Bioética, procreación y derecho penal. Un "nuevo" Código que

Bioética, procreación y derecho penal. Un "nuevo" Código que nacería "viejo" (*) [EDCrim, (21/09/2006, nro 11.598)]
Por Morelli, Mariano G.
1
Introducción
Mucho debate genera el Anteproyecto de ley de Reforma y Actualización de Código
Penal, redactado por una Comisión de Juristas por encargo del gobierno nacional.
En lo que hace al ámbito biojurídico, propio de mi especialidad, numerosos son los
cuestionamientos que ya ha recibido por sus previsiones relacionadas con el aborto, la
eutanasia, la violación, el estupro. Por esta razón no va a discurrir por allí mi análisis. La
norma se presenta como una "actualización", como una pretensión recodificadora
tendiente a dar coherencia, unidad, actualidad y completitud al Código Penal. Sin
embargo, la falta de tratamiento de temáticas como las que se van a describir nos permite
afirmar que realmente tales objetivos no han sido alcanzados. Voy a detenerme en las
"omisiones", graves, que respecto de temas biojurídicos adolece este anteproyecto, que
carece del más mínimo tratamiento de temáticas relacionadas con los modernos avances
en las ciencias biomédicas. No es fácil cuestionar una norma por lo que no dice. Menos
aún, cuando se echan de menos en el Anteproyecto mínimas consideraciones o
explicaciones que permitan inducir sus intenciones o fundamentos, en especial cuando se
ha sometido el texto a discusión pública.
2
Un recorrido por algunos Códigos modernos
Los graves atentados contra la dignidad de la persona humana a los que puede dar lugar
la aplicación de la tecnología a la procreación del ser humano han sido previstos por
numerosas leyes del derecho extranjero, y muchas veces por sus mismos Códigos
Penales. No importa si el país es o no abortista, si protege mucho o poco al embrión.
Todos ponen algún límite en la materia.
El Código Penal Francés, muy amplio en materia de aborto, incluye desde el año 2004,
dentro del Título II De los crímenes y delitos contra las personas, Título I De los crímenes
contra la humanidad y contra la especie humana, un Subtítulo II De los crímenes contra la
especie humana, en el que se tipifican crímenes de eugenesia y clonación reproductiva
(Capítulo I). Además, dentro del Libro V, De los demás crímenes y delitos, Título I De las
infracciones en materia de salud pública, todo un Capítulo De las infracciones en materia
de ética biomédica, en el que se castiga, entre otras cosas, la participación en la
clonación (Sección I, De la protección de la especie humana), la producción de embriones
previo pago o con finalidades industriales, comerciales o de investigación, y el recurso al
diagnóstico prenatal o preimplantatorio en violación de sus límites y requisitos (Sección III,
De la protección del embrión humano).
El Código Penal de Puerto Rico del año 2004, estado en el que rige el precedente
norteamericano "Roe vs. Wade", consagra a estas cuestiones toda la Sección Cuarta De
la Ingeniería Genética y la Reproducción Asistida del Capítulo I del Libro II, Delitos contra
la vida, incriminando conductas como la alteración del genoma humano, clonación
humana, producción de armas por ingeniería genética, manipulación de gametos y
embriones humanos, mezcla de gametos humanos con otras especies.
En el Perú, la ley 27.636 del 15 de enero de 2001 incorporó dentro del Título XIV-A
Delitos contra la Humanidad del Código Penal, el Capítulo V Manipulación Genética,
castigando con prisión de 6 a 8 años a quien "haga uso de cualquier técnica de
manipulación genética con la finalidad de clonar seres humanos".
Estudiemos en detalle algunas previsiones penales relacionadas con nuestro tema.
El Código Penal de Colombia, en el texto vigente desde el año 2000, también se hace
eco de la existencia de seres humanos concebidos de manera artificial. En este marco,
sin despenalizarlo, condena con pena atenuada al aborto, infanticidio o abandono de un
hijo, cuando el embarazo tuvo lugar en virtud de "inseminación artificial o transferencia de
óvulo fecundado no consentidas" (arts. 108, 124 y 128). Además, penaliza a "quien
insemine artificialmente o transfiera óvulo fecundado a una mujer sin su consentimiento"
con prisión de dos a seis años (art. 187). Esta última norma se encuentra incluida dentro
del Capítulo quinto De los delitos contra la autonomía personal, dentro del Título III Delitos
contra la libertad individual y otras garantías. El Capítulo octavo De la manipulación
genética del Título I, Delitos contra la vida y la integridad personal, incrimina cuatro
conductas relacionadas con las modernas técnicas de procreación. En primer lugar, la
manipulación genética, disponiendo que "el que manipule genes humanos alterando el
genotipo con finalidad diferente al tratamiento, el diagnóstico, o la investigación científica
relacionada con ellos en el campo de la biología, la genética y la medicina, orientados a
aliviar el sufrimiento o mejorar la salud de la persona y de la humanidad, incurrirá en
prisión de uno a cinco años" (art. 132). En segundo lugar, se reprime con prisión de dos a
seis años a quien "genere seres humanos idénticos por clonación o por cualquier otro
procedimiento" (art. 133). La tercera conducta tipificada refiere al "que fecunde óvulos
humanos con finalidad diferente a la procreación humana, sin perjuicio de la investigación
científica, tratamiento o diagnóstico que tengan una finalidad terapéutica con respecto al
ser humano objeto de la investigación" (art. 134), previendo una pena de prisión de uno a
tres años. Y por último, con la misma pena se castiga a quien "trafique con gametos,
cigotos o embriones humanos, obtenidos de cualquier manera o a cualquier título" (art.
134).
Otro código interesante para nuestro análisis es el del Distrito Federal de México,
publicado en el año 2002. Contiene un Título completo, el segundo, referido a la
Procreación Asistida, Inseminación Artificial y Manipulación Genética, con dos capítulos y
6 artículos referidos a la temática. Se castiga allí a quien: 1) "disponga de óvulos o
esperma para fines distintos a los autorizados por sus donantes", con prisión de tres a
seis años y multa (art. 149); 2) "sin consentimiento de una mujer mayor de dieciocho años
o aún con el consentimiento de una menor de edad o de una incapaz para comprender el
significado del hecho o para resistirlo, realice en ella inseminación artificial", con prisión de
tres a siete años, y cinco a catorce años si la inseminación se realiza con violencia o de
ella resulta un embarazo (art. 150); 3) "quien implante a una mujer un óvulo fecundado,
cuando hubiere utilizado para ello un óvulo ajeno o esperma de donante no autorizado,
sin el consentimiento expreso de la paciente, del donante o con el consentimiento de una
menor de edad o de una incapaz para comprender el significado del hecho o para
resistirlo", con prisión de tres a siete años, que se incrementa de cinco a catorce años si el
delito se realiza con violencia o de ella resulta un embarazo (art. 151); 4) "quien manipule
genes humanos de manera que se altere el genotipo con finalidad distinta a la eliminación
o disminución de enfermedades graves o taras"; 5) "fecunde óvulos humanos con
cualquier fin distinto al de la procreación humana"; 6) "cree seres humanos por clonación
o realicen procedimientos de ingeniería genética con fines ilícitos"; en estos tres casos
con prisión de dos a seis años e inhabilitación (art. 154). El Código trae otra norma
interesante, disponiendo que si "resultan hijos a consecuencia de la comisión de alguno
de los delitos previstos en los artículos anteriores, la reparación del daño comprenderá
además, el pago de alimentos para éstos y para la madre, en los términos que fija la
legislación civil" (art. 155). Agreguemos que este Código, a diferencia del colombiano,
directamente prevé como eximente del delito de aborto y de abandono del hijo la
circunstancia de que el embarazo provenga de fecundación artificial no consentida (arts.
148 y 158).
En España, el Código Penal aprobado en 1995, abandonó la técnica de la remisión a
una Ley penal especial presente en diversos anteproyectos, optando por incorporar
directamente en el articulado un nuevo Título V, que lleva por rúbrica Delitos Relativos a
la Manipulación Genética. Tengamos presente que la normativa española sobre
fecundación in vitro es de las más permisivas del mundo. Sin embargo, cuatro artículos
componen el título, castigando las siguientes conductas: 1) Manipular "genes humanos de
manera que se altere el genotipo con finalidad distinta a la eliminación o disminución de
taras o enfermedades graves" (prisión de dos a seis años e inhabilitación para el delito
doloso, multa e inhabilitación para el supuesto culposo, art. 159); 2) Utilizar "la ingeniería
genética para producir armas biológicas o exterminadoras de la especie humana" (prisión
de tres a siete años e inhabilitación, art. 160); 3) Fecundar "óvulos humanos con cualquier
fin distinto a la procreación humana" (prisión de uno a cinco años, art. 161); 4) Crear
"seres humanos idénticos por clonación u otros procedimientos dirigidos a la selección de
la raza" (prisión de uno a cinco años, art. 161); 5) practicar "reproducción asistida en una
mujer, sin su consentimiento" (prisión de dos a seis años e inhabilitación, art. 162). A tales
disposiciones debemos agregar las previstas en la ley 22-11-88, núm. 35/1988, sobre
reproducción asistida humana, que no tipifica delitos pero sí infracciones administrativas
muy graves.
Otros estados traen disposiciones penales referidas a la materia en leyes específicas.
Inglaterra, por ejemplo, ha dictado la Human Reproductive Cloning Act del 4 de
diciembre del año 2001, que castiga con prisión de hasta 10 años y multa, a quien
"coloque en una mujer un embrión humano creado de una manera diferente a la
fertilización". La Human Fertilisation and Embryology Act, del 1º de noviembre de 1990,
prohibía "sustituir el núcleo de una célula de embrión por el núcleo extraído de una célula
de persona alguna, de un embrión o del desarrollo posterior de un embrión" (art. 3.3.d),
castigándolo con pena de prisión no superior a diez años, con multa o con ambas penas
(art. 41.1.b). Sin embargo, a partir de las regulaciones aprobadas por el Parlamento en el
año 2001, la autoridad de aplicación de la ley puede otorgar permisos de investigación
sobre embriones tendientes a incrementar el conocimiento sobre su desarrollo y aplicarlo
al tratamiento de enfermedades. En este marco, autorizó en 2004 a realizar clonación de
embriones humanos, siempre que no se los mantenga con vida más allá del día 14.
Además, como es sabido, Alemania tiene una extensa Ley de Protección del Embrión
que contiene únicamente numerosas disposiciones penales relacionadas con tal
protección. Incrimina, entre otras conductas, las siguientes: transferir a una mujer el óvulo
de otra; fecundar artificialmente un óvulo con fines distintos que los de iniciar un
embarazo en la mujer de quien proviene el óvulo; transferir a una mujer más de tres
embriones en un mismo ciclo; fecundar por transferencia de gametos intratubaria (GIFT)
más de tres óvulos en un mismo ciclo; fecundar más óvulos de los que puede transferirse
a una mujer en un mismo ciclo; retirar un embrión de una mujer antes de su implantación
en el útero, con vistas a transferirlo a otra mujer o utilizando con un fin distinto al de su
protección; practicar una fecundación artificial o transferir un embrión humano a una mujer
dispuesta a abandonarlo en forma definitiva a terceros luego de su nacimiento; introducir
artificialmente un espermatozoide humano en un óvulo humano, con un fin distinto que el
de iniciar un embarazo en la mujer de donde proviene el óvulo; enajenar un embrión
humano concebido en forma extracorporal o cederlo, adquirirlo, o utilizarlo para un fin
distinto al de su preservación; provocar el desarrollo extracorporal de un embrión humano
para un fin distinto al de provocar un embarazo; fecundar artificialmente un óvulo humano
con un espermatozoide seleccionado en función de sus cromosomas sexuales; modificar
artificialmente la información genética contenida en célula sexual humana en cualquier
estadio de la gametogénesis; crear artificialmente un embrión humano con información
genética idéntica a la de otro embrión, feto, ser humano o persona muerta. Las penas van
del año a los cinco años de prisión.
La Ley Italiana en materia de procreación médicamente asistida, nº 40, del 19 de febrero
del 2004, también contiene importantes normas penales (además de otras tantas
sanciones administrativas). Entre las que prevén penas privativas de libertad,
encontramos la que incrimina a quien, de cualquier forma, realiza, organiza o publicita la
comercialización de gametos o embriones, la subrogación de maternidad (prisión de tres
meses a dos años, art. 12, inc. 6º); a quien realiza procedimientos destinados a obtener
un ser humano descendiente de una única célula de origen, eventualmente idéntico en
cuanto al patrimonio genético a otro ser humano vivo o muerto (prisión de diez a veinte
años e inhabilitación perpetua, art. 12, inc. 7º); a quien experimenta con un embrión
humano, o investiga sobre un embrión sin perseguir una finalidad terapéutica o
diagnóstica para él; a quien practica la selección eugenésica de embriones y sus
gametos, la manipulación o cualquier procedimiento artificial dirigido a alterar el
patrimonio genético de embriones o gametos, la clonación mediante la transferencia de
núcleo o la división precoz del embrión sea con finalidad procreativa o de investigación; a
quien realiza la fecundación de un gameto humano con otro de una especie diversa y la
producción de híbridos o quimeras (pena de reclusión de dos a seis años, multa e
inhabilitación, art. 13). También se castiga la crioconservación y supresión de embriones,
la creación de un número de embriones superior al necesario para un único implante y
nunca mayor de tres, la reducción de embriones ante casos de embarazos múltiples salvo
las excepciones previstas en la legislación sobre aborto (pena de prisión de hasta tres
años y multa, art. 14).
Nuestro recorrido por varias legislaciones hispanoamericanas y europeas nos muestra
que sus divergencias en muchos puntos (como su posición frente al aborto, la
fecundación in vitro o el status jurídico del embrión, la identificación del bien jurídico
tutelado en estas materias, la ubicación de las normas en la sistemática del Código, las
figuras típicas y penas previstas), no son obstáculos para que todas ellas contengan
importantes normas penales relacionadas con la aplicación de la tecnología a la
procreación humana.
3
La aplicación de la tecnología a la procreación
y el Anteproyecto de Código Penal
Vimos como legislaciones de lo más variadas dan cabida en sus normas penales,
codificadas o no, a regulaciones relacionadas con la aplicación de la tecnología a la
procreación humana. Bienes jurídicos fundamentales como la vida, la integridad física, la
salud, la dignidad humana, la libertad y la integridad sexual están en juego en la temática.
?Cuál es la situación legal en nuestro país, en el marco del derecho penal? Completo y
total vacío y ausencia de toda regulación. Carencia histórica de normas, laguna en el
ordenamiento. Penalmente hablando, se puede hacer cualquier cosa en el marco de la
fecundación in vitro, la clonación, la manipulación genética, la selección y destrucción de
embriones humanos, ya que ni el delito de homicidio, ni el de lesiones, ni el de violación
incluyen, por obvias razones históricas, las modernas técnicas reproductivas. Y si bien el
decreto 200/97 [EDLA, 1997-A-415] prohíbe, en redacción tan poco feliz, "los
experimentos de clonación relacionados con seres humanos", ni siquiera prevé pena para
su contravención, imposibilitado de hacerlo tratándose de un Decreto de necesidad y
urgencia (art. 99, inc. 3º, CN).
?Qué dispone el Anteproyecto de Código Penal en relación con?:
– Clonación humana: nada.
– Experimentación, destrucción, comercialización de embriones humanos: nada.
– Manipulación o ingeniería genética: nada.
– Fecundación artificial sin consentimiento: nada.
– Fecundación post mortem: nada.
– Uso de útero ajeno para la gestación: nada.
?Será intencional la omisión? ?O sólo producto del descuido o el olvido? Si de esto
último se tratara, sería grave dados los numerosos antecedentes del derecho extranjero a
la vista.
Si la falta de regulación de la temática fue deliberada, deberíamos intentar adivinar los
motivos. La falta de fundamentación o motivación del Anteproyecto nos obliga a
"adivinar".
?Se habrá pensado que son temas sobre los que no existe suficiente consenso como
para darles una regulación penal? Extraño argumento sería, cuando en el caso del aborto
o la eutanasia el discenso reinante no fue un obstáculo para su regulación.
?Se habrá entendido que son temas demasiado específicos que merecen una ley
especial? Sería una razón de lo más contradictoria en un Código que pretende recodificar
para reunir en un único cuerpo legal disposiciones penales dispersas. "La idea es
recodificar y contener en un único cuerpo normativo el total de las disposiciones
penales"(1).
?Se habrá considerado que son delitos difíciles de descubrir y perseguir? Si tomamos en
cuenta los porcentajes de eficacia del sistema penal (rondando el 1% de sentencias
condenatorias sobre el total de denuncias), ¡tal argumento llevaría a derogar el Código
Penal completo! Por otro lado, olvidaría la función pedagógica de las normas y el
cumplimiento espontáneo, afortunadamente mayoritario, que tienen las leyes (el delito es,
gracias a Dios, sobre el total de los habitantes y sus conductas, una "anormalidad"
sociológica). Por otro lado, la falta de previsiones puede significar un incumplimiento de
instrumentos internacionales como la Convención sobre los Derechos del Niño, que
demandan su protección, con el máximo de los recursos disponibles, tanto antes como
después del nacimiento, como indica su mismo preámbulo; desde la "concepción", como
reza la Convención Americana de Derechos Humanos.
?Existirá una cuestión ideológica, una cosmovisión liberal-garantista-individualista radical
concientemente asumida que lleva a no prever tipos penales en la materia para dejar
libertad a los médicos y los científicos en la materia? Si esta fuera la razón, resultaría que
nos colocaríamos en posición de maestros de liberalismo para estados como Inglaterra o
España, que disponen de las legislaciones sobre fecundación in vitro más permisivas y
liberales de Europa. y sin embargo no permiten todo. Seríamos tan liberales ¡que
admitiríamos que se fecunden embriones sin consentimiento de sus progenitores!
Si no nos es lícito imputar a la Comisión redactora "descuido" u "olvido" al omitir estas
temáticas, y, en cambio, debemos pensar que la omisión fue deliberada, no encontramos
razones que la expliquen. ?Se habrá considerado no suficientemente idónea para
elaborar tipos penales en la materia? Si así fuera, cubriría también con un manto de
sospechas la seriedad y el nivel académico del resto del Anteproyecto.
Se ha defendido el anteproyecto sosteniendo que "condensar las disposiciones hoy
esparcidas en trescientos artículos y sesenta leyes servirá para reducir los espacios de
impunidad"(2). Extraña manera de reducir espacios de impunidad cuando se dejan
totalmente atípicas todas las conductas relacionadas con la reproducción humana
artificial.
Lejos estamos, entonces, de un verdadero "proyecto de aggiornamento del Código
Penal"(3).
voces: aborto - nacimiento - derechos humanos - tratados y convenios - Derecho
Comparado - discapacitados - constitución nacional - bioética - delitos contra las personas
* - Nota de Redacción: Sobre el tema ver además los siguientes trabajos publicados
El Derecho Política Criminal (sobre aborto), del 30 de diciembre de 2004 y 8 de
septiembre de 2005.
1 - Erbetta, Daniel, de la Comisión redactora del Anteproyecto, diario "La Capital",
Rosario, 19-5-06.
2 - Erbetta, Daniel, de la Comisión redactora del Anteproyecto, diario "Página 12",
Buenos Aires, 19-5-06.
3 - Ministro del Interior Aníbal Fernández, diario "Río Negro", 19-5-06.