EL PROCEDIMIENTO DE INAPLICACIN DE LAS CONDICIONES

EL PROCEDIMIENTO DE INAPLICACIÓN DE LAS CONDICIONES DE
TRABAJO O LA DESNATURALIZACIÓN DE LA AUTONOMÍA COLECTIVA
Guerrero Vizuete, M. Esther
Área de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social
Departamento de Derecho Público
Universidad Rovira i Virgili
esther.guerrero@urv.cat
Taller al que se adscribe: Negociación colectiva y conflicto social
Abstract
La instrumentación del acuerdo de empresa como mecanismo flexibilizador de
las condiciones laborales conlleva un importe avance en la adaptación de las
organizaciones productivas a sus necesidades económicas. Sin embargo, esta
circunstancia no debe llevarnos a desterrar el papel que la negociación
colectiva debe tener en este proceso de inaplicación de aquellas condiciones
laborales que han sido pactadas negociadamente. Ante la actual situación de
crisis económica el legislador debe equilibrar la necesidades operativas de las
estructuras productivas y las necesarias garantías que el proceso inaplicador
de condiciones laborales debe revestir. Se trata de evitar con ello que el
recurso al acuerdo de descuelgue empresarial se constituya en una vía de
imposición unilateral de condiciones de trabajo y con ello de desnaturalización
de la negociación colectiva. En la presente comunicación se abordan algunas
de las cuestiones que, en relación al procedimiento de inaplicación de
condiciones de trabajo, se derivan de la actual regulación legal.
1. La incidencia de la reforma laboral de 2012 en la negociación colectiva
de las condiciones de trabajo
2. El nuevo régimen legal de la inaplicación de las condiciones de trabajo
3. La desnaturalización de la autonomía colectiva
4. Valoración final
1. La incidencia de la reforma laboral en la negociación colectiva de las
condiciones de trabajo
La negociación colectiva ha tenido y tiene un papel significativo en la
determinación de los costes laborales, cumpliendo como indica MOLINA
NAVARRETE (2012) una función de defensa de la competencia leal, evitando
que las empresas puedan competir a través de precios bajos y descontrolados
poniendo en peligro la racionalidad del sector.
1 La grave situación de crisis económica que asola el tejido productivo de
nuestra economía ha llevado a la búsqueda de nuevos instrumentos, nuevos
cauces, que permitan una mejor adaptación de las empresas a la realidad en la
que se encuentran. El objetivo es, como reiteradamente se ha señalado desde
los estrados públicos, la reactivación de la economía y el crecimiento del
empleo. En este contexto, la negociación colectiva se postula como el mejor
instrumento para favorecer la adaptabilidad de las empresas a las necesidades
cambiantes de la situación económica y el encuentro de puntos de equilibrio
entre la flexibilidad requerida por las empresas y la seguridad demandada por
los trabajadores 1 . No obstante, esta instrumentalización de la negociación
colectiva no puede llevarnos a esconder las deficiencias que la misma lleva
adoleciendo desde hace tiempo. La separación del contenido de los convenios
colectivos de la realidad productiva y social (FALQUERA BARÓ, 2011), la falta
de modernización de la estructura negocial (POSE VIDAL, 2009) o la creciente
ineficiencia económica y laboral del actual sistema (NAVARRO NIETO, 2010)
han llevado al legislador a iniciar un proceso modificador, en el que al amparo
de la implantación de medidas flexibilizadoras, se está propiciando un cambio
en el propio modelo legal de negociación colectiva 2 .
Se trata con ello de corregir las disfunciones que han ido lastrando la
capacidad de adaptación de las normas convencionales al nuevo escenario
económico, permitiendo un mejor ajuste de las mismas a las necesidades
empresariales. De este modo, el reformador de 2011 incidió en la estructura de
la negociación colectiva priorizando la aplicación del convenio de empresa
sobre los de ámbito superior e incluyendo nuevas reglas de legitimación para
favorecer tanto la propia negociación en sí como la flexibilidad interna
negociada. Se produce así una “revitalización de los acuerdos de empresa” en
el que se desplaza el espacio del convenio estatutario y se ensancha el poder
empresarial (MARTÍNEZ ABASCAL, 1995) 3 .La importancia otorgada a los
acuerdos de empresa, pone de relieve, en palabras de FERNANDEZ AVILÉS
(2011), “una neta línea político-jurídica de descentralización de la negociación
colectiva hacia la empresa como medida favorecedora y apta para la
flexibilidad en la gestión de la mano de obra y la adaptabilidad de la misma a
las cambiantes necesidades de la empresa” 4 .
El II Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva 2012, 2013 y 2014,
suscrito el 25 de enero del presente año, contienen la asunción por los
interlocutores sociales de una serie de compromisos, entre los cuales , se hace
1
Exposición de motivos de la Ley 35/2010 de 17 de septiembre, apartado II 2
Recordemos que éste proceso de reforma de la negociación colectiva se inició por la vía del
real decreto ley ante la falta de entendimiento de los interlocutores sociales. Los objetivos de la
reforma eran favorecer una mejor ordenación de la negociación colectiva, introducir mayores
niveles de dinamismo y agilidad en la negociación colectiva y adaptar el sistema de
negociación colectiva a las nuevas realidades empresariales que actúan en el mercado de
trabajo. Exposición de motivos del RDL 7/2011, apartado V. 3 En opinión del autor esta revitalización se inscribe en la tendencia legislativa a tratar de modo
singular y autónomo el ámbito empresarial en detrimento del poder negocial y de la eficacia de
los convenios colectivos estatutarios. Martínez Abascal, V.A., pp.223 4
“Se produce así una huida y desestructuración de la negociación colectiva supraempresarial
con la consideración de que el declive de la negociación colectