RESUMEN “ANALISIS DE LAS NORMAS REGLAMENTARIAS

UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES
RESUMEN
“ANALISIS DE LAS NORMAS REGLAMENTARIAS
DICTADAS POR EL INSTITUTO ECUATORIANO DE
SEGURIDAD SOCIAL QUE REGULAN LA AFILIACION
VOLUNTARIA Y COMPENSACION DE GASTOS
MEDICOS A LA LUZ DE LA CONSTITUCION”
El Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, por mandato
constitucional es el responsable de la prestación del Seguro
General Obligatorio, está dotado de personería jurídica,
patrimonio
propio;
y,
autonomía
técnica,
administrativa,
financiera, presupuestaria y normativa.
En ejercicio de su autonomía normativa, ha dictado un sin
número de actos resolutivos que regulan las prestaciones que
debe conceder a sus afiliados, quienes en algunos casos no
pueden efectivizarlas al encontrar disposiciones que les impide
ejercitar su derecho irrenunciable a la seguridad social.
Como afiliado y funcionario del IESS, me he propuesto realizar
este ensayo académico, partiendo de la evolución histórica del
IESS, para centrarme esencialmente en un análisis crítico, a la
luz de la Constitución, de dos importantes resoluciones
dictadas por el Máximo Órgano de Gobierno del IESS,
concretamente las que se refieren al Régimen Especial del
Seguro Voluntario (Resolución C.D. 099) y la que contiene el
Reglamento para atención medica en Unidades de Salud
DR. JULIO CÉSAR FARFÁN MATUTE
2008
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ajenas al IESS (Resolución C.I. 009); refiriéndome en ambos
casos a los requisitos que las mismas exigen para que el
administrado acceda a tales beneficios.
El propósito de este ensayo es que sirva de ayuda y referencia
para conseguir reformas encaminadas a un eficaz ejercicio del
derecho humano a la seguridad social, bajo los principios que
lo cobijan; en fín, buscando una debida correspondencia y
armonía entre las normas legales y reglamentarias que rigen la
materia de estudio, con la Carta Política.
PALABRAS CLAVES: IESS, Seguridad social, afiliación
voluntaria, compensación de gastos médicos, Resolución No.
C.D 099, Resolución No. C.I 009.
ÍNDICE
Tema
Página
Introducción.
9
CAPITULO I
1.- Breve reseña histórica del Instituto Ecuatoriano de
Seguridad Social.
10
1.1.- Generalidades de la Seguridad Social.
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1.2.- La Seguridad Social en el Ecuador.
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1.2.1.- Autonomía del IESS.
22
1.3.- Los Principios de la Seguridad Social.
24
1.3.1.- La Solidaridad.
28
1.3.2.- La Obligatoriedad.
29
1.3.3.- La Universalidad.
30
1.3.4.- La Equidad.
31
1.3.5.- La Eficiencia.
32
1.3.6.- La Subsidiaridad.
32
1.3.7.- La Suficiencia.
33
1.4.- Las Prestaciones de Salud que otorga el IESS.
34
1.5.- El Gobierno del IESS.
41
CAPITULO II
2.- La Seguridad Social derecho fundamental consagrado
en la Constitución Política Ecuatoriana.
53
2.1.- Disposiciones Constitucionales Transitorias: de la
Seguridad Social.
55
2.1.1.- La Ley de Seguridad Social.
58
2.2.- Afiliación Voluntaria: Generalidades.
59
2.3.- Análisis de la Resolución N° C.D. 099 dictada por el
Consejo Directivo del IESS.
61
2.4.- Análisis del Instructivo de Aplicación de la Afiliación
Voluntaria.
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2.5.- Requisitos exigidos por la Resolución N° C.D. 099 para
ser afiliado voluntario.
70
2.6.- Estudio Analítico-critico de la Resolución N° C.D. 099 a la
luz de la Constitución Política y de la Ley de Seguridad Social:
71
2.7.- Análisis de la Resolución N° C.I. 009 dictada por la
Comisión Interventora del IESS, que contiene el “Reglamento
para atención medica en Unidades de Salud ajenas al IESS”
79
2.8.- Requisitos exigidos por la Resolución N° C.I. 009 para la
Compensación de Gastos Médicos.
83
2.9.- Estudio analítico-critico de la Resolución N° C.I. 009 a la
luz de la Constitución Política y de la Ley del Seguro Social
Obligatorio.
87
Conclusiones:
95
Bibliografía.
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Facultad de Jurisprudencia, Ciencias
Políticas y Sociales
Diplomado Superior en Derecho
Constitucional y Derechos Fundamentales
“ANALISIS
DE
LAS
NORMAS
REGLAMENTARIAS
DICTADAS
POR
EL
INSTITUTO ECUATORIANO DE SEGURIDAD
SOCIAL QUE REGULAN LA AFILIACION
VOLUNTARIA Y COMPENSACION DE GASTOS
MEDICOS A LA LUZ DE LA CONSTITUCION”
Tesina previa a la obtención del Diploma Superior
en
Derecho
Constitucional
y
Derechos
Fundamentales
Director: Dr. Jorge Moreno Yánez
Autor: Dr. Julio César Farfán Matute.
CUENCA – ECUADOR
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DR. JULIO CÉSAR FARFÁN MATUTE
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DECLARACION DE AUTORIA
Las ideas y opiniones emitidas en la
presente investigación son de exclusiva
responsabilidad del autor.
Julio Farfán Matute
DR. JULIO CÉSAR FARFÁN MATUTE
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AGRADECIMIENTO
Dejo constancia de mi imperecedero
agradecimiento y gratitud al señor doctor
Jorge Moreno Yánez, Director de esta
tesina, quien sin escatimar esfuerzo alguno,
con sus valiosos conocimientos me supo
dirigir y orientar para la conclusión del
presente trabajo.
DR. JULIO CÉSAR FARFÁN MATUTE
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DEDICATORIA
A mi madre, así como a Janneth y José
Antonio por su apoyo y comprensión.
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INTRODUCCIÓN
El Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, por mandato
constitucional es el responsable de la prestación del Seguro
General Obligatorio, está dotado de personería jurídica,
patrimonio
propio;
y,
autonomía
técnica,
administrativa,
financiera, presupuestaria y normativa.
En ejercicio de su autonomía normativa, ha dictado un sin
número de actos resolutivos que regulan las prestaciones que
debe conceder a sus afiliados, quienes en algunos casos no
pueden efectivizarlas al encontrar disposiciones que les impide
ejercitar su derecho irrenunciable a la seguridad social.
Como afiliado y funcionario del IESS, me he propuesto realizar
este ensayo académico, partiendo de la evolución histórica del
IESS, para centrarme esencialmente en un análisis crítico, a la
luz de la Constitución, de dos importantes resoluciones
dictadas por el Máximo Órgano de Gobierno del IESS,
concretamente las que se refieren al Régimen Especial del
Seguro Voluntario (Resolución C.D. 099) y la que contiene el
Reglamento para atención medica en Unidades de Salud
ajenas al IESS (Resolución C.I. 009); refiriéndome en ambos
casos a los requisitos que las mismas exigen para que el
administrado acceda a tales beneficios.
DR. JULIO CÉSAR FARFÁN MATUTE
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DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES
El propósito de este ensayo es que sirva de ayuda y referencia
para conseguir reformas encaminadas a un eficaz ejercicio del
derecho humano a la seguridad social, bajo los principios que
lo cobijan; en fín, buscando una debida correspondencia y
armonía entre las normas legales y reglamentarias que rigen la
materia de estudio, con la Carta Política.
CAPITULO I
1.
BREVE
RESEÑA
HISTORICA
DEL
INSTITUTO
ECUATORIANO DE SEGURIDAD SOCIAL
1.1. GENERALIDADES DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Como toda manifestación social, sus orígenes la encontramos
en las primeras civilizaciones,
como la egipcia, judaída,
babilónica y otros pueblos de la antigüedad.
Se ha sostenido que en los sistemas incásicos y aztecas
habían formas de protección social, con la particularidad de
que en el primero se brindaba protección al trabajador enfermo,
quedando en un plano secundario el derecho de libertad, en
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razón de que por la condición de súbdito y miembro de una
comunidad, no podía elegir el trabajo, pues este constituía una
obligatoriedad. A decir del tratadista Bachiller, en el imperio
azteca coexistían formas de protección social basadas en el
sacrificio humano.
En América India, uno de los precursores de la Política de
Seguridad Social, como fundamento de la organización de la
sociedad, fue el Libertador Simón Bolívar, quién en su
proclama de Angostura afirmó: “El sistema de gobierno más
perfecto es el que produce mayor suma de felicidad posible,
mayor suma de Seguridad Social y mayor suma de estabilidad
política” (Romero, Rodolfo. Seguridad Social: Su Evolución
Histórica. Http// www.utal.org/segsocial/5.htm)
Los tratadistas afirman que Argentina, Chile, Costa Rica,
Uruguay, Brasil y Cuba, fueron los primeros países de
Latinoamérica en establecer sistemas de Seguridad Social,
seguidos por Ecuador, Venezuela y México. En lo que respecta
a nuestro país, se puede señalar que la Organización
Internacional del Trabajo (OIT) influenció decisivamente para
mejorar los sistemas de protección social. En este contexto, es
oportuno precisar que la Declaración de Filadelfia de 1944,
elevó a la Seguridad Social a la categoría de instrumento
internacional. De otro lado, Paraguay y varios países del Caribe
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como
República
Dominicana,
Guatemala,
El
Salvador,
Nicaragua, Honduras y Haití, son encasillados, en el grupo que
dilató la regularización de la Seguridad Social. No obstante
recién en 1980 en América Latina se analiza la vigencia de los
principios originarios de la Seguridad Social; en tanto que, en el
año 1935 se promulgó
la Ley de Seguridad Social, en los
Estados Unidos de Norteamérica.
Regresando al Viejo Continente, tenemos que los primeros
sistemas nacionales obligatorios de seguro de enfermedad y
pensiones de vejez surgieron en Europa, en el siglo XIX, por lo
que se puede inferir que la Seguridad Social como disciplina
jurídica es relativamente moderna, siendo sus fuentes, entre
otras: la economía, la sociología y la filosofía. Así tenemos que
el primer sistema provisional apareció hacia el año 1883 en
Alemania con el canciller Otto von Bismark, el cual se
sustentaba en la trilogía legal de la protección a los
trabajadores contra los riesgos sociales de vejez, invalidez y
enfermedad. Constituyéndose este sistema europeo en la base
fundamental de la moderna Seguridad Social.
Hacia el año 19191, la OIT tuvo un papel trascendental, al
establecer
a
la
Seguridad
Social
como
instrumento
fundamental de protección de los trabajadores y sus familias
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Año de Fundación de la OIT
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frente a ciertos riesgos sociales. Terminada la Segunda Guerra
Mundial y frente a sus consecuencias, las grandes potencias
empezaron a formular propuestas encaminadas a mejorar los
sistemas de protección social. Dicho establecimiento traería
como efecto, que en el año 1948 la Declaración de los
Derechos Humanos determine que toda persona como
miembro de la sociedad tenga derecho a la Seguridad Social2.
Este desarrollo normativo permitió el nacimiento de organismos
especializados
en
esta
materia,
como
la
Conferencia
Interamericana de Seguridad Social (CISS).
El Dr. Efrén Paredes (Derecho Económico (Pág. 139) , sostiene
que la Seguridad Social General aparece como un mecanismo
de protección social, posición que la compartimos pues en
efecto, como su nombre lo indica, con ella se persigue la
seguridad de los individuos, como miembros activos de una
economía.
2
En la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, se afirma: toda persona como miembro de la
sociedad tiene derecho a la seguridad social (Art. 22), y se hace referencia específicamente al derecho a la
asistencia medica y a los servicios necesarios, a la seguridad en caso de enfermedad, discapacidad, viudez, vejez
y desempleo, y a los cuidados y asistencia especiales a la maternidad y a la infancia. (Art. 25). (Estudios de
Derechos Humanos Fundamentales, Jorge Sosa Meza, Anexos “Declaración Universal de los Derechos
Humanos”. Página 285)
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1.2. LA SEGURIDAD SOCIAL EN EL ECUADOR.
Bachiller, Sergio3, hace una distinción entre seguro social y
seguridad social, al manifestar: “… el seguro social es una
técnica de amparo de contingencias que tuvo un gran
desarrollo en las primeras etapas de la Seguridad Social,
llegando inclusive a mantenerse en la actualidad en algunos
países hasta la finalización de la Segunda Guerra Mundial. En
particular por la terminología que aún se emplea en
documentos internacionales, se confunde seguro social con
Seguridad Social. En realidad, no es sino una técnica para
implementar la seguridad social. El seguro social utiliza las
técnicas del seguro mercantil, como el pago de primas
(cotización)
la
socialización
del
riesgo,
las
reservas
matemáticas, el cálculo de probabilidades, la estadística
etcétera” (Bachiller, Op. Cit., pág. 139)
La Seguridad Social en el Ecuador ha tenido una gran
influencia de los sistemas del viejo mundo, en concreto del
modelo alemán, debiendo enfatizar en el hecho de que las
realidades eran completamente diferentes, pues, allá ya
aquella correspondía a una sociedad industrializada cuando en
la nuestra recién se pensaba en las conquistas laborales.
3
Lecciones de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, pág. 139
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En el país tenemos dos momentos de la Seguridad Social. El
primero, culmina en 1935 con la expedición de la Ley de
Seguro Social Obligatorio, caracterizado por la poca o la falta
experiencia en el tema de seguros sociales.
En este estadio tenemos que en el año de 1928 se dictan un
conjunto de leyes, que eran consecuencia de las luchas
obreras4, hecho trascendental, pues hasta ese momento
únicamente los militares eran los únicos servidores públicos
que gozaban de leyes proteccionistas respecto de riesgos
invalidez,
vejez
y
muerte,
como
lo
señala
Núñez,
Jorge.(Historia del Seguro Social Ecuatoriano, Pág. 50)
Bajo la presidencia del Dr. Isidro Ayora, en marzo de 1928, se
dicta
la
Ley
de
Jubilación,
Montepío
Civil,
Ahorro
y
Cooperativa, la cual crea La Caja de Pensiones5, que
lamentablemente, a decir de Núñez, adolecía de fallas
conceptuales y técnicas, por haber sido creada sin un estudio
de la realidad nacional, sin estadísticas, ni contabilidad, falta de
recaudación oportuna de los aportes de los empleados públicos
4
Dichas conquistas consiguieron la fijación de la duración máxima de la jornada de trabajo, el descanso
semanal, el trabajo de las mujeres y los menores, la prevención y responsabilidad de accidentes y enfermedades
profesionales. Que condujeron a que se de el primer paso en materia de seguros sociales, pues se estableció con
el carácter de obligatorio a los seguros de vejez, invalidez y muerte para los empleados públicos y de bancos, y
para los militares.
5
Ley que otorgaría a sus afiliados los beneficios de: Jubilación, Montepío Civil, Retiro y Montepío Militar, Caja
de Ahorros, Cooperativa Mortuoria y Préstamos a los empleados, de acuerdo a los requisitos o condiciones
establecidas en dicha Ley. Entidad que sería dirigida por un organismo denominado Consejo de Administración,
que desde su inicio confirió préstamos de tipo bancario y prendario, este último por medio del Monte de Piedad
desde 1929, luego hipotecarios de mediano y largo plazo y préstamos quirografarios.
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y con disposiciones absurdas6. Refiere además que, los errores
detectados condujeron a que los directivos de la Caja de
Pensiones, propongan una reforma, que se iniciaba con la
defensa de su autonomía frente al poder del Estado.
Señala el citado autor, que en el segundo periodo se establece
el régimen del seguro social, en un momento histórico en el
cual nuestro país apenas había alcanzado un escaso desarrollo
industrial. Es así que mediante Decreto Supremo de 5 de
diciembre de 1935 se expide la primera Ley de Seguro Social
Obligatorio, que abarcaba tanto al sector público como privado,
estableciendo la contribución tripartita (patrono-trabajadorestado).
Con esta primera Ley de Seguro Social Obligatorio, se crean
dos Cajas de Previsión, la primera, la de Pensiones y la otra la
Caja del Seguro, esto a más de la creación del Instituto
Nacional de Previsión. La Caja de Pensiones tenía un carácter
ejecutivo, con personería y patrimonio propio, mientras que la
Caja del Seguro, estaba bajo la orientación de técnicos en
matemática actuarial.7 La Caja de Pensiones era una entidad
6
Un ejemplo de una norma absurda es aquella mediante la cual el Presidente de la República tenía la facultad de
conceder de uno a tres años de servicios adicionales a quienes publicasen obras de reconocida utilidad científica.
7
Como dato histórico tenemos que el interventor Manuel Mejía, Miguel Castro (Chileno), fue el autor del primer
balance actuarial, con el que reorganizó el sistema contable, el registro de afiliados y la amortización mensual de
préstamos quirografarios, estableciendo un sistema de amortización mensual y de Seguro de Desgrávame
hipotecario. Además se contó con el asesoramiento de Emilio Schoenbaum, el cual fue determinante para que el
Presidente Arroyo del Río en junio de 1942, expidiera de Nueva Ley de Seguro Obligatorio regida por tablas y
reglamentos, estableciendo la obligación de organizar los aspectos técnico-financieros de los seguros sociales, la
dirección la estadística general, la elaboración de cálculos actuariales en los seguros de invalidez, vejez y muerte,
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aseguradora con personería jurídica y patrimonio propios. Con
esta estructura, el Instituto tenía como misión fundamental
poner en marcha el Seguro General Obligatorio, fomentar el
seguro voluntario y ejercer el patronato del indio y del
montubio, en respuesta a que nacía bajo la asesoría de
técnicos que conocían sobre el tema. Esta ley es reformada en
el 1937, lográndose como novedad el surgimiento de la
prestación médica.
El 21 de noviembre de 1940 se crea la cuenta individual y el
Instituto de Previsión dicta la ordenanza sobre el fondo de
reserva regulado en el Código del Trabajo, restringido a los
empleados privados y obreros; también se crea la cuenta
individual.
En julio de 1942, bajo la presidencia del Dr. Carlos Arroyo del
Río se dicta la nueva Ley de Seguro Social Obligatorio, en la
que se encuentran las siguientes innovaciones: Protección a
los aprendices, se establece el seguro de enfermedad y
maternidad en favor de los afiliados a la Caja de Pensiones, así
como el seguro obligatorio de accidentes de trabajo y
la realización de investigaciones estadísticas de los seguros de enfermedad y maternidad, la determinación de las
primas de seguros de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Aspectos que actualmente se encuentra
regulados en el Art. 45 de la Ley de Seguridad Social (2001-055): “ La Dirección Actuarial tiene a su cargo la
preparación de los balances actuariales de cada unos de los regimenes de protección del Seguro General
Obligatorio, la elaboración de los estudios técnicos y los informes periódicos sobre la situación de dichos
regimenes y sus proyecciones, la evaluación de la cobertura poblacional, el perfil epidemiológico, los índices de
siniestralidad de cada riesgo protegido y los índices financieros de los seguros sociales aplicados por el IESS, la
preparación sistemática, periódica y oportuna de la memoria estadística del IESS y estudios técnicos actuariales
para los seguros complementarios”.
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enfermedades profesionales para los afiliados a la Caja del
Seguro,
destacándose
además
la
creación
del
seguro
facultativo para los trabajadores autónomos.
Frente al déficit surgido, el Estado se compromete a financiar el
40% de todas las pensiones, estableciéndose en igual cuantía
esta contribución para la Caja del Seguro.
En 1 de abril de 1944 se aprueban los Estatutos de la Caja de
Pensiones, estableciéndose el seguro de enfermedad y
maternidad, dando lugar a la prestación médica, que es
probablemente la más importante conquista del Seguro Social.
En 1951 se crea el Seguro de Cesantía del Magisterio
Nacional, beneficio que un año después se amplía para todos
los empleados del sector público; también se implementa el
seguro de saldos, consistente en cubrir los saldos crediticios no
cancelados a la muerte del afiliado o pensionista deudor. En
1952 se estableció la autonomía al Departamento Médico.
Mediante Decreto publicado el 26 de septiembre de 1963 se
fusionan las antiguas Cajas de Previsión (Cajas de Pensiones
de los empleados públicos, bancarios y militares y la Caja del
Seguro de Empleados Privados y Obreros) surgiendo la Caja
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Nacional del Seguro Social, cuyo organismo máximo seguía
siendo el Instituto Nacional de Previsión, con dependencias en
Quito y Guayaquil, esto es, no tenía la calidad de nacional.
Por recomendación de un funcionario de la OIT, en el Ecuador
se elimina la devolución de aportes, vigente desde 1947,
introduciéndose una reforma referente a la extensión del
Seguro de Maternidad a la cónyuge de los afiliados, seguro de
enfermedad a la cónyuge e hijos menores de dos años, la
vigencia del subsidio en dinero por enfermedad y Seguro de
Riesgos del Trabajo. Para llevar a efecto estas reformas se
hizo una división en dos secciones, A y B. La primera abarcaba
a los empleados públicos, bancarios y Militares; la sección B
protegía a los empleados privados y obreros.
Si bien estas reformas constituían un avance, no obstante
trajeron consigo algunas deficiencias que se traducen, primero,
en la falta de coordinación y coherencia del proceso de
unificación y segundo el aparecimiento de doble funciones,
falencias que fueran tratadas por la OIT y que a la postre
darían lugar a la creación del Instituto Ecuatoriano de
Seguridad Social (IESS).
Por Decreto-Ley de 7 de febrero de 1966, se dispone que el
clero secular sea afiliado al régimen de seguro, con
modalidades especiales para los riesgos de enfermedad,
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invalidez, vejez y cooperativa mortuoria. Un año después se
reglamenta la afiliación de sacristanes, maestros de capilla y
personas que prestan servicios en iglesias y conventos.
En 1963 se crea una cesión de reestructuración del servicio
médico del seguro social, en la que se ratifica el subsidio de
enfermedad por riesgos el trabajo. En 1964 se amplía la
normatividad en el sentido de que no solamente debería
encontrarse legislado en el Código del Trabajo sino que
también debía estarlo por el Seguro Social, proponiéndose que
sea administrado por el Departamento Médico y Seguro del
Trabajador Agrícola. El 7 de julio de este mismo año se dicta el
Reglamento del Seguro del trabajador doméstico. El 27 de abril
de 1965 se aprueba el reglamento para la afiliación de los
profesionales (médicos, abogados, ingenieros, etc.), tres años
después (mayo de 1968) se regulaba que: futbolistas
profesionales, artistas de teatro y televisión, trabajadores de
radiodifusión y miembros de orquesta sean afiliados al Seguro
Social y por último el 28 de agosto de dicho año se iniciaba el
plan piloto para el Seguro Social Campesino.
La fusión de las dos antiguas cajas no dio el resultado
esperado, por lo que en 1969, el Instituto Nacional de Previsión
dicta una resolución de reorganización del Seguro Social, con
la cual y en lo medular, los fondos del Instituto son transferidos
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al Departamento Médico, que serviría de fondo inicial para su
funcionamiento y los muebles y pertenencias pasan a la Caja
Nacional del Seguro Social.
El 29 de junio de 1970, en el gobierno del Dr. Velasco Ibarra,
como primer paso para formar el IESS, se suprime el Instituto
Nacional del Previsión.
Luego de este trajinar, el 25 de julio de 1970 se dispone la
creación del IESS, que sustituye a la Caja Nacional,
constituyéndose una entidad autónoma, con personería jurídica
y fondos propios, dotada de una adecuada organización
administrativa y de una estructura orgánica completamente
diferente, en la que el Consejo Superior es el Máximo Órgano
de Gobierno, con niveles de gestión directiva, ejecutiva
(Dirección General, Dirección Regional del Litoral y Dirección
Regional
del
Austro)
y
operativa
(Dirección
Nacional
Administrativa). Con el surgimiento del nuevo Instituto, se
viabiliza la aplicación de los principios universales de la
Seguridad Social y se crea el subsidio en dinero para el caso
de enfermedad común que produzca incapacidad para el
trabajo. A poco más de un año de creación del IESS,
exactamente el 4 de octubre de 1971 se inicia la cobertura del
Seguro Social Campesino, incorporándose a la Seguridad
Social, los trabajadores de la construcción.
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En cuanto a la evolución Institucional, tenemos que en el 14 de
enero de 1972, en el Gobierno del Dr. Velasco Ibarra, se
expide el Código de Seguridad Social, cuyos efectos fueron
suspendidos por la dictadura militar, hasta que en 1980 en la
Cámara Nacional de Representantes una Comisión del IESS
presento un nuevo proyecto al Código de Seguridad Social. En
este mismo año, se formulan reformas en lo que respecta a
préstamos hipotecarios, quirografarios8, prendarios9
Al regresar a la vida democrática, con la Constitución de 1979
se establece que todos los ecuatorianos tienen derecho a la
Seguridad Social.
1.2.1. AUTONOMÍA DEL IESS
El origen de la autonomía del IESS se la encuentra en la
creación de la Caja de Pensiones, pues se sostuvo que esta
institución era una entidad de derecho privado con una
finalidad eminentemente social.
En mayo de 1988, se codifica la Ley del Seguro Social
Obligatorio, cuya aprobación se publica el 8 de septiembre de
8
Los préstamos quirografarios estaban encaminados de satisfacer necesidades inmediatas de los asegurados
Estos se los canalizaba a través del Monte de Piedad, cuya función era satisfacer necesidades inmediatas de los
estratos mas necesitados.
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1988. La codificación del Estatuto del IESS data del 1 de mayo
de 1990.
Al decir del Dr. Posso Manuel10, la importancia del Seguro
Social Ecuatoriano, radica en la seguridad económica que
brinda al trabajador, pues, su bienestar depende de la
cobertura de los sistemas provisionales de pensiones y salud,
considerándolo como un servicio publico de orden social y que
otorga prestaciones de: seguro de enfermedad y maternidad,
invalidez vejez y muerte, cooperativa mortuoria, riesgos del
trabajo, cesantía y seguro social campesino. Prestaciones que
se financian con la contribución tripartita de los asegurados,
empleados y Estado11 (Ob. Cit., Pág 1).
Nuestra Ley de Seguridad Social vigente, en su Art. 16
establece que el IESS es una entidad pública descentralizada,
dotada de autonomía normativa, técnica, administrativa,
financiera
y
presupuestaria,
con
personería
jurídica
y
patrimonio propio, prohibiendo ejercer otras atribuciones ni
desempeñar otras actividades que las consignadas en la
Constitución Política y dicha Ley
10
El IESS desde dentro y fuera, pág. 1
Esta contribución se la justifica y explica porque con la oportación solamente del asegurado no permitiría
financiar un sistema de seguro. La del patrono se debe por las deficiencias de los sueldos que paga a sus
empleados, siendo su obligación de mejorar el nivel de vida del trabajador cubriéndole de los riesgos
(enfermedad, invalidez, accidentes de trabajo, etc.), lo que en definitiva se traduce en su beneficio, al conseguir
mayor productividad; y, la del estado porque lo reglamenta, lo hace obligatorio y lo financia en las pensiones
con el 40% por su obligación de velar en el bienestar colectivo y por ser un derecho constitucional.
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Para el antes citado autor, las reformas de seguridad social
ecuatoriana deberían estar encaminadas a solucionar estos
problemas, especialmente ampliando la cobertura, otorgando
seguridad a los enfermos, a los discapacitados, a los
desempleados, confiriendo pensiones dignas a los jubilados y
pensionistas; y, una atención de salud eficiente, esto es que la
reforma
debe
ser
estructural
en
todos
los
seguros
administrados por el IESS y cuyas inversiones deberían estar
mejor tratadas., concluyendo que, con este objetivo, debe
empezarse por un adecuado adiestramiento del recurso
humano que dispone el IESS.
Hemos de coincidir con lo expresado por Núñez (Op. Cit.)., al
sostener que una de las más importantes acciones de la
Seguridad Social Ecuatoriana, es la incorporación de los
seguros de enfermedad y maternidad, producida el 1 de abril
de 1944, cuando se llamaba Caja de Pensiones.
1.3. LOS PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Al hablar de este tema, hemos de manifiestan que existen
principios originarios de la Seguridad Social, como son:
obligatoriedad, cotización de empleados y trabajadores y papel
regulador del Estado, en tanto que, la OIT ha especificado seis
principios, a saber:
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a. Universalidad en la cobertura,
b. Igualdad, equidad o uniformidad en el trato,
c. Solidaridad y redistribución en el ingreso,
d. Comprensividad y suficiencia de las prestaciones,
e. Unidad, responsabilidad del Estado, eficiencia y participación
en la gestión; y,
f. Sostenibilidad financiera.
Muchos de estos principios, han sido recogidos en nuestra
Constitución Política, al respecto, el Art. 56 prescribe: “Se
establece el sistema nacional de seguridad social. La seguridad
social se regirá por los principios de solidaridad, obligatoriedad,
universalidad, equidad, eficiencia, subsidiaridad y suficiencia,
para la atención de las necesidades individuales y colectivas,
en procura del bien común”, norma suprema que se encuentra
desarrollada en el
primer inciso del Art. 1 de la Ley de
Seguridad Social vigente.
En la doctrina, la mayoría de los autores están de acuerdo en
clasificar a los principios de la Seguridad Social, en Básicos y
Técnicos o por lo menos en enunciar principios generales de
tipo político social u orientadores.
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Quienes se inclinan por la primera clasificación sostienen que
los principios básicos son los que determinan la filosofía de un
sistema de Seguridad Social y que los técnicos son aquellos
que se refieren a la praxis.
Entre los principios básicos tenemos a la libertad y dignidad, la
solidaridad y la subsidiariedad; y, entre los técnicos a la
integralidad, universalidad, igualdad y unidad de gestión. De lo
anotado se puede inferir que la Constitución sin hacer la
indicada distinción, los regula a todos ellos.
Hay un sector de autores que unifican los principios, esto es,
sin clasificarlos enuncian a la universalidad, la integridad, la
expansividad,
la
eficacia,
la
unidad
de
acción
y
la
subsidiariedad, entre otros, como principios rectores de la
Seguridad Social.
Mientras más se revise sobre el tema, se pueden agregar más
principios como: la prestación única, celeridad, inclusión de
contingencias, etc. Estas clasificaciones son el reflejo de las
dificultades que los tratadistas encuentran al momento de
adecuar una posición filosófica a una situación específica.
Si la Seguridad Social es una disciplina jurídica, se puede
afirmar que los principios básicos serán fundamentalmente
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condiciones previas a su implementación y no inherentes a la
regulación normativa, que se limitará a reflejarlos. Para afirmar
que existe un sistema de Seguridad Social, se deben respetar
los principios anotados, por lo que se puede concluir, que la
Seguridad Social es completa o no es tal.
Con esta conclusión tenemos que los únicos Sistemas de
Seguridad Social que merecen ser llamados así, son los
existentes en los países desarrollados de organización
democrática. Sin duda alguna tales sistemas son los mejores,
pero esto no quita que un sistema de amparo de contingencias
jurídicamente
regulado
pueda
estructurarse
en
países
totalitarios, aunque la libertad política, ciertos derechos
subjetivos básicos y la famosa subsidiariedad no existan.
Es indudable que un sistema de Seguridad Social en un
régimen que elimina la libertad política, la mayoría de los
derechos subjetivos, etc., no es precisamente lo más
aceptable, pero no puede desconocerse que la gran expansión
de la Seguridad Social se dio, en principio, en países que lisa y
llanamente calificaron derechos naturales y esenciales de la
humanidad como prejuicios burgueses.
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A continuación se analizarán los referidos principios a la luz de
la doctrina, de nuestra Constitución y la Ley de Seguridad
Social:
1.3.1. LA SOLIDARIDAD.- Según Bachiller (Op. Cit., Pág.
144), en la doctrina al tratar este principio, se dice que la base
de la solidaridad en la Seguridad Social, se establece entre los
que más tienen con los que no tienen y que se trasmite
degeneración en generación.
Inclusive en la doctrina
norteamericana se ha determinado con mayor precisión a la
solidaridad al decir “… que hay contrato tácito entre los que
trabajan y los que han dejado de trabajar, como así también
entre los que trabajan y los que trabajarán, de tal suerte que
todos concurrirán al auxilio de los que lo necesiten”
No obstante, es menester indicar que la solidaridad no puede
ser entregada al albedrío de los particulares, en razón de que
al estar en un sistema capitalista, es necesaria que sea
impuesta por el Estado a través de su poder de imperio, pues
de lo contrario perdería su objetivo y se regresaría a la
insipiente protección de las contingencias.
El Dr. Efrén Paredes (Op. Cit., Pág. 139), al referirse al tema, lo
concreta al sostener que con ella se busca una redistribución
del ingreso, objetivo en el cual interactúan patronos y
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trabajadores, y el aporte de los que más ganan va en beneficio
de los que menos perciben, con lo cual se atenúan las
diferencias sociales, propias del sistema capitalista.
Dicho principio se encuentra desarrollado en el Art. 1 de la Ley
de Seguridad Social al decir: “Solidaridad es la ayuda entre
todas las personas aseguradas, sin distinción de nacionalidad,
etnia, lugar de residencia, edad, sexo, estado de salud,
educación, ocupación o ingresos, con el fin de financiar
conjuntamente las prestaciones básicas del Seguro General
Obligatorio”12.
1.3.2. LA OBLIGATORIEDAD.- Por su nombre no requiere de
mayor explicación; sin embargo, este se refiere a la obligación
que tiene el patrono de afiliar a su dependiente a fin de que
cuando se requiera, las contingencias y riesgos previstos en el
ley sean cubiertos; esto en razón de que con nuestra economía
no podrán ser cubiertos por no tener la capacidad de ahorro
necesaria. En caso de que no se cumpla con esta imposición
legal, el patrono correrá con toda la responsabilidad cuando se
suscite un hecho que merezca la prestación del IESS.
Nuestra citada Ley de Seguridad Social, regula este principio
en los siguientes términos: “Obligatoriedad es la prohibición de
12
Registro Oficial Suplemento N° 465 de 30 de noviembre de 2001.
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acordar
cualquier
afectación,
disminución,
alteración
o
supresión del deber de solicitar y el derecho de recibir la
protección del Seguro General Obligatorio”, esto es, que la
afiliación es un deber para patrono y un derecho para el
trabajador, sin que ninguno de ellos pueda pedir que se
disminuya dicho deber y derecho.
1.3.3. LA UNIVERSALIDAD.- Bachiller y Paredes (Op. Cit.)
coinciden en que con este se busca que la Seguridad Social
abarque a la mayor cantidad de sujetos posibles, siendo el
último
autor
un
tanto
más
específico
al
indicar
que
indistintamente del salario, todos los trabajadores deben estar
protegidos por la Seguridad Social, inclusive los trabajadores
autónomos, los marginales, campesinos artesanos y sus
respectivas familias.
La Ley de Seguridad Social recoge este principio, pero desde
el punto de vista del autor de este trabajo, con la limitante que
a la postre resulta contraria al principio de universalidad, al
sostener que “… es la garantía de iguales oportunidades a toda
la población asegurable para acceder a las prestaciones del
Seguro General Obligatorio, sin distinción de nacionalidad,
etnia, lugar de residencia, sexo, educación, ocupación o
ingresos” Al referirse la norma a la población asegurable, está
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limitando la universalidad, pues conforme se verá más
adelante, no todos podrán acceder a la Seguridad Social.
1.3.4. LA EQUIDAD.- Este principio considero se deriva de la
solidaridad, pues con aquel se persigue, en la opinión de
Paredes ( Op. Cit.), superar la diferencias económicas y
sociales
propias
del
sistema
capitalista,
al
conceder
prestaciones a todos sus afiliados independientemente de su
condición económica y social, debiendo precisar que en lo que
respecta a las prestaciones económicos habrá distinción, pues
ellas se sustentan en factores objetivos como son la cuantía de
la aportación y el tiempo de ellas. Bachiller obra citada llama a
este principio como el de igualdad y lo define de manera muy
acertada al decir “Es dar un tratamiento similar a los iguales en
situaciones iguales” (Página 147).
La Ley de Seguridad Social, define a este principio diciendo
que “…es la entrega de las prestaciones del Seguro General
Obligatorio
en
proporción
directa
al
esfuerzo
de
los
contribuyentes y a la necesidad de amparo de los beneficiarios,
en función del bien común”. Norma que supedita las
prestaciones del IESS al esfuerzo de sus afiliados, entendiendo
que se refiere a las prestaciones de índole económica.
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1.3.5. LA EFICIENCIA.- Con este principio según Paredes (Op.
Cit. ), obra citada se busca la eliminación de las trabas
burocráticas a fin de que las prestaciones sean oportunas y
eficientes a través de servicios de calidad.
Según el Art. 1 de la Ley 2001-055, publicada en el R.O. 465
de 30.11.01 se debe entender por eficiencia a “… la mejor
utilización económica de las contribuciones y demás recursos
del Seguro General Obligatorio, para garantizar la entrega
oportuna de prestaciones suficientes a sus beneficiarios”,
norma que en verdad recoge el verbo rector de la eficiencia.
1.3.6. LA SUBSIDIARIDAD.- En antes citado cuerpo legal, en
su Art. prescribe: “… es el auxilio obligatorio del Estado para
robustecer las actividades de aseguramiento y complementar el
financiamiento de las prestaciones que no pueden costearse
totalmente con las aportaciones de los asegurados”.
Esto
significa que el IESS en ocasiones no podrá conferir
prestaciones a sus beneficiarios, evento en el cual interviene el
Estado como parte de la integración tripartita, solucionando el
desequilibrio suscitado. En palabras de Paredes, es el Estado
el que cubre las deficiencias de la Seguridad en los casos en
que ésta no pueda cumplir su rol.
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1.3.7. LA SUFICIENCIA.- La antes citada disposición la
entiende como “… la entrega oportuna de los servicios, las
rentas y los demás beneficios del Seguro General Obligatorio,
según el grado de deterioro de la capacidad para trabajar y la
pérdida de ingreso del asegurado”. Del texto legal se infiere
que las prestaciones del IESS monetarias o no, deben ser
entregadas en proporción a las necesidades del asegurado a
fin de evitar su beneficio excesivo en desmedro de los demás,
que en lo monetario depende del deterioro de la capacidad
laboral y de la correspondiente pérdida del ingreso, aspecto
que si bien en teoría está bien concebido pero en la práctica
estimo que dependerá de otros factores, como el tiempo de
aportación y del monto de la misma, que en determinados
casos no suplirán el indicado deterioro y pérdida.
Según Paredes, “Los servicios de la seguridad deben alcanzar
a todos los afiliados; no pueden ser disminuidos o eliminados
por carencia de medios materiales o monetarios, producida por
la desorganización administrativa y financiera” ( Op. Cit., Pág.
141 ). De lo que se deduce que este principio está íntimamente
relacionado con la subsidiaridad antes anotada.
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1.4.- LAS PRESTACIONES DE SALUD QUE OTORGA EL
IESS.
Según Núñez ( Op. Cit. ), en las primeras décadas del siglo
pasado, nuestro país no disponía de una buena infraestructura
hospitalaria, deficiencia que la heredó de la época Colonial y
que la arrastró durante la época de la república, Situación que
perduraría inclusive hasta 1945.
Al respecto, vale recordar que al dictarse la Ley de Seguro
Social Obligatorio, se creaba el Instituto Nacional de Previsión,
en tanto que, el 8 de julio de 1937 se organiza el Departamento
Medico del Seguro Social, cuyo propulsor fue el Dr. Pablo
Arturo Suárez, según así expresa el antes referido autor,
constituyendo este el origen del Área Médica del Instituto, la
que tuvo bajo su cargo la administración de las prestaciones de
enfermedad
y
maternidad,
que
según
la
ley
referida,
funcionaba bajo la Dirección del Consejo de Administración de
la Caja del Seguro, con una independencia financiera,
contable; y, al decir del Dr. Poso, Manuel ( Op. Cit. ), en el año
1942 prestaba servicios de enfermedad y maternidad, atención
al recién nacido y asistencia medica, quirúrgica y farmacéutica,
tanto para los jubilados, así como también un subsidio en
dinero para los casos contemplados en la Ley.
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Desde la aparición del Departamento Médico, la falta de
recursos económicos, impidió que
se llegara a cumplir a
plenitud su función, quedando relegada la construcción de
locales y la provisión de equipos para las distintas unidades
médicas., como así lo asevera Núñez, Jorge. (Op. Cit.)
En 1964, el Departamento Médico desarrolla un proyecto de
creación de nuevos dispensarios, mejoramiento y ampliación
de los existentes, considerando un cambio de mobiliario tanto
en el área administrativa como médica; llegando a prever una
partida presupuestaria que permitiría extender sus servicios a
diversos cantones. En este momento de la historia del
Departamento Médico, se analiza la integración de sus
servicios con otras instituciones como la Asistencia Social, los
Servicios Médicos de los Concejos Municipales y la Sanidad,
con lo cual se buscaba el mejoramiento de los servicios de
salud,
en
especial
en
los
lugares
donde
aquel
era
deficiente.Dicho departamento, mediante el Decreto Supremo
N° 1111, de octubre de 1974 perdió su personería jurídica,
siendo el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social el que
asumió el activo y el pasivo. Administrativamente pasó a
constituirse en la Dirección Nacional Médica Social del IESS.
En la actual Ley de Seguridad Social, la Dirección Nacional
Médica, se transforma en el Seguro General de Salud
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Individual y Familiar y las Unidades Médicas pasan a ser
Prestadoras de Salud del IESS; constituyendo una de las
Direcciones especializadas del IESS, cuya misión es llegar a
constituirse en la Aseguradora del IESS, con un equilibrio
económico y financiero que garantice la entrega oportuna de
prestaciones de salud y maternidad con calidad y calidez al
afiliado y su familia; con el propósito de ser la aseguradora de
salud líder en el país En la actualidad el Sistema de Salud,
está
constituido
por
servicios
de
salud
públicos,
de
organizaciones privadas con o sin fines de lucro y por
proveedores particulares. Dentro de los primeros tenemos los
del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, de los Institutos
de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas y de la Policía
Nacional
De conformidad con el Art. 56 y 57 de la Carta Fundamental del
Estado, se establece en el Ecuador, un Sistema Nacional de
Seguridad Social, que en materia del Seguro General
Obligatorio, esta a cargo y responsabilidad del IESS, que
cubre las contingencias de enfermedad, maternidad, riesgos
del trabajo, cesantía, vejez, invalidez, incapacidad y muerte.
La Ley de Seguridad Social en el Título III Del Seguro General
de Salud Individual y Familiar, Capítulo Uno De las
Prestaciones de Salud regula el alcance de la protección, las
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contingencias y los requisitos para acceder a la protección. Las
prestaciones que otorga el seguro social se los podría
considerar: prestaciones en especie (conformadas por la
atención
medica,
quirúrgica,
hospitalaria,
de
servicios
farmacéuticos y de laboratorio) y las prestaciones en dinero:
subsidios en caso de incapacidad temporal, gastos funerales,
pensiones, etc.
El encargado de brindar la protección en casos de enfermedad
y maternidad es el Seguro de Salud Individual y Familiar y en
casos de prevención de accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales será el Seguro General de Riesgos del Trabajo.
El Art. 102 de la Ley 2001-55, prescribe que, en cuanto a los
sujetos beneficiarios de las acciones integrales de fomento y
promoción de la salud, prevención, diagnóstico, tratamiento de
enfermedades no profesionales y rehabilitación de la salud
individual están: el afiliado con su cónyuge o conviviente con
derecho y sus hijos menores de seis años; y, el jubilado.
El afiliado, que tenga una contingencia de enfermedad tendrá
derecho a:
- La asistencia médica, quirúrgica, farmacéutica y de
rehabilitación. Igual derecho tienen los jubilados, con cargo a la
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contribución financiera que obligatoriamente hace el Estado,
independiente de que éste cumpla, el jubilado percibirá la
prestación; y,
- A un subsidio monetario de duración transitoria, cuando la
enfermedad produzca incapacidad en el trabajo, el cual se
traslada a sus familiares, siempre que se haya realizado seis
imposiciones mensuales ininterrumpidas.
Hay lugar a la protección por contingencia de enfermedad
luego de haber aportado seis imposiciones ininterrumpidas
Por la contingencia de maternidad, la afiliada tendrá derecho a:
- La asistencia médica y obstétrica durante el embarazo, parto
y puerperio, independientemente de la calificación de riesgo
del embarazo;
- Un subsidio monetario, en el período de descanso por
maternidad, en el caso de la mujer trabajadora; y,
- La asistencia médica preventiva y curativa de su hijo,
incluyendo la prestación farmacológica y quirúrgica, durante el
primer año de vida, sin perjuicio de la prestación de salud hasta
los seis (6) años de edad.
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Habrá acceso a estos derechos cuando la afiliada haya
cumplido con doce imposiciones mensuales ininterrumpidas de
treinta días, anteriores al parto; y en el evento de que no
existan meses aportados de treinta días, en los 16 meses que
antecedan al alumbramiento deben sumar 378 días de
aportación. En este caso, el IESS paga a la afiliada el 75% de
la remuneración sobre la cual aporta y el patrono cancela el
25% del sueldo más el 100% de sus aportes.
En el evento de que la trabajadora no tenga derecho a este
subsidio por no estar afiliada al IESS o estando no cumpla con
los requisitos exigidos por el Instituto, el patrono pagará la
remuneración completa en el período de doce semanas13.
En lo que respecta a la enfermedad, el afilado debe haber
aportado al IESS seis meses de treinta días consecutivos de
aportes y en el caso de que los meses no sean de treinta días,
durante los ocho meses anteriores a la enfermedad, deben
sumar 189 días de aportación.
El Instituto pagará al trabajador el 75% de la base aportable en
tanto que el 25% restante de la remuneración es opcional para
el patrono. Los aportes del periodo de subsidio son pagados en
el 100% por el IESS. Durante el periodo de enfermedad, en los
13
Art. 153 del Código del Trabajo.
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primeros tres días, el subsidio será cancelado por el IESS en
un 50% de la base anotada y a partir del cuarto día pagará el
75% antes anotado.
En el caso de que el trabajador no tenga derecho a este
subsidio por no estar afiliado el IESS o estando no cumpla con
los requisitos exigidos por el éste, el empleador pagará el 50%
de la remuneración hasta por dos meses en cada año14.
Si el afiliado o afiliada dejaren de aportar, conservarán sus
derechos a las prestaciones de enfermedad o maternidad hasta
dos
meses
después
del
cese
de
sus
aportaciones.
Exceptuándose de este tiempo de espera para contingencia de
enfermedad al jubilado y al derechohabiente de orfandad en
goce sus respectivas pensiones.
El IESS también confiere prestaciones en las contingencias de
invalidez, discapacidad, vejez y muerte, que no se las analiza
por no estar directamente ligadas al tema de estudio, pero se
puede señalar que la contribución del afiliado se lo materializa
con la contra prestación que recibe, aunque esta última no sea
óptima, evidentemente nuestro sistema de seguridad social no
cubre todos los riesgos y contingencias de la gran mayoría de
14
Art. 106 de la Ley de Seguridad Social, Numeral 19 del Art. 42 del Código del Trabajo.
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la
población,
su
cobertura
es
muy
limitada,
lo
que
necesariamente debe ser objeto de reforma constitucional.
1.5.- EL GOBIERNO DEL IESS.
Como toda institución, el IESS tiene un ente encargado de
administrarlo, y tenemos que a lo largo de su historia se ha
gobernado de la siguiente manera:
La primera Ley del Seguro Social Obligatorio (1935) en su
artículo 18 prescribía que el Instituto Nacional de Previsión
estaba regido por un Directorio, conformado con los siguientes
miembros:
- Dos designados por el Poder Legislativo,
- Uno por cada Cámara,
- Uno nombrado por el Poder Ejecutivo de acuerdo con el
Consejo de Ministros,
- Uno por el Poder Judicial designado por la Corte
Suprema,
- Uno por el profesorado nacional y municipal,
- Dos nombrados por los municipios de la República,
- Uno por la clase militar,
- Uno por el obrerismo, uno por el campesinado; y,
- Uno por los demás grupos afiliados.
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Para 1942, la nueva Ley de Seguro Social Obligatorio, modifica
el número de integrantes del Directorio y su representación,
estableciendo que el Directorio del Instituto Nacional de
Previsión se compondrá de los siguientes miembros:
- Dos nombrados por el Poder Ejecutivo,
- Uno nombrado por la Corte Suprema de Justicia,
- El profesor de Sociología de la Universidad Central,
- El Director de la Junta Central de la Asistencia Pública de
Quito,
- El Director General de Trabajo,
- El Gerente de la Caja de Pensiones,
- El Gerente de la Caja del Seguro; y,
- Un Médico nombrado por el Ministro de Previsión
En el año de 1958 por un Decreto Ley de Emergencia Nº 27 de
16 de julio, se determinó que el Directorio de la Institución se
conformaría con los siguientes miembros:
- Uno nombrado por el Congreso Nacional,
- Uno nombrado por el Presidente de la República,
- Uno por el Ministro de la Corte Suprema de Justicia y
designado por ésta,
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- Un Médico con no menos de cinco años de experiencia,
nombrado por el Ministerio de Previsión Social,
- Un Ingeniero especializado en vivienda, nombrado por el
Consejo Consultivo de la Caja de Reconstrucción,
- Un representante de los patronos públicos,
- Un representante de los patronos privados,
- Un representante de las Fuerzas Armadas,
- Un representante de los Afiliados que presten servicio en
instituciones públicas; y,
- Un representante de los Afiliados que presten servicio en
instituciones privadas y bancarias
La Junta Militar que estaba al frente del Gobierno desde 1963 a
1966, mediante Decreto Supremo Nº 224 del 14 de agosto de
1963, modificó el Directorio del Instituto, estableciéndolo así:
- Un representante de la Función Ejecutiva, Dr. Carlos
Andrade Marín, como Presidente y representante de la
Junta Militar de Gobierno,
- Un representante de la Función Legislativa, Dr. Luís
Bozazo, representante de la Junta Militar de Gobierno,
- Un representante de la Función Judicial, Dr. Francisco
Ochoa Ortiz,
- Un representante de los patronos, señor Jaime Pinto
Dávila,
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- Un representante de los afiliados a las Cajas de Previsión,
Lcdo. Alejandro Carrión; y,
- Un vocal médico designado por los demás miembros del
Directorio, Dr. Miguel Salvador.
Con Decreto Nº 1111 de 24 de octubre de 1974, deja de
llamarse Directorio para ser Consejo Superior, y estaba
conformado por:
- El Ministro de Previsión Social y Trabajo,
- El Presidente de la Corte Suprema de Justicia o su
representante,
- El Ministro de Finanzas o su Delegado,
- Un vocal médico designado por el Ministro de Salud
Pública,
- El Jefe de Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas
Armadas,
- Un representante de los empleadores,
- Un representante de los afiliados; y,
- Un representante de los jubilados.
En 1987, el Tribunal de Garantías Constitucionales declaró
inconstitucional la integración del Consejo Superior del IESS,
solicitando al Congreso Nacional de ese momento a que
dictase una ley que efectivizara el precepto constitucional del
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artículo 29, según el cual, el Consejo Superior debía estar
integrado de modo igualitario entre representantes del Estado,
de los empleadores y de los Asegurados.
Dicha declaratoria suspendió de manera inmediata al Consejo
Superior en funciones, quedando a partir de ese momento,
como la máxima autoridad institucional la Dirección Nacional
del Instituto. Situación que se mantuvo por varios meses, hasta
que el Congreso Nacional dictó la Ley Nº 62, que permitía la
integración del Consejo Superior a la luz de la norma
constitucional antes referida, quedando entonces conformado
por:
- El Ministro de Bienestar Social, que lo presidiría y tendría
voto dirimente
- El Presidente de la Corte Suprema de Justicia o un
Ministro–Juez delegado por éste,
- El Ministro de Defensa Nacional o en su reemplazo, el
Jefe de Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas,
- Un representante designado conjuntamente por las
Federaciones Nacionales de Cámaras de Industrias,
Comercio, Agricultura y Construcción,
- Un representante designado conjuntamente por los
Consejos Provinciales y Municipalidades del país,
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- Un representante designando conjuntamente por las
centrales sindicales CTE, CEDOC y CEOSL,
- Un
representante
designado
conjuntamente
por
la
Confederación Nacional de Servidores Públicos y la Unión
Nacional de Educadores; y,
- Un representante de las organizaciones de jubilados.
El Consejo Superior del IESS fue cesado, según la Disposición
Transitoria Segunda de la Constitución de 1998, la cual
además dispuso que al interior de IESS se inicie un proceso
de transformación con el propósito de racionalizar su
estructura, modernizar su gestión, aplicar la descentralización y
desconcentración, recuperar su equilibrio financiero, optimizar
la recaudación y el cobro de la cartera vencida; complementar
la capacidad instalada en salud para la cobertura universal,
superar los problemas de organización, de gestión, de
financiamiento y de cobertura, para que cumpla con los
principios de la seguridad social y entregue prestaciones y
servicios de calidad, en forma oportuna y eficiente, disponiendo
para tal efecto, intervenga una comisión integrada en forma
tripartita por un representante de los asegurados, uno de los
empleadores y uno de la Función Ejecutiva (Comisión
Interventora)15, la que nombrará de fuera de su seno al director
15
Comisión creada según la Disposición Transitoria Segunda de la Constitución de 1998 e integrada por el
Econ. Alfredo Mancero Samán, como Presidente y Dr. Enrique Arosemena Baquerizo y Econ.Gladys Palán
Tamayo, Vocales de la misma, en la cual actuó como Secretario, el Director General del IESS, el Dr.Luis
Enrique Plaza Vélez. La primera resolución dictada por ésta Comisión es de fecha 3 de septiembre de 1998,
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y al presidente de la comisión de apelaciones; así como
dispondría la realización de los correspondientes estudios
actuariales
y,
por
medio
de
compañías
auditoras
independientes de prestigio internacional, la actualización de
los balances y estados financieros, y la auditoria económica y
administrativa del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social,
concediéndole un plazo de seis meses contados a partir de su
integración, para que presente a la comisión de legislación y
codificación del Congreso Nacional, un proyecto de reforma a
la ley de seguridad social, disposición que no fue cumplida en
dicho plazo. Además en dicha disposición transitoria se dispuso
que la comisión interventora cesará en sus funciones en el
momento en que, de conformidad con la ley, se posesionen los
nuevos directivos (Consejo Directivo) quienes continuarán el
proceso de reestructuración del Instituto Ecuatoriano de
Seguridad Social.
El Art. 28 de la actual Ley de Seguridad Social, establece que
el Consejo Directivo16 se integrará de forma tripartita y paritaria,
con los siguientes representantes, quienes tendrán sus
respectivos alternos que subrogarán al titular en caso de
ausencia temporal o definitiva y durarán 4 años en sus
funciones:
aprobada en dos discusiones, en sesiones celebradas el 2 y 3 de dicho mes y año, la cual exclusivamente derogó
ciertas Resoluciones.
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- Un de los asegurados, designado conjuntamente por las
Centrales
Sindicales
legalmente
reconocidas,
la
Confederación Nacional de Servidores Públicos, la Unión
Nacional de Educadores, la Confederación Nacional de
Jubilados, y las organizaciones legalmente constituidas de
los afiliados al Seguro Social Campesino.
- Uno de los empleadores, designado conjuntamente por
las Federaciones Nacionales de Cámaras: de Industrias,
de
Comercio,
de
Agricultura
y
Ganadería,
de
la
Construcción, y de la Pequeña Industria; y,
- Uno de la Función Ejecutiva, que lo presidirá, designado
por el Presidente de la República para un período que
terminará conjuntamente con el período del Presidente de
la República; quedando en funciones hasta cuando el
Presidente de la República entrante designe a otro.
Este Consejo Directivo según el artículo 26 de la Ley de
Seguridad Social, “… es el órgano máximo de gobierno del
IESS, responsable de las políticas para la aplicación del
Seguro General Obligatorio. Tiene por misión la expedición de
las normativas de organización y funcionamiento de los
seguros generales administrados por el IESS, el planeamiento
estratégico del ahorro previsional, la regulación y supervisión
de las direcciones de los seguros generales y especiales
16
Máximo Órgano de Gobierno del IESS en la actualidad
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aplicados por el IESS, y la fiscalización de los actos de la
administración del IESS”.
Teniendo según el artículo 27 del mismo cuerpo normativo las
siguientes atribuciones:
a. La aprobación de las políticas y los programas de
aplicación del Seguro General Obligatorio;
b. La regulación administrativa para la prestación del
Seguro General Obligatorio;
c. La expedición de las normas técnicas y resoluciones de
cumplimiento obligatorio por las demás autoridades del
IESS;
d. La elaboración del Reglamento General de la presente
Ley y sus reformas, que serán expedidos por el Presidente
de la República;
e. La aprobación de la división administrativa del Instituto
por circunscripciones territoriales;
f. La expedición de los reglamentos internos del IESS;
g. La designación del Director General, Subdirector
General, de los miembros de la Comisión Nacional de
Apelaciones, de los miembros de la Comisión Técnica de
Inversiones, del Director Actuarial, del Auditor Interno, del
Director de la Administradora del Seguro General de Salud
Individual y Familiar, del Director de la Administradora del
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Sistema de Pensiones, del Director del Seguro Social
Campesino, y del Director del Seguro General de Riesgos
del Trabajo. Las designaciones de período fijo que
corresponden a la atribución del Consejo Directivo no se
considerarán terminadas con la finalización del período del
Presidente de la República;
h. La reglamentación de los procesos de adquisición,
conservación y enajenación de los bienes raíces y demás
activos del IESS, con sujeción a los principios de la
contratación pública, y la decisión de constituir encargos
fiduciarios o fideicomisos para administrar o gestionar la
titularidad de sus bienes patrimoniales;
i. La aprobación del presupuesto general de operaciones
del IESS, preparado por el Director General y sometido a
informe previo del Ministro de Economía y Finanzas, hasta
el 31 de diciembre de cada año;
j. La aprobación del fondo presupuestario anual de cada
seguro, y su correspondiente evaluación de resultados,
cuya proforma será preparada por el Director de cada
administradora;
k. La aprobación del presupuesto general de inversiones
del IESS, preparado por la Comisión Técnica de
Inversiones
y
sometido
a
informe
previo
de
la
Superintendencia de Bancos y Seguros, hasta el 31 de
diciembre de cada año;
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l. El conocimiento y aprobación de los estados financieros
del IESS y de la liquidación del presupuesto consolidado
del Seguro General Obligatorio previamente examinados
por
auditores
externos
independientes,
que
serán
presentados semestralmente por el Director General,
hasta el 30 de septiembre y el 30 de marzo;
m. La autorización de los actos, contratos, inversiones,
transferencias de dominio y de toda operación económica
y financiera que exceda la cuantía máxima autorizada al
Director General en las Disposiciones Generales del
Presupuesto del IESS;
n. El conocimiento y aprobación del informe de situación
general del IESS, que será presentado anualmente por el
Director General, hasta el 31 de julio;
o. El conocimiento y aprobación de los informes anuales
de labores de los Directores de las administradoras del
Seguro General de Salud Individual y Familiar, del
Sistema de Pensiones, del Seguro General de Riesgos del
Trabajo, y del Seguro Social Campesino, hasta el 31 de
julio;
p. El conocimiento de los balances actuariales preparados
por el Director Actuarial y aprobados previamente por
actuarios externos independientes, con la periodicidad que
determine el Reglamento General, y la expedición
oportuna de las regulaciones técnicas más convenientes
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para
el
sano
equilibrio
de
los
seguros
sociales
administrados por el IESS;
q. La aplicación de las recomendaciones y la imposición
de las sanciones administrativas que devinieren de los
informes de los auditores;
r. La autorización previa a la suscripción de acuerdos y
convenios internacionales; y,
s. Las demás que señalen la Constitución Política de la
República y la Ley”
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CAPITULO II
2. LA SEGURIDAD SOCIAL DERECHO FUNDAMENTAL
CONSAGRADO
EN
LA
CONSTITUCIÓN
POLÍTICA
ECUATORIANA.
Para abordar este tema y para su mejor desarrollo se estima
prudente consignar las normas constitucionales respectivas,
así tenemos:
Art. 55.- “La seguridad social será deber del Estado y derecho
irrenunciable de todos sus habitantes. Se prestará con la
participación de los sectores público y privado, de conformidad
con la ley”.
Art. 56.- “Se establece el sistema nacional de seguridad social.
La seguridad social se regirá por los principios de solidaridad,
obligatoriedad, universalidad, equidad, eficiencia, subsidiaridad
y suficiencia, para la atención de las necesidades individuales y
colectivas, en procura del bien común”.
Art. 57.- “El seguro general obligatorio cubrirá las contingencias
de enfermedad, maternidad, riesgos del trabajo, cesantía,
vejez, invalidez, discapacidad y muerte.
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La protección del seguro general obligatorio se extenderá
progresivamente a toda la población urbana y rural, con
relación de dependencia laboral o sin ella, conforme lo
permitan las condiciones generales del sistema.
El seguro general obligatorio será derecho irrenunciable e
imprescriptible de los trabajadores y sus familias”.
Art. 58.- “La prestación del seguro general obligatorio será
responsabilidad del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social,
entidad
autónoma
administrativo,
dirigida
integrado
por
un
tripartita
y
organismo
técnico
paritariamente
por
representantes de asegurados, empleadores y Estado, quienes
serán designados de acuerdo con la ley.
Su organización y gestión se regirán por los criterios de
eficiencia,
descentralización
y
desconcentración,
y
sus
prestaciones serán oportunas, suficientes y de calidad.
Podrá crear y promover la formación de instituciones
administradoras de recursos para fortalecer el sistema
previsional y mejorar la atención de la salud de los afiliados y
sus familias.
La fuerza pública podrá tener entidades de seguridad social”.
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Art. 59.-
“Los aportes y contribuciones del Estado para el
seguro general obligatorio deberán constar anualmente en el
presupuesto general del Estado, y serán transferidos oportuna
y obligatoriamente a través del Banco Central del Ecuador...”
2.1.
DISPOSICIONES
CONSTITUCIONALES
TRANSITORIAS: DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
SEGUNDA.- “El Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, de
manera inmediata y urgente, iniciará un profundo proceso de
transformación para racionalizar su estructura, modernizar su
gestión, aplicar la descentralización y desconcentración,
recuperar su equilibrio financiero, optimizar la recaudación y el
cobro de la cartera vencida; complementar la capacidad
instalada en salud para la cobertura universal, superar los
problemas de organización, de gestión, de financiamiento y de
cobertura, para que cumpla con los principios de la seguridad
social y entregue prestaciones y servicios de calidad, en forma
oportuna y eficiente.
Para el efecto, intervendrá al Instituto Ecuatoriano de
Seguridad Social, una comisión integrada en forma tripartita por
un representante de los asegurados, uno de los empleadores y
uno de la Función Ejecutiva, designados todos hasta el 31 de
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agosto de 1998 por el Presidente de la República que se
posesionará el mismo año. El consejo superior cesará
inmediatamente en sus funciones, que asumirá la comisión
interventora, la que nombrará de fuera de su seno al director y
al presidente de la comisión de apelaciones; dispondrá la
realización de los correspondientes estudios actuariales y, por
medio de compañías auditoras independientes de prestigio
internacional, la actualización de los balances y estados
financieros, y la auditoria económica y administrativa del
Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social.
En el plazo de seis meses contados a partir de su integración,
la comisión interventora presentará a la comisión de legislación
y codificación del Congreso Nacional, un proyecto de reforma a
la ley de seguridad social y otras leyes para la modernización y
reorganización del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social.
Entregará al Presidente de la República un plan integral de
reforma
del
mismo
instituto
e
iniciará
su
ejecución
inmediatamente.
La comisión interventora, dentro de los proyectos de ley que
presentará al Congreso Nacional y luego de efectuar los
estudios pertinentes, recomendará la remuneración sobre la
cual se calcularán los aportes al seguro general obligatorio y
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sus porcentajes, y presentará también una propuesta para la
reforma o supresión de las jubilaciones especiales.
La comisión interventora cesará en sus funciones en el
momento en que, de conformidad con la ley, se posesionen los
nuevos
directivos,
reestructuración
quienes
del
continuarán
Instituto
Ecuatoriano
el
proceso
de
de
Seguridad
Social...”
TERCERA.- “El gobierno nacional cancelará la deuda que
mantiene con el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, por
el financiamiento del cuarenta por ciento de las pensiones y por
otras
obligaciones,
con
sus
respectivos
intereses,
en
dividendos iguales pagaderos anual y sucesivamente, en el
plazo de diez años a partir de 1999, siempre que se haya
iniciado el proceso de su reestructuración. Estos dividendos
deberán constar en el Presupuesto General del Estado y no
podrán destinarse a gastos corrientes ni operativos.
El cuarenta por ciento adeudado por el financiamiento de las
pensiones se destinará al fondo de pensiones, y lo adeudado
por otras obligaciones financiará las prestaciones a que
corresponda”
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2.1.1. LA LEY DE SEGURIDAD SOCIAL.
Nuestra Ley de Seguridad Social17 establece que el Seguro
General Obligatorio es parte del Sistema Nacional de
Seguridad Social; cuya organización y funcionamiento se basa
en los principios de solidaridad, obligatoriedad, universalidad,
equidad,
eficiencia,
subsidiaridad
y
suficiencia,
correspondiéndole al IESS18 la responsabilidad de la prestación
del Seguro General Obligatorio, cuya estructura organizacional
está conformada por el Consejo Directivo, Dirección General,
Direcciones Provinciales, Direcciones Especializadas, Órganos
Técnicos, Direcciones de Apoyo y Órganos de Control Interno y
Externo.
Están sujetos al Seguro General Obligatorio, en calidad de
afiliados, todas las personas que perciben ingresos por la
ejecución de una obra o la prestación de un servicio físico o
intelectual, con relación laboral o sin ella; en particular:
- El trabajador en relación de dependencia;
- El trabajador autónomo;
- El profesional en libre ejercicio;
- El administrador o patrono de un negocio;
- El dueño de una empresa unipersonal;
17
18
Registro Oficial No. 465 de 30 de noviembre de 2001. Ley No. 2001-55.
Entidad pública descentralizada de acuerdo a la Constitución Política de la República.
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- El menor trabajador independiente; y,
- Los demás asegurados obligados al régimen del Seguro
General Obligatorio en virtud de leyes y decretos
especiales.
2.2. AFILIACION VOLUNTARIA: GENERALIDADES.
La Afiliación Voluntaria como Régimen Especial de la
Seguridad Social Ecuatoriana rige desde octubre de 1967. Al
respecto, quienes la requerían debían someterse previamente
a un examen médico y haber sido considerados como riesgos
asegurables, gozando en consecuencia de los beneficios que
los asegurados obligados tenían en los seguros de vejez,
muerte, invalidez, etc. La implementación de esta afiliación se
puede interpretar como un mecanismo complementario del
régimen de afiliación obligatorio, y venía a representar un
esfuerzo del sistema de seguridad social por ampliar la
cobertura que hasta ese momento se brindaba y así extender
los beneficios a grupos de personas que no se encontraban en
el Seguro General Obligatorio o de los Seguros Especiales ya
existentes a esa época.
Con el establecimiento de este Seguro Voluntario se puede
decir, que, no solamente se potenció y logró mayor cobertura
de la población trabajadora, sino que tuvo un efecto especial,
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como es evitar el fraude a la ley, ya que, era normal encontrar
ciudadanos registrados al régimen del Seguro General
Obligatorio y beneficiándose de sus prestaciones, sin tener
dependencia alguna, en definitiva se consiguió romper el viejo
límite fijado por la relación laboral con dependencia.
Se ha calificado a este tipo de afiliación, como uno de los
pasos importantes para el avance de la Seguridad Social
ecuatoriana; sin embargo, es de mencionar como antecedente,
que el Instituto Nacional de Previsión19
entre una de sus
finalidades ya concibió el fomentar el Seguro Voluntario.
Este Régimen Especial se encuentra normado en la actual Ley
de Seguridad Social, en el Art. 152 que prescribe: “Afiliación
voluntaria.- El IESS aceptará la afiliación voluntaria de toda
persona mayor de edad no comprendida entre los sujetos
obligados del artículo 2 que manifieste su voluntad de acogerse
a este régimen y cumpla los requisitos y condiciones señalados
en el Reglamento General de esta Ley”
Según esta norma, las personas antes señaladas, sujetas al
régimen del Seguro Social Obligatorio por percibir ingresos por
la ejecución de una obra o la prestación de un servicio físico o
intelectual, con relación laboral o sin ella, no son susceptibles
19
Máximo Organismo del Seguro Social, creado por la Primera Ley del Seguro Social Obligatorio dictada en
octubre de 1935.
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de afiliación voluntaria. Tanto afiliados voluntarios como del
seguro obligatorio tiene la misma protección respecto de los
Seguros de Invalidez, Vejez, Muerte, Riesgos del Trabajo y
asistencia por enfermedad y maternidad20.
El empleador y el afiliado voluntario tienen la obligación de
pagar sus aportaciones de manera oportuna, esto es, dentro
del plazo de quince días posteriores al mes que corresponden
los aportes; caso contrario serán sujetos de mora sin perjuicio
de la responsabilidad patronal a que hubiere lugar de
conformidad a la Ley 2001-5521
2.3. ANALISIS DE LA RESOLUCIÓN Nº C.D. 099 DICTADA
POR EL CONSEJO DIRECTIVO DEL IESS.
El antecedente inmediato de esta norma operativa, la
encontramos en la Resolución Nº C.D. 076 dictada por el
Consejo Directivo del IESS de fecha 21 de septiembre de 2005,
cuerpo normativo que regulaba a la denominada continuación
20
Los riesgos cubiertos para ambas categorías de afiliados lo encontramos en el Art. 3 de la Ley de Seguridad
Social (R.O. 465 de 30 de noviembre de 2001) que reza: “Riesgos cubiertos.- El Seguro General Obligatorio
protegerá a sus afiliados obligados contra las contingencias que afecten su capacidad de trabajo y la obtención de
un ingreso acorde con su actividad habitual, en casos de: a. Enfermedad; b. Maternidad; c. Riesgos del trabajo; d.
Vejez, muerte, e invalidez, que incluye discapacidad; y, e. Cesantía. El Seguro Social Campesino ofrecerá
prestaciones de salud y, que incluye maternidad, a sus afiliados, y protegerá al Jefe de familia contra las
contingencias de vejez, muerte, e invalidez, que incluye discapacidad. Para los efectos del Seguro General
Obligatorio, la protección contra la contingencia de discapacidad se cumplirá a través del seguro de invalidez”.
21
En cada circunscripción territorial, la Dirección Provincial del IESS está obligada a recaudar las aportaciones
al Seguro General Obligatorio, personales y patronales, que paguen los afiliados y los empleadores, directamente
o a través del sistema bancario.
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voluntaria22 que prescribía los requisitos de admisibilidad al
IESS en calidad de afiliado voluntario.
Como se ha dejado reseñado, el IESS es una entidad pública
descentralizada, creada por la Constitución Política de la
República,
dotada
de
autonomía
normativa,
técnica,
administrativa, financiera y presupuestaria, con personería
jurídica y patrimonio propio. Y en ejercicio de esta autonomía,
su Órgano Máximo de Gobierno23 ha dictado regulaciones para
la Afiliación Voluntaria, que incluye a la anteriormente
denominada Continuación Voluntaria24, desarrolladas en el
Resolución Nº C.D. 09925.resolución
que
prescribe
los
requisitos de admisibilidad al IESS en calidad de afiliado
voluntario y que por motivos de estudio merecerán un apartado
diferente.
Es deber del Estado estimular la Seguridad Social, el IESS
como integrante del sector público, considerando la situación
de muchos ecuatorianos que teniendo aportes al IESS y en
otros casos sin haber nunca aportado, por diversos motivos
22
La continuación voluntaria se refería a los afiliados que han dejado de ser afiliados obligados y que una vez de
cumplir con los requisitos respectivos pasaba atener la calidad de afiliados voluntario, continuando en su
afiliación al IESS.
23
Consejo Directivo (Art. 26 de la Ley 2001-55) responsable de las políticas para la aplicación del Seguro
General Obligatorio, encontrándose entre sus atribuciones las de expedir reglamentos internos, normas técnicas
y resoluciones de cumplimiento obligatorio .
24
La continuación voluntaria se refería a los afiliados que han dejado de ser afiliados obligados y que una vez
cumplidos los requisitos respectivos, pasaban a tener la calidad de afiliados voluntarios, continuando en su
afiliación al IESS.
25
Dictada por el Consejo Directivo del IESS el 21 de febrero de 2006 y publicada en el Registro Oficial Nº 225
de 9 de marzo de 2006
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han tenido que migrar, lo que evidentemente les imposibilita
continuar aportando o ingresar por primera vez a gozar de las
prestaciones de la Seguridad Social, acertadamente ha
considerado
este fenómeno y es así que en su artículo 4
regula la posibilidad, que los ecuatorianos residentes en el
exterior que cumplan las condiciones para la afiliación
voluntaria, puedan solicitarla a través de una delegación
escrita. Delegación que conjuntamente con el respectivo
examen médico se validan con la certificación de autenticidad
del Consulado Ecuatoriano en el país de residencia del
solicitante o según lo previsto en el Decreto Ejecutivo Nº 1700A, publicado en el Registro Oficial 357 de 16 de junio del 2004,
relacionado con el Convenio De La Haya26
En lo que respecta al monto del aporte de afiliación voluntaria,
éste se calcula sobre la materia gravada mínima o base
presuntiva mínima de aportación para el afiliado voluntario, que
es equivalente al salario básico unificado mínimo del trabajador
en general, sobre el cual se aplicará el porcentaje establecido
por el Consejo Directivo (17.5%), es decir que, el afiliado
voluntario debe cancelar $ 35,00 dólares, si consideramos que
a la presente fecha, el salario básico unificado mínimo es de $
200,00
26
Convenio firmado el 5 de octubre de 1961 del cual es parte el Ecuador y que se refiere a la eliminación del
registro de legalización de documentos públicos extranjeros.
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En la indicada resolución se norman las causas por las que se
puede dejar de pertenecer al Régimen de Afiliación Voluntaria,
las cuales son:
- Solicitar al IESS mediante un aviso de salida, para cuyo
efecto, el sistema informático deberá implementar la
opción que facilite registrar su salida de este régimen;
- Acceder al régimen de afiliación obligatorio por períodos
mayores a noventa (90) días consecutivos;
- Acogerse a la jubilación por invalidez o vejez del seguro
general o permanente total o absoluta del seguro de
riesgos del trabajo;
- Al fallecimiento del peticionario se extingue a esa fecha
la obligación de pagar aportes, salvo el caso de
encontrarse en mora, obligación que la asumirán los
beneficiarios con derecho; y,
- Se establecería como ilegal la obtención de la afiliación
voluntaria,
por
la
inobservancia
de
los
requisitos
establecidos para el efecto, a los que se hará mención y
un análisis detenido más adelante.
En el caso de que se hubiesen proporcionado datos,
certificaciones o documentos falsos, comprobados por el IESS,
éste suspenderá e invalidará la afiliación voluntaria o su
continuación y cobrará mediante la acción coactiva todas las
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prestaciones concedidas incluyendo los intereses legales; sin
perjuicio del resto de acciones legales a que hubiere lugar.
Además, si el proceso de afiliación voluntaria se ha realizado
con la presentación de certificaciones administrativas o
médicas fraudulentas, otorgadas por servidores del Instituto, el
monto de las prestaciones otorgadas se facturará al servidor;
sin perjuicio de las acciones administrativas y legales que el
IESS pueda ejercer en contra del servidor.
Por último, el examen médico realizado en las Unidades
Médicas del IESS, para la obtención de la afiliación voluntaria,
tiene un costo equivalente al 15% del salario básico unificado
mínimo del trabajador en general, el mismo para mi criterio no
tiene fundamento, menos justificación.
2.4. ANALISIS DEL INSTRUCTIVO DE APLICACIÓN DE LA
AFILIACION VOLUNTARIA .
El Dr. Ernesto Díaz Jurado, Director General del IESS, en uso
de las atribuciones y deberes conferidos en el literal c) del Art.
32 de la Ley de Seguridad Social y el numeral 5 del Art. 15 de
la Resolución Nº C.D. 021 de 13 de Octubre de 2003, con el fin
de viabilizar la correcta aplicación de la resolución antes
analizada, emite El Instructivo de Aplicación de la Afiliación
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Voluntaria al Seguro General Obligatorio, cuyo análisis es el
que sigue.
En contexto, encontramos que dicho instructivo establece que
los certificados médicos del IESS que determinen que el
peticionario
no
adolece
de
enfermedades
crónicas
o
degenerativas (Art. 1 literal c) pueden ser otorgadas por los
Delegados de los Directores de los Hospitales del IEES de los
Niveles III, II y I; norma que permite descongestionar y
viabilizar la tramitación de afiliación voluntaria, ya que, la
Resolución otorgaba tal faculta única y exclusivamente a los
Directores.
Regula la existencia de un sistema informático que permite, al
residente en el exterior solicitar la afiliación voluntaria y conocer
del estado de la solicitud a través de la página Web del IESS
(www.iess.gov.ec), aclarando que la presentación de los
documentos debe ser en originales.
Prevé que el empleado público que con sujeción a la ley deje
de aportar al IESS, sin perder su puesto de trabajo, podrá
solicitar la afiliación voluntaria por el tiempo que dure la
ausencia, sin necesidad de someterse a exámenes médicos,
para lo cual presentará una solicitud en un plazo no mayor a
sesenta días contados desde la fecha de inicio de la
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suspensión de la afiliación el IESS. En el evento de que por
cualquier
causa,
dentro
del
período
de
ausencia
sin
remuneración, concluya la relación de dependencia, se perderá
la calidad de voluntario. Esta posibilidad se produciría cuando
el funcionario se encuentre en comisión de servicios sin
remuneración, permitiéndole no perder sus aportes o que esté
inactiva su cuenta individual.
También se fija la posibilidad de que el afiliado solicite el
incremento de la base presuntiva de aportación, otorgando esta
capacidad al Director Provincial (autorización), previo informe
favorable de la Dirección Actuarial en el sentido de que no
existe afectación financiera a los seguros administrados por el
IESS, lo que evidentemente en la práctica no surte efecto, dada
a la traba burocrática que se implanta (informe previo de la
Dirección Actuarial, con jurisdicción en Quito).
En cuanto a los beneficios y prestaciones, el instructivo
adiciona a lo prescrito en la resolución C.D. 099, el tiempo de
espera para acceder a las prestaciones del Seguro General de
Salud para el afiliado voluntario, los requisitos son:
- Para el que ingresa por primera vez al IESS, de al menos
360 días de aportación continua; y,
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- Para el afiliado voluntario, que anteriormente registró
aportaciones obligatorias o voluntarias y quedó cesante,
tendrá derecho a las prestaciones de salud, cuando
acredite no menos de ciento ochenta días de aportación
continua, dentro de los seis meses inmediatamente
anteriores al inicio de la enfermedad o en su defecto,
ciento ochenta y nueve días de aportación dentro de los
últimos ocho meses anteriores al inicio de la enfermedad.
Este instructivo determina
además, que en el sistema
informático se incluirá controles al momento de recibir la
solicitud de afiliación voluntaria, cruzando información con las
áreas competentes (archivos de pensiones, riesgos del trabajo,
historia laboral), con el fin de evitar futuros procesos de
anulación.,estableciendo
que
dicho
sistema
genere
los
controles necesarios con el propósito de que en el momento
que el afiliado registre aportes provenientes de afiliación
obligatoria, proceda a suspender la afiliación voluntaria, a partir
de los noventa y un días. En caso de existir aportaciones
canceladas bajo este régimen y simultáneamente bajo el
régimen obligatorio, por periodos iguales o inferiores a noventa
días, se perfeccionará una cotización simultánea que no dará
lugar a la devolución de aportes.
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En la resolución C.D. 099 se contempla la facturación de los
servicios conferidos por el IESS, al servidor del IESS cuando
en el trámite de afiliación voluntaria o de continuación se hayan
emitido certificaciones fraudulentas. Sobre este tema, el
instructivo agrega que es responsabilidad del funcionario que
recibe la documentación, controlar que dichos documentos
lleven firma de responsabilidad, que estén debidamente
sellados,
que
deberán
ser
archivados
correctamente,
observando un orden cronológico y de identificación del
afiliado.
Por último el instructivo contempla la situación jurídica en la
quedarían las personas que por su estado de salud no
accedieren al seguro voluntario, estableciendo la posibilidad de
tener protección exclusivamente en las contingencias de vejez
y muerte, lo que les garantizaría pensiones de vejez y
montepío y el beneficio del auxilio de funerales; señalando que
el requisito de edad máxima para estos casos será de cuarenta
años cuando no se hubiere registrado aportaciones al seguro
general o las mismas sean inferiores a diez años; o, de
cincuenta años de edad cuando se hubiere registrado entre
diez o veinte años de aportaciones al seguro general; o de
cincuenta y cinco años de edad cuando tuviere registrado
veinte o más años de aportaciones al seguro general, con lo
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que ratifica la norma contenida en el Art. 7 de la Resolución Nº
C.D. 099.
2.5. REQUISITOS EXIGIDOS POR LA RESOLUCIÓN Nº C.D.
099 PARA SER AFILIADO VOLUNTARIO.
La Resolución hoy analizada, establece los requisitos que
deben ser cumplidos para acceder a la Afiliación Voluntaria,
los mismos que se encuentran descritos en el Art. 1, que en
síntesis son:
a. No ser sujeto obligado de afiliación al Seguro General
Obligatorio y no recibir ingresos por la ejecución de una
obra o la prestación de un servicio físico o intelectual, con
relación laboral o sin ella; ni recibir pensión de jubilación
en el IESS por invalidez o vejez del seguro general o
permanente total o absoluta de riesgos del trabajo,
b. Estar comprendido entre los dieciocho y sesenta años
de edad; y,
c. Obtener en el IESS la certificación médica que
determine que el solicitante no adolece de enfermedades
crónicas o degenerativas, adquiridas con anterioridad a la
presentación de la solicitud de afiliación voluntaria;
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certificación que será otorgada por los Directores y
Gerentes de los Hospitales de Nivel III, II y I.
No será impedimento para ser afiliado voluntario el hecho de
haber sido con anterioridad afiliado obligado, voluntario
individual o de continuación voluntaria.
2.6.- ESTUDIO ANALITICO-CRITICO DE LA RESOLUCION
Nº C.D. 099 A LA LUZ DE LA CONSTITUCION POLITICA Y
DE LA LEY DE SEGURIDAD SOCIAL:
La Resolución Nº C.D.099, trae requisitos de observación
lógica, como que el solicitante no se encuentre sujeto al
Régimen del Seguro Obligatorio, así como a los límites de edad
(18 a 60 años), bien entendido que los menores de edad
trabajadores tienen regímenes especiales de protección y los
mayores a los 60 años pude beneficiarse de pensiones de
jubilación o invalidez, sin peder el derecho de la atención
médica.
En cambio merece un análisis detenido el requisito establecido
en el literal c) del Art. 1 que por su importancia transcribimos:
c.- “Obtener en el IESS la certificación médica que
determine que el solicitante no adolece de enfermedades
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crónicas o degenerativas, adquiridas con anterioridad a la
presentación de la solicitud de afiliación voluntaria;
certificación que será otorgada por los Directores y
Gerentes de los Hospitales de Nivel III, II y I.”
En este contexto tenemos que al establecerse en el
ordenamiento
secundario
el
hecho
de
no
adolecer
enfermedades crónicas27 o degenerativas28, adquiridas con
anterioridad, impide obtener la categoría de afiliado al IESS en
calidad de voluntario, simplemente es anticonstitucional, por los
argumentos que esgrimiremos en este apartado.
Respecto a esta norma, caben las siguientes puntualizaciones:
27
La wikipedia lo define como aquella patología de larga duración, cuyo fin o curación no puede preverse
claramente o no ocurrirá nunca. Cuando a una enfermedad se le pone el adjetivo de crónica, se dice que se trata
de una enfermedad no curable salvo raras excepciones (insuficiencia renal, es curable con el trasplante renal). Se
dice que además del sufrimiento humano, el coste de las enfermedades crónicas representan cada vez un
porcentaje mayor en las economías no sólo de los países desarrollados, sino –sobre todo- países con bajos
ingresos, comprobándose que en los este tipo de enfermedades, son la primera causa de demanda asistencial en
lo centros sanitarios en los pises europeos. En la actualidad incluso el tabaquismo es considerado como una
enfermedad crónica. También se lo ha definido como: “un proceso incurable, con una gran carga social tanto
desde el punto de vista económico como desde de la perspectiva de dependencia social e incapacitación,
teniendo una etiología múltiple y con un desarrollo poco predecible”. Se puede concluir que las características de
este tipo de enfermedades son: Padecimiento incurable, es decir permanente e irreversible con período de
remisión y recaídas, están asociados a diversos factores físicos, ambientales, socio culturales, muchos de ellos
relacionados con el modo de vida y el trabajo; no contagiosas, es decir no pueden transmitirse, dejan secuelas
psicofísicas, por lo tanto disminuyen la calidad de vida, requieren rehabilitación, son prevenibles.
28
Para la misma enciclopedia libre, se conoce como enfermedad degenerativa a un desequilibrio en los
mecanismos de regeneración, que en realidad no se debe fundamentalmente a factores psicosomáticos o bien
físicos externos que ocasionen una falta de regeneración (aplasia) o un exceso descontrolado de regeneración
(neoplasia). En definitiva es un proceso cuya recuperación total no existe, y es progresiva o se complica con el
paso del tiempo, puede llegar a disminuir parcial o totalmente las actividades cotidianas del sujeto. En tanto que,
enfermedad degenerativa para el sitio: www.einicio.com/paginas/enfermedades degenerativas.html, no acerca su
definición, refiere a factores que incluyen en dicha enfermedad y ejemplos que puedan servir para
reconocimiento, alude a una clasificación internacional de las enfermedades degenerativas, cuya clasificación
están dados desde G30 hasta G, en este sitio se ahonda sobre este tipo de enfermedades y se explica acerca de
sus incidencia, así como las causas que conlleva, desarrollando acerca de las enfermedades degenerativas
articulares ( artrosis de columna, cadera y rodilla)
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1.- Se trata de una norma contenida en acto normativo de
aplicación general para el IESS y sus afiliados. Bien entendido
que
por
supremacía
constitucional,
según
el
mandato
contenido en el Art. 272 de la Carta Política, las normas
inferiores
deben
jerárquicamente
guardar
superiores
conformidad
y
en
con
las
especial
normas
con
las
constitucionales, bajo pena de invalidez, puesto que, entre
otros, los reglamentos, resoluciones y otros actos de los
poderes públicos “No tendrán valor si, de algún modo,
estuvieren en contradicción” con la norma la corma suprema o
alteren sus prescripciones.
2.- Por mandato del Art. 18 del Código Político, las autoridades
no pueden exigir condiciones o requisitos no establecidos en la
Constitución o en la Ley para el ejercicio de los derechos que
aquella que consagra, además de que esta prohibido que las
leyes restrinjan el ejercicio de los derechos y garantías
constitucionales. Ha de suponerse por lo mismo que la
Resolución Administrativa en estudio, en particular el literal que
hemos transcrito, se halla conforme con los mandatos
constitucionales pertinentes., sin embargo no es así.
3.- La Resolución que examinamos dice en síntesis, que no es
admisible la Afiliación Voluntaria de una persona enferma, sino,
al contrario, que esta debe ser acreditada como sana por parte
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de un médico del IESS al momento de solicitar dicha afiliación.
Es evidente, en este punto, que la normativa comentada viola
varios mandatos constitucionales entre ellos los que siguen:
a) El del numeral 3 del Art. 23, que consagra el Derecho a la
No
Discriminación,
entre
otros
por
“estado
de
salud,
discapacidad, o diferencia de cualquier otra índole”;
b) El del numeral 7 del mismo artículo 23, que consigna el
derecho de disponer de servicios públicos;
c) El del numeral 20, del mismo artículo que consagra el
derecho a una calidad de vida que asegure, entre otros, tanto
la salud, cuanto los demás servicios sociales necesarios;
d) El del artículo 42 que garantiza el derecho a la salud y a su
protección bajo aplicación de los principios de equidad,
universalidad, solidaridad, calidad y eficiencia;
e) El del artículo 43 en la parte que proclama: “Los servicios
públicos de atención médica, lo serán para las personas que lo
necesiten”;
f) El del artículo 47 que, al tratar de los Grupos Vulnerables,
ordena que, entre otros deben recibir atención pública
prioritaria, preferente y especializada, “las personas con
discapacidad, las que adolecen de enfermedades catastróficas
de alta complejidad y las de la tercera edad”
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La
flagrante
inconstitucionalidad
de
la
Resolución
que
examinamos es todavía mas evidente, si se tiene en cuenta
que el derecho a la salud y a la atención médica de los
enfermos, por su raíz constitucional, es un derecho humano
que el estado debe respetar y hacer respetar como su mas alto
deber (Art. 16); que debe ejercerse libre y eficazmente, sin
discriminación alguna (Art. 17); que debe ser directa e
inmediatamente aplicable por y ante cualquier autoridad (como
el Consejo Directivo del IESS, autor de la resolución en
examen), a pesar de falta de ley ( la ley de Seguridad Social se
remite en este tema a un reglamento de ley que no se ha
dictado) e incluso a pesar de la existencia de leyes restrictivas
(Art. 18).
Cuando la constitución impone que “en materia de derechos y
garantías constitucionales se estará a la interpretación que mas
favorezca su efectiva vigencia”, resulta enteramente evidente
que la resolución 099 dictada por el Consejo Directivo del IESS
en la parte que hemos trascrito agravia frontalmente los
principios generales que orientan la vigencia de los derechos
humanos consagrados en la Constitución, porque excluye de la
prestación de los servicios de la seguridad social a personas
enfermas
que
pretenden
una
afiliación
voluntaria,
discriminándolas de forma odiosa y contraria a los fines del
Estado Social de Derecho Ecuatoriano.
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En realidad son generalmente las personas afectadas por
enfermedades catastróficas y las discapacitadas, las que por
obvias necesidades merecen la prestación de los servicios
públicos de atención médica, como aquellas a los que está
obligado el IESS.
Cuando el Constituyente o el Legislador introducen normas que
hagan diferencias, lo hacen siempre en función de atender las
necesidades
de
grupos
vulnerables
o
socialmente
discriminados. Los enfermos evidentemente lo son y por ello
debieron haber merecido un trato positivamente diferenciado
para afiliarse al Régimen Especial de Afiliación Voluntaria y Nº
para sufrir una exclusión injustificable.
La Resolución 099, materia de este análisis, ha hecho todo lo
contrario, ha defraudado la Constitución y los fines del Estado
Social de Derecho en el tema puntual que comentamos y sus
consecuencias jurídicas no pueden ser otras que las de nulidad
e
inaplicabilidad
por
contener
preceptos
contrarios
o
disconformes con aquella.
Por último, es enteramente admisible que una persona que
sufre una enfermedad y que requiera atención a través de los
servicios médicos que presta el IESS bajo régimen de afiliación
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voluntaria, demande y obtenga de la autoridad administrativa o,
en su caso, de la judicial la tutela efectiva de ese derecho. En
este contexto, la previsión que trae el Art. 7 de la Resolución
099, en el sentido de que las personas enfermas que no
accedan al Seguro Voluntario puedan tener cobertura de
protección frente a las contingencias de vejez y muerte, resulta
impropia – por decir lo menos- frente a los derechos y
garantías que se remembraron en pasajes anteriores. No se
explica entonces, como una persona enferma a quién se le
niega atención médica, quede “autorizada” para pagar por
adelantado las limitaciones físicas o emocionales de su vejez y
los gastos de su funeral.
Para Rafael Oyarte:
“La supremacía constitucional implica la existencia de una
norma promulgada que tiene valor superior a los demás
preceptos positivos y que logra superior vigencia sobre
ellos. Así, la Constitución es condición de validez y de
unidad del ordenamiento jurídico positivo. La condición de
validez implica que toda norma debe fundamentarse,
formal y materialmente, en una superior, de la que derivan
las inferiores. La condición última de validez del
ordenamiento jurídico está en la Constitución: de ella
derivan todas las demás. Siendo que en el ordenamiento
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jurídico existen normas de la más diversa jerarquía y
contenido, todas encuentran su unidad en una sola norma
positiva que, es la Constitución [...]. La supremacía
material implica la superioridad de contenido de la
Constitución, pues éste es el origen de toda actividad
jurídica desarrollada en el Estado. Si la constitución otorga
las potestades y facultades, y organiza las competencias
de cada órgano del poder público, es obviamente superior
al ejercicio de ese poder. Por consiguiente, los actos de
los órganos del poder público (de los gobernantes) no
pueden ir contra la Constitución sin negar y destruir la
fuente de su propio poder. Por lo dicho, ninguna norma
secundaria (leyes, reglamentos, ordenanzas, resoluciones
y demás actos normativos) puede ir contra el contenido
del Código Político...” (Curso de Derecho Constitucional,
pp. 18 y 19)
El Dr. Juan Larrea Holguín acota:
“La consecuencia práctica de declarar sin valor toda
norma que contraríe a la Ley Suprema, tiene que
plasmarse en un procedimiento y la atribución de
competencia a algún o algunos organismos para declarar
la inconstitucionalidad y la no vigencia de las leyes,
ordenanzas, reglamentos, etc., que se opongan a la
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Constitución. Como dice Cerda Medina dice: “Dentro de la
función genérica de jurisdicción política cabe mencionar el
control de la constitucionalidad de las leyes como la más
alta salvaguardia del Estado de Derecho. Tanto los actos
de gobierno como las normas legislativas, deben, pues,
ajustarse a la Constitución; ésta es la Ley Suprema del
Estado y se impone a todos los ciudadanos y a las
diversas autoridades, de cualquiera de las ramas o
funciones: tanto los funcionarios ejecutivos, como los
representantes legislativos o los magistrados del poder
judicial,
deben
acatar
la
constitución...”.
(Derecho
Constitucional, Pág. 247.).
2.7.- ANALISIS DE LA RESOLUCIÓN Nº C.I. 009 DICTADA
POR LA COMISION INTERVENTORA DEL IESS, QUE
CONTIENE EL “REGLAMENTO PARA ATENCIÓN MEDICA
EN UNIDADES DE SALUD AJENAS AL IESS”
Es menester dejar sentado el siguiente antecedente. Este
cuerpo normativo fue dictado por la Comisión Interventora del
IESS el 21 de octubre de 1998, vigente de conformidad a lo
prescrito en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley del
Seguridad Social29 el cual contiene el "Reglamento para
Atención Médica en Unidades de Salud Ajenas al IESS", que a
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la época de su expedición, se encontraba vigente la Ley de
Seguro Social Obligatorio30.
La norma del Art. 103 del Estatuto Codificado31 del IESS
establece:
“COMPENSACION
DE
GASTOS
POR
ATENCIONES MEDICAS.- Cuando el IESS no preste la
asistencia médica en casos urgentes o de primeros auxilios,
podrá reintegrar parcial o totalmente los gastos efectuados, de
conformidad al Reglamento de compensación de gastos por
atenciones médicas en servicios ajenos a los del Seguro”
Por su parte el referido reglamento, guardando la debida
correspondencia y armonía con dicha norma estatutaria, regula
el derecho de los afiliados y jubilados del IESS, de los
beneficiarios de viudez y de los hijos de las afiliadas durante su
primer año de vida, para solicitar la compensación de gastos
por atención médica, en unidades de salud ajenas al IESS que
no mantengan convenios con el Instituto, excluyéndose la
compensación al caso de las beneficiarias de viudez.
Este derecho (de compensación) reconoce a quienes cumplan
las normas del Estatuto previstas para causar derecho a
prestaciones en los seguros de enfermedad, maternidad y
29
La cual establece que, hasta que, en armonía con la presente Ley, se dicten los reglamentos respectivos, el
Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social aplicara en lo que corresponda, el estatuto Codificado y los
Reglamentos vigentes
30
Publicado en el Suplemento del Registro Oficial Nº 21 de 8 de Septiembre de 1988
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riesgos del trabajo, aún en el caso de mora del empleador en el
pago de aportes y sin perjuicio de la responsabilidad patronal a
que hubiere lugar, de conformidad con lo previsto en la Ley del
Seguro Social Obligatorio.
Los afiliados voluntarios que se encontraren en mora en el
pago de sus aportes, no tendrán derecho a la compensación.
El reglamento es enfático en establecer que la compensación
no es una prestación en dinero sino un reembolso por una
prestación médica asistencial; que se la concederá a quienes
justificando las calidades establecidas antes anotadas (Art. 1
del Reglamento) y cumplan los requisitos constantes en el Art.
2 del citado Reglamento.
Para que opere este derecho de compensación de gastos
médicos, es necesario que se trate de una emergencia grave,
entendiéndose como casos se está, según el reglamento a:
− Los estados patológicos de manifestación súbita y grave,
− Los casos de enfermos que, hallándose bajo tratamiento,
sufrieren agravamiento repentino; y,
31
Publicado en el Suplemento del Registro Oficial Nº 431 de 7 de Mayo de 1990
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−
Los accidentados que requieran de atención médica
inmediata.
−
Casos en los que debe subyacer la condición de que al no
ser atendidos corra peligro la vida o queden secuelas que
afecten la integridad funcional u orgánica del asegurado, del
beneficiario de viudez o hijo de afiliada menor de un año.
Desde el punto de vista del deber ser, se puede afirmar que el
reglamento es bastante lógico; empero, el ser del mismo
resulta
desalentador, pues se establece que la atención
médica de emergencia grave no es electiva, ya que el
asegurado tiene la obligación de concurrir a los servicios
médicos del IESS más cercanos y solo en caso de no ser
atendido en éstos, o de no haberlos, podrá acudir a la unidad
médica particular o pública más cercana a su domicilio o lugar
de trabajo o sitio donde se le presentó la emergencia grave.
Para situaciones de emergencia grave en que los asegurados
concurran o soliciten la atención en las unidades médicas del
IESS, y ésta no pueda ser otorgada por causa justificable, el
responsable del servicio estará obligado en forma inmediata e
ineludible a certificar tal hecho y bajo su responsabilidad, con lo
cual el asegurado obtendrá el derecho a recibir atención en
otro establecimiento médico, determinado concomitantemente
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que si el servidor obligado a conferir esta certificación no lo
hiciere, será sancionado con una multa equivalente a la mitad
de su sueldo básico y en caso de reincidencia, con suspensión
temporal sin goce de sueldo o con destitución, de conformidad
con la Ley.
Aclara esta Resolución, que la emergencia médica como tal no
da derecho a la compensación de gastos médicos prevista
en
este Reglamento, pues aquella debe ser calificada de
grave.
2.8. REQUISITOS EXIGIDOS POR LA RESOLUCIÓN Nº C.I.
009 PARA LA COMPENSACION DE GASTOS MEDICOS.
El Art. 5 de la indicada resolución, prescribe: “El reembolso de
los gastos originados en los casos de emergencia grave
señalados en este Reglamento se efectuará siempre que el
asegurado o beneficiario haya cumplido los siguientes
requisitos:
1. Entrega, por sí o por interpuesta persona en la Jefatura,
Inspectoría o Delegación del lESS más cercana, dentro de los
OCHO DÍAS (8) hábiles contados desde el día del inicio de la
atención por emergencia grave, de una comunicación escrita
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dirigida al Director Regional en la que informa de la emergencia
ocurrida.
2. Entrega, dentro de los OCHO DÍAS (8) hábiles contados a
partir de la presentación de la comunicación señalada en el
numeral 1, de los siguientes documentos:
a. Solicitud de reembolso de gastos, acompañada de
fotocopias de la cédula de identidad o pasaporte, del
carné de afiliación o de jubilación, según el caso;
b. Copia certificada del expediente clínico completo
conferido por la unidad médica en donde fue atendido el
paciente, el mismo que contendrá: nota de ingreso,
historia clínica, hojas de evolución y epicrisis (nota de
egreso), resultado de los exámenes complementarios, y
protocolo operatorio con el resultado histopatológico si el
caso así lo amerita;
c. Planilla original con el costo de las atenciones médicas
prestadas;
d. Comprobantes de pago de las medicinas y otros
insumos médicos utilizados, debidamente certificados por
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la unidad médica tratante, si hubiere incurrido en dichos
gastos; y,
e. Declaración jurada del asegurado o beneficiario en el
sentido de no haber merecido del IESS un acuerdo de
compensación de gastos por emergencia
grave
en
cualquier tiempo, y de no tener vigente al momento del
reclamo un contrato de seguro médico privado”
Cumplidos estos requisitos, el Jefe, Inspector o Delegado
remitirá todo el expediente al Director Regional de su
jurisdicción, dentro de las siguientes 72 horas, contadas a partir
del momento de su recepción.
El procedimiento que se debe seguir para solicitar la
compensación de gastos médicos es el siguiente:
- Al momento de entregarse al IESS la notificación del
acaecimiento de la emergencia, se debe entregar el interesado
la lista de requisitos que debe presentar para acceder a la
compensación de gastos médicos, entrega que deberá quedar
con la fe de recepción (fecha, firma, número de cédula) del
asegurado a fin de poder computar los ocho días que dice la
norma.
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- El expediente formado, será conocido por la Comisión
Calificadora para la Compensación de Gastos Médicos32.
- Esta Comisión tiene el término de diez días para presentar un
informe al Director Regional hoy Director Provincial, tiempo
contado desde la recepción del expediente, para que esta
resuelva dentro del término de cinco días.
- Si la resolución es favorable, la compensación se liquidará de
conformidad al Tarifario para Atenciones de Salud en las
Unidades Médicas del IESS, cuyo monto no podrá exceder de
cuatro mil dólares. En caso de fallecimiento del asegurado, la
compensación se entregará a la persona o entidad que
compruebe haberlos cancelado.
- Si la resolución del señor Director Provincial es negativa a los
intereses del asegurado, se podrá recurrir ante la Comisión
Nacional de Apelaciones en el término de ocho días, contados
a partir de la fecha de notificación, la que fallará en mérito de lo
actuado.
La Compensación de gastos médicos sólo podrá conferirse por
una sola vez durante la vida del asegurado. Debiendo resaltar
que para acceder a ella, no debe haberse recibido de un
32
Esta Comisión es designada por el Director Regional hoy Provincial e integrada por: un delegado del
Departamento de Inspección Patronal, un delegado médico del Subdirector Regional Médico Social, y un
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seguro privado reembolso de gastos por la misma emergencia
grave.
Finalmente se indica lo prescrito en el Art. 12 del referido
reglamento: “Los
estrictamente
servidores del
este
IESS
Reglamento
que
serán
no
acataren
solidariamente
responsables, de conformidad con la Ley”. Norma que por su
claridad no amerita desarrollar ningún análisis.
2.9.- ESTUDIO ANALITICO-CRITICO DE LA RESOLUCION
Nº C.I. 009 A LA LUZ DE LA CONSTITUCION POLITICA Y
DE LA LEY DEL SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO.
La Resolución Nº C. I 00933 contiene el Reglamento para
atención médica en Unidades de Salud ajenas al IESS,
estableciendo el derecho a la compensación de gastos a favor
de los afiliados y jubilados del Instituto, de los beneficiarios de
viudez y de los hijos de las afiliadas durante su primer año de
vida por la eventualidad de haber recibido atención médica por
dolencia grave y emergente en establecimientos médicos
ajenos al IESS, con disposiciones que merecen nuestra
especial atención:
delegado abogado del Departamento Legal.
33
Publicada en el R.O. 61, de 6 de Noviembre de 1998
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1.- La que establece que hay derecho a la compensación solo
en el caso de que la atención no haya sido brindada por los
servicios médicos del IESS; y,
2.- La que contempla a criterio del órgano de gobierno del
IESS, un límite sobre el monto de compensación a favor de los
beneficiarios, en el presente caso referimos al Tarifario del
Seguro General de Salud Individual y Familiar para las
Atenciones Médicas a los Asegurados del IESS34, el cual en la
Disposición General Primera establece:
“Fíjese en un monto máximo de CUATRO MIL DOLARES
($ 4.000,00), con sujeción a los precios del tarifario y a las
disposiciones contenidas en esta resolución, el límite de
reembolso de gastos por atenciones médicas en casos de
emergencia grave, reglamentado en la Resolución C.I.
009, publicada en el Registro Oficial Nro. 61 de 6 de
diciembre de 1998”.
Ambas disposiciones son cuestionables y pecan de falta de
razonabilidad:
En el primer caso, porque un afiliado que es víctima de una
dolencia grave que merezca atención médica, con mucha
posibilidad nó esta en condiciones de buscar llegar al sitio de
34
Registro Oficial NO. 205 de 6 de noviembre de 2003. Resolución Nº C.D. 018.
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atención médica de una unidad del IESS sino que será
conducido a la casa asistencial (Hospital o Clínica) mas
cercano al lugar del percance (como por ejemplo en el caso de
inconciencia que sobreviene de un accidente). En este
supuesto, lamentablemente muy frecuente, no es razonable
exigir que el paciente se traslade o sea conducido a un Centro
de Atención Médica del IESS.
En el segundo caso, y tal como se constata en la realidad, las
tarifas que ha establecido en su momento en Consejo Directivo
del IESS (Resolución No. C.D. 018), fijando un máximo de
cuatro mil dólares como reembolso de gastos por atenciones
médicas en caso de emergencia grave, para estos casos
resulta irreal y constituye una carga económica para el afiliado,
en virtud de que los costos que se manejan en el mercado real
de prestación de servicios médicos suele ser mayor y puede
ser mucho mas elevado dependiendo de la clase de atención
médica emergente que se brinde al enfermo, como por
ejemplo: en caso de intervenciones quirúrgicas mayores que
merezcan la participación de especialistas o el empleo de
instrumentos o insumos altamente costosos.
En suma, la Resolución C. I. 009 adolece de falta de
razonabilidad al imponer el cumplimiento de requisitos formales
cuestionables y al limitar, bajo criterios que no se corresponden
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con la realidad económica actual, los costos reales de una
atención médica emergente.
La ausencia de razonabilidad implica falta de motivación e
incumplimiento del deber constitucional que debe originar la
emisión de actos resolutivos debidamente motivados según el
mandato contenido en el numeral 13 del Art. 24 de la
Constitución. Esta falta de conexión con la realidad social y
económica ha sido ya advertida por la Sala Especializada de lo
Administrativo de la Corte Suprema de Justicia en las
sentencias que a continuación hacemos referencia:
“...El Art. 5 del Reglamento al que primero alude el
recurrente en su libelo, se refiere al término y a la forma a
la que se ha de sujetar la reclamación de reembolso de
gastos médicos, señalando: “1. Entregar, por sí o
interpuesta persona, en la Jefatura, Inspectoría o
Delegación del IESS más cercana dentro de los OCHO
DIAS (8) hábiles constados desde el día del inicio de la
emergencia ocurrida”. Sostiene el recurrente que el actor
no cumplió este requisito procediendo a presentar la
reclamación con posterioridad al plazo. Es evidente que la
normatividad transcrita se refiere a una formalidad que
debe llenar el solicitante. Ahora bien, cuando la formalidad
es esencial y cuya ausencia determina el cambio del
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efecto
jurídico,
dicha
formalidad
se
convierte
en
solemnidad, que en pocos casos es sustancial, la cual
evidentemente
tiene
que
estar
expresamente
caracterizada con tal condición en la norma legal: Las
otras formalidades por su naturaleza pueden ser objeto de
reposición, aún luego de ejercida la facultad a la que las
mismas se refieren, reposición que naturalmente cumplida
ésta tiene el efecto. Esta doctrina está respaldada por la
normatividad elevada a la categoría de regla suprema
constante del Art. 192 de la Constitución Política de la
República, según el cual, “no se sacrificará la justicia por
la sola omisión de formalidades”.
De modo que es
evidente que cuando el Juez “a quo” aplicó esta
normatividad constitucional procedió conforme a derecho,
sin que por lo mismo se pueda alegar como falta de
aplicación de normatividad legal. SEGUNDO.- En cuanto a
la alta de aplicación de los incisos 3, 4 y 5 del Art. 4 del
reglamento antes nombrado, vale la pena señalar que si
bien es cierto, la emergencia médica es la condición sine
qua non para que exista derecho por parte de los afiliados
para exigir la reposición de gastos médicos efectuados en
una unidad ajena al IESS y que tampoco es menos cierto
que tal atención médica de emergencia grave no es
electiva, así también, de conformidad con la disposición
antes señalada, los asegurados deben concurrir al servicio
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médico del IESS a solicitar la atención en las unidades de
éste y que si dicha atención no puede ser otorgada por
motivos razonables, el responsable del servicio está en la
obligación de certificar tal hecho, omisión que se
sancionará simplemente con multa, certificación que
causa el derecho del afiliado a recibir la atención […] bien
puede opinar la Sala que en el caso es correcto el criterio
del Juez, pues, no se puede despojar al administrado de
un derecho por el subterfugio de un funcionario de la
administración, que no cumplió con su deber de extender
la certificación a la estaba obligado ” (Juicio 08-03 seguido
por Olmedo Iglesias Torres, en contra del IESS, Registro
Oficial Nro. 335 de 14 de mayo de 2004. Pág. 22).
En este mismo contexto, en otro proceso contencioso
administrativo, la antes referida Sala de la Corte Suprema, al
resolver el Recurso de Casación se expresa:
“...En el caso, considera el recurrente que se ha violado la
normatividad contenida en el Art. 5 de la Resolución Nro...
C.I. 009 expedida por la Comisión Interventora del IESS.
Normatividad ésta, que se refiere a la obligación del
solicitante de presentar dentro de ocho días de producido
el accidente que le ha obligado a recibir atención médica
extraña a las unidades del seguro, los documentos
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señalados en dicha norma.- SEGUNDO.- Al respecto vale
la
pena
hacer
una
importante
diferenciación:
las
formalidades exigidas por las normas jurídicas cuando
éstas le dan un carácter trascendente de tal forma que su
omisión origina un efecto que la misma ley señala y que la
mayoría de los casos se concreta en la nulidad del acto,
tales
simples
formalidades
se
transforman
en
solemnidades, las cuales, pueden ser sustanciales o no.
Pero cuando esto no ocurre tales exigencias son simples
formalidades que a más de no originar un efecto negativo
concreto, pueden ser repuestas con posterioridad. Es
mas, la Constitución Política del Estado de manera
expresa, al referirse al sistema procesal en el Art. 192,
indica que éste será un medio para la realización de la
justicia y que no se sacrificará la misma por la omisión de
solemnidades. Esta normativa suprema obliga al Juez a
resolver los casos puestos bajo su competencia con
aplicación estricta de la normatividad constitucional
conforme determina el Art. 272 de la norma suprema. Por
las consideraciones anteriores y habiéndose demostrado
en el caso, que con posterioridad al plazo establecido en
la resolución en mención se presentaron los documentos
que se omitió presentarlos en el mencionado plazo, sin
que sean necesarias otras consideraciones...”. (Juicio 31902 seguido por Gustavo Giler Morales en contra de el
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Director General del IESS .IESS, Registro Oficial Nro. .
319 de 22 de abril de 2004, Pág. 32)
Del análisis de la resolución en cuestión, considero que debería
solicitarse la reforma y actualización de la Resolución No. C.I.
009 para adecuarla a la realidad jurídica, social y económica
actualmente imperantes en el país y a objeto de que se
cumplan debidamente las obligaciones del IESS, se hagan
efectivos los derechos constitucionales de sus afiliados, cuando
estos se encuentren en situación de requerir atención médica
emergente.
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CONCLUSIONES:
1.- El actual Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social desde su
nacimiento adoleció de la falta de un estudio técnico;
circunstancia que obedeció al hecho de adoptar un modelo de
Seguridad Social de una sociedad industrializada para aplicarlo
a una que recién esbozaba conquistas laborales. Aspecto que
trajo una serie de desajustes y falencias que al final
determinaron continuas reformas.
2.- Las designaciones de los integrantes de los distintos
órganos de gobierno que ha tenido el IESS, a lo largo de su
historia, se ha debido obviamente a los intereses de quienes
los designan, politizando de esta manera al IESS; situación que
ha determinado entre otras cosas, que algunas de las
resoluciones normativas que se han dictado sean el resultado
precisamente
provocando
de
en
la
materialización
ciertos
casos
de
la
esos
intereses,
desorganización
y
confrontación interna.
3.- La Resolución C.D. 099, que reglamenta la Afiliación
Voluntaria,
conforme
se
ha
indicado,
contiene
normas
inconstitucionales, por lo que debería derogarse y en su lugar
dictarse otra que esté en armonía con las prescripciones
superiores.
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4.- La Resolución C.I. 009, que contiene el Tarifario de la
Compensación
de
Gastos
Médicos,
también
debe
ser
derogada y en su lugar debe dictarse una nueva, no solo por
las inconstitucionalidades y falencias que contiene sino
además porque forma parte de la anterior legislación de la
Seguridad Social; pues, se la dictó cuando se encontraba en
vigencia la Ley de Seguro Social Obligatorio que fue
reemplazada por la actual Ley de Seguridad Social, que
eliminó algunas dependencias que se mencionan en dicha
resolución.
5.- Las resoluciones internas del IESS se encuentran
dispersas, existiendo contradicciones entre ellas y con las
normas constitucionales, por lo cual considero que de manera
urgente se debe proceder a una revisión, actualización y
catastro de los instructivos y más normas reglamentarias que
se encuentran vigentes y aplicándose al interior del IESS, con
el propósito de conseguir una efectiva aplicación de los
principios constitucionales de la Seguridad Social.
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