
moratoria, es una cuestión a resolver conforme a la intención de los
contratantes; sirviendo, en casos dudosos, la cuantía de la pena, como criterio
interpretativo. En efecto, cuando aquella, por ejemplo, sea ínfima en atención al
valor del objeto de la obligación principal, podrá asegurarse que las partes
quisieron estipular una pena para sancionar el retardo”.14
Como se puede apreciar, existe cláusula penal moratoria o por el simple
retardo cuando, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1594 del Código Civil
“aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo”, observándose que
“la ley no exige aquí una estipulación expresa (…) sino que se limita a indicar
que debe aparecer que dicha cláusula solo se refiere a estos últimos” (los
intereses moratorios, Ospina), puesto que “basta que aparezca esta última
como evaluación de perjuicios por la extemporaneidad, por cuanto obviamente
la cláusula penal en este caso no sustituye la obligación principal” (Suescún).
O, porque “no existiendo una estipulación expresa del mismo objeto del
contrato puede inferirse, tácitamente, que hay lugar a exigir la pena”
(Arrubla), en otras palabras, no es necesario que “la pena moratoria requiera
términos sacramentales, sino que la intención contraria puede resultar tanto de
una declaración explícita, cuanto de otras implícitas” (Kemelmajer de Carlucci).
12
PEIRANO. Ob. Cit., p. 207. La cursiva es del texto.
PEIRANO. Ob. Cit., p. 208
14
BLANCO GÓMEZ, Juan José. “La cláusula penal en las obligaciones civiles: relación entre la prestación
penal, la prestación principal y el resarcimiento del daño”, Editorial Dykinson, Madrid, 1996, p. 95.
13
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Así las cosas, dado que para que la cláusula penal opere por el simple retardo,
la ley no exige estipulación expresa ni requiere de términos sacramentales,
pudiendo aparecer establecida no expresa sino tácitamente, ha de concluirse
que así ha sido pactada, es decir, como pena por el simple retardo, “si el
monto de la pena es inferior al valor de la obligación principal”, caso en el cual
“debe presumírsela – salvo prueba en contrario- moratoria” (Kemelmajer de
Carlucci); o por “la poca entidad de la pena en relación con los daños y
perjuicios que pueden emerger del incumplimiento” (Peirano), o cuando la
pena “sea ínfima en atención al valor del objeto de la obligación principal,
podrá asegurarse que las partes quisieron estipular una pena para sancionar el
retardo” (Blanco). También, “si la obligación ‘requiere necesariamente de su
cumplimiento para restablecer la situación jurídica quebrantada por la
inejecución del contrato’, la cláusula debe presumirse moratoria” (Kemelmajer
de Carlucci). Además, si se estipula “que por el pago de la pena no se extiende
extinguida la obligación principal. Así se desprende de la parte final del art.
1594 del código civil” (Arrubla).
En la cláusula quinta del contrato de promesa de compraventa celebrado entre
las partes, el monto de la cláusula penal se pactó en “una suma equivalente al
diez (10%) del precio estipulado en la cláusula quinta” que estableció el precio
de venta de los inmuebles prometidos, siendo evidente que el valor de la pena
es muy inferior al valor de las obligación principal, siendo de poca entidad
frente a la cuantía de los daños y perjuicios que podrían sobrevenir por el
incumplimiento del contrato, pudiendo calificarse como ínfima frente al valor
de la obligación principal. Además, expresamente se estipuló que “Por el pago
de la pena no se extingue la obligación principal, la cual podrá exigirse
separadamente”.
De forma que no haberse indicado de manera expresa que la pena operaba por
el simple retardo, no le quita su carácter eminentemente moratorio, que no
compensatorio, por lo ya dicho, como que además, es evidente que la pena no
puede entenderse como compensatoria, pues en este caso se requería
necesariamente del cumplimiento de las obligaciones principales consistentes
en el otorgamiento de la escritura de compraventa de los inmuebles, la
cancelación de la hipoteca y la entrega real y material de los bienes vendidos,
como forma de restablecer las situación jurídica quebrantada por la inejecución
del contrato,
además
de no existir en el contrato de
promesa de
compraventa disposición alguna que conduzca a concluir que la pena aquí no
es moratoria sino compensatoria y, por lo tanto, no acumulativa sino
sustitutoria, como que expresamente, se repite,
se señalo que podía
perseguirse la pena y la obligación principal, no siendo aquella sustitutiva de
esta.
Por otra parte, pudiera ser discutible si se trata o no de una cláusula penal de
apremio dado que, según Arrubla, se ha dado en llamar cláusula penal de
apremio aquella en que se estipula “expresamente que pueden cobrarse
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independientemente los perjuicios, de la pena o los intereses moratorios”, esta
sería de apremio,
sin embargo de lo cual, igualmente explica que por
“estipulación expresa de los contratantes, puede considerarse acumulativa
compensatoria o moratoria”. Adicionalmente, Suescún con claridad ha
explicado, en la misma tónica de Blanco, para el caso español15, que “el
acuerdo de las partes permite adicionar los dos conceptos, convirtiendo la pena
en un ‘apremio´ pero como puede verse es para el evento de inejecución total,
parcial o cumplimiento defectuoso de la obligación. En cambio para la
reparación de los perjuicios por retardo el Art. 1594 permite la acumulación
automática de la obligación principal con la cláusula penal moratoria, sin
necesidad de pacto expreso, basta que aparezca esta última como evaluación
de perjuicios por la extemporaneidad, por cuanto obviamente la cláusula penal
en este caso no sustituye la obligación principal”. De tal manera, que siguiendo
a Peirano, se trataría de una cláusula que establece una pena “como una
prestación que se establece acumulando ambas finalidades”, tanto de
contenido estrictamente sancionador como de contenido indemnizatorio.
Así que si se estuviera en presencia de un incumplimiento definitivo, la
cláusula décima quinta podría entenderse como penal de apremio, pero como
este no es el caso, si es o no de apremio es intrascendente, dado que aquí se
trataría de un cumplimiento retardado de las obligaciones contraídas por la
sociedad convocada, en su calidad de parte prometiente vendedora del
contrato de promesa de compraventa, operando, por lo mismo, como una
cláusula penal moratoria, por el simple retardo.
15
Dice Blanco: “La opción del acreedor, a la que en otro lugar anterior nos referíamos, se requiere
únicamente para la pena sustitutiva compensatoria: En cambio, si la pena ha sido estipulada para el caso de
retardo en el cumplimiento de la obligación, la exigibilidad de la pena no dependerá de que el acreedor opte
por la misma, pues como ya sabemos, la pena equivale al interés de demora, y es exigible además del
cumplimiento de la obligación principal. (---) En nuestra opinión, lo certero de este razonamiento encuentra
su explicación en el fundamento legal, ex art. 1.153, prop. seg. C.c., de la moratoria lo es, en la medida en que
deja intacto el cumplimiento de la obligación su resarcimiento. Queda también patente lo acertado de aquel
razonamiento, “ad abundantiam”, si se tiene en cuenta que en la mente del legislador esta la idea de que con
el montante de la pena moratoria el acreedor sólo cubre o se resarce de los daños que origina el mero retardo,
pero no de los producidos por la inejecución de la prestación. En efecto, en modo alguno es esta la hipótesis
acotada por las partes al pactar l apena moratoria, ya que si esta sanciona el retraso es, precisamente, por que
la prestación es aún posible – por definición – y útil al acreedor, lo que inevitablemente conduce a permitir su
exigibilidad conjuntamente con la pena. De suerte que, como es esto lo primariamente pretendido al pactar la
pena, y no la valoración o liquidación anticipada del daño, la verdadera función coercitiva de la pena
moratoria se cumple cuando el deudor cumple puntualmente. Si no, se le puede reclamar el cumplimiento
forzoso ‘in natura’ de la obligación principal y el pago de la pena en función del retraso culpable previsto, en
cuyo caso la pena despliega su segunda función, que será punitiva si el montaje de la pena es superior al de
los daños reales producidos, o liquidatoria si cubre o absorbe estos. (---) En definitiva, puede decirse que la
acumulación de la pretensión de cumplimiento y de pena se sobreentiende en los casos de pena moratoria,
debiendo estos encontrar su fundamento y regulación (exigibilidad, efectos, etc.) en la doctrina general de la
mora y del cumplimiento de las obligaciones, que permiten precisamente reclamar la pena moratoria además
del cumplimiento” (p. 103, la cursiva y la negrilla son del texto).
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2.1.2.
La extinción de la obligación principal y la extinción de la
pena: el pago retardado de la obligación principal no extingue
automáticamente la pena.
Dado que la demanda arbitral se presenta cuando han sido cumplidas por la
parte demanda todas las obligaciones a su cargo derivadas del contrato de
promesa de compraventa, se hace necesario establecer si dicho cumplimiento,
per se, hace imposible la persecución de la cláusula penal por encontrarse
extinguida la obligación penal que, como accesoria, sigue la suerte de la
principal.
Para Ospina, parece pacífica la consecuencia de la extinción de la pena a causa
de la extinción de la obligación principal, y no hace diferenciación entre pago
total, retardado o parcial. Dice:
206. LA EXTINCIÓN DE LA OBLIGACION PRINCIPAL. La accesión o dependencia
de la obligación penal respecto de la principal igualmente explica la extinción
simultánea de ambas, salva la excepción de que la obligación principal se
extinga por incumplimiento del deudor. Así, el pago, la novación sin reservas, la
remisión, la compensación, la confusión y la prescripción, al extinguir la
16
obligación principal, producen el mismo efecto respecto de la pena accesoria”.
Sin embargo, con base en lo dispuesto en los artículos 162617 y 162718 del
código civil, explica que “(…) paga en debida forma el deudor que ejecuta a
cabalidad la prestación a su cargo: que hace tradición o simple entrega de la
cosa que se ha obligado a dar o entregar, respectivamente; o ejecuta
cumplidamente el hecho material o inmaterial que se le ha impuesto; o que se
abstiene de realizar el hecho prohibido. Tal es lo que quiere significar el
artículo 1627 (…)”, subrayando que “toda obligación, cualquiera que sea su
fuente, debe cumplirse a cabalidad, en forma tal que consulte la finalidad del
vínculo obligatorio, cual es la cumplida satisfacción de derecho del acreedor”.19
Para Kemelmajer de Carlucci, lo mismo que para Ospina, “(…) la extinción de
la principal, sin reserva de la cláusula penal, opera la de este última. La
solución es de toda lógica: si lo que se persigue con la estipulación del
accesorio es el cumplimiento de lo que se debe, desaparecido el vínculo, no
tiene sentido lógico mantener la existencia de la pena”.20 Pero, en relación
16
OSPINA. Ob. Cit., p. 148 – 149.
Artículo 1626.- El pago efectivo es la prestación de lo que se debe.
18
Artículo 1627.- El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio
de lo que en los casos especiales dispongan las leyes.
El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba, ni aun a pretexto de ser de igual o
mayor valor la ofrecida.
17
19
OSPINA. Ob. Cit., p. 361.
20 KEMELMAJER DE CARLUCCI. Ob. Cit., p. 83
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con la extinción de la pena por pago de la obligación, señala la autora
argentina:
201. Pago.- No hay duda de que cuando el deudor cumple con la prestación
inherente al objeto de la obligación principal (sea esta una obligación de dar o
de hacer), extingue la cláusula penal. La regla no ofrece dificultades cuando el
pago se ha efectuado en forma absolutamente satisfactoria en cuanto al objeto
debido, tiempo y lugar. Pero cuando el pago ha sido insatisfactorio en ciertos
aspectos, la cuestión se torna más dudosa.
Cuando la cláusula penal es moratoria se discute su extinción si el deudor
recibió tardíamente la principal sin hacer expresa reserva de su reclamo. La
opinión que estimamos minoritaria se pronuncia por la negativa: “Cuando la
pena ha sido puesta como compensación en la mora, se acumula a la principal y
el deudor no se libera cumpliendo extemporáneamente con la principal. El
acreedor no pierde el derecho de exigir el monto de la cláusula penal moratoria,
aunque hubiera aceptado el cumplimiento de la principal”. La tendencia
mayoritaria que compartimos resuelve, en cambio, que “la recepción de la
principal sin expresa reserva de reclamar la cláusula penal, extingue a esta
última”. La solución se funda en el carácter accesorio de la cláusula penal (art.
523), por lo que corresponde aplicar el art. 525 del C. Civil en su primera
parte.
El cumplimiento parcial de la principal ha producido también algunas
discusiones doctrinales. Llerena estima que si el acreedor acepta la ejecución
parcial sin reservas y sin demandar la parte de la pena que corresponde, se
entiende que renuncia a la pena; pero que si acepta la ejecución parcial en la
creencia que se va a cumplir totalmente, y después no se cumple, puede
entonces pedir la pena. No compartimos la primera parte del razonamiento.
Hemos explicado en el capítulo III que cuando el acreedor recibe el pago parcial
en la inteligencia o creencia de que el deudor lo completará posteriormente
formulando reserva en tal sentido, la pena se debe íntegramente. Pero la
aceptación del pago parcial sin reserva de ningún modo puede hacer presumir
la renuncia a percibir la cláusula in integrum. Cuando el acreedor acepta el
cumplimiento parcial la pena debe reducirse, conforme lo determina el art. 660,
pero de ninguna manera se extingue, como lo pretende este clásico del derecho
nacional. Concluimos: el único pago que extingue la pena es el total; el parcial
aunque fuera hecho sin reservas, solo faculta a la reducción. Claro está que la
conducta del acreedor deberá valorarse según las especiales circunstancias del
caso.
(…)
En razón de todo lo expuesto, debe recalcarse la necesidad de que el acreedor
tome todas las precauciones necesarias a fin de evitar la extinción de la cláusula
penal cuando el pago ha sido insatisfactorio en algún aspecto. Para ello debe
formular, al momento de efectuarse ese pago deficiente, la correspondiente
reserva para reclamar la pena. Cuando se trata de obligaciones múltiples a
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cargo del deudor, el momento en que debe efectuarse la reserva puede ofrecer
algunas dificultades prácticas (…)21
Así, la obligación principal solo se extingue por pago si este se ha efectuado
en la forma y tiempo debidos, pues solo de esta manera se realiza “bajo todos
respectos en conformidad al tenor de la obligación” (art. 1627 c.c.), por lo que,
en consonancia con lo ya dicho, “el pago total de la deuda comprende el de los
intereses e indemnizaciones que se deban” (art. 1649 c.c.). Entonces, si el
pago ha sido efectuado en la forma y tiempo debidos, se entiende que es total,
extingue la obligación principal y también la obligación penal, como que siendo
esta accesoria sigue la suerte de aquella.
Pero no puede acontecer lo mismo si el pago no es efectuado en la forma y
tiempo debido, no siendo entonces total, como cuando ha sido efectuado
extemporáneamente o con retardo, pues en este caso, es dudoso si la pena se
ha extinguido o no. La duda, en los términos planteados por Kemelmajer de
Carlucci, que comparte el Tribunal, se resuelve auscultando si el deudor hizo o
no, debiendo hacerla, reserva de la pena ante el pago de la obligación principal
efectuado con retardo, y así aceptado por el acreedor, extinguiéndose la pena
si tal reserva no se efectuó.
De manera que cuando el pago de la obligación principal se efectúa con
retardo, la extinción de la pena no es automática y depende de la conducta del
acreedor en cuanto a si hizo o no la reserva, es decir, si se reservó o no el
derecho a exigir la cláusula penal moratoria pactada.
2.1.3.
La constitución en mora para la exigibilidad de la pena: por
la mora en el pago de la obligación principal, el deudor,
automáticamente, habría incurrido en la cláusula penal
Aquí se trataría de una obligación principal sometida a plazo cierto, como que
en el contrato de promesa de compraventa se pactó que la escritura pública de
venta y de cancelación de hipoteca se otorgarían el 28 de diciembre de 2009 a
las 10 a.m. en la Notaría 5ª de Barranquilla, y la entrega (cláusula séptima) y
21
KEMELMAJER DE CARLUCCI. Ob. Cit., p. 289 a 292. Las cursivas son del texto. La autora, a
continuación, trae el siguiente ejemplo sobre “cuando se trata de obligaciones múltiples”: “Así, por ej., si la
pena se estipuló para el supuesto en que la vendedora no transfiera oportunamente el dominio del inmueble,
parece razonable sostener que tal reserva puede formularse siempre que no se haya concluido todos los pasos
imprescindibles para que tal transferencia opere (tradición y escrituración). En cambio, si se pactó la pena,
previendo el supuesto de cumplimiento tardío de la obligación de entregar posesión, no resultaría factible
hacer esta reserva solo en el momento de la escrituración si con anterioridad se cumplió con la tradición. Por
ello no compartimos el criterio de la Sala E de la Cám. Nac. Civil de la Capital cuando resolvió: Carece de
relevancia el hecho de que se tome posesión de la cosa vendida sin hacer reserva expresa de la deuda existente
en virtud de una cláusula penal por demora en la tradición, si la reserva se formula en la escritura pública
posterior” (p. 292 – 293). Más adelante la autora reitera que “la aceptación del cumplimiento tardío de la
principal, sin expresa reserva, debe ser considerado como un caso de renuncia a exigir la pena” (p. 310).
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la entrega real y material del inmueble se llevaría a cabo en la misma fecha a
las 3 p.m. (cláusula octava).
Para este tipo de obligaciones a plazo cierto, no obstante lo dispuesto en el
artículo 1594 y 1595 del Código Civil que exigen la constitución en mora del
deudor como requisito para la exigibilidad de la pena, Ospina ha señalado que
la constitución en mora no se requiere, señalando , respecto del artículo 159522
citado, lo siguiente:
(…) En la opinión de algunos, este texto impondría siempre la necesidad de
reconvenir judicialmente al deudor antes de exigir la pena, aún en el caso de
que se hubiera estipulado un término para el cumplimiento de la obligación
principal.
Tal opinión sería valedera en el derecho francés que, al igual que el nuestro,
exige la constitución en mora del deudor como requisito para la indemnización
de perjuicios, pero con la diferencia de que en aquel no opera la máxima dies
interpellat pro homine, sino en el caso excepcional de que esta sea haya
pactado expresamente por los contratantes. Entiéndese, entonces, que en
dicho sistema, para la exigibilidad de la pena también se requiera, en principio,
la reconvención del deudor, salva la referida estipulación en contrario, y el caso
de que “la cosa que el deudor está obligado a dar o hacer no podía ser dada o
hecha, sino dentro de cierto tiempo que el deudor ha dejado pasar”. En cambio,
visto está que, en punto de la constitución en mora del deudor, nuestro Código
se ciñe a la tradición romana y española y que el sistema que resulta de las
reglas que trae el artículo 1608 es el siguiente: por regla general el deudor está
en mora “cuando ha sido reconvenido judicialmente por el acreedor” (numeral
3º); y, excepcionalmente, también lo está “cuando no ha cumplido la obligación
dentro del término estipulado (dies interpellat pro homine), salvo que la ley, en
casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora”
(numeral 1º); o “cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro
de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla” (numeral
2º).
Ahora bien, el citado art. 1595 no establece regla especial distinta, sino que se
limita a exigir para el cobro de la pena que el deudor “se haya constituido en
mora”, conforme al precitado sistema general, o sea que no requiere la
reconvención judicial de dicho deudor en los casos en que esta formalidad está
legalmente excusada, según quedó dicho. En conclusión, nuestro Código se
limita a mantener al respecto el paralelismo que él mismo establece entre la
23
obligación penal y la indemnización de perjuicios.
22
Artículo 1595.- Háyase o no estipulado un término dentro del cual deba cumplirse la obligación principal,
el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligación es positiva. (---) Si la
obligación es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a
abstenerse.
23
OSPINA. Ob. Cit., p. 160-161, las cursivas son del texto.
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Kemelmajer de Carlucci se pronuncia en el mismo sentido de Ospina, en
relación con el derecho argentino24, así como Blanco Gómez, respecto del
derecho español.25
Al contrario de Ospina, el siguiente extracto de una jurisprudencia de la Sala
de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en relación con el artículo
1608 del código civil, parece sostener que aún en los casos en que para que
se incurra en mora en la obligación principal no se requiera de la previa
constitución en mora, como sucede en las obligaciones a plazo, si se requiere
de dicha constitución en mora para la exigibilidad de la cláusula penal:
Fácilmente se advierte del contexto de esta disposición que ella contempla ante
todo, como regla general, la de que la constitución en mora de un deudor no
depende simplemente de que la obligación, si bien exigible, no haya sido
satisfecha; sino de que, además y necesariamente, el acreedor haya
reconvenido judicialmente a su deudor en reclamación de que cumpla. Regla
general esta a la cual el mismo artículo introduce dos excepciones, que como
tales por lo mismo el estado de mora se produce automáticamente, sin
24
La autora argentina considera que exigir la constitución en mora del deudor para la exigibilidad de la
cláusula penal, “(…) olvida la finalidad punitoria o sancionatoria del instituto en estudio. Dicha función causa final del negocio – no puede dejar de contemplarse sin riesgo de parcializar el problema. La necesidad
de la interpelación supone borrar la función aflictiva de la pena permitiendo al deudor nuevas dilaciones.
También en este caso el plazo fijado para la principal trasciende la cláusula penal. Salvo que esta estuviese
sometida a alguna modalidad, debe considerarse que el plazo fijado para la principal lo ha sido también para
la accesoria”. Más adelante reitera que “la constitución en mora se opera cuando la obligación principal es a
plazo cierto y la cláusula no está sujeta a modalidad, desde que se opera el vencimiento de este” (Ob. Cit., p.
203, la cursiva es del texto).
25
Blanco Gómez en el ámbito del derecho español, se pronuncia de la misma manera: “Ahora bien, será
precisa la intimación del acreedor para que el deudor se encuentre en mora, pero no, como dice el artículo
1.100 C. C., párr. seg., en el numeral 1º, “cuando la obligación o la ley lo declaren así expresamente”. En
efecto, pensamos que si se ha establecido una pena moratoria a partir de determinado día, se está en un caso
en que la obligación establece precisamente que la intimación no es precisa. En este sentido, SANCHEZ
CALERO señala que como el propio art. 1.100 del C. c. admite la posibilidad de que la mora exista sin
posibilidad de intimación del acreedor “cuando la obligación o la ley lo declaran expresamente”, hay que
entender que establecido un plazo a partir del cual se incurre automáticamente en la pena, “lo que las partes
han querido es la mora simultanea al vencimiento del plazo, sin necesidad de requerimiento, y, por
consiguiente desde ese momento la exigibilidad de la pena”. Compartimos plenamente esas posturas, así
como la opinión similar de RUIZ VADILLO, cuando dice que, “establecida una fecha para que la cláusula
penal entre en juego o se actualice, debe presumirse que los contratantes quisieron precisamente marcar un
plazo automático de constitución en mora, a partir del cual se aplica la pena, precisamente porque desde ese
instante es exigible. (---) Por consiguiente, debemos estimar como incuestionable que la mora es automática
en las obligaciones garantizadas con cláusula penal, cuando esta tenga precisamente como finalidad evitar y,
en su caso, sancionar el retardo. Tiene, pues, razón DAVILA cuando dice que otro efecto de la pena
moratoria, derivado de su propia naturaleza, es el de instaurar la mora automática para la obligación principal,
al resultar de la naturaleza y circunstancias de la obligación que el plazo de cumplimiento de la misma era
determinante en el sentido del art. 1.100 del Código civil, “pues, en efecto, el hecho de establecer una cláusula
penal para el retraso, hace evidente que la prestación principal es aún útil para las partes, a pesar del retraso,
ya que encaso contrario habrían pactado una pena para el supuesto de incumplimiento total”. De donde se
desprende la relevancia del retraso, que es decir lo mismo que la relevancia que adquiere para las partes el
momento del cumplimiento” (Ob. Cit., p. 101 – 102).
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necesidad de requerimiento judicial previo: a) cuando al deudor se le ha
concedido por el acreedor un término, que se subentiende debe ser cierto y
determinado, dentro del cual ha de cumplir su obligación, salvo, en esta
hipótesis, los casos particulares en que la ley exija el requerimiento, los cuales
se reconducen por lo tanto a la regla general arriba advertida. Ejemplos de
estos casos particulares se dan en los artículo 1595 y 2007 del Código Civil, y b)
Cuando la obligación no haya podido ser cumplida sino de cierto tiempo, sin
haberlo sido, o sea, dicho en otras palabras, cuando el interés del acreedor,
dada la índole circunstancial de tal interés, no admite ser atendido dentro de
cierto lapso de tiempo, y este transcurre sin que sea atendido por el obligado.26
De todas maneras, en este caso concreto, en la cláusula décima quinta del
contrato de promesa de compraventa, las partes renunciaron a la constitución
en mora para la exigibilidad de la pena, al pactar que la pena “será exigible
por la vía ejecutiva al día siguiente a aquel en que debieron cumplirse las
correspondientes prestaciones, sin necesidad de requerimiento ni constitución
en mora, derechos estos a los cuales renuncian las partes en su recíproco
beneficio”. Entonces, independientemente del debate que se ha dejado
planteado acerca de la necesidad o no de la constitución en mora para la
exigibilidad de la pena, en este caso concreto, mediando la renuncia expresa
de la constitución en mora, la exigibilidad de la pena operó a partir de la mora
en el pago de la obligación principal. Luego, bajo el supuesto de que el
prometiente vendedor incurrió en mora en el cumplimiento de sus obligaciones
principales, al no haberlas ejecutado en la forma pactada en el contrato en la
forma y tiempo debidos, es decir en el plazo señalado,
habría,
simultáneamente, quedado constituido en mora respecto de la pena, habría
incurrido en la pena, para los efectos de los artículo 1594 y 1595 del código
civil.
2.1.4.
La exigibilidad de la pena y la imputabilidad del deudor
Sobre este aspecto relativo a la exigibilidad de la pena y su relación con la
imputabilidad del deudor, ha señalado Ospina:
(…) como en la tradición latina la responsabilidad del deudor depende de la
imputabilidad moral a este, quien así solo sufre las consecuencias de su dolo o
de su culpa, pero no las provenientes de un caso fortuito que no haya asumido
expresamente, síguese que la inejecución de la obligación principal, o su
ejecución defectuosa o retardada, hechos estos que condicionan la exigibilidad
de la pena convencional, también suponen el dolo o la culpa de dicho deudor, o
sea que ni este ni el tercero que haya asumido la obligación penal están
obligados a pagarla cuando el incumplimiento de la obligación principal se deba
27
a un caso fortuito o a la culpa exclusiva del acreedor”.
26
En Legis, Código Civil y Legislación Complementaria – envío No. 53 – Junio de 2001, p. 672, extracto de
jurisprudencia correspondiente a la Sentencia de 16 de diciembre de 1968, Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Civil, como comentario al artículo 1608 del Código Civil.
27
OSPINA. Ob. cit., p. 161.
Página 28 de 58
En el mismo sentido se pronuncia Blanco al señalar que, respecto del derecho
español, “la pena es únicamente exigible cuando el incumplimiento o el
cumplimiento defectuoso que contempla es de aquellos de los que según el
Código, es responsable el deudor (…)”.28
De esta forma, el deudor incurre en la pena solo si hay culpa de su parte en el
incumplimiento total o imperfecto de la obligación principal, la que se presume
en la responsabilidad civil contractual. Así, si no apareciere la prueba del caso
fortuito o fuerzo mayor, o el hecho imputable al acreedor, el deudor habría
incurrido en la pena por el simple retardo.
2.2.
2.2.1.
Los hechos que aparecen probados en el proceso
El contrato de promesa de compraventa (folios 7 a 10)
El 26 de noviembre de 2009, lo que se establece con las notas de autenticación
personal de los firmantes ante la Notaría 5ª de Barranquilla, se celebró un
contrato de compraventa entre la sociedad CONSTRUCTORA PERFIL URBANO
S.A., como prometiente vendedora, y ZUNILDA PALOMA QUINTERO CUBILLOS,
LAURA PATRICIA VALERO QUINTERO y PALOMA VALERO QUINTERO, como
prometientes compradores, sobre el apartamento 104 de la TORRE II y el
garaje doble 64 del EDIFICIO HORIZONTES DE MIRAMAR II ETAPA ubicado en
la carrera 43 con calle 99 esquina de la ciudad de Barranquilla, cuyos linderos
generales y específicos se hicieron constar en el documento y en su anexo
número 1,
habiéndose pactado como precio la suma de $178.956.400
pagaderos así: 1) $5.000.000 el día 18 de noviembre de 2009, a la separación
de los inmuebles; 2) $100.000.000 a la firma de la promesa; 3) $30.000.000
el 30 de noviembre de 2009, y 4) el saldo, o sea, la suma de $43.956.400 “a
los veinte (20) días hábiles siguientes a la firma de la presente promesa”
(cláusula quinta).
Así mismo, se pactó (i) que la escritura pública de compraventa se otorgaría el
28 de diciembre de 2009 a las 10 a.m. en la Notaría 5ª de Barranquilla
(cláusula séptima); (ii) que la entrega real y material del inmueble a las
compradores se llevaría a cabo el 28 de diciembre de 2009 a las 3 p.m.
(cláusulas séptima y octava); (iii) que la prometiente vendedora efectuaría “la
solicitud ante la autoridad competente del desenglobe catastral de la unidad
enajenada, en un término de 10 días después de la corrida de la escritura de
venta respectiva (cláusula novena, parágrafo segundo); (iv) que “la
PROMETIENTE VENDEDORA se obliga a tramitar y cancelar junto con la
escritura de compraventa respectiva, es decir en el mismo día y en la misma
escritura pública, “la hipoteca constituida por la SOCIEDAD VENDEDORA a
favor de DAVIVIENDA ESTABLECIMIENTO BANCARIO, mediante escritura
28
BLANCO. Ob. Cit., p. 74.
Página 29 de 58
pública número 8.966 del veintiocho (28) de Diciembre de 2006, expedida por
la Notaría Quinta de Barranquilla, como garantía del crédito constructor”
(cláusula décima); (v) que “los gastos que se realicen con ocasión de la firma
de la Escritura Pública de compraventa serán asumidos tanto los derechos
notariales, demás costos de protocolización y actos adicionales que hubieren;
los impuesto de Registro como los derechos de Registro, por cuenta de las
PROMETIENTES COMPRADORAS” (cláusula décima séptima), y (vi) se pactó
una cláusula penal (cláusula décima quinta) sobre la que el Tribunal ya se
refirió.
2.2.2.
El pago del saldo del precio
El Tribunal encuentra probado que el 24 de diciembre de 2009, antes de la
fecha pactada para el otorgamiento de la escritura pública (28 de diciembre de
2009), el saldo del precio pendiente de pago había sido cubierto por las
prometientes compradoras, lo que no fue negado por la sociedad convocada, al
contestar el hecho segundo de la demanda, en el que se afirmó que el pago se
había realizado el citado día 24.
Por lo demás, en el documento suscrito en las oficinas de la sociedad
demandada el 28 de diciembre de 2009 por los apoderados especiales de la
vendedora y las compradoras, se hace constar que “la constancia del pago
total del precio fue allegada el día 24 de diciembre de 2009, tal como consta
en correo electrónico remitido por una de las compradoras, LAURA PATRICIA
VALERO QUINTERO, a la vendedora” (folio 14).
2.2.3.
2.2.3.1.
La suscripción y cierre de la escritura pública de compraventa
La comparecencia de las prometientes compradoras
El Tribunal encuentra probado que el día 28 de diciembre de 2009 la escritura
pública de compraventa fue suscrita por las prometientes compradoras, entre
las 5:05 de la tarde y las 5:07 de la tarde tal como se acredita con las firmas
de las convocantes, acompañadas de los “sellos emitidos por la máquina que
toma la huella, utilizada en ese momento y ese día” (escritura 8302 del 30 de
diciembre de 2010 de la Notaría 5ª de Barranquilla -folio 42-, acta de la
diligencia de inspección judicial practicada en la citada notaría – folio 192).
Así mismo encuentra probado que en las horas de la mañana del 28 de
diciembre de 2009 las convocantes estuvieron en la Notaría 5ª de Barranquilla
acompañadas de su abogado, con el fin de suscribir la correspondiente
escritura pública; que ante la ausencia del representante de la sociedad
vendedora solicitaron
que se les expidiera una constancia de no
comparecencia; que un funcionario de la notaría se comunicó con las oficinas
de la sociedad vendedora y entonces expresó a las compradores que la
escritura se firmaría en las horas de la tarde; que, efectivamente, en las horas
Página 30 de 58
de la tarde de dicho día, pasadas las cinco de la tarde, las compradoras
suscribieron la escritura pública, que finalmente fue numerada como la número
8302 del 30 de diciembre de 2009, y pagaron los gastos de notaría29,
habiéndose luego dirigido a las oficinas de la vendedora para reclamar la
entrega de los inmuebles, lugar donde se suscribió el documento antes
mencionado (folio 14). En este sentido son contestes las declaraciones de las
demandantes ZUNILDA PALOMA QUINTERO CUBILLOS30, PALOMA VALERO
QUINTERO31 y LAURA PATRICIA VALERO QUINTERO.32
29
Con la demanda se anexó una PRELIQUIDACION de 28 dic. 2009 expedida por la Notaría 5ª de
Barranquilla, en relación con la minuta No. 08641, comparecientes: CONSTRUCTORA PERFIL URBANO
S.A., QUINTERO CUBILLOS ZUNILDA PALOMA, VALERO QUINTERO LAURA PATRICIA,
VALERO QUINTERO PALOMA, Acto o contrato: VENTA, Número de Turno: 08641-2009, por $651.011,
valor que aparece con sello de cancelado el mismo Dic. 28. 09 (folio 13). A su vez, como se constató en la
diligencia de inspección judicial, con la escritura pública de venta número 8302 del 30 de diciembre de 2009,
se protocolizo la factura de venta No. 097897 del 30 de diciembre de 2009, que coincide en todas sus partes
con la PRELIQUIDACION antes mencionada, salvo en su fecha de expedición (folio 196).
30
Zunilda Paloma Quintero Cubillos declaró que “como tal habíamos acordado que el 28 se iba a firmar la
escritura en común acuerdo, nos presentamos a firmar la escritura en las horas de la mañana, pero no estaban
los de Perfil Urbano allá (…) nosotros fuimos con nuestro doctor Gustavo Vieda miramos las escrituras, ellos
no habían llegado, preguntamos por ellos, no firmó (sic) en si la escritura, volvimos en las horas de la tarde
(…), y luego “(…) tuvimos casi todo el día pendiente de la escritura, incluso mis hijas pidieron permiso para
la cosa de la escritura, se hicieron hasta unas correcciones en la escritura nosotros firmamos las escrituras y …
después de que firmamos las escrituras fuimos a Perfil Urbano para (…) y para la cosa de la entrega del
apartamento (…)”. Dice la misma testigo: “(…) cuando fuimos en la mañana fuimos a firmar la escritura, la
escritura no se firmó en la mañana nunca porque eh…no recuerdo por qué no se pudo firmar en la …,
nosotros no la firmamos porque … porque faltaba no se qué cosa, total en la mañana nunca se pudo firma la
escritura, en realidad no recuerdo bien, faltaba no se qué cosa, y en la tarde fue que se pudo…, nosotros
fuimos los que firmamos en la escritura y pedimos que allá quedara… como se llama he… pedimos nosotros
un… papel donde quedara plasmado de que ellos incumplieron de no ir a firmar la escritura, ellos dijeron no
de que no había problema que ellos se encargaban de llevarle… hacer llegarle la escritura para que la
firmaran, nosotros fuimos los que llegamos y firmamos la escritura”. Igualmente, ante preguntas formuladas
por el tribunal, afirmó que “estuvimos pasados las doce del día ahí”, e informa como sus hijas tuvieron que
pedir permiso para volver por la tarde: “como mis hijas trabajaban ellas se fueron a trabajar y volvimos a
pedir … ellas volvieron a pedir permiso, porque ellas se fueron y volvieron eh… no recuerdo exactamente la
hora en que ellas volvieron (…) incluso la última niña tuvo casi, llegó un poquito tarde a firmar la escritura,
porque pidió permiso en la mañana y volvió a pedir permiso en la tarde” (folios 247 a 249).
31
Paloma Valero Quintero declaró que “el día 28 estuvimos asistiendo a la notaría; “realmente la
constructora nunca asistió a la… a la… el día 28 a la notaria estuvimos allí todo el día y nunca asistieron,
“Nos dieron un tiempo de espera para poder esperar a que ellos llegaran y nunca asistieron de hecho nosotros
nos devolvimos para la constructora una vez firmamos en la notaría”. Luego de admitir que “estuvimos
asesorados por el señor Gustavo Vieda”, preguntó el apoderado de la convocada: “Ok, de acuerdo a su
respuesta anterior y teniendo en cuenta que tenía asesoramiento legal porqué no puede explicar la ausencia del
acta de no comparecencia, si efectivamente fueron en fecha 28 de febrero de 2009 a la notaría a firmar dicha
escritura”, siendo evidente que se refiere al 28 de diciembre de 2009, la declarante contestó: “Como lo
mencioné ahorita, realmente no recuerdo si hay un documento, pero si se le solicitó a la notaría que generará
(sic) un… una carta, esa… en ese momento vuelvo y repito, nos dirigimos finalmente a la constructora para
hacerla nosotros mismos y dar por firmado ese documento”. Luego en su versión sobre lo acontecido el 28 de
diciembre de 2009 respondió: “Nosotros llegamos a cumplir una cita que teníamos en las horas de la mañana
a realizar dicha firma del documento los cuales asistieron por parte de la constructora, fuimos y conversamos
con la parte del notario quien nos informó que estuvieron contactados con la parte de la constructora, pero
ellos pidieron un tiempo más… un tiempo de… un lapso de tiempo para generar dichas y para la presencia de
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la misma constructora, finalmente estuvimos allí toda la mañana esperamos hasta las horas de la tarde para ser
firmado la… el documento una vez se firmó ese documento nos dirigimos a la constructora a generar esa…
esa carta o ese otro documento de incumplimiento por parte de la constructora. En la declaración aparece que
“el documento de incumplimiento” es el suscrito con los apoderados de la constructora el día 28 de diciembre
(folio 14), siendo el documento que se firmó en la notaría la escritura. Reconoce la declarante que en la
notaría estuvieron “mi hermana Laura, mi mamá Zunilda Paloma Quintero y el señor Gustavo Vieda y mi
persona”. Afirma que ese 28 de diciembre en la constructora “hicimos que nos entregara las llaves pero aún ni
siquiera las llaves nos las entregaron en la constructora”, y declara que el día 30 de diciembre de 2009 les
entregaron el apartamento (folios 250 a 254).
32
En la declaración de Laura Patricia Valero Quintero, el apoderado de la convocada le preguntó: “Tiene
constancia de que usted firmó dichas escrituras en fecha 28 de diciembre de 2009?, habiendo respondido:
“Claro, la misma escritura y un documento que se firmó con la misma constructora, el 28 creo que con
Mónica Albusch o no recuerdo quien fue la persona con quien se firmó dicho documento”. Preguntada:
“Sírvase informar al despacho si conoce usted los motivos por cuales la escritura salió con fecha de 30 de
diciembre de 2009?”, respondió: “No no conozco… Bueno nosotros nos acercamos a firmar la escritura el
día 28, no se cuales son los motivos por la cual la notaría generó esa escritura el día 30, pero nosotros nos
acercamos a firmar la escritura el día 28”. Preguntada: “Por qué no se levantó un acta de no comparecencia de
mi poderdante por su inasistencia a la notaría a suscribir la escritura en dicha fecha”, respondió: “No conozco
realmente cuales son los procesos de la notaría pues para suscribir dichos documentos, pero cuando nosotros
nos acercamos a firmar la escritura, no se aparecían las personas, las personas de la constructora, nosotros
solicitamos que nos expidieran un documento donde nos certificaran el no cumplimiento por parte de la
constructora y lo que ellos nos dijeron fue que ya habían enviado… no se si el documento se llama minuta,
nos habían enviado ya la minuta para que…. Para procederla a firmar pero que la persona encargada de
realizar el documento de la notaría estaba un poco ocupada y que le diéramos un espacio de tiempo para la
firma, cuando nosotros firmamos ya finalmente el documento después de la revisión del mismo nos dicen que
las personas de la constructora se iban a acercar luego a firmar el documento”. Y luego, preguntada sobre el
error de la comunicación a la constructora del 13 de enero de 2010 en el que se señala como fecha de firma de
la escritura el 29 de diciembre de 2009, reitera que la firma de la escritura por las compradoras fue el 28 de
diciembre: “Porque nosotros asistimos a la notaría el día 28 tal como estaba registrado en la promesa de
compraventa, quienes no se acercaron a realizar la firma fueron las personas de la constructora”. De lo ya
dicho se reitera con toda claridad cuando el Tribunal le pregunta acerca de “lo que aconteció el día en que
ustedes fueron a la notaría a firmar la escritura”, habiendo respondido: “Bueno ese día la firma de escritura
estaba pactada para horas de la mañana, nos acercamos a la notaría, no se presentaron las personas de la
constructora quienes debía suscribir la escritura, o quienes debían firmar el documento en ese mismo
momento, estuvimos preguntando que por favor no (sic) dieran entonces un documento donde constara el
cumplimiento del personal que no… la vendedora, en ese momento se comunican con alguien de la notaría
hacia la constructora entonces dicen que no, que ya se dio el documento que se debía firmar y que diéramos
un compás de espera porque ellos tenían que digitarlo o tenía que transcribirlo y en ese momento pues se dio
la espera, se dio el compás de espera para que la persona de la notaría realizara los trámites después que yo
ahí si no tengo conocimiento de eso y posteriormente se dio la firma de la escritura, previa revisión de dicho
documento que registro en la persona de la notaría por parte del abogado y ya después si se hizo la firma ya
de la escritura, posterior a la firma de la escritura supuestamente ese mismo día, según lo que dice el contrato,
la promesa de compraventa se debía entregar el apartamento, entonces nos acercamos a la constructora para
que pues nos hicieran la entrega formal del apartamento, las llaves todo eso y pues la constructora adució (sic)
que tampoco podía entregarnos el apartamento tal como estaba escrito en la promesa de compraventa debido a
que había que tener unos… un trámite de paz y salvo que tenía que venir de Bogotá y entonces tampoco se
nos entregó el apartamento el día que estaba pactado, entonces se diligenció un documento en el que
firmamos pues las tres compradoras y otra persona representante de la constructora en donde decía que pues
que se había firmado por parte nuestra la escritura y que no se podía entregar el documento por un trámite
interno de la constructora”, documento que se firmó “en la misma constructora”, explicando que “después de
la firma por parte nuestra nos dirigimos a la constructora para que nos entregaran las llaves, como no pudieron
entregarnos ni las llaves, ni el apartamento, suscribimos ese documento”. (folios 255 a 258)
Página 32 de 58
2.2.3.2.
La suscripción
vendedora
de
la
escritura
por
la
prometiente
Así mismo, se encuentra probado que los representantes de la sociedad
vendedora no concurrieron el 28 de diciembre de 2009 a la Notaría, no solo a
partir de lo declarado por las convocantes sino teniendo en cuenta los
siguientes medios de prueba: (i) la comunicación de fecha 31 de diciembre de
2009 dirigida por Yenny María Gómez Soto, del Departamento de Trámites de
la Constructora Perfil Urbano, a Jorge Dávila, de la Notaría Quinta, con la que
avisa que “adjunto al presente hago entrega de la escritura No. 8302 de
Diciembre 30 de 2009 a nombre de Zulnilda (sic) Quintero, con sus respectivos
impuestos”, documento protocolizado con la citada escritura de compraventa
(inspección judicial practicada en la Notaría 5ª de Barranquilla, folio 197); (ii)
la declaración del representante legal de la convocada en la que afirmó que
las escrituras no se firmaron el 28 sino el 29 de diciembre“ y “la escritura se
cerró al día siguiente el 30”33, y (iii) la carta del 13 de enero de 2010 dirigida
por la notaría al abogado de las compradoras según la cual “El día 30 de
diciembre de 2009 se envió para revisión y posterior firma por parte de la
Constructora Perfil Urbano S.A., la cual fue remita a la Notaría el día 04 de
Enero de 2010” (folio 16).
2.2.3.3.
La suscripción de la escritura por el Banco Davivienda,
acreedor hipotecario que cancela parcialmente la hipoteca,
y el cierre de la escritura pública número 8302 del
diciembre 30 de la Notaría 5ª de Barranquilla.
El Tribunal encuentra probado que el BANCO DAVIVIENDA suscribió la escritura
pública número 8302 del 30 de diciembre de 2009 de la Notaría 5ª de
Barranquilla, el día 1º de junio de 2010. Ello aparece acreditado con el informe
de fecha 14 de julio de 2011, recibido el día 21 de julio de 2011 en el Centro
de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio a las 3:34 de la tarde, en
33
En esta prueba decretada de oficio, se le preguntó al representante legal de la convocada, ANTONIO
FERNANDEZ GUEVARA: “Sírvase decir lo aconteció el 28 de diciembre de 2009 en relación con este
contrato de promesa de compraventa celebrado por las convocantes Zunilda Paloma Quintero Cubillos, Laura
Patricia Valero Quintero y Paloma Valero Quintero”. En un primer momento declaro: “Ok, el 28 de diciembre
debíamos firmar una compraventa una escritura en la notaría 3:00 de la tarde, eh… no se presentaron”. Luego
afirmó: “Ok. Ese día deberíamos haber firmado las escrituras, no se firmaron ese día, de ese día que más
recuerdo además que no se firmaron las escrituras, recuerdo que ellas se presentaron a la constructora al final
de la tarde, una cosa así, no preciso la hora, pero ya al final de la tarde, eso es lo que recuerdo de ese día”.
TRIBUNAL: “Por qué no se firmaron las escrituras que usted recuerde? respondió: “Por qué no se firmaron,
bueno porque no se hizo presencia en la notaría para firmar las escrituras, por eso no se firmaron”.
TRIBUNAL: “y luego que recuerda sobre este negocio?”, respondió: “Ok al día siguiente el 29, se firmaron
las escrituras, se hizo un procedimiento en la empresa que era con el residente de la obra, va la persona, la
dueña o asigna a alguien dependiendo el criterio de ella a revisar el apartamento, que en el apartamento esté
todo bien, que este (sic) completo que este…. Bueno bien se hizo este procedimiento se elevó un documento
firmado de que habían unos detalles, los dejaron consignados ahí y que la escritura se cerró al día siguiente el
30” (folios 262 a 264).
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respuesta a oficio que el Tribunal ordenó oficiosamente. En lo pertinente se lee
en el informe lo siguiente:
(…)
La autorización para la cancelación de la hipoteca fue suscrita por el
Coordinador Operativo de Cartera con fecha Junio 1º. De 2010. La escritura de
perfeccionamiento de la cancelación del gravamen hipotecario fue entregada al
Sr. Luis Gamez, funcionario de la Constructora Perfil Urbano en Junio 2 de
2010. Anexamos copias del libro de registro de entrega de documentos y de la
carta de autorización.
Es de anotar que el documento de cancelación de hipoteca así como la escritura
de cancelación, solo pudieron ser tramitadas ante el Banco en una fecha
posterior al pago de la prorrata, el cual fue realizado en febrero 18 de 2010,
razón por la cual la escritura no debe estar fechada con anterioridad al pago.
Así mismo la carta de autorización que se encuentra protocolizada en la
escritura de cancelación no tiene fecha, situación inconsistente toda vez que el
Banco no expide documentos sin fecha (folio 231).
Con la citada comunicación se adjunta un oficio fechado en Barranquilla D.E.
en junio 1 de 2011, suscrito por KARINA AFRICANO MOLINA, Coordinadora
Operativa de Cartera de DAVIVIENDA S.A. en el que “Autorizamos tramitar la
cancelación hipoteca de Banco Davivienda S.A. registrada en las siguientes
matrículas inmobiliarias y anotaciones”, y se citan las matrículas inmobiliarias
de los inmuebles vendidos por la sociedad convocada a las convocantes (folio
233). Este es el mismo oficio que se encuentra protocolizado con la escritura
pública número 8302 del 30 de diciembre de 2009 de la Notaría 5ª de
Barranquilla, pero que no tiene fecha (folio 34), por lo cual, en la parte
resolutiva del laudo, se ordenará compulsar copias de este expediente a la
Fiscalía General de la Nación para lo de su cargo.
También se adjunta con la citada comunicación lo que en ella se denomina
como “la copia del libro de registro de entrega de documentos” y en el que
con fecha “2 junio 2010” aparece relacionado “Const. Perfil Urbano Apto 104.
Escritura y Minuta” y al frente una firma que según el Banco es de “Luis
Gamez”, funcionario de la Constructora Perfil Urbano”, aparece relacionado
con fecha “2 junio 2010”, con cédula de ciudadanía “72235150” (folio 234).
Por otra parte, con la escritura pública número 8302 del 30 de diciembre de
2009 de la Notaría 5ª de Barranquilla, tal como se acreditó con la inspección
judicial practicada en la Notaría 5ª de Barranquilla, se protocolizaron sendos
certificados de tradición y libertad expedidos el 31 de mayo de 2010 por la
Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barranquilla, del parqueadero
64 (matrícula inmobiliaria 040-428231) y apartamento 104 T2 de la carrera 43
98-106 MULTIF. “HORIZONTES DE MIRAMAR” 2 A ETAPA (matrícula
inmobiliaria 040-448855) (folios 198 y 199), lo que necesariamente significa
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que antes del 31 de mayo de 2011 no se había cerrado la citada escritura
pública.
Finalmente, la primera copia de la citada escritura, adjuntada con la demanda,
fue expedida por la Notaría 5ª de Barranquilla el 3 de junio de 2010 (folios 22
a 42), coincidiendo así la información suministrada por distintos medios
probatorios: el representante legal o apoderado del Banco Davivienda suscribió
la escritura el 1º de junio de 2010; el Banco la entregó al funcionario de la
Constructora Perfil Urbano el 2 de junio de 2010; la notaría la recibió y expidió
la primera copia el 3 de junio de 2010 que quedó a disposición de las
compradoras al día siguiente.34
2.2.4.
La entrega del apartamento
El Tribunal encuentra probado que la entrega real y material de los inmuebles
objeto de la promesa de compraventa no se efectuó el 28 de diciembre de
2009, sino después, como que en documento suscrito por las partes en dicha
fecha “las partes acuerdan la suscripción de la presente constancia, dejando
claro las razones por las cuales no se llevó a cabo la entrega en el día de hoy,
en Barranquilla a los veintiocho (28) días del mes de diciembre de 2009” (folio
14). Se habría realizado el 30 de diciembre de 2010 según la declaración de
PALOMA VALERO QUINTERO, quien fue enfática en su respuesta35, y que
confirma lo manifestado por las tres compradoras en la comunicación de 17 de
febrero de 2010 dirigida a la CONSTRUCTORA PERFIL URBANO S.A., en la que
afirman que “La entrega real y material del inmueble según promesa de
compraventa debía efectuarse el 28 de diciembre a las 3 p.m., pero se realizó
el 30 de diciembre de 2009” (folio 17). Esta fecha también fue inicialmente
confirmada por ZUNILDA PALOMA QUINTERO CUBILLOS quien luego de
manera imprecisa se retractó, quizás porque confundió el concepto de entrega
con el hecho de pasarse a habitar el apartamento.36 La misma fecha podría
entenderse confirmada por el representante legal de la sociedad convocada,
GABRIEL ANTONIO FERNANDEZ GUEVARA, aunque también podría entenderse
su declaración como que la entrega se habría realizado el 29.37 Por eso, el
34
Carta de Gustavo Vieda Quintero a Constructora Perfil Urbano de 20 de enero de 2011 (folios 55 a 58), en
el numeral 7º (folio 57).
35
PALOMA VALERO QUINTERO, preguntada por el Tribunal sobre “Cuándo le entregaron el apartamento
los señores de la constructora a ustedes?”, contesto: “El día 30 de diciembre, luego de haber presionado a la
Constructora para que nos entregara el inmueble” (folio 254)
36
“TRIBUNAL: Cuando se entregó el inmueble? TESTIGO: El inmueble lo entregaron el 30. TRIBUNAL.
Si. TESTIGO: No, no el inmueble no lo entregaron perdón el 30, fue como el 3 de dic… el 3 de enero, total
nosotros la esperanza fue haberlo he…he…pasar el 31 y no lo entregaron para el 30 para el 30 de diciembre
eh…para pasar el año nuevo
37
GABRIEL ANTONIO FERNANDEZ GUEVARA declaro que “al día siguiente el 29, se firmaron las
escrituras, se hizo un procedimiento en la empresa que era con el residente de la obra, va la persona, la dueña
o asigna a alguien dependiendo el criterio de ella a revisar el apartamento, que en el apartamento esté todo
bien, que este (sic) completo que este…. Bueno bien se hizo este procedimiento se elevó un documento
Página 35 de 58
Tribunal encuentra probado que la entrega no se realizó el 28 de diciembre de
2010, pudiendo haberse realizado el 29 o el 30 del mismo mes y año, lo que
no implica diferencia alguna para efectos de lo que al respecto decidirá el
Tribunal.
2.2.5.
El pago a Banco Davivienda de la prorrata para efectos de la
cancelación de la hipoteca
El Tribunal encuentra probado que dicho pago se efectuó el 18 de febrero de
2010 con base en los siguientes medios: (i) la comunicación del Gerente
Regional Atlántico de DAVIVIENDA y dirigida al Tribunal, fechada en julio 14 de
2011, en la que señala que el pago de la prorrata fue realizado el 18 de febrero
de 2010 (folio 231); (ii) la certificación expedida el 18 de julio de 2011
expedida por Silvia Vassallo Rueda, Coordinadora de Crédito Regional Atlántico
de Davivienda, acompañada con la comunicación fechada el 14 de julio de
2011, antes mencionada, en la que “Davivienda certifica el abono efectuado
por la Constructora Perfil Urbano el día 18 de febrero de 2010 como pago a la
prorrata del apartamento 104 y el parqueadero 64 del proyecto multifamiliar
Horizontes de Miramar II” (folio 232); (iii) La comunicación de febrero 18 de
2011 suscrita por Armando Amador, Director Administrativo y Financiero de
Constructora Perfil Urbano, dirigida a Graciela Escobar de Banco Davivienda,
en la que “solicitamos aplicar el cheque de por valor de Cien Millones de Pesos
moneda corriente ($100.000.000) a favor de la Constructora Perfil Urbano S.A.
al abono de la prorrata del apartamento 104 a nombre de Zunilda Paloma
Quintero Cubillo, con cédula de ciudadanía No. 22.441.206 del proyecto de la
referencia”, refiriéndose al “Proyecto Horizontes de Miramar II etapa” (folio
175) y comprobante de abono a capital de BANCO DAVIVIENDA – SISTEMA
INTEGRAL DE ADMINISTRACION DEL CREDITO CONSTRUCTOR a nombre del
constructor CONSTRUCTORA PERFIL URBANO LTD, por la suma de
$100.000.000 procesado el 18 feb 2010 (folio 176), obtenidos en la diligencia
de inspección judicial con exhibición de documentos practicadas en la sede de
la sociedad convocada (folios 168 a 179).
Por otra parte, el 1º de junio de 2010, Davivienda certificó a la Notaría que el
valor de la hipoteca era de $3.068.182 (folio 233), suma que se hizo constar
en el punto TERCERO de la cancelación de la hipoteca contenida en la escritura
pública número 8302 del 30 de diciembre de 2009 de la Notaría 5ª de
Barranquilla: “TERCERO. La CONSTRUCTORA PERFIL URBANO S.A. a través de
su representante legal, ha cancelado a Davivienda la suma de TRES MILLONES
SESENTA Y OCHO MIL CIENTO OCHENTA Y DOS PESOS ($3.068.182.00)”.
2.2.6.
La inscripción de la escritura en la Oficina de Registro
firmado de que habían unos detalles, los dejaron consignados ahí y que la escritura se cerró al día siguiente el
30” (folio 263).
Página 36 de 58
El Tribunal encuentra probado que con fecha 8 de julio de 2010 se inscribió en
la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barranquilla, la escritura
pública número 8302 del 30 de diciembre de 2009 de la Notaría 5ª de
Barranquilla, en los folios de matrícula inmobiliaria números 040-448855
(apartamento 104) y 040-428231 (apartamento 64) en las anotaciones
número 4 (CANCELACION POR VOLUNTAD DE LAS PARTES HIPOTECA DE
CUANTÍA DETERMINADA ESTE Y OTRO UNICAMENTE, de BANCO DAVIENDA a
CONSTRUCTORA PERFIL URBANO) y número 5 (COMPRAVENTA ESTE Y OTRO
de CONSTRUCTORA PERFIL URBANO S.A. a QUINTERO CUBILLOS ZUNILDA
PALOMA, VALERO QUINTERO LAURA PATRICIA y VALERO QUINTERO PALOMA.
Lo anterior se acredita con el folio de matrícula inmobiliaria número 04044885 y el formulario de calificación y constancia de inscripción en las
matrículas números 428231 y 448855 acompañadas con la demanda (folios 45
a 47).
2.2.7.
Otros hechos que aparecen probados en relación con la
escritura pública
Igualmente aparecen probados los siguientes hechos:
2.2.7.1. La estampilla Pro Hospital del parqueadero 64 de la K 43 98 106,
matrícula inmobiliaria 040-428231 fue cancelada por CONSTRUCTORA PERFIL
URBANO el 29 de diciembre de 2009, según documento expedido por la Oficina
de la Tesorería Distrital de la Secretaría de Hacienda Pública de la Alcaldía de
Barranquilla, protocoliza con la escritura pública número 8302 del 30 de
diciembre de 2009 de la Notaría 5ª de Barranquilla (folio 28), encontrándose
igualmente protocoliza la Estampilla Pro Hospital de I y II nivel, como
documento emitido el 30 de diciembre de 2009 a la 9:52:9 (folio 195).
2.2.7.2. Hay un pago de la estampilla Pro Hospital del inmueble con dirección
MZ G LT 3, matrícula inmobiliaria número 040448855 (apartamento 104),
cancelado por CONSTRUCTORA PERFIL URBANO el 29 de diciembre de 2009,
según documento expedido por la Oficina de la Tesorería Distrital de la
Secretaría de Hacienda Pública de la Alcaldía de Barranquilla, protocolizado con
la mencionada escritura (folio 29), encontrándose igualmente protocolizada la
estampilla Pro Hospital de I y II nivel, como documento emitido el 30 de
diciembre de 2009 a las 9:51:24 (folio 194)
2.2.7.3. El certificado de paz y salvo del Programa de Valorización por
Beneficio General No. 2009-037638, correspondiente al predio K 43 98 106
GA
64,
con
referencia
catastral
010309000341903,
propietario
CONSTRUCTORA PERFIL URBANO, fue expedido por EDUBAR S.A. el 30 de
diciembre de 2009, y se encuentra protocolizado con la mencionada escritura
(folio 30)
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2.2.7.4. El certificado de paz y salvo del Programa de Valorización por
Beneficio General No. 2009-037633, correspondiente al predio K 43 98 106 Ap
104 T 2, con referencia catastral 010309000465903, propietario
CONSTRUCTORA PERFIL URBANO, fue expedido por EDUBAR S.A. el 30 de
diciembre de 2009, y se encuentra protocolizado con la mencionada escritura
(folio 31).
2.2.7.5. El certificado de paz y salvo por concepto de impuesto predial del
parqueadero 64 de la K 43 98 106 fue emitido el 30 de diciembre de 2009 a
las 9:53.12., y se encuentra protocolizado con la mencionada escritura (folio
32).
2.2.7.6. Aparece protocolizado con la mencionada escritura un certificado de
paz y salvo por concepto de impuesto predial de un predio con dirección Mz G
Lt 3, con referencia catastral 010309000003000, avalúo catastral
$691.517.000, folio de matrícula inmobiliaria número 040-0373565, emitido el
24 de diciembre de 2009 a las 7:9:0 (folio 33).
2.2.8.
Otros hechos probados
2.2.8.1. Mediante carta de fecha 20 de enero de 2011, recibida en la sede de
la sociedad demandada, el 24 de enero siguiente, GUSTAVO VIEDA
QUINTERO, como apoderado de las convocantes, requiere formalmente a la
Constructora para que pague las sumas cuya condena a cargo de la demanda
se pretende en este proceso arbitral.38
38
Se refiere la carta a “las siguientes cantidades de dinero, que resultan debiendo a mis mandantes, en razón
al incumplimiento del contrato de promesa de compraventa celebrado entre ustedes el día 26 de noviembre de
2009, sobre el Apartamento 104 Torre 2 e y Parqueadero No 64, el (sic) multifamiliar ´HORIZONTES DE
MIRAMAR’ 2 etapa, ubicado en la Cra 43 No 98-106 de Barranquilla”, las que discrimina así: a) $135.000
“por concepto de sanción de extemporaneidad en el registro de la escritura pública de venta ante la oficina de
registro”; b) $17.885.640 “por concepto de sanción penal consagrada en la cláusula décima quinta, del
contrato de promesa de compraventa celebrada el día 26 de noviembre de 2009 (…)” y “c) El valor de los
intereses causados sobre las anteriores sumas de dinero (…)”, aduciendo como incumplimientos: 1) “La
entrega real y material del inmueble según el contrato de promesa de compraventa debía efectuarse el 28 de
Diciembre de 2009 a las 3:00 p.m., pero se realizó el 30 de diciembre de 2009, pese a que mis poderdantes
realizaron el pago 4 días antes de la fecha estipulada en el contrato, es decir el 24 de diciembre de 2009 (…)”;
2) “(…) la escritura pública de enajenación de los inmuebles debía correrse el 28 de Diciembre de 2009, en la
cual se debía cancelar la hipoteca que pesa sobre los inmuebles en cuestión, es decir que ustedes debían
solicitar al Banco Davivienda, levantar parcialmente la hipoteca global” (…) escritura que “efectivamente en
la tarde fue firmada por mis representadas y ellas procedieron a cancelar el valor que les correspondía,
quedando pendiente la firmas (sic) de ustedes y de el (sic) Banco Davivienda”, agregando más adelante, en el
numeral 3º de la comunicación, y refiriéndose al documento suscrito por las partes el 28 de diciembre de 2009
en el que se hizo constar que “La firma de escritura se llevó a cabo por las partes el día acordado” (aparece en
folio 14), que “(…) así mismo a pesar de la constancia del otorgamiento de la escritura, la verdad es que esto
solo se cumplió por parte de mis clientes, pues ustedes no cumplieron con su parte, puesto que pasaban los
días y la notaría no le entregaba la escritura a mis poderdantes (…)” agregando, luego de referirse al trámite
de la firma de la escritura que ello “(…) demuestra otros incumplimientos, respecto del otorgamiento de la
escritura, en primer lugar porque ustedes no firmaron la escritura el día acordado y en segundo lugar porque
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2.2.8.2. Con fecha 15 de abril de 2010, las convocantes a través de su
apoderado judicial, doctor GUSTAVO VIEDA QUINTERO presentaron ante la
Oficina Judicial para su reparto entre los juzgado civil municipales de
Barranquilla (folios 54 y 202), una demanda ejecutiva singular contra
CONSTRUCTORA PERFIL URBANO S,A, a través de las cual se pidió librar
mandamiento de pago contra la demandada por la suma de $17.885.640 “por
concepto de sanción penal consagrada en la cláusula décima quinta, del
contrato de promesa de compraventa celebrada el día 26 de Noviembre de
2009”, y “Por el valor de los intereses causados sobre las (sic) anterior suma
de dinero, hasta que se efectúe el pago total de la obligación ( …)”, solicitando
condenar a la demandada por las costas y gastos del proceso.
En los hechos se narraba lo acontecido en torno a la entrega y la firma de la
escritura, habiéndose acompañado a la demanda como pruebas, entre otros
documentos, y además de la promesa de compraventa, los certificados de
libertad y tradición del apartamento y garaje prometidos en venta, en los
cuales, obviamente, no aparecía la inscripción de la escritura de compraventa;
la carta enviada a la notaría 5ª de Barranquilla el 13 de enero de 2010; la
respuesta de la misma fecha de la notaría; el documento suscrito por las
partes el 28 de diciembre de 2009, y el “Recibo de la notará quinta de
Barranquilla de fecha 28 de diciembre de 2009 cancelado” (pruebas obtenidas
en la inspección judicial practicada en el Juzgado 8º Civil de Barranquilla,
folios 200, 2001, 2002, 2007 a 230).
Habiendo sido repartida la demanda al Juzgado 8º Civil Municipal de
Barranquilla, con fecha 1º de junio de 2010, el juzgado negó el mandamiento
de pago, habiendo expresado, entre sus motivaciones, lo siguiente:
Para el juzgado, de todo lo estudiando encuentra que el contrato de promesa de
venta del cual se pretenden derivar obligaciones ejecutivas de pagar sumas de
dinero, no se encuentra (sic) demostradas, más aún, cuando de los hechos y
anexos de la demanda, se entiende claramente, sin lugar a dudas, que el
negocio prometido se llevó a cabo, como lo fue la firma de las escrituras de
venta sobre el apartamento 104 y Parqueadero 64 del Multifamiliar Horizontes
de Miramar, lo cual conlleva a que el ejecutante no posee condición actual de
no cumplieron con la obligación de tramitar la cancelación de la hipoteca que tenía con el Banco Davivienda;
acorde a lo expresamente estipulado por las partes en la cláusula Décima del contrato de promesa de
compraventa y que no se cumplió en ese entonces”; 3) que en la notaría “sólo se entregaron sus copias para el
registro respectivo el 4 de junio de 2010, puesto que la Vendedora, es decir ustedes, quien (sic)
contractualmente estaban obligados a tramitar la cancelación de la hipoteca ante el Banco Davivienda, no lo
había hecho cuando correspondía, y como los 2 actos estaban contenidos en la misma escritura, esta no había
sido entregada por la Notaría hasta ese día 4 de junio de 2010, teniendo que pagar mis clientes la sanción de
extemporaneidad que le cobrara la oficina de instrumentos públicos de Barranquilla; suma que deben asumir
quien provoco (sic) dicho costo, quienes don (sic) ustedes, en razón a su incumplimiento, sin perjuicio de la
cláusula penal y los intereses que generan dichas cantidades de dinero, desde que se causaron”(folios 55 a
58)
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acreedor respecto del ejecutado de alguna de las formas previstas en el
artículo 488 del C. P. C.
Por lo tanto, Si no puede aducir el demandante título ejecutivo, no podrá
entablar proceso ejecutivo; si no puede exhibir ese título que haga
indiscutible su derecho a través de cualquiera de los documentos que reúnan los
requisitos previstos en el artículo 488, será menester que previa discusión en
proceso ordinario con su deudor pruebe la efectividad de su derecho, y sólo una
vez que la sentencia le haya reconocido dicho derecho, o le haya declarado su
calidad de acreedor, tendrá en sus manos el título ejecutivo correspondiente
(folios 204 a 206).”39.
Sobre este hecho se señaló en la demanda que dio origen a este trámite
arbitral que
(…) se presento (sic) demanda ejecutiva para hacer efectiva la cláusula penal,
la cual fue rechazada por el juzgado por considerar que no prestaba mérito
ejecutivo y para no controversiar al respecto y habiéndose pactado cláusula
arbitral entre las partes, optamos por agotar esta vía, no sin antes requerir a la
constructora PERFIL URBANO S.A., quien ha guardado silencio al respecto”
(folio 4).
2.3.
Los
hechos
probados
como
constitutivos
incumplimiento del contrato por parte de
demandada
o
la
no
del
sociedad
Las demandantes se hicieron presentes en la notaría el día y a la hora señalada
en la promesa de compraventa para efectos de suscribir la correspondiente
escritura pública, y habiendo solicitado que se dejara constancia de la no
comparecencia de la vendedora, luego de conversaciones
telefónicas
adelantadas por funcionarios de la notaría con funcionarios de la vendedora, y
del ofrecimiento que se les hizo de que la escritura estaría lista para su firma
en las horas de la tarde, a ello accedieron, habiendo regresado y firmado la
escritura entre las 5:05 y las 5:07 p.m. del 28 de diciembre de 2009, y
cancelado a la notaría la totalidad de los derechos notariales.
Para el Tribunal la firma de las compradoras ocurrió el 28 de diciembre de
2009, tal como aparece plenamente acreditado con la misma escritura pública
número 8302 del 30 de diciembre de 2009 de la Notaría 5ª de Barranquilla; y
así fue porque la notaría permitía dicha firma o debía expedir la certificación de
no comparecencia de la vendedora, dada la persistencia de las compradoras
desde las horas de la mañana en que se hicieron presentes y permanecieron
en las instalaciones de la notaría, habiéndose retirado cuando se les aseguró
que la escritura estaría lista para ser suscrita en la tarde, para cuyo efecto
regresaron, hasta que pasadas las 5 de la tarde, por fin, pudieron suscribirla,
39
Negrilla, cursiva y subrayado son del texto
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requiriendo, entonces, que el pago de los derechos notariales, a lo que
estaban obligadas, les fuera recibido por la notaria
con la respectiva
constancia.
Habiendo así desistido de reclamar la certificación sobre la no comparecencia
de la vendedora, y sin que ello significase modificación del contrato de
promesa de compraventa, ni purga de la mora, al firmar solo ellas la escritura,
sin exigir en ese momento la comparecencia en la notaría del representante
legal de la vendedora lo que, además, implicaba la autorización del notario al
representante de la vendedora para otorgar la escritura después, al haber
encontrado justificada su inasistencia en los términos del artículo 940 del
decreto 2148 de 198341, habrían quedado sujetas las compradoras a lo que se
dispone en el segundo inciso del artículo 1042 del mismo decreto, que permite
a los demás otorgantes suscribir la escritura dentro de los dos meses
siguientes al día de la firma del primer otorgante, norma que en criterio del
Tribunal puede entenderse de esta manera solo si la escritura ha sido
extendida, otorgada y autorizada en estricto cumplimiento de la ley, es decir
sin irregularidades de aquellas que según lo dispuesto en el artículo 12743 del
decreto 2148 ya citado, implican la falta de atención de requisitos que afectan
en materia grave el ejercicio de la función notarial.44
40
Artículo 9. La escritura será firmada, numerada y fechada en un mismo acto. (---) Sin perjuicio de las
normas especiales previstas en la ley para los testamentos, excepcionalmente y por causa debidamente
justificada, el notario podrá aceptar su otorgamiento en diferentes momentos sin que por esto se afecte su
unidad formal. Procederá entonces a numerarla y fecharla con la firma del primer otorgante y una vez suscrita
por los demás comparecientes, la autorizará. En este caso sus efectos se retrotraen al momento de la primera
firma.
41
Por el cual se reglamenta los Decretos-leyes 0960 y 2163 de 1970 y la Ley 29 de 1973.
42
Artículo 10. Cuando transcurridos dos meses desde la fecha de la firma del primer otorgante no se hayan
presentado alguno o algunos de los demás declarantes, el notario anotará en el instrumento lo acaecido, dejará
constancia de que por ese motivo no lo autoriza y lo incorporará al protocolo.
43
Artículo 127. Para efectos del artículo 198, ordinal 8, del Decreto ley de 1970, entiéndase por requisito
sustancial aquel cuya omisión acarrea nulidad, invalidez o ineficacia del acto o afecta en materia grave el
ejercicio de la función notarial.
44
En este caso no se trata de un requisito sustancial de aquellos cuya omisión acarrea nulidad, invalidez o
ineficacia del acto en los términos del artículo 99 del decreto 960 de 1970, según el cual: “Art 99.- Desde el
punto de vista formal, son nulas las escrituras en que se omita el cumplimiento de los requisitos esenciales en
los siguientes casos:
1. Cuando el Notario actúe fuera de los límites territoriales del respectivo Círculo Notarial.
2. Cuando faltare la comparecencia ante el Notario de cualquiera de los otorgantes, bien sea directamente o
por representación.
3. Cuando los comparecientes no hayan prestado aprobación al texto del instrumento extendido.
4. Cuando no aparezcan la fecha y el lugar de la autorización, la denominación legal del Notario, los
comprobantes de la representación, o los necesarios para autorizar la cancelación.
5. Cuando no aparezca debidamente establecida la identificación de los otorgantes o de sus representantes, o
la firma de aquellos o de cualquier compareciente.
6. Cuando no se hayan consignado los datos y circunstancias necesarios para determinar los bienes objeto de
las declaraciones
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Pero en este caso, la escritura 8302 del 30 de diciembre de 2009 de la Notaría
5ª de Barranquilla, se extendió, otorgó y autorizó con las irregularidades que a
continuación se señalan:
La escritura se extendió45 en violación de lo dispuesto en el artículo 43 del
decreto 960 de 197046 modificado por el artículo 3747 del decreto 2163 del
mismo año48, que expresamente
prohíbe a los notarios “extender
instrumentos sin que previamente se hayan presentado los certificados y
comprobantes fiscales exigidos por la ley para la prestación de servicios
notariales”. Dado que las compradoras otorgaron, es decir, suscribieron la
escritura el 28 de diciembre de 2009, es evidente que para tal fecha la
escritura había sido extendida, aunque no se encontraban en poder de la
notaría varios de los certificados y comprobantes fiscales que solo se
produjeron los días 29 y 30 de diciembre de 2009. Es que la disposición citada
establece que “los comprobantes fiscales serán presentados por los interesados
en el momento de solicitar el servicios notarial”, y sin contar con ellos le está
prohibido al notario extender el instrumento aunque este no sea numerado,
fechado ni autorizado inmediatamente con su firma.
La escritura se otorgó por las compradoras el 28 de diciembre de 2009 en
violación de lo dispuesto en el artículo 9 del decreto 2148 de 1983 en virtud
del cual, “la escritura será firmada, fecha y numerada en un mismo acto” y, si
se acepta su otorgamiento en diferentes momentos, el notario “procederá
entonces a numerarla y fecharla con la firma del primer compareciente”. En
efecto, la escritura se fechó y numeró el 30 de diciembre de 2009, cuando
todos los certificados y comprobantes fiscales estuvieron en poder de la
notaría, luego el otorgamiento de la escritura por parte de los compradores el
28 de diciembre de 2009 violó la ley. Si la escritura no podía ser extendida,
menos aún podía ser otorgada. En efecto, la posibilidad de que la escritura sea
otorgada en momentos diferentes implica que a la firma del primer
compareciente se cuente con todos los comprobantes fiscales pudiendo así
procederse a fecharla y numerarla inmediatamente, “con la firma del primer
compareciente”. Además, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 del
decreto 2148 de 1983 “el notario no permitirá la firma por ninguno de los
45
Decreto 960 de 1970, Artículo 14.-La recepción consiste en percibir las declaraciones que hacen ante el
Notario los interesados; la extensión es la versión escrita de lo declarado; el otorgamiento es el asentimiento
expreso que aquellos prestan al instrumento extendido; y la autorización es la fe que imprime el Notario a
este, en vista de que se han llenado los requisitos pertinentes, y de que las declaraciones han sido realmente
emitidas por los interesados.
46
Por el cual se expide el estatuto del Notariado
47
Articulo 37. El artículo 43 del Decreto Ley 960 de 1970 quedará así: Articulo 43.-Los comprobantes
fiscales serán presentados por los interesados en el momento de solicitar el servicio notarial. Prohíbese a los
notarios extender instrumentos sin que previamente se hayan presentado los certificados y comprobantes
fiscales exigidos por la ley para la prestación de servicios notariales. Aunque dichos instrumentos no sean
numerados, fechados ni autorizados inmediatamente con la firma del notario
48
Por el cual se oficializa el servicio de notariado.
Página 42 de 58
comparecientes mientras el instrumento no esté completo, anexos la totalidad
de los certificados y documentos requeridos”; no se trata sólo de los
comprobantes fiscales sino también de los demás documentos requeridos, por
ejemplo, para efectos de la cancelación de hipoteca, que no estuvieron en
poder del notario el 28 de diciembre de 2009, pero tampoco el 30 de diciembre
de 2009, según se verá a continuación.
La escritura se autorizó por el notario en violación de lo dispuesto en el artículo
10 del decreto 2148 de 1983, pues aparece probado que el apoderado o
representante legal del Banco Davivienda solo la suscribió u otorgó el 1º de
junio de 2010, mas de cinco (5) meses después, tanto del otorgamiento por
parte de las compradoras como de la numeración y asignación de fecha por
parte de la notaria. Así, el 28 de febrero de 2010, debió incorporarla al
protocolo sin autorizarla. Además, se protocolizó con la escritura una
comunicación de Davivienda que aparece sin fecha, habiendo quedado probado
que la misma se expidió por el banco acreedor con fecha 1º de junio de 2010,
en la que se señala que el valor de la hipoteca a cancelar es de $3.068.182.
Así las cosas, y teniendo en cuenta que el valor de la prorrata en el crédito
hipotecario correspondiente a los bienes vendidos a las compradoras solo fue
cancelada por la sociedad vendedora al acreedor hipotecario el 18 de febrero
de 2010, aparece evidente que para el 28 de diciembre de 2009, fecha pactada
en la promesa de compraventa, la sociedad vendedora no podía cumplir con su
obligación de otorgar la escritura de venta con simultánea cancelación de
hipoteca. Si la escritura terminó otorgándose con la firma de los compradores
estampada el 28 de diciembre de 2009 fue porque la notaría, violando
expresas prohibiciones y mandatos
legales, e incurriendo en graves
irregularidades así lo facilitó, lo que solo puede explicarse, como ya se anotó,
por la insistencia de las compradoras, acompañadas en este trámite por su
asesor legal a lo largo de citado 28 de diciembre de 2009, en que la notaría les
expidiera un certificado que acreditara que ellas habían comparecido y la
sociedad vendedora no.
A partir de lo anterior, la conclusión necesaria es que el 28 de diciembre de
2009 la sociedad vendedora no cumplió con su obligación de otorgar la
escritura pública de venta con simultánea cancelación de hipoteca por el
acreedor hipotecario. Pero, además, habiendo permitido la notaría el
otorgamiento de la escritura pública por parte de las compradoras el día
citado, estás, naturalmente, asumieron que la escritura estaba lista para ser
otorgada y extendida de acuerdo con la ley, es decir, con el lleno de todos los
requisitos legales exigidos, como que de eso se trata la fe pública que encarna
el notario, no siendo admisible sostener que era deber del abogado que las
asistía verificar que el notario estaba efectivamente actuando de conformidad
con la ley y en legítimo ejercicio de sus funciones, como si fuese un funcionario
administrativo o policivo encargado de verificar la adecuación de la actuación
del notario a la ley y al reglamento.
Página 43 de 58
Tampoco hay prueba alguna en el expediente dirigida a demostrar que las
compradoras, a ciencia y paciencia, con el conocimiento pleno de que la
escritura no podía ser otorgada en la fecha pactada por la promitente
vendedora por no contar entonces con los comprobantes fiscales, o por no
haber cancelado la prorrata de la hipoteca ni obtenido del banco acreedor su
aquiescencia respecto de la cancelación parcial del gravamen, hubiesen
conscientemente consentido en otorgarla en tales condiciones irregulares. De
manera que lo que aparece es que asumieron de buena fe al otorgar la
escritura ese 28 de diciembre de 2009, al fin de al cabo estaban frente a un
notario, que la sociedad vendedora también podía legalmente otorgarla, es
decir que había reunido para el 28 de diciembre de 2009 todos los requisitos
para suscribir la escritura de venta y obtener el otorgamiento por parte del
acreedor hipotecario de la cancelación parcial de la hipoteca en la fecha
pactada, y así ocurriría de inmediato; es decir, estando la documentación en
regla para los fines de la autorización de la escritura por parte del notario, en
cuestión de días, esperaron tener en su poder debidamente expedida la
primera copia de la escritura para su inscripción en la Oficina de Registro.
Solo con el paso del tiempo, al advertir que transcurrían los días sin recibir de
la notaría la esperada y anhelada primera copia, se hizo evidente que algo
irregular debía estar aconteciendo. Entonces, el 13 de enero de 2010 se
dirigieron a la notaria por escrito solicitando la entrega de la escritura (folio
15), habiendo recibido en la misma fecha la siguiente respuesta, de parte de
Jorge Dávila del Departamento de Contabilidad:
En atención a su carta de fecha 13 de enero de 2010, en la cual nos solicitan la
entrega de las copias de la escritura pública firmada por ustedes el día 29 de
diciembre de 2009, nos permitimos informarles lo siguiente: El día 30 de
diciembre de 2009, se envió para la revisión y posterior firma por parte de la
Constructora Perfil Urbano S.A., la cual fue remitida a la Notaría el día 04 de
2010, pero como es de su conocimiento la mencionada escritura conlleva una
liberación de hipoteca también debe ser firmada por parte del Banco Davivienda
S.A. la cual fue remitida a dicha entidad bancaria para su respectiva firma el día
05 de enero de 2010 sin que hasta la fecha nos la hayan devuelto debidamente
firmada (folio 16).
Como la primera copia de la escritura, luego de varias semanas, no les fuera
entregada por la Notaría, en comunicación del 17 de febrero de 2010 se
dirigieron a la Constructora Perfil Urbano S.A., en la que manifestaron:
No se nos ha entregado la escritura pública del inmueble, la cual fue firmada
por nosotras el 28 de Noviembre (sic) y que según consta en el informe de la
Notaría Quinta de Barranquilla fechada (sic) Enero 13 de 2010, el cual
anexamos, fie remitida a ustedes para revisión y posterior firma el 30 de
Diciembre de 2009 y que devolvieron el 4 de Enero de 2010; esta escritura fue
enviada al Banco Davivienda S.A., para liberación de hipoteca la cual según
Cláusula Décima: Libertad de Gravámenes y Obligación de Saneamiento,
Página 44 de 58
ustedes se obligan a tramitar y cancelar junto con la escritura de compraventa
respectiva, es decir, el mismo día y en la misma escritura pública”, hecho que
según lo descrito en el informe de la Notaría Quinta no se ha cumplido por parte
de ustedes (folio 17)
Pasaron, ya no los días, ni las semanas, sino los meses, sin que la primera
copia de la escritura de compraventa y cancelación de hipoteca les fuera
entregada, por lo que
el 24 de mayo de 2010, el abogado Gustavo Vieda
Quintero, actuando como apoderado de las compradores, eleva un derecho de
petición a la Notaria Quinta de Barranquilla en la que expresa haberse dirigido
“al Banco Davivienda S.A. a averiguar que (sic) pasaba y que (sic) debía
hacerse para regresar la escritura en mención firmada a lo que me contestaron
que allí no había llegado la referida escritura (…)” (folios 18 a 20),
comunicación respondida por la Notaria Quinta de Barranquilla el 4 de junio de
2010 informando “que puede usted pasar por este despacho para hacerle
entrega de las copias de escritura pública No 8302 de fecha 30 de diciembre de
2009, otorgada en esta Notaría, la cual contiene los actos anteriormente
determinados” (folio 21).
Queda así demostrado tanto el incumplimiento en que incurrió la demandada
en su obligación de otorgar el 28 de diciembre de 2009 la escritura pública de
venta y en obtener que en la misma fecha y escritura el acreedor hipotecario
efectuara la cancelación parcial de hipoteca, como que
no obstante el
cumplimiento tardío de tales obligaciones, las circunstancias indican que las
compradoras ignoraban al momento en que otorgaron el 28 de diciembre de
2009 la escritura, que tal otorgamiento se hacía sin el lleno de los requisitos
legales relativos a la presentación de certificados tributarios y documentos que
era carga de la vendedora suministrar oportunamente a la notaría, lo que así
no ocurrió; es decir, desconocieron que en la fecha citada la vendedora no
estaba preparada para cumplir con tales obligaciones. Por lo mismo, el
cumplimiento tardío de tales obligaciones no extinguió la pena, como que al
desconocer el hecho del incumplimiento, que les quedó ocultado, ni siquiera
tuvieron la opción de hacer reserva de la pena al suponer, al contrario de lo
verdaderamente acontecido, que la vendedora si podía cumplir y lo estaba
haciendo en la forma autorizada por el notario: firma no simultanea de la
escritura por todos los otorgantes.
En cuanto a la obligación de entregar real y materialmente los inmuebles,
prevista también para el 28 de diciembre de 2009, la conclusión no puede ser
la misma. Una vez otorgada la escritura por las compradoras en la Notaría,
pasadas las cinco de la tarde del citado día, se trasladaron a la sede de la
sociedad vendedora a reclamar la entrega del apartamento, y como la entrega
no sería ese día efectuada, las partes suscribieron un documento en cuyo
punto tercero declararon:
Página 45 de 58
TERCERO. La firma de la escritura se llevó a cabo por las partes el día acordado.
Respecto a la entrega esta no se pudo realizar, a pesar de estar listo el
inmueble, debido a que la constancia total de pago del precio fue allegada el día
24 de diciembre de 2009, tal como consta en correo electrónico remitido por
una de las compradoras, LAURA PATRICIA VALERO QUINTERO, a la vendedora,
imposibilitando esto el cumplimiento interno establecido por las empresa de
verificar el ingreso de dicho pago, para la obtención del correspondiente paz y
salvo”.
Por lo anterior, las partes acuerdan la suscripción de la presente constancia,
dejando claro las razones por las cuales no se llevó a cabo la entrega en el día
de hoy, en Barranquilla a los veintiocho (28) días del mes de Diciembre de
2009”.
Así, si en gracia de discusión el inmueble estaba listo para ser entregado, el
vendedor no estaba listo para efectuar la entrega, aduciendo que la fecha en
que se efectuó el pago del saldo del precio
había imposibilitado “el
cumplimiento interno establecido por la empresa de verificar el ingreso de
dicho pago, para la obtención del correspondiente paz y salvo”, tratándose,
entonces de “razones internas” de la vendedora, siendo
sus propios
procedimientos internos los que le impiden cumplir en tiempo con su obligación
de entregar.
