Resolución No. 032-2015-Pleno-TAdeCP

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIONES PÚBLICAS
RECURSO DE IMPUGNACIÓN
EXPEDIENTE No.
167-2014
RECURRENTE:
lOMEGA COMPUTADORAS Y SERVICIOS.
ACTO IMPUGNADO:
Resolución 344-2014 del 20 de noviembre de 2014, mediante
la cual se declara desierto el acto público de selección de
contratista No. 2014-1-11-0-08-CM-003928, celebrado por el
Instituto Conmemorativo Gorgas de Estudios de la Salud.
Magistrada Ponente:
ANABELLE PADILLA LOZANO
Resolución Núm. 032/2015-Pleno/TAdeCP de 23 de febrero de 2015. (Decisión)
Por la cual se decide el Recurso de Impugnación interpuesto por la empresa lOMEGA
COMPUTADORAS Y SERVICIOS, en contra de la Resolución 344-2014 del 20 de
noviembre de 2014, mediante la cual se declara desierto el acto público de selección
de
contratista
No.
2014-1-11-0-08-CM-003928,
celebrado
por
el
Instituto
Conmemorativo Gorgas de Estudios de la Salud.
CONSIDERANDO:
Que el Texto Único de la Ley 22 de 27 de junio de 2006, que regula la Contratación
Pública en Panamá y crea en su artículo 120 al Tribunal Administrativo de Contrataciones
Públicas, como ente independiente e imparcial, con jurisdicción en todo el territorio de la
República, el cual tiene competencia privativa para conocer en única instancia del
Recurso de Impugnación contra una resolución u otro acto que adjudique o declare
desierto un acto público o por una resolución u otro acto administrativo en el cual se
rechazan las propuestas, emitidas por las entidades en los procedimientos de selección
de contratista.
Que el Decreto Ejecutivo No.366 de 28 de diciembre de 2006, por el cual se reglamenta
la Ley 22 de 27 de junio de 2006, en sus artículos 339, 340 y s.s., establece las
condiciones y requisitos para la presentación del Recurso de Impugnación, con indicación
expresa de los documentos que deben acompañar el libelo del recurso.
I.
GÉNESIS
Que el día 16 de octubre de 2014, Instituto Conmemorativo Gorgas de Estudios de la
Salud, publicó en el Sistema Electrónico de Contrataciones Públicas "PanamaCompra", el
aviso de convocatoria y el pliego de cargos, para la celebración de la compra menor
Núm. 2014-1-11-0-08-CM-003928, para la compra de "maquina de Hielo. BIN P/MAQ.
HIELO CAP.310 LBS, FILTRO DE AGUA PARA MÁQUINA DE HIELO", con un precio de
referencia de Cuatro mil Seiscientos ochenta y seis Balboas con 60/100 (B/4,686.60).
Que al acto público de selección de contratista concurrieron las empresas que se detallan
a continuación:
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Propuestas Recibidas
8--730-823-08
Félix Alberto Quijano Escudero
21-10-201411:03 a.m.
4,578.53
Que con posterioridad, el día 21 de noviembre de 2014, fue publicado en el Sistema
Electrónico
de
Contrataciones
Públicas
"PanamaCompra",
bajo
la
descripción
<Resolución de Declaración de Desierto>, la Resolución 344-2014 del 20 de noviembre
de 2014, mediante la cual se declara desierto el acto público de selección de contratista
no. 2014-1-11-0-08-CM-003928, convocado por el Instituto Conmemorativo Gorgas de
Estudios de la Salud.
Que el día 2 de diciembre de 2014, la empresa IOMEGA COMPUTADORAS Y
SERVICIOS, a través de su apoderado legal, presentó en tiempo oportuno ante la
Secretaría de este Tribunal, formal Recurso de Impugnación en contra de la Resolución
344-2014 del 20 de noviembre de 2014, mediante la cual se declara desierto el acto
público de selección de contratista No. 2014-1-11-0-08-CM-003928.
Que la empresa recurrente adjuntó al libelo del recurso, en concepto de fianza de recurso
de impugnación, la suma en efectivo de seiscientos ochenta y seis balboas con 78/100
(B/.686.78), que representa el 15% del valor total de su propuesta y cuya Diligencia de
Consignación reposa a folio 024 del expediente del Tribunal.
Que este Tribunal, previa verificación del cumplimiento de la normativa aplicable al
Recurso de Impugnación, promovido por la firma forense Legal ludex Estudio jurídico, en
representación de la empresa IOMEGA COMPUTADORAS Y SERVICIOS, procede a
darle curso según el procedimiento señalado en la ley y su reglamentación.
Que mediante Resolución No. 136/2014-Admisión-Pleno/TAdeCP de 17 de diciembre de
2014 se admitió el recurso de impugnación promovido por la firma forense Legal ludex
Estudios Jurídicos, en representación de la empresa IOMEGA COMPUTADORAS Y
SERVICIOS, en contra de la Resolución 344-2014 del 20 de noviembre de 2014,
mediante la cual se declara desierto el acto público de selección de contratista No. 20141-11-0-08-CM-003928, celebrado por el Instituto Conmemorativo Gorgas de Estudios de
la Salud.
II.
PRETENSIONES DE LA EMPRESA RECURRENTE
Que el apoderado legal de la persona de Félix Alberto Quijano Escudero, propietario del
establecimiento mercantil IOMEGA COMPUTADORAS Y SERVICIOS, solicita la
modificación de la Resolución 144-2014 del 20 de noviembre de 2014, emitida por el
Instituto Conmemorativo Gorgas de Estudios de la Salud y le sea adjudicada a su
representada el procedimiento de selección de contratista No. 2014-1-11-0-08-CM003928.
Que la firma forense LEGAL IUDEX ESTUDIO JURÍDICO, sustenta su recurso
fundamentalmente en los siguientes hechos:
"TERCERO: Que según resolución se procede a descartar a Félix
Alberto Quijano Escudero entre otras cosas por lo siguiente:
"Que esta entidad, previa verificación y evaluación de la oferta
recibida, ha determinado que la propuesta presentada no cumple con
lo solicitado en el Pliego de Cargos".
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CUARTO: ...
Al rechazar la propuesta de Félix Alberto Quijano Escudero no se
cumple con la objetividad y justicia que debe imperar en las
contrataciones públicas, toda vez que cumplió con todos
documentos exigidas en el pliego de cargos para este acto".
III.
los
INFORME DE CONDUCTA
Que el día 2 de enero de 2015 se recibió en la Secretaría del Tribunal el Informe de
Conducta emitido por el Director General del Instituto Conmemorativo Gorgas de
Estudios de la Salud, conjuntamente con el expediente administrativo del procedimiento
de selección de contratista Núm. 2014-1-11-0-08-CM-003928, el cual consta de 51 folios
útiles.
Que en la parte medular del Informe de Conducta (vid. folios 44 a 46 del expediente del
Tribunal), se establece lo siguiente:
"Segundo: Con base en lo anterior, es preciso indicar, refiriéndonos al
Pliego de Cargos de manera específica en la parte de la descripción
se solicita para el Renglón N° 1, Máquina de hielo de 310 libras
especificación la siguientes: BTU/H: 5300 en promedio, refrigerante
R404 A libre de CFC, temperatura de operación entre 1.7° y 43.3° CO
superior, presión de agua entre 20 y 80 PSI, suministro eléctrico:
(15V/60H7/1
fase),
Dimensiones
externas
máximas
altura:
182cm/ancho 56 am/profundidad 87 cm., Renglón N° 2, BIN PARA
MÁQUINA DE HIELO CAPACIDAD 310 LIBRAS, Renglón N° 3,
FILTROS DE AGUA PARA MÁQUINA DE HIELO 150-600L
Tercero: Que en base al punto de la descripción señalado en el Pliego
de Cargos, la empresa presenta Catálogo, (foja 11 a la 33), la cual fue
revisada por la parte técnica del Instituto y no encontrando así el
modelo que ellos describían en su propuesta, se procede a hacer un
llamado a la empresa, siendo esta infructuosa, y por tal razón la
Unidad Ejecutora nos presenta su informe de evaluación y
basándonos en ella para declarar desierto este acto, ya que no
cumple con lo solicitado".
IV.
ETAPA PROBATORIA
Que a través de la Resolución Núm. 006/2015-Pruebasn"AdeCP de 8 de enero de 2015, se
admiten pruebas dentro del procedimiento de recurso d impugnación, promovido por la
empresa IOMEGA COMPUTADORAS Y SERVICIOS, en contra de la Resolución 3442014 del 20 de noviembre de 2014, mediante la cual se declara desierto el acto público de
selección de contratista No. 2014-1-11-0-08-CM-003928, celebrado por el Instituto
Conmemorativo Gorgas de Estudios de la Salud.
V.
ANÁLISIS
DELIBERATIVO
DEL
TRIBUNAL
ADMINISTRATIVO
DE
CONTRATACIONES PÚBLICAS,
Que iniciamos nuestro análisis, señalando que el presente recurso de impugnación es
presentado en contra del acto público No. 2014-1-11-0-08-CM-003928, el cual fue
convocado por el Instituto Conmemorativo Gorgas de Estudios de la Salud, para la
adquisición de "maquina de Hielo, BIN P/MAQ. HIELO CAP. 310 LBS. FILTRO DE AGUA
PARA MÁQUINA DE HIELO" (SIC), cuyo precio de referencia fue de Cuatro Mil
Seiscientos Ochenta y Seis balboas con 60/100 (B/.4.686.60).
Que la empresa recurrente, presentó recurso de impugnación ante el Tribunal, toda vez
que considera que la descalificación de su propuesta en el acto público de marras, carece
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de motivación, toda vez que toda vez que cumple con todos los requisitos establecidos en
el pliego de cargos para este acto.
Que frente a lo anterior, le corresponde a este Tribunal analizar cada una de las piezas
procesales que se encuentran en el expediente administrativo y en el sistema electrónico
"PanamaCompra", a fin de resolver la presente encuesta.
Que de la lectura del acto administrativo impugnado, se desprende que la entidad licitante
decide declarar desierto el acto público, argumentando lo siguiente:
"Oue esta entidad, previa verificación y evaluación de la oferta recibida, ha determinado que
la propuesta presentada no cumple con lo solicitado en el Pliego de Cargos, por lo cual;
Que de lo anterior se desprende, que la entidad licitante no señala las razones concretas
que lo llevaron a descalificar la propuesta presentada por el recurrente dentro del acto
público
controvertido,
por
lo
que
carece
de
una
debida
motivación,
vulnerando
directamente lo establecido en los artículos 18 de la ley 22 de 2006 y el artículo 155 de la
ley 38 de 2000, los cuales a la letra dicen:
"Articulo 18. Principio de transparencia. En cumplimiento de este principio, se observarán
las siguientes reglas:
1. Las contrataciones que celebre el Gobierno Central, las entidades autónomas o
semiautónomas, los municipios, las juntas comunales y locales, los intermediarios
financieros, las sociedades anónimas en las que el Estado sea propietario del cincuenta y
uno por ciento (51%) o más de sus acciones o patrimonio y, en general, las que se efectúen
con fondos públicos, se harán, salvo las excepciones que determine la ley, mediante los
procedimientos de selección de contratista.
2. En los procesos de selección de contratista, los proponentes tendrán oportunidad de
conocer los informes, los conceptos y las decisiones que se rindan o adopten, al acceder, a
través de Internet, al Sistema Electrónico de Contrataciones Públicas "PanamaCompra", o a
través de los tableros de información que debe tener cada institución gubernamental, para lo
cual se establecerán etapas que permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen
la posibilidad de expresar observaciones o controvertirlas.
3. Las actuaciones de las autoridades serán públicas y los procesos de selección de
contratista estarán abiertos a cualquier persona interesada. Para lo anterior se utilizarán los
medios que, para tal efecto, indican esta Ley y sus reglamentos.
4. Las autoridades expedirán, a costa de los participantes en el acto público o cualquier
persona interesada, copias de los documentos que reposan en los expedientes de los
respectivos procedimientos de selección de contratista, respetando la reserva de que gocen
legalmente las patentes y los privilegios.
5. Los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual o con ocasión
de ella, salvo los de mero trámite, se motivarán en forma detallada v precisa e
igualmente lo serán los informes de evaluación precontractual. el acto de adjudicación
v la declaratoria de desierto del acto.
6. Las autoridades no actuarán con desviación de poder o abuso de autoridad y ejercerán su
competencia exclusivamente para los fines previstos en la ley; además, les será prohibido
eludir procedimientos de selección de contratista y los demás requisitos previstos en la
presente Ley.
Articulo 155: serán motivados, con sucinta referencias a los hechos y fundamentos
de
derecho, los siguientes actos:
1.
2.
3.
Los que afectan derecho subjetivos:
Los que resuelvan recursos;
Los que separen del criterio seguido en actuaciones procedentes de idénticas
naturaleza o del dictamen de organismos consultivos; y
4.
Cuando asi se disponga expresamente por la ley.
Que la falta de motivación del acto administrativo, se constituye en una causal de nulidad,
según lo ha manifestado los precedentes de este Tribunal, así como la propia
jurisprudencia patria, que emana de os fallos emitidos por la Sala Tercera de la Corte
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Suprema
de
Justicia,
en
los
cuales
manifiesta
lo
siguiente:
En efecto, la motivación del acto administrativo es una garantía prevista en el artículo 155 y
200 numeral 1 párrafo 2 de la Ley 38 de 2000, que se encuentra inserta en el derecho al
debido proceso (artículo 32 de la Constitución Política, artículo 8 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, y artículos 34 y 201 numeral 31 de la Ley 38 de 2000).
Asi lo deja ver la doctrina especializada, al sostenerse que:
"Desde esta perspectiva,
la motivación de los actos administrativos constituye un plus
respecto a la justificación. Un acto administrativo, aun sin ser arbitrario -porque ha sido
dictado con una justificación verdadera y suficientes-, puede ser contrario a derecho, por
cuanto no ha sido motivado. Y de ello no puede extraerse, sin más, la consecuencia de que
la falta de motivación constituya un vicio formal -ergo sancionable por la vía de la
anulabilidad-, porque fácilmente puede detectarse en la falta de motivación una vulneración
del derecho fundamental del artículo 24.1 de la Constitución y causante de un vicio de
nulidad al amparo del art. 62.1.a) de la Ley 30/1992.
La declaración de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación
es realizada de forma muy restrictiva por los Tribunales. Normalmente, exigen que se haya
ocasionado indefensión y declaran, como regla general, que ésta no existe en tanto que el
interesado dispone de la posibilidad de acudir a los Tribunales a defender sus derechos."
(Vid. GARCÍA PÉREZ, Marta, "La Motivación de los Actos Administrativos", en RODRÍGUEZ-
ARANA, Jaime, et al (eds.), Visión Actual del Acto Administrativo (Actas del XI Foro
Iberoamericano de Derecho Administrativo, República Dominicana, 2012, p. 504).
En particular, debe tenerse en cuenta que el artículo 34 de la Ley 38 de 2000 claramente
establece que todas las actuaciones administrativas de todas las entidades públicas deben
efectuarse con arreglo al debido proceso, lo cual exige para los efectos del acto discrecional,
entre otras cosas, la motivación del acto administrativo que resulta del cumplimiento del
debido tramite (artículo 200 numeral 1 párrafo 2 de la Ley 38 de 2000).
De acuerdo con el artículo 155 de la Ley 38 de 2000, los actos "que afecten derechos
subjetivos" deben ser motivados con sucinta referencia a los hechos y fundamento de
derecho. Por tanto, a la vista de las normas aludidas, no puede dársele validez al acto
administrativo que adolece de la debida motivación y mucho menos cuando dicho acto afecta
derechos subjetivos (como es el caso que nos ocupa). Como decimos, esta garantía
prevalece indistintamente de que se trate de un acto discrecional; así se deduce no solo de la
normativa constitucional y legal señalada, sino que también lo expresa la Carta
Iberoamericana de Derechos y Deberes del Ciudadano en relación con la Administración
Pública (viva manifestación de la voluntad de los países firmantes, entre ellos Panamá).
Dice la Carta en su Capítulo Segundo, numeral 4:
"El principio de racionalidad se extiende a la motivación y argumentación que debe
caracterizar todas actuaciones administrativas, especialmente en el marco de las potestades
discrecionales" (Capítulo Segundo, numeral 4).
Así las cosas, en cumplimiento del debido proceso legal el acto administrativo (discrecional o
no) debe estar compuesto por:
(...) un razonamiento o una explicación o una expresión racional del juicio, tras la fijación de
los hechos de que se parte tras inclusión de éstos en una norma jurídica,
(...)
La suficiencia o insuficiencia de la explicación deberá determinarse a la vista del caso
concreto. En este sentido, la motivación ha de ser "suficientemente indicativa", lo que
significa para nuestra jurisprudencia que "su extensión estará en función de la mayor o
menor complejidad de lo que se cuestione o de la mayor o menor dificultad del razonamiento
que se requiera, lo que implica que puede ser sucinta o escueta, sin necesidad de amplías
consideraciones, cuando no son precisas ante la simplicidad de la cuestión que se plantea y
que se resuelve. (Op. cit, p. 513)
Que visto lo anterior, colegimos que la falta de motivación del acto administrativo, se
constituye en una causal de nulidad del mismo, puesto que se traduce a arbitrariedad de la
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administración, vulnerando el debido proceso y a su vez dejando en estado de indefensión
al administrado frente a las actuaciones arbitrarias de la administración, ya que no le
permite defenderse frente a los hechos reales que lo llevaron a arribar a una determinada
decisión, como en el presente caso lo es la declaratoria de deserción.
Que por otro lado, manifiesta la entidad licitante, a través de su informe de conducta
manifiesta lo siguiente:
ii
Tercero: Que en base al punto de la descripción señalado en el Pliego de Cargos, la
empresa presenta Catálogos, (foja 11 a la 33), la cual fue revisada por la parte
técnica del Instituto y no encontrándose así el modelo que ellos describían en su
propuesta, se procede a hacer un llamado a la empresa, siendo esta infructuosa, y
por tal razón la unidad Ejecutora nos presenta su
informe de evaluación y
basándonos en ella para declarar desierto este acto, ya que no cumple con lo
solicitado.
■i
Que en virtud de lo anterior, esta colegiatura procede de inmediato a la revisión de la
propuesta emitida por la empresa IOMEGA COMPUTADORAS Y SERVICIOS, la cual se
encuentra visible de foja 10 a la 43 del expediente administrativo, suministrado por la
entidad licitante, en el cual observamos en su formulario electrónico, así como en el
formulario de propuesta que el proponente solo indica marca, modelo, casa productora y
país de origen del producto ofertado, más no describe las especificaciones técnicas del
mismo, lo que impide que la entidad licitante pueda corroborar si dicho producto cumple
con los requerimientos establecidos en los términos de referencia.
Que en este mismo sentido debemos advertir, que la empresa recurrente adjunta con su
propuesta un catálogo de productos, el cual no fue solicitado en el pliego de cargos; sin
embargo de la revisión integra de éste tampoco se observa que se describan
las
especificaciones técnicas de los productos ofertados.
Que se encuentra claramente evidenciado el incumplimiento con los términos de referencia
por parte de la empresa recurrente, toda vez que no se ajusta a sus requerimientos.
Que el pliego de cargos es el documento rector dentro de los procedimientos de selección
de contratistas, el cual se constituye en ley entre las partes, por lo que la entidad licitante ni
los proponentes, pueden pretender vulnerar lo dispuesto en los términos de referencia
impuesto para la celebración de un procedimiento de selección de contratista determinado.
Que ha sido el norte de este Tribunal, señalar a través de sus precedentes la importancia
del pliego de cargos dentro de los procedimientos de selección de contratistas, indicando lo
siguiente:
"Siendo el Pliego de Cargos el instrumento normativo vinculado a todos sus actores,
incluida la propia Entidad, ésta de ajustarse a lo legislado por ella dentro de su
contenido...
Siendo que el pliego de cargos es vinculante a las partes, no le es dable vulnerar su
normatividad dogmática y menos aún a la propia Administración, cual debe ser
garante del ideal del Interés Público que se preserva en su elaboración y confección,
de allí que si dentro del mismo la propia Entidad preservó dispositivamente...".
Que en este sentido, el tratadista Roberto Dromi en su obra "LICITACIÓN PÚBLICA", nos
enmarca la importancia del fiel cumplimiento del pliego de cargos, indicando lo siguiente:
"Es requisito fundamental que en la licitación ha de colocarse a todos los proponentes en
pie de perfecta igualdad, siendo las clausulas generales en que se fijaron las condiciones.
derechos v obligaciones del contratista de obligada observancia para ellos a fin de que
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sobre esta base se den precios y se establezca la subasta que ha de permitir decidir en el
momento oportuno cuál es la propuesta menos onerosa v más conveniente para el fisco"
(El subrayado es nuestro).1
Que de igual forma, bien lo señala el Doctor José María Boquera, en su obra la selección
de contratistas, señalando lo siguiente: "...la observancia del pliego por parte del
licitante v de los oferentes, impuesta por la normativa jurídica, tiene por finalidad
proteger los intereses de ambas partes, cumpliendo así una doble función".2
Que en lo que respecta a la falta de motivación del acto administrativo, le advertimos a la
entidad licitante la necesidad de realizarla de acuerdo a lo establecido en la Ley, a fin de
evitar incurrir en
arbitrariedades que traigan como consecuencia
la vulneración de
derechos subjetivos.
Que considera esta colegiatura, fundamentándose en lo dispuesto en el artículo 137 del
Texto Único de la Ley 22 de 2006, debido al incumplimiento probado por parte del único
proponente dentro del acto público, que no resulta indispensable la declaratoria de nulidad
del acto administrativo recurrido, tomando en consideración que no se afectaron derechos
a terceros, ni se dejo en indefensión a ningún proponente.
Que en lo que respecta a la fianza de Recurso de Impugnación, considera éste tribual que
la actuación de la empresa recurrente no ha sido temeraria, por lo que se procederá con su
devolución
En atención a todo lo anteriormente valorado, el Pleno del Tribunal Administrativo de
Contrataciones Públicas, en uso de sus facultades legales y reglamentarias;
RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR en todas sus partes, Resolución 344-2014 del 20 de noviembre
de 2014, mediante la cual se declara desierto el acto público de selección de contratista
No. 2014-1-11-0-08-CM-003928, celebrado por el Instituto Conmemorativo Gorgas de
Estudios de la Salud.
SEGUNDO: DEVOLVER a la empresa recurrente la Fianza de Recurso de impugnación,
consignada a través de la la suma en efectivo de seiscientos ochenta y seis balboas con
78/100 (B/.686.78), que representa el 15% del valor total de su propuesta.
TERCERO: DEVOLVER al Instituto Conmemorativo Gorgas de Estudios de la Salud, el
expediente administrativo, contentivo de las actuaciones surtidas dentro del procedimiento
de selección de contratista, el cual está conformado de un tomo, integrado por 51 fojas
útiles.
CUARTO: NOTIFICAR
pertinentes,
a través del
a las partes la presente resolución para los efectos legales
sistema electrónico "PanamaCompra",
notificación que se
entenderá surtida transcurrido un (1) día hábil posterior a su publicación en el portal.
QUINTO: ADVERTIR que contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
SEXTO: ORDENAR la salida y archivo del expediente 167-2014, previa anotación en el
registro respectivo.
1 DROMI, ROBERTO "LICITACIÓN PÚBLICA" p. 263.
2 BOQUERA OLIVER, JOSÉ MARÍA, La selección de contratistas, p. 48.
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Resolución No. 032/2015-Pleno/TAdeCP de 23 de febrero de 2015. (Decisión)
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FUNDAMENTO DE DERECHO: Artículos 120, 129, 130, 137 del Texto Único de la Ley 22
de 27 de junio de 2006 sobre Contrataciones Públicas; Decreto Ejecutivo 366 de 28 de
diciembre de 2006; artículo 155 de la Ley 38 de 31 de julio de 2000, sobre Procedimiento
Administrativo General.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,
ANAB
LLÉ PADILLA L
Magistrada.
ría de latorraca
MANUEL CUPAS FERNANDEZ
Magistrada
Magistrado
MANUEL BECKFORD.
Secretario General Encargado.