0574/2016 - Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas

MINISTERIO
DE HACIENDA
Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Recurso nº 526/2016
Resolución nº 574/2016
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 15 de julio de 2016.
VISTO el recurso interpuesto por D. J.L.A.E., en representación de LA VASCONGADA,
S.L., y de la UTE integrada por SIT GRUPO EMPRESARIAL, S.L., LA VASCONGADA,
S.L., MUDANZAS LA TOLEDANA, S.L. y SEVERIANO SERVICIO MÓVIL, S.A., frente a
la resolución de 27 de mayo de 2016 de la Junta de Contratación del Ministerio de
Defensa por la que se adjudicaban los lotes nº 2 y 3 del “Acuerdo Marco de servicios de
transporte de mobiliario y enseres en territorio nacional e internacional para el Ministerio
de Defensa y sus Organismos Autónomos mediante procedimiento abierto (expediente n°
2015/JCMDEF/00226)”, excluyendo asimismo a dicha UTE del procedimiento de licitación
en cuanto a ambos lotes, el Tribunal ha adoptado la siguiente resolución
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. Por parte de la Junta de Contratación del Ministerio de Defensa se convocó la
licitación del “Acuerdo Marco de servicios de transporte de mobiliario y enseres en
territorio nacional e internacional para el Ministerio de Defensa y sus Organismos
Autónomos”, mediante anuncio publicado en el DOUE de 5 de marzo de 2016, así como
en el BOE 10 de marzo de 2016 y en la Plataforma de contratación del Sector Público.
El valor estimado del Acuerdo marco es de 17.355.371,92 €.
Segundo. Tramitado el procedimiento de conformidad con lo dispuesto en el Texto
Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) y lo establecido en los
pliegos, la Junta de Contratación, atendiendo a los criterios de adjudicación señalados el
PCAP, en reunión de 27 de mayo de 2016, adjudicó el lote 2 a la UTE INTERNACIONAL
STORE AND REMOVALS, S.L., MUDANZAS FLIPPERS INTERNACIONAL, S.L.,
EUROMONDE, S.L., CABALLERO MOVING, S.L., por ser su oferta la económicamente
AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA.
28071 - MADRID
TEL: 91.349.13.19
FAX: 91.349.14.41
Tribunal_recursos.contratos@minhap.es
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más ventajosa. Asimismo, en dicha reunión de 27 de mayo de 2016 se adjudicó el lote 3
a la empresa AGS MUDANZAS INTERNACIONALES, S.L., por idéntica razón. Por
último, en esa misma reunión de 27 de mayo de 2016 se acordó también rechazar en
cuanto a los lotes 2 y 3 a la UTE SIT GRUPO EMPRESARIAL, S.L., LA VASCONGADA,
S.L., MUDANZAS LA TOLEDANA, S.L. y SEVERIANO SERVICIO MÓVIL, S.A., UNIÓN
TEMPORAL DE EMPRESAS, en uno y otro caso, “por haber entregado dos CD que
incluían sus ofertas económicas fuera del sobre n° 2, y fuera de cualquier otro tipo de
sobre, lo que resulta contrario al principio de secreto de las proposiciones.
Asimismo, debe excluirse por no haber incluido en el interior del sobre n° 2, junto con la
oferta económica en papel, una versión de la misma en soporte electrónico tratable (CD
ROM, o memoria USB), incumpliendo lo dispuesto para el sobre n° 2- Proposición
económica (párrafo segundo), de la cláusula 16 del PCAP”.
Tercero. Frente a dicha resolución de adjudicación de los lotes 2 y 3 y de exclusión, se
interpone recurso especial en materia de contratación por parte de D. J.L.A.E, en
concepto de administrador solidario de LA VASCONGADA, S.L., Y GERENTE DE LA
UTE INTEGRADA POR SIT GRUPO EMPRESARIAL, S.L., LA VASCONGADA, S.L.,
MUDANZAS LA TOLEDANA, S.L. y SEVERIANO SERVICIO MÓVIL, S.A., reconociendo
que le fue notificada el 1 de junio de 2016, mediante escrito presentado el 17 de junio de
2016.
En dicho recurso se cuestiona en primer lugar la exclusión acordada en cuanto a la oferta
presentada a los lotes 2 y 3. A tal efecto, se cita la cláusula 16 del pliego de cláusulas
administrativas particulares (PCAP), donde se dispone que:
“Las ofertas incluidas en este sobre nº 2 se presentarán en papel (dos copias),
acompañadas de una versión (dos copias) en soporte electrónico tratable (CD ROM o
memoria USB). El contenido de las ofertas en formato electrónico deberá ser el mismo
que de la oferta en soporte papel, de modo que si se observa omisión o discrepancia el
soporte papel tendrá prioridad, siendo insubsanables los defectos o carencias que una
respecto a otra puedan presentar".
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Considera el recurrente, en contra del criterio aplicado para su exclusión, que la
interpretación que ha hecho del pliego es correcta, entendiendo que lo que se exige es
que las ofertas del sobre n° 2 se presenten por duplicado ejemplar en papel, como ha
hecho el recurrente. Y, al venir precedida de una coma, según se indica, la referencia a
que dichas copias fuesen acompañadas de dos CDs o memoria USB, ha de interpretarse
en el sentido de que “en el sobre n° 2 (proposición económica) había que incluir la oferta
económica en papel (dos copias), adjuntando aparte dos cds o memoria USB”.
En apoyo de dicha tesis, se traen a colación en el recurso las normas de nuestro Código
Civil acerca de la interpretación de las normas y los preceptos de dicho texto legal
referidos a la interpretación de los contratos, en particular el art. 1288 en cuanto a que la
interpretación de cláusulas oscuras no puede favorecer a quien ocasionó dicha
oscuridad, considerando que “la lectura reiterada del texto no aclara en modo alguno que
los cds o memoria USB hubieran de incardinarse en el sobre nº 2”.
Defiende por ello, a la vista de lo que se dispone asimismo respecto de la exclusión de
las ofertas en la cláusula 14 del PCAP, que la presentada por el recurrente no estaba
incursa en ninguna causa de exclusión, insistiendo en que la defectuosa redacción de la
cláusula 16 del PCAP indica, tanto por el sentido literal de las palabras como por el
contexto, que la documentación económica había de ser presentada en papel, a la que se
debía acompañar el CD o memoria USB.
Considera asimismo que cuando en la cláusula 16 se establece que en ningún caso en el
Sobre n° 1 deberán figurar datos o información que deban figurar en el Sobre n° 2 y, en
particular, la información relativa a algún criterio para la valoración de las ofertas, y que,
en el caso de figurar, se desestimará la proposición, se estaría refiriendo,
exclusivamente, a la aportación en el sobre 1 de cualquier dato de contenido económico,
que no es el caso que nos ocupa. Considera así que en ningún momento se dice en los
pliegos, ni expresa ni tácitamente, que la documentación en soporte digital debiera ir
dentro del sobre 2 (oferta económica), ni tampoco se dice, ni expresa ni tácitamente, que
la aportación o entrega de los CDs fuera del sobre 2 comporte la exclusión del acuerdo
marco por ningún motivo.
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Y entiende, en dicha línea, que habría resultado muy fácil redactar la cláusula 16, en el
apartado que nos ocupa, de forma que lo anterior hubiese quedado claro, citando otros
pliegos de contratos de transporte.
A su juicio la redacción de la cláusula del PCAP es confusa y admite varias
interpretaciones, siendo la que ha efectuado el recurrente, según defiende, plenamente
comprensible.
De conformidad con lo expuesto, se entiende que no procedería la exclusión del
recurrente de la adjudicación del contrato.
Adicionalmente a lo anterior, se impugna la adjudicación de los lotes 2 y 3. En cuanto al
lote 2, se defiende que la oferta de la UTE adjudicataria se encontraría incursa en baja
temeraria o desproporcionada, que debería haber sido apreciada por el órgano de
contratación (artículo 152 del TRLCSP). Analiza en defensa de esta afirmación las bajas
de las distintas ofertas en cuanto a los criterios A (descuento sobre el precio y kilometraje
asociado en vía terrestre) y B (descuento sobre tarifas de flete marítimo). Calcula el
recurrente la media de porcentajes de baja y razona que respecto de uno y otro criterio
estaría incursa en baja temeraria la oferta del adjudicatario.
Adicionalmente a lo anterior, estima el recurrente que se ha producido incumplimiento de
la cláusula 2a del PPT por la adjudicataria del lote n° 2, dado que las empresas que la
constituyen exigen al cliente gastos extras y de toda clase que deberían entenderse
incluidos en el presupuesto. Así lo demostrarían los documentos que adjunta a su
recurso, estimando el recurrente que de los mismos se desprendería que la adjudicataria
de este lote ha contactado con los clientes antes de la adjudicación del contrato, lo cual
estima contrario a los principios de transparencia, competencia leal, igualdad y libre
concurrencia.
En línea con lo anterior, se manifiesta asimismo que el programa de cubicaje de la UTE
adjudicataria otorga sistemáticamente exceso de cubicaje, dado que opera en base a
estimaciones, no a la realidad, estableciendo generalmente un exceso sobre el volumen
inicialmente previsto, exceso cuyo coste debe correr por cuenta del cliente.
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Y, por último, y en relación con lo anterior, se denuncia que la adjudicataria del lote 2 ha
ejecutado el servicio antes de la formalización del contrato, lo que sería contrario al
artículo 156.5 del TRLCSP, que señala no podrá iniciarse la ejecución del contrato sin su
previa formalización, excepto en los casos previstos en el artículo 113 de esta Ley,
precepto inaplicable al caso que nos ocupa.
Considera, en tal sentido, que una mudanza no comienza cuando se carga el mobiliario
del cliente en el vehículo especializado a tal fin sino cuando el presupuesto es ofrecido y
aceptado, y estima que los documentos aportados demuestran que la adjudicataria está
ejecutando los servicios de mudanza de los funcionarios no sólo antes de la fecha de
formalización del contrato, sino, inclusive, antes de la adjudicación.
De otra parte, y en cuanto al lote 3, se defiende que la adjudicataria del mismo habría
incurrido en irregularidad por incumplimiento del tenor de la cláusula 2ª del PPT, ya que
excluye en sus presupuestos operaciones que deberían reputarse incluidas en el mismo
por mandato de la cláusula, indicando igualmente que la misma ha ejecutado el servicio
antes de la formalización del contrato, realizando los servicios de mudanza de los
funcionarios no sólo antes de la fecha de formalización del contrato, sino, inclusive, antes
de la adjudicación.
Al hilo de lo anterior, se afirma que, de conformidad con toda la normativa que rige la
contratación pública, particularmente con el TRLCSP, el órgano de contratación no puede
encargar la ejecución de los servicios a que se contrae el contrato antes de la
adjudicación del mismo, pues esto daría lugar a una flagrante infracción de los principios
de transparencia, igualdad y no discriminación y libre concurrencia (artículos 1 y 139 del
TRLCSP), amén de la seguridad jurídica y la imparcialidad, razonabilidad y equidad. Sin
embargo, el órgano de contratación ha procedido al encargo de ejecución de servicios a
los adjudicatarios antes de la adjudicación, como reflejarían los documentos aportados.
Se solicita por todo ello la anulación del acto impugnado.
Cuarto. El órgano de contratación ha evacuado el informe sobre este recurso previsto en
el art. 46.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. En el mismo
se alude en primer término a las alegaciones realizadas contra la exclusión de la
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recurrente de los lotes 2 y 3. La UTE recurrente fue excluida de los lotes 2 y 3 debido a
que había entregado dos CD que incluían sus ofertas económicas para los lotes 2 y 3
fuera del sobre n° 2, y fuera de cualquier otro tipo de sobre, lo que resulta contrario al
principio de secreto de las proposiciones.
Consecuentemente, tampoco había incluido una versión de sus ofertas económicas en
formato electrónico (CD o USB) en el interior de los correspondientes sobres n° 2, por lo
que también había incumplido lo dispuesto para el sobre n° 2 (Proposición económica,
párrafo segundo), de la cláusula 16 del PCAP.
Considera el informe que no resulta posible alegar oscuridad en los pliegos, puesto que la
16 del PCAP expresa con meridiana claridad que los licitadores deben presentar dos
sobres cerrados, así como el contenido de cada sobre. En lo que se refiere al contenido
del sobre núm. 2 se expresa con rotundidad lo que las empresas deben incluir en el
mismo.
La recurrente presentó su oferta fuera del sobre n° 2, y fuera de cualquier otro sobre. Es
decir, que pudo haberse tenido libre acceso al contenido de su oferta económica, y por
tanto, había quedado roto el principio de secreto de su proposición, causado por propia
negligencia. El representante de la UTE reconoció tal circunstancia en el acto público de
apertura de ofertas de 14 de abril de 2016, al afirmar que, efectivamente, habían
presentado sus ofertas económicas para los lotes 2 y 3 en formato CD fuera de los
sobres n° 2, y fuera de cualquier otro sobre cerrado.
Ante la evidencia de que el secreto de las proposiciones había quedado roto, en lo que a
la UTE se refería, al órgano de contratación no le quedó otra posibilidad que excluirla de
la licitación.
El PCAP era suficientemente claro. El error de la recurrente fue completo, insubsanable,
e incontestable. No existen dudas sobre la forma en la que el órgano de contratación
debía actuar: la única opción era excluirla. Es más, haber admitido la oferta de la
recurrente una vez sabido que el secreto de su proposición había quedado roto, por
negligencia de la propia empresa licitadora, hubiera viciado de nulidad toda la licitación.
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Seguidamente, se alude en el informe a las alegaciones contra la adjudicación del lote n°
2, comenzando por la referida a la existencia de baja desproporcionada, de conformidad
con lo dispuesto en el art. 152 TRLCSP. Al respecto, se indica que en el PCAP no se
establece la posibilidad, ni se indican parámetros objetivos, ni posibles límites, para poder
apreciar que en una oferta existan valores anormales o desproporcionados. En
consecuencia, no procede la aplicación del art. 152 TRLCSP sobre ofertas con valores
anormales o desproporcionados.
Se rechaza igualmente que la adjudicataria del lote 2 haya podido incumplir ninguna
cláusula del PPT, puesto que el acuerdo marco no se ha formalizado, ni evidentemente
tampoco los contratos basados en el mismo, con lo que la ejecución de las prestaciones
objeto del acuerdo marco no se han iniciado, en ninguna medida.
Ello supone asimismo que se nieguen el resto de alegaciones del recurrente relativas al
comienzo prematuro de la ejecución del contrato. Y, en cuanto a la documentación
adjunta al recurso relativa a mudanzas ya gestionadas, se aclara que no se han realizado
al amparo del Acuerdo Marco, sino en concepto de indemnización por razón del servicio
al que se tiene derecho cuando se dan los requisitos reglamentariamente establecidos en
el R.D. 462/2002, de 24 de mayo, así como en la Orden de 8 de noviembre de 1994
sobre justificación y anticipos de las indemnizaciones por razón del servicio, lo que
incluye el derecho al traslado del mobiliario y enseres.
Se justifica, en tal sentido, que dado que hasta la fecha no existen contratos para los
traslados de carácter internacional, se ha procedido de conformidad con lo establecido en
el punto 2.3 de la Orden de 8 de noviembre de 1994, el cual establece que la persona
que vaya a realizar el traslado presentará a la Administración al menos tres presupuestos
de otras tantas empresas dedicadas habitualmente al transporte de mobiliario. A la vista
de ello, la Administración procederá a aprobar uno de los presupuestos ofertados por el
interesado, salvo en el supuesto de que ninguno de ellos resultase aceptable para la
Administración, en cuyo caso se solicita un cuarto presupuesto que resulte más ventajoso
para la Administración, siendo esto lo que ha ocurrido en los supuestos que cita el
recurrente, sin que en ninguno de estos casos se hayan solicitado servicios o
prestaciones que supusieran la ejecución anticipada del acuerdo marco.
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Por lo anterior, se considera que carece de sentido la alegación referente a que el
sistema de cubicaje automático de la adjudicataria (que todavía no se ha empezado a
emplear en la ejecución del acuerdo marco) otorga sistemáticamente exceso, ya que esto
supone afirmar, de forma anticipada, que la adjudicataria incumplirá sistemáticamente los
Pliegos.
Por último, en relación con las alegaciones impugnatorias de la adjudicación del lote 3, se
insiste en que no pueden apreciarse irregularidades relativas a la ejecución del Acuerdo
Marco, puesto que dicha ejecución aún no ha comenzado, insistiendo en
la normal
aplicación del punto 3.2 de la Orden de 8 de noviembre de 1994.
Considera así el órgano de contratación que el expediente de contratación ha sido
tramitado respetando los preceptos legales y reglamentarios de aplicación en vigor, así
como que la exclusión de la UTE recurrente fue motivada por haber presentado sus
ofertas económicas para los lotes n° 2 y n° 3, en formato CD, fuera del sobre n° 2, y fuera
de cualquier otro sobre, lo que implicó la ruptura del secreto de su proposición, por propia
negligencia, y ello obligó al órgano de contratación a excluirla de la licitación para los
lotes n° 2 y n° 3. Y, por último, que el resto de alegaciones de la UTE recurrente carecen
de cualquier fundamento, interesando por ello que se desestime el recurso
Quinto. Por parte de la Secretaría del Tribunal se ha conferido traslado del recurso
interpuesto a los restantes licitadores, otorgándoles un plazo de cinco días hábiles para
que, si lo estimaran oportuno, formulasen las alegaciones que a su derecho conviniesen,
habiendo evacuado este trámite, de una parte, AGS MUDANZAS INTERNACIONALES
S.L, empresa que indica, de entrada, que sólo resultó adjudicataria del lote nº 3, por lo
que limita sus alegaciones a las referidas a dicho lote nº 3.
En cuanto a la causa de exclusión del recurrente, se estima que no cabe la menor duda
de que el Pliego es claro y exige que toda la documentación se presente dentro de los
dos sobres indicados, señalando con precisión la documentación que debía incluirse en
cada uno de los sobres, por lo que no se entiende como el recurrente pudo entender que
la copia de la oferta económica en CD se tenía que entregar fuera de los dos sobres
indicados.
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La razón por la que tiene que presentar toda la documentación dentro de cada uno de los
sobres es la de garantizar el principio general del secreto de las proposiciones, ya que si
no cualquier persona podría saber cuál es la proposición económica de uno de los
licitadores antes de que se proceda a la apertura de su oferta, lo que resulta contrario al
principio de transparencia que exige mantener el secreto las proposiciones hasta el
momento de proceder a la apertura pública.
Defiende que si procede la exclusión de aquellos licitadores que incluyan alguna
información de sus ofertas en el sobre relativo al cumplimiento de requisitos previos, por
conculcar el principio de secreto de las mismas, hasta el momento de proceder a la
apertura pública, con más razón procederá la exclusión de aquellos licitadores que
presenten información de su oferta fuera de cualquier sobre y al alcance de cualquier
persona.
Y, en cuanto a la anticipación de la ejecución del Acuerdo Marco, se niega que ello haya
sucedido, ya que la actuación del Ministerio de Defensa se ajusta plenamente a Derecho
y no ha encargado a ninguna empresa la realización de mudanzas en base al contrato
que ha sido objeto de la presente licitación, sino que lo que ha hecho es seguir
encargando mudanzas de acuerdo al sistema anterior, hasta que se proceda a la firma
del nuevo contrato.
Cita a tal efecto el art 22.5 del Real Decreto núm. 462/2002, de 24 de mayo, así como el
art 3.2 de la Orden de 8 de noviembre de 1994, y, con referencia a parte de la
documentación presentada por la recurrente, indica que en los faxes del Ministerio de
Defensa se hace expresa mención a la normativa anteriormente señalada, por lo que no
se ha aplicado todavía el citado contrato, ajustándose estrictamente a la legislación
vigente.
Considera por todo ello procedente la desestimación del recurso.
Asimismo, ha formulado alegaciones la UTE adjudicataria del lote 2, integrada por
INTERNATIONAL
STORE
AND
REMOVALS,
S.L.,
MUDANZAS
FLIPPERS
INTERNACIONAL, S.L., EUROMONDE, S.L., CABALLERO MOVING, S.L., considerando
que la exclusión del recurrente resulta conforme a derecho ante la claridad de la cláusula
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del PCAP en cuanto a la necesidad de incluir el contenido de las ofertas, completo, en
dos sobres cerrados. Vista la claridad de la cláusula, además, considera que el recurso
encubre una maniobra dilatoria para lograr adjudicaciones aprovechando la suspensión
automática del procedimiento, por lo que entiende procedente la imposición de la multa
prevista en el art. 47.5 del TRLCSP en su grado máximo.
Considera por lo anterior que el recurrente carece de legitimación al ser procedente su
exclusión, no obstante lo cual rebate asimismo las alegaciones relativas a la adjudicación
del lote 2, puesto que, de una parte, el PCAP excluye en su Anexo 1 la posible
apreciación de ofertas anormales o desproporcionadas, y, de otra, viene a negar que se
incurra en el resto de vicios que se achacan en el recurso, solicitando pues su
desestimación.
Sexto. Con fecha 23 de junio de 2016 la Secretaría de este Tribunal, por delegación de
éste, resolvió mantener la suspensión del expediente de contratación en relación con los
lotes 2 y 3, producida como consecuencia de lo dispuesto en el art. 45 del TRLCSP.
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
Primero. Este Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales es competente
para conocer del presente recurso especial en materia de contratación a tenor de lo
establecido en el artículo 41, apartado 1, del TRLCSP.
Segundo. El recurso ha sido interpuesto contra un acto susceptible de recurso en esta
vía de conformidad con lo establecido en el artículo 40.1.a) del TRLCSP, al referirse a la
adjudicación de un acuerdo marco de servicios sujeto a regulación armonizada.
Asimismo, se impugna un acto susceptible de este recurso como es el acuerdo de
adjudicación, así como la exclusión del licitador recurrente (art. 40.2 TRLCSP).
Tercero. La interposición se ha producido dentro del plazo legal del artículo 44.2 del
TRLCSP, al no haber transcurrido más de 15 días hábiles entre la fecha de notificación
del acto impugnado y la de presentación del recurso. Se aporta asimismo junto con el
recurso el anuncio previo.
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Cuarto. Nos corresponde examinar seguidamente si el recurrente goza de legitimación
para interponer el presente recurso de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42 del
TRLCSP, al tratarse de un licitador que ha quedado excluido del procedimiento de
licitación en lo que respecta.
De entrada, hemos de aclarar que aun cuando en el recurso se indique que el firmante
del mismo actúa en condición de gerente de la UTE excluida, hay que tener presente
que, no habiendo quedando formalmente constituida como tal UTE (ello no sucede sino
respecto de las entidades de tal naturaleza que resultan adjudicatarias y tras la
adjudicación –art. 59 TRLCSP), no consta en el expediente de contratación, al que se
remite a estos efectos el recurrente, el otorgamiento de poderes a su favor, como tal
gerente, por parte del conjunto de las empresas concurrentes en UTE, no habiéndose
tampoco suscrito el recurso por los representantes del resto de empresas integrantes de
esa UTE. Por ello, debe entenderse que lo que realmente le faculta para la interposición
del presente recurso es la representación que ostenta de La Vascongada, S.L., de la que
es administrador solidario, siendo ésta una de las empresas concurrentes a la licitación
bajo esta fórmula jurídica. Ello es conforme al principio pro actione así como a la reiterada
doctrina de esta Tribunal acerca de la legitimación para recurrir separadamente de
cualquiera de las empresas integrantes de una UTE, de suerte que cada una de las
empresas integrantes de una UTE está legitimada para formular el recurso especial en
materia de contratación, en nombre de los restantes integrantes de la Unión Temporal
(Resolución nº 1136/2015, de 11 de diciembre).
Aclarado lo anterior, y en referencia a la circunstancia de la exclusión de la UTE, partimos
de que la doctrina de este Tribunal viene insistiendo en la falta de legitimación de los
licitadores que han quedado excluidos del procedimiento de adjudicación para impugnar
en esta vía los acuerdos que posteriormente se adopten en la licitación del
correspondiente contrato. Ello no obstante, dado que en este caso se impugna no sólo la
adjudicación sino asimismo la exclusión de la recurrente, en tanto se acuerda en la
misma resolución, debe admitirse dicha legitimación, si bien condicionada, en cuanto a la
impugnación de la adjudicación, a que prosperen los motivos de impugnación dirigidos
frente a la exclusión y pueda por tanto tenerse a la UTE como participante en la licitación.
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Quinto. Pasando ya a abordar el fondo del recurso, y siguiendo el mismo orden de las
alegaciones del recurrente, nos referiremos en primer lugar a la impugnación que realiza
de su exclusión en cuanto a los lotes nº 2 y 3. Recordamos aquí que el rechazo de su
oferta obedeció, según consta en la resolución impugnada a “haber entregado dos CD
que incluían sus ofertas económicas fuera del sobre n° 2, y fuera de cualquier otro tipo de
sobre, lo que resulta contrario al principio de secreto de las proposiciones”.
A lo que se añadía que:
“Asimismo, debe excluirse por no haber incluido en el interior del sobre n° 2, junto con la
oferta económica en papel, una versión de la misma en soporte electrónico tratable (CD
ROM, o memoria USB), incumpliendo lo dispuesto para el sobre n° 2- Proposición
económica (párrafo segundo), de la cláusula 16 del PCAP”.
A la vista de ello, el recurrente no cuestiona el hecho de que, efectivamente, se
entregaron fuera de cualquiera de los dos sobres las versiones en soporte electrónico de
sus ofertas a uno y otro lote, si bien opone la oscuridad de la cláusula 16 del pliego, así
como la posibilidad de interpretarla en el sentido de no resultar exigible la inclusión en el
sobre 2 de las ofertas en soporte electrónico.
A tenor de tales alegaciones, habremos de atender por tanto al contenido de la cláusula
en cuestión (cláusula 16 del PCAP), en la que, en cuanto a lo que resulta objeto de
controversia, se establece:
“Las ofertas incluidas en este sobre nº 2 se presentarán en papel (dos copias),
acompañadas de una versión (dos copias) en soporte electrónico tratable (CD ROM o
memoria USB). El contenido de las ofertas en formato electrónico deberá ser el mismo
que de la oferta en soporte papel, de modo que si se observa omisión o discrepancia el
soporte papel tendrá prioridad, siendo insubsanables los defectos o carencias que una
respecto a otra puedan presentar”.
Fácil es advertir, por la mera lectura de la cláusula que hemos transcrito en la parte que
interesa a este recurso, que no existe duda u oscuridad de ningún tipo en su
entendimiento. Es por el contrario meridianamente claro que en la misma, como no
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podría ser de otra forma, según seguidamente razonaremos, se está exigiendo que en el
sobre 2 se incluya tanto la oferta en soporte papel como en formato electrónico, pues no
otra interpretación cabe de que se comience aludiendo a “las ofertas incluidas en este
sobre nº 2”, y de que se utilice el término “acompañadas” para conectar la referencia a
uno y otro formato, de suerte que en ambos casos debe incluirse la oferta en el sobre 2,
algo por lo demás obvio en el ámbito de la contratación pública.
Frente a ello, no cabe acoger las confusas alegaciones del recurrente tratando de extraer
un sentido diferente de lo allí expresado. No puede asumirse que, como aduce, la
separación mediante una coma entre la referencia a la oferta en papel y la alusión al
soporte electrónico pueda suponer que en este segundo caso la aportación pudiera ser
fuera del sobre, lo que carece de la más mínima lógica. Tampoco, en fin, cabe advertir
que ninguno de los criterios de interpretación de normas o contratos pudiera conducir,
visto el claro tenor literal de la cláusula, a una conclusión distinta.
Recordemos aquí, en cuanto a la interpretación de las cláusulas de los pliegos, lo que
indicábamos en la Resolución nº 61/2016, de 29 de enero de 2016, en la que aludíamos,
en primer término, al valor vinculante del PCAP, auténtica lex contractus, con eficacia
jurídica no sólo para la Administración convocante sino también para cualquier interesado
en el procedimiento de licitación, con especial intensidad en las empresas licitadoras
concurrentes, para a continuación señalar:
“Siguiendo el criterio fijado ya por este Tribunal, acorde con la Jurisprudencia del Tribunal
Supremo, ha precisado que el PCAP es la Ley que rige la contratación entre las partes y
al Pliego hay que estar, respetar y cumplir, sin que por ello se contravenga el principio de
concurrencia ni el de igualdad (Resolución 47/2012, de 3 de febrero, recurso 047/2012).
En efecto, abundando en dicha afirmación, hemos de traer a colación la Resolución
253/2011 “a los efectos de lo concluido en el punto anterior de esta resolución, es
menester recordar, que de acuerdo con una inveterada jurisprudencia, los pliegos
constituyen ley del contrato como expresión de los principios generales esenciales que
rigen las relaciones nacidas de la convención de voluntades, tales como el sintetizado en
el brocardo <<pacta sunt servanda>> con los corolarios del imperio de la buena fe y del
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non licet contra los actos propios y, en segundo lugar, que en su interpretación es posible
la aplicación supletoria de las normas del Código Civil, cuyo artículo 1.281 establece que
si los términos del contrato son claros y no dejan lugar a dudas sobre la intención de los
contratantes, habrá que estarse al sentido literal de sus cláusulas (Sentencias del
Tribunal Supremo de 19 de marzo 2001, 8 de junio de 1984 o 13 de mayo de 1982).
Jurisprudencia más reciente como la que se deriva de la Sentencia de la Sección 4ª, Sala
de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2009 se refiere a
la interpretación literal o teleológica (si las palabras parecieren contrarias a la intención
evidente de los contratantes, prevalecerá esta sobre aquellas, artículo 1.281 del Código
Civil) y también a la propia interpretación lógica de las cláusulas del contrato. No se
puede olvidar que el artículo 1.282 del Código Civil, en relación con el alcance y el
contenido de las reglas interpretativas en materia contractual, exige tener en cuenta para
juzgar la intención de los contratantes, los actos de aquéllos coetáneos y posteriores al
contrato. En última instancia, es necesario apuntar que una interpretación distinta llevaría
a una interpretación del pliego en contra de su contenido natural, lo cual implicaría una
grave vulneración del principio de seguridad jurídica y una ruptura del principio de
igualdad, para aquellos licitadores que han respetado el contenido del pliego de cláusulas
aquí discutidas””.
Trasladando a nuestro caso dichas consideraciones, nos encontramos con que, en contra
de lo postulado en el recurso, los términos del pliego son claros y no dejan lugar a dudas,
por lo que ha de estarse al sentido literal de la cláusula objeto de controversia, puesto
que el tenor del pliego no admite otra interpretación distinta de aquélla que ha conllevado
la exclusión, esto es, la necesaria introducción en el sobre 2 de toda la documentación,
en papel o soporte electrónico, constitutiva de la oferta.
Además, no cabía otra posibilidad para el órgano de contratación, so pena de vulnerar
uno de los principios esenciales de la contratación pública, como es el de la necesidad de
preservar el secreto de las ofertas hasta el acto de su apertura pública.
La doctrina de este Tribunal es clara y reiterada en tal sentido, pudiendo citarse, entre
otras muchas, la Resolución nº 979/2015, de 23 de octubre, donde razonábamos como
sigue:
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“En efecto, ya en la Resolución 260/2014, de 21 de marzo, que aborda un supuesto igual
al caso que nos ocupa, el Tribunal desestima el recurso interpuesto por el licitador
excluido de conformidad con los siguientes razonamientos: "Hemos de partir de que el
suministro de información por parte de un contratista en la licitación, sea ya por su
inclusión en un sobre improcedente, sea ya por la evacuación de cualquier otro trámite
del procedimiento, que anticipe el conocimiento de la información incluida bien en el
sobre correspondiente a la oferta relativa a los criterios dependientes de un juicio de
valor, bien al que contiene dicha oferta, en lo atinente a los criterios evaluable
automáticamente o mediante fórmula, vulnera expresamente los preceptos del TRLCSP y
los principios que rigen la contratación administrativa. Así, el artículo 1 del TRLCP
establece, entre sus fines, el garantizar el principio de "no discriminación e igualdad de
trato entre los candidatos". En el mismo sentido, el artículo 139 de la citada Ley señala
que "los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento
igualitario y no discriminatorio". El principio de igualdad de trato implica que todos los
licitadores deben hallarse en pie de igualdad tanto en el momento de presentar sus
ofertas como al ser valoradas éstas por la entidad adjudicadora (Sentencia TJCE de 25
de abril de 1996, Comisión/Bélgica). (...) Tomando en cuenta dichos criterios, este
Tribunal reiteradamente ha entendido que tal forma de proceder, esto es, revelar
aspectos económicos con anterioridad al acto público de apertura de las proposiciones
económicas resulta atentatorio a los principios básicos de la contratación del sector
público, esto es, la concurrencia, la igualdad y la no discriminación, amén de una
violación del carácter secreto de las ofertas económicas. Por todos vale con citar la
reciente Resolución 47/2014, de 28 de enero. Así, en sus resoluciones ha sentado el
criterio, por un lado, de confirmar la exclusión de aquellos licitadores que incluyeron
información de sus ofertas (ya se trate de criterios sujetos a juicio de valor o evaluable
mediante fórmulas) en el sobre relativo al cumplimiento de los requisitos previos
(resoluciones 147/2011, 67/2012 y 95/20012, relativas a los recursos 114/2011, 47/2012
y 95/2012), así como para el supuesto de inclusión de información evaluable mediante
fórmulas en el sobre correspondiente a la información sujeta a juicio de valor
(resoluciones 191/2011 y 295/2011, referidas a los recursos 156/2011 y 253/2011)".
Y, al igual que hacíamos en aquélla resolución, también hemos de concluir aquí en que el
incumplimiento de estos preceptos impide garantizar la neutralidad de la valoración y el
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trato no discriminatorio de los licitadores como consecuencia de la posibilidad del
conocimiento anticipado de la oferta económica de alguno de ellos, por lo que, sin duda,
debe acarrear la exclusión de la oferta que hubiera incurrido en él, doctrina que ha sido
reiteradamente sostenida por este Tribunal.
Así, y por citar otro ejemplo, en la Resolución nº 719/2015, de 24 de julio, insistíamos en
que para este tipo de supuestos la única solución es la inadmisión de las ofertas en que
las documentaciones hayan sido presentadas en forma que incumplan los requisitos
establecidos en el pliego con respecto al secreto de las mismas.
No cabe pues sino desestimar el recurso en este punto y confirmar la exclusión de la
oferta de la UTE recurrente respecto de los lotes 2 y 3.
Sexto. Nos resta pues por analizar las alegaciones de la recurrente impugnando la
adjudicación de los dos lotes reseñados, impugnación que queda condicionada, como ya
anticipábamos al examinar la legitimación de la recurrente, por el hecho de que la
exclusión de la misma ha quedado confirmada al ser rechazada la impugnación relativa a
dicho acuerdo de la resolución que se recurre.
Efectivamente, y trayendo a colación lo que razonábamos sobre esta cuestión en la
previamente citada Resolución nº 719/2015, de 24 de julio, se debe apreciar aquí la falta
de legitimación de la UTE recurrente para plantear los motivos mediante los que impugna
la adjudicación, al haber quedado confirmada su exclusión de la licitación a los lotes en
cuestión. Es doctrina reiterada del Tribunal (por todas, resoluciones 779/2014, de 24 de
octubre, y 950/2014, de 18 de diciembre) la que sostiene que el excluido del
procedimiento de contratación carece del interés exigible en el artículo 42 del TRLCSP.
Ese derecho o interés legítimo no concurre entre quienes no han participado o han
quedado excluidos del procedimiento, porque no pueden resultar adjudicatarios del
mismo. No existe, en este caso, ninguna ventaja o beneficio que sea consecuencia del
ejercicio de su acción, equiparable o asimilable a ese derecho o interés en que se
concreta la legitimación activa para intervenir en este recurso especial. Estas
consideraciones se predican de quienes no han intervenido en el procedimiento de
contratación como licitadores, y también, lógicamente, de quienes, como nos ocurre en el
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presente caso, han sido excluidos del procedimiento, que lo único que pueden exigir en el
seno de ese procedimiento es la revisión de la resolución de exclusión, sin que puedan
accionar frente a otro tipo de actos dictados en ese procedimiento del que se encuentran
excluidos.
En este sentido, y como ya indicábamos en la resolución que venimos citando, constituye
doctrina consolidada del Tribunal que “es requisito para estar legitimado para impugnar la
adjudicación de un contrato, no haber sido excluido de la licitación” (Resolución
619/2014, de 8 de septiembre). En la misma línea, se afirmó en la Resolución 535/2014,
de 8 de septiembre, que “confirmada la exclusión de la recurrente de la licitación, ésta
carecería, asimismo, de legitimación para recurrir contra la adjudicación definitiva del
contrato, al no tener ninguna posibilidad de resultar adjudicataria del mismo.” Y en la
Resolución 339/2014, de 30 de abril, se afirma que “En esta tesitura, es forzoso colegir
que la recurrente no ostenta legitimación para impugnar la adjudicación, pues sólo cabe
apreciar aquélla cuando la estimación del recurso genera algún beneficio o provecho para
el recurrente (cfr.: Resoluciones de este Tribunal 105/2011, 212/2011, 169/2012 y
184/2012, entre otras), y ni lo uno ni lo otro puede obtener quien, como la recurrente, ha
sido excluida del procedimiento de licitación (cfr.: resoluciones de este Tribunal 290/2011,
226/2012, 53/2013, 89/2013, 325/2013, 238/2014 entre otras)” (...) No es posible dejar de
citar aquí las palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2012 (STS
2379/2012): ‘Una vez que el recurrente fue excluido del procedimiento de contratación y
consintió dicha exclusión, se convierte en un tercero ajeno a dicho procedimiento, por lo
que carecía de legitimación ad causam para impugnar el resultado del mismo”’.”
Por último, y en cuanto a la imposición de multa a la que se refiere una de las
adjudicatarias en sus alegaciones, estima este Tribunal que, no obstante la manifiesta
endeblez de los motivos de impugnación y del rechazo de los mismos, no se justifica
suficientemente la existencia de mala fe en el recurrente. Tal y como indicábamos en la
resolución 219/2016, de 1 de abril, si bien la interposición del recurso de forma temeraria
o con mala fe justificaría la imposición de la multa, debe tenerse en cuenta que la misma
debe ser palmaria, de tal suerte que no pueda existir una interpretación razonable y
favorable a la creencia de actuar en el ejercicio legítimo de un derecho. La mala fe debe
ser probada por quien la invoca y atendido el carácter netamente sancionador de la
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multa, deben aplicarse los principios de presunción de inocencia (haber interpuesto el
recurso con buena fe) e in dubio pro reo (ante la duda, entender que la actuación venía
presidida por la buena fe).
En definitiva, procede la íntegra desestimación del recurso y la confirmación del acuerdo
impugnado.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. J.L.A.E., en representación de LA
VASCONGADA, S.L., Y DE LA UTE INTEGRADA POR SIT GRUPO EMPRESARIAL,
S.L., LA VASCONGADA, S.L., MUDANZAS LA TOLEDANA, S.L. y SEVERIANO
SERVICIO MÓVIL, S.A., frente a la resolución de 27 de mayo de 2016 de la Junta de
Contratación del Ministerio de Defensa por la que se adjudicaban los lotes nº 2 y 3 del
“Acuerdo Marco de servicios de transporte de mobiliario y enseres en territorio nacional e
internacional para el Ministerio de Defensa y sus Organismos Autónomos mediante
procedimiento abierto (expediente n° 2015/JCMDEF/00226)”, excluyendo asimismo a
dicha UTE del procedimiento de licitación en cuanto a ambos lotes, confirmando dicha
resolución.
Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento, en cuanto a dichos lotes 2 y 3,
producida conforme al art. 45 TRLCSP, de conformidad con lo dispuesto en el artículo
47.4 del TRLCSP.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el
artículo 47.5 del TRLCSP.
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Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la
Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la
recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1, letra
f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa.
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