El documento tiene, entonces, la fuerza de una verificación, no de una
aceptación. El documento verifica que todos suscribieron la escritura el 28 de
diciembre de 2009, lo que no fue cierto; que el inmueble está listo para ser
entregado en esa fecha, lo que no aparece probado, y que por razones de
procedimiento interno de las vendedoras no puede efectuar la entrega ese día.
No hay nada en el documento que permita concluir que las compradoras están
aceptando tal circunstancia como exculpatoria de la falta de cumplimiento de la
vendedora; simplemente, verifican que la vendedora aduce determinados
motivos para no entregar. Baste al respecto señalar que un procedimiento
interno de quien está obligado a ejecutar una obligación de hacer previamente
pactada en un contrato bilateral, no puede ser admitido como justificante del
incumplimiento, pues nadie puede alegar en su defensa ni beneficiarse con su
propia culpa.
Además, las compradoras pagaron el saldo del precio antes del 28 de
diciembre de 2009, fecha límite acordada para hacerlo. Al respecto, en el
hecho segundo de la demanda, en este aspecto no negado en la contestación
de la demanda (folio 95, punto 1.2.), se afirma que “cabe aclarar que la fecha
límite para el pago total del inmueble, según promesa de compraventa, era 20
días posteriores a la firma de la misma, es decir el día 28 de diciembre de
2009, fecha en la cual se correría la escritura de venta” (folio 2). En efecto,
según lo dispuesto en el numeral 4 de la cláusula QUINTA del contrato de
promesa de compraventa, el saldo del precio sería cancelado “dentro de los
Página 46 de 58
veinte (20) días hábiles siguientes a la firma de la presente promesa” (folio 8),
y el conteo, excluyendo los día sábado, arroja como resultado el 28 de
diciembre de 2009. Adicionalmente, la demandada no adujo incumplimiento en
el pago del saldo sino que “los demandantes incumplieron el contrato de
promesa trabado, pues no concurrieron a la Notaria a suscribir el documento
notarial en la fecha establecida en el contrato” (folio 95, punto 1.3). Así,
menos aún, podía escudarse en sus procedimientos internos para no efectuar
la entrega, cuando el pago del saldo del precio fue anticipado, como que
estaba obligada a entregar también si el pago hubiese ocurrido el mismo 28 de
diciembre de 2009, según lo pactado.
A partir de lo anterior, la conclusión necesaria es que, por su culpa, el 28 de
diciembre de 2009 la sociedad vendedora no cumplió con su obligación de
entregar real y materialmente los inmuebles vendidos. Sin embargo, no
obstante la evidencia, certeza y su pleno conocimiento del incumplimiento
por parte del vendedor de su obligación de entregar real y materialmente los
inmuebles en la fecha estipulada,
las compradoras con posterioridad
recibieron el inmueble, con retardo, sin hacer reserva expresa de la pena,
extinguiéndose la pena en relación con el cumplimiento tardío de la obligación
principal de entregar.
2.4.
Las excepciones propuestas por la parte demandada
Acreditado que el demandado cumplió tardíamente sus obligaciones de (i)
otorgar la escritura pública de venta con (ii) la simultánea cancelación parcial
de hipoteca en la misa escritura por el acreedor hipotecario, y (iii) entregar
real y materialmente los inmuebles, y establecido que dicho incumplimiento
tardío no extinguió la pena respecto de las dos primeras de las obligaciones
enunciadas, corresponde ahora, por ser lo pertinente, estudiar las excepciones
propuestas por la parte demandada en la contestación de la demanda.
Sin denominarlas como tales, sino como “ARGUMENTOS JURIDICOS QUE SE
PRESENTAN AL SEÑOR ÁRBITRO PARA QUE SE DESPACHEN EN FORMA
DESFAVORABLE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA”, la parte demandada
propuso las de “falta de legitimación para impetrar esta acción resolutoria
por parte de los demandantes” (1) ; “en el asunto bajo examine (sic) existe
mutuo disentimiento tácito, pues las demandantes incumplieron de forma
tardía sus obligaciones contractuales de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil (2); “excepción de buena fe”
(3), y la “genérica e innominada” (4), y a continuación se decidirán, las dos
primeras de manera simultánea:
2.4.1.
“Falta de legitimación para impetrar esta acción resolutoria
por parte de los demandantes” y “en el asunto bajo examine
(sic)
existe
mutuo
disentimiento
tácito,
pues
las
demandantes incumplieron de forma tardía sus obligaciones
Página 47 de 58
contractuales de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil” (1) y (2)
FALTA DE LEGITIMACION PARA IMPETRAR ESTA ACCION RESOLUTORIA POR
PARTE DE LOS DEMANDANTES, “pues como lo demuestran con el documento
allegado junto con la demanda el cual dice ‘solicitamos la entrega de la
escritura que firmamos las abajo suscritas el día 29 de diciembre de 2009 por
la compra del apartamento 104 torre II en Horizontes de Miramar’, lo cual
indica que sin disquisiciones muy profundas que esta acción no podría ser
impetrada por las demandantes LAURA PATRICIA VALERO QUINTERO Y
PALOMA VALERO QUINTERO, entonces la excepción de FALTA DE
LEGITIMACION PARA SOLICITAR LA ACCION RESOLUTORIA, tiene vocación de
prosperar” (folio 101). Previamente, cita una jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia según la cual “si el demandante de la resolución de un
contrato se halla en mora de cumplir alguno de los compromisos que del pacto
surgieron para él, carece de derecho para obtenerla, puesto que precisamente
la ley autorizada el ejercicio de esta acción resolutoria a la parte que ha
cumplido contra el contratante moroso” (folio 100).
En este sentido, al contestar el hecho quinto de la demanda, en relación con la
cláusula penal pactada, expresa que “era deber de la parte que presento (sic)
la demanda demostrar su no incumplimiento o el allanamiento a cumplir,
hechos que no se pueden acreditar dentro de este juicio arbitral, teniendo en
cuenta que aunque la prometiente compradora pago (sic) el precio, No se
presento (sic) en la Notaría Quinta de Barranquilla, en la fecha y hora señalada
para suscribir la escritura de venta, igualmente no levanto (sic) el acta de no
comparecencia que hubiese acreditado tal allanamiento, mas veras, el
allanamiento al cumplimiento es requisito necesario para poder determinar el
incumplimiento del contrato por parte del demandado (…)” (folio 96).
De la misma manera, al contestar el hecho sexto de la demanda, expresa que
“NO ES CIERTO, que hubiese lugar a pago de cláusula penal alguna teniendo
en cuenta el incumplimiento de la parte demandante en cuanto a las
prestaciones contenidas en el contrato de promesa de compraventa suscrito”
(folio 97).
Y al contestar el hecho séptimo de la demanda, negándolo, afirma que “es
imposible determinar el incumplimiento de la demandada cuando las
demandantes no cumplieron sus obligaciones aunado al hecho que pretenden
desconocer que la escritura pública de venta fue protocolizada el 30 de
diciembre de 2010, de acuerdo a la firma tardía de las demandantes” (folio
97). En este sentido se contesta el hecho octavo de la demanda, negándolo,
y afirmando que “la fecha de protocolización de la escritura (30 de diciembre
de 2010 -sic), obedeció al cumplimiento tardío de las demandantes de su
obligación de suscribir la escritura el 28 de Diciembre de 2010, de contera la
tardanza en efectuar los trámites de registro de la escritura pública No. 8302
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de 2010, (de) parte de las demandadas generó la sanción de orden que aplica
la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barranquilla y que se
pretenden cobrar dentro de este juicio arbitral
MUTUO DESISTIMIENTO TACITO: Luego de citar jurisprudencia y doctrina en
relación con la figura del mutuo desistimiento tácito, según la cual también hay
resolución del contrato cuando ambas partes incumplen, entendiéndose que
han desistido tácitamente de celebrar el negocio prometido, “sin que haya
lugar a resarcimiento de ninguna clase ya que, como es bien sabido, este tipo
de prestaciones indemnizatorias requieren de la mora” (folio 102)49
La excepción consiste, entonces, en señalar que las demandantes no tienen
derecho a adelantar esta acción porque ellas tampoco se presentaron a la
notaría a suscribir la escritura pública el día y la hora pactados en la promesa
de compraventa, es decir el 28 de diciembre de 2009 y además incurrieron en
demora en el registro de la escritura pública.
Como prueba de tal falta de comparecencia, aduce la carta de fecha 13 de
enero de 2010, dirigida por las compradoras a la notaría 5ª de Barranquilla en
la cual solicitan “la entrega de la escritura que firmamos el día 29 de
diciembre de 2009 por la compra del apartamento 104 torre II en Horizontes
de Miramar” (folio 15) y el hecho de que los demandantes no adjuntaron la
prueba de haber comparecido a la notaria en la fecha y hora acordada.
Como se puede apreciar las dos excepciones plantean, con base en un hecho
que se aduce haber acontecido, consistente en que las demandantes en su
condición de prometientes compradoras tampoco comparecieron a la notaría a
suscribir la escritura pública de compraventa, en la fecha y hora estipuladas
en el contrato de promesa de compraventa, que tal circunstancia implica que
no cumplieron o no se allanaron a cumplir (art. 1546 C.C.), por lo que (i)
existe “Falta de legitimación para impetrar esta acción resolutoria por parte de
los demandantes” o (ii) existe mutuo desistimiento tácito.
Aunque aquí no se trata de una acción resolutoria, asunto que advierte el
apoderado judicial de la parte convocante en sus escritos por los cual surte el
traslado de la contestación de la demanda y en su alegato de conclusión, en
todo caso habría lugar a entender las excepciones como dirigida a las
pretensiones de condena al pago de la cláusula penal bajo el entendido que
solo podría legítimamente pretender tal pago el contratante que cumplió y se
allanó a cumplir. Así, estas excepciones se dirigen a desvirtuar uno de los
requisitos exigidos para él éxito de esta acción consistente en que el
demandante haya cumplido o se haya allanado a cumplir el contrato en la
forma y tiempo debidos.
49
Cita hecha en la contestación de la demanda de la Sentencia de 1º de diciembre de 1993, Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: Carlos Esteban Jaramillo Schloss
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Para ello aduce como prueba una positiva y una negativa. La positiva la
encuentra en la carta de fecha 13 de enero de 2010 dirigida por las
demandantes a la notaria quinta de Barranquilla en la que se refieren a “la
entrega de la escritura que firmamos las abajo suscritas el día 29 de diciembre
de 2009 por la compra del apartamento 104 Torre II en Horizontes de
Miramar” (folio 15), de manera que con la acción incoada “pretenden
desconocer que la escritura pública de venta fue protocolizada el 30 de
diciembre de 2010, de acuerdo a la firma tardía de las demandantes” (punto
1.7 de la contestación al hecho séptimo de la demanda y contestación al
hecho octavo), constituyendo la citada comunicación plena prueba de que “las
demandantes se presentaron en fecha diferente a suscribir la escritura de
compraventa de acuerdo a lo expresado en la comunicación”. La negativa la
ubica en que “no allega junto con su demanda la prueba (Art. 177 CPC) de
haber comparecido a la notaría en la fecha y hora acordada en el contrato para
suscribir la escritura de compraventa” (contestación de la demanda, folio 111,
alegato de conclusión. Folio 293).
Al respecto, y como ya se señaló en el acápite sobre los hechos que aparecen
probados en el proceso, concretamente en relación con la suscripción y cierre
de la escritura pública de compraventa, en específico, sobre la comparecencia
de las promitentes compradoras, el tribunal ha encontrado probado que las
demandantes estuvieron en la Notaría Quinta de Barranquilla el día 28 de
diciembre de 2009, mañana en tarde, que dedicaron todo ese día a cumplir y
ejecutar el negocio de promesa de compraventa; que otorgaron la escritura
pública de compraventa pasadas las 5 de la tarde y pagaron los derechos
notariales, y que luego se dirigieron a las oficinas de la parte demandada para
reclamar la entrega real y material de los inmuebles. La prueba plena del
otorgamiento de la escritura en dicha fecha es la misma escritura pública; la
prueba de que efectivamente estuvieron en la mañana en la notaría, para
efectos de suscribir la escritura pública, se encuentra en las declaraciones de
las demandantes que el tribunal encuentra creíbles en la medida en que
constituyen una unidad con las demás pruebas que acreditan su conducta
dirigida a cumplir con el contrato desde el día 24 de diciembre de 2009,
cuando con antelación de lo pactado consignaron el saldo del precio a ordenes
de la vendedora; el mismo otorgamiento de la escritura; el pago del precio, y
el reclamo a continuación de la entrega real y material de los inmuebles.
En cuanto a la demora en el registro de la escritura que también les imputa la
parte demanda, aparece en el expediente probado lo contrario, su diligencia:
en efecto, la notaría puso a su disposición la primera copia de la escritura
pública el 4 de junio de 2010 (folio 21) y la inscripción de la misma en la
Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barranquilla se efectuó el 8 de
junio siguiente, al segundo día hábil después de su recibo.
Página 50 de 58
Sobra subrayar, finalmente, que las demandantes fueron ajenas totalmente a
la demora en el trámite del otorgamiento de la escritura pública por parte del
acreedor hipotecario, como que el pago de la prorrata que viabilizaba la
cancelación parcial solo fue efectuado por la demandada hasta el 18 de febrero
de 2010. Y como si fuera poco, fue la actividad desplegada por las
demandantes a través de su abogado, consistente en su investigación en las
oficinas del banco acreedor habiendo establecido que la escritura no se
encontraba en poder del Banco Davivienda y la queja formulada a la notaría
en forma de derecho de petición en los últimos días del mes de mayo de 2010,
lo que finalmente condujo a que, por fin, en el mes de junio de 2010, la
escritura pública fuera otorgada por el apoderado del banco acreedor,
autorizada por el notario y expedida la primera copia.
Así, las excepciones estudiadas no prosperan.
2.4.2.
Excepción de buena fe (3)
El planteamiento de la excepción inicia señalando que “De particular relevancia
resulta para el caso concreto, estudiar el principio de la buena fe, toda vez que
es precisamente la buena fe de la demandada depositada en las actuaciones
contractuales, como en la confianza de su cocontratante que generaron la
suscripción de la escritura pública No. 8302 de fecha 30 de diciembre de
2010”, para concluir que “es claro que las demandantes obran en contra de sus
propios actos, pues no solo desconocen sus propio incumplimiento, igualmente
intentan una acción legal no encontrándose legitimadas para ellos”.
Como se puede apreciar la excepción es, simplemente, una variante o gambito
de las anteriormente resueltas y se basa en el incumplimiento de las
demandantes (art. 1546 del C. C.).
Por lo demás lo que aparece probado en el expediente es la mala fe de la
demandada al haber ocultado a las demandantes que para el 28 de diciembre
de 2009 a las 10 a.m. no contaba con los certificados fiscales requeridos para
el otorgamiento de la escritura pública, ni con la posibilidad de obtener la
cancelación parcial de la hipoteca por parte del acreedor hipotecario, a quien
sólo cancelaron la prorrata que hacía viable tal cancelación el 18 de febrero de
2010.
Finalmente en caso de incumplimiento del contrato, sea este total, parcial o
tardío, la buena fe no puede ser admisible como excepción salvo que se aduzca
como un ingrediente del hecho del acreedor que exculpa el incumplimiento.
Pero aquí lo que aparece probado es la buena fe de las demandas y su clara
voluntad y decisión de cumplir el contrato de compraventa en el tiempo y
forma debidos.
Esta excepción no prospera
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2.4.3.
La “genérica e innominada” (4)
En este caso, y de manera oficiosa hay lugar a la reducción de la pena, sobre
lo cual se tratará en el acápite siguiente.
2.5.
La reducción de la cláusula penal
El contrato de promesa de compraventa fue celebrado, en su calidad de
prometiente vendedora, por la sociedad comercial CONSTRUCTORA PERFIL
URBANO S.A., cuyo objeto social incluye, entre sus actividades, la realización
de trabajos, estudios y proyectos en materia de urbanismo y arquitectura, la
promoción de todo tipo de obras y construcciones y la venta de inmuebles,
construcción de urbanizaciones, parcelaciones, centros de vivienda,
industriales y/o agroindustriales y comerciales. De tal manera que por la
persona. Se trata, entonces de un comerciante (art. 10 C. de Co.), y tanto el
contrato de promesa de compraventa celebrado como el de compraventa
ejecutada con retardo constituyen actos mercantiles para todos los efectos
legales (art 20 numeral 15 C. de Co.). Así mismo, de conformidad con el
artículo 22 del citado código “si el acto fuere mercantil para una de las partes
se regirá por las disposiciones de la ley comercial”, por lo que el contrato se
rige por la ley comercial.
A su vez, en virtud de lo dispuesto en el artículo 822 del C. de Co., “Los
principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las
obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse
anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones o negocios jurídicos
mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa”.
De conformidad con el último inciso del artículo 867 del C. de Co., “Cuando la
prestación principal no esté determinada ni sea determinable en una suma
cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera
manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en
que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación principal se
haya cumplido en parte”. En el mismo sentido se pronuncia el artículo 1596 del
Código Civil al señalar que “si el deudor cumple solamente una parte de la
obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que
se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la
obligación principal”. Las dos normas se citan, siendo aplicable la primera, para
mostrar que claramente la ley dispone la reducción de la pena ante la
ejecución parcial de la obligación principal, tanto en materia civil como
comercial.
Si bien las normas señaladas se refieren a que “la obligación principal se haya
cumplido en parte” (art 867 C. Co.) y “si el deudor cumple solo una parte de la
obligación principal” (art. 1596 C. C.), es decir, a “ejecución parcial”, la
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ejecución en mora debe aquí asimilarse a la ejecución parcial, siendo
procedente la reducción.
Al respecto señala Tamayo Lombana:
En la concepción de la mayoría de los autores la mora no tendría otra
trascendencia que la de ser un simple retardo en el cumplimiento de la
obligación. Se trata de una ejecución total o parcial pero transitoria.
Nos convence más el criterio de MARTY y RAYNAUD, quienes creen que la
ejecución en mora -si hay perjuicio- equivale a una inejecución parcial. Esa
distinción clásica entre inejecución y mora en la ejecución tendría un carácter
artificial.50
De esta manera el concepto
“inejecución parcial” se interpretaría
extensivamente al incluir en su significado la “ejecución en mora”. No se trata
aquí de una aplicación indirecta de la ley sino de una interpretación extensiva
al encontrar que la ejecución en mora equivale a una ejecución parcial.
Estas razones de derecho civil se refuerzan con razones de derecho
constitucional tales como el principio de proporcionalidad que establece la
proporción como un criterio objetivo de justicia.
En este caso, aunque tardíamente, la parte demandada cumplió con sus
obligaciones de transferir el dominio de los inmuebles mediante escritura
pública luego inscrita en la Oficina de Registro, operando la tradición de los
mismos a favor de los demandantes; de obtener la cancelación de la hipoteca
que gravaba los inmuebles, la cual también se encuentra efectivamente
registrada, encontrándose los bienes libres de gravámenes, y de entregar real
y materialmente el inmueble, luego la reducción de la cláusula se impone, no
como una facultad del juez sino como un deber que le establece el artículo 867
del C. de Co. por razones de equidad, dado que no obstante el retardo, tal
cumplimiento benefició sin lugar a duda a las demandantes. El monto de la
reducción se determinara en el acápite subsiguiente
III.
DECISION
A partir de las anteriores consideraciones:
3.1.
Las excepciones propuestas se declaran no probadas con base en lo
señalado en el numeral 2.4. de las consideraciones del Tribunal
50
TAMAYO LOMBANA, Alberto. “MANUAL DE OBLIGACIONES. La responsabilidad civil. Fuente de
obligaciones”, Editorial Temis, Bogotá, 1998, p. 261
Página 53 de 58
3.2.
Se declarará que la demandada ha incumplido el contrato con base en
lo señalado en lo señalado en los numerales 2.1., 2.2. y 2.3 de las
consideraciones del Tribunal (pretensión 1 de la demanda)
3.3.
Como efecto de la reducción de la cláusula penal según se ha señalado
en el numeral 2.5 de las consideraciones del Tribunal, se accederá
parcialmente a la pretensión segunda en relación con la pretensión 3
literal b), teniendo en cuenta las siguientes consideraciones para
determinar la suma a cuyo pago se condenará a la parte demandada:
3.3.1.
Para el caso de las obligaciones surgidas de un mismo contrato,
Kemelmajer de Carlucci señala lo siguiente:
“(…) en las obligaciones emergentes de un mismo negocio jurídico
pueden pactarse tantas cláusulas penales cuantas sean las prestaciones
que nazcan del referido negocio. Salvo estipulación en contrario, la
cláusula incluye todas las prestaciones a cargo del deudor. Esta es la
solución más conforme con los principios generales, “pues si se
entendiera que se puede exigir tantas veces la pena como obligaciones
no prestadas existen, se agravaría la condición del deudor de modo
notable, por aquello de que los hombres se presumen, en principio, no
ligados por obligaciones de índole alguna”.51
3.3.2. En este caso el contrato de promesa de compraventa emergieron tres
obligaciones que las demandantes reclaman como incumplidas, y que se han
encontrado como ejecutadas tardíamente lo que equivale a cumplimiento
parcial, son ellas, para enumerarlas de manera resumida: (a) el otorgamiento
de la escritura de compraventa; (b) la cancelación de la hipoteca en el mismo
acto escritural y (c) la entrega real y material de los inmuebles vendida.
De esta manera el Tribunal considerará para cada una, y para el caso en que
no hubiese lugar a la reducción, la adjudicación de la tercera parte de la pena.
Dado que respecto de la obligación de entregar se extinguió la pena por cuanto
las demandantes no hicieron reserva expresa de la misma pudiendo y
debiendo hacerlo, queda reducida la pena a las dos terceras partes; pero
habiendo cumplido con retardo el demandado las otras dos obligaciones sin
que respecto de las mismas se hubiese extinguido la cláusula penal, esta se
reduce en la mitad de las dos terceras partes, es decir a una tercera parte.
3.3.3. De esta forma, siendo el monto de la pena pactada en la cláusula
décima quinta del contrato la suma de $17.895.640, equivalente al diez por
ciento (10%) del precio ($178.956.400), pero habiéndose pretendido en la
51
KEMELMAJER DE CARLUCCI. Ob. Cit., p. 173
Página 54 de 58
demanda el pago de la suma de $17.885.640, la tercera parte se establecerá
sobre la suma pretendida, fijándose la condena en $5.961.800.
3.4.
El Tribunal deniega la pretensión tercera literal a) dirigida a que se
condene a la demandada al pago de la suma de $135.000 por concepto
de sanción por extemporaneidad en el registro de la escritura de venta,
por tratarse de un perjuicio originado en la mora en el cumplimiento de
las obligaciones de otorgar la escritura de compraventa y la
cancelación de hipoteca en el mismo acto escritural, por cuyo
incumplimiento tardío señalará como pena la suma de $5.961.800,
quedando, obviamente, cubierto. Si tal perjuicio excediera el monto de
la pena habría lugar a una condena por el excedente, lo que aquí no
acontece.
3.5.
El Tribunal deniega la pretensión tercera literal c) dirigida a que se
condene a la demanda al pago de intereses sobre la pena, liquidados a
la tasa de interés bancario corriente que estén cobrando los bancos
sobre los créditos de libre asignación.
Lo anterior porque “por mandato del artículo 884 del Código de Comercio,
solo en aquellos negocios mercantiles en que una parte suministra a la otra un
capital redituable hay lugar reconocimiento de intereses corriente durante el
plazo de exigibilidad”52, que no es el caso. Aquí la obligación de pagar a la
parte demandante la suma a la cual se condena a la parte demandada a título
de pena, se declara y constituye mediante el presente laudo. No se olvide que
el juez octavo civil municipal de Barranquilla denegó el mandamiento de pago
por no encontrar constituido un título ejecutivo, lo que obligó a la parte
demandante a iniciar y adelantar este trámite.
3.6.
Condena y Liquidación de Costas
De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 392 del C. de P.
C. “se condenará en costas a la parte vencida en el proceso”. Y el artículo 392
ibídem establece en su numeral 6º que “En caso de que prospere parcialmente
la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar
condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”.
Habiendo prosperado parcialmente la demanda se condenará en costas a la
parte demandada, en una tercera parte, es decir, de manera proporcional a la
condena que será decretada a favor de la parte demandante.
52
CHAVES VELA ISAIS, Jorge. ”La corrección monetaria y el interés moratorio como formas de
indemnización”, en “Las obligaciones dinerarias”, III Foro Nacional de Derecho Mercantil, Biblioteca de la
Cámara de Comercio de Bogotá, No. 22, Bogotá, 1987, p. 84.
Página 55 de 58
Para fijar las agencias en derecho se tendrán en cuenta las tarifas establecidas
por el Consejo Superior de la Judicatura de conformidad con lo dispuesto en el
numeral 3º del artículo 393 del C. de P. C., y teniendo en cuenta la calidad del
apoderado de la parte demandante pero al mismo tiempo la duración del
proceso, y asimilado este trámite arbitral a un proceso ordinario de única
instancia, se señalan como agencias en derecho el quince (15%) del valor de
las pretensiones reconocidas, de conformidad con lo dispuesto es el Acuerdo
222 de 2003, es decir, la suma de $894.270.
En cuanto a los gastos del arbitramento, estos fueron determinados en el auto
No. 7 en la suma de $2.531.442., correspondiéndole a la parte convocante la
suma de $1.265.711.
Así agencias en derecho más gastos del arbitramento, que constituyen las
costas ascienden a 2.159.981, ascendiendo la tercera parte a $719.993 a cuyo
pago de condenará a la parte demandada
3.7.
Finalmente se ordenará compulsar copias del expediente a la Fiscalía
General de la Nación por las razones señaladas en las consideraciones,
teniendo en cuenta la inconsistencia presentada entre el oficio de
Banco Davivienda protocolizado en la escritura pública de
compraventa, sin fecha, y la copia acompañada con la certificación
expedida por el representante legal de dicho banco por solicitud
oficiosa del Tribunal, fechado el 1º de junio de 2010, todo en relación
con la extensión, otorgamiento y autorización de la citada escritura
pública.
En merito de lo expuesto, el Tribunal, administrando justicia en nombre de la
República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO.- Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por la
parte convocada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta
providencia
Página 56 de 58
SEGUNDO.- Declarar que la sociedad CONSTRUCTORA PERFIL URBANO S.A. ha
incumplido el contrato de promesa de compraventa celebrado con las señoras
ZUNILADA PALOMA QUINTERO CUIBILLOS, LAURA PATRICIA VALERO
QUINTERO y PALOMA VALERO QUINTERO, por las razones expuestas en la
parte motiva de esta providencia.
TERCERO.- Reducir de oficio el monto de la pena, y como consecuencia,
CONDENAR a la sociedad CONSTRUCTORA PERFIL URBANO S.A. a pagar a las
señoras ZUNILADA PALOMA QUINTERO CUIBILLOS, LAURA PATRICIA VALERO
QUINTERO y PALOMA VALERO QUINTERO, la suma de CINCO MILLONES
NOVECIENTOS SESENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS PESOS ($5.961.800) a título
de pena, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO. Denegar las demás pretensiones de la demanda, por las razones
expuestas en esta providencia.
QUINTO.- CONDENAR a la sociedad CONSTRUCTORA PERFIL URBANO S.A. a
pagar a las señoras ZUNILADA PALOMA QUINTERO CUIBILLOS, LAURA
PATRICIA VALERO QUINTERO y PALOMA VALERO QUINTERO, la suma de
SETECIENTOS DIEZ Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES PESOS
($719.993), por concepto de costas.
SEXTO. COMPULSAR copias del expediente a la Fiscalía General de la Nación
por las razones señaladas en las consideraciones, teniendo en cuenta la
inconsistencia presentada entre el oficio de Banco Davivienda protocolizado en
la escritura pública de compraventa, sin fecha, y la copia acompañada con la
certificación expedida por el representante legal de dicho banco por solicitud
oficiosa del Tribunal, fechado el 1º de junio de 2010, todo en relación con la
extensión, otorgamiento y autorización de la escritura pública número 8302
del 30 de diciembre de 2009 de la Notaría 5ª de Barranquilla.
SEPTIMO.- Ordenar la protocolización del expediente en una Notaría del
Círculo de Barranquilla así como la rendición de cuenta a las partes de lo
depositado para gastos del Tribunal, por el Presidente.
OCTAVO.- Ordenar la expedición de copias auténticas del presente laudo con
destino a las partes, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 154 del
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decreto 1818 de 1998, a la parte convocante con la anotación de que presta
mérito ejecutivo
El presente laudo queda notificado en estrados
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
MARCO ANTONIO FONSECA RAMOS
Árbitro
JAMIS SAKER VERGARA
Secretaria
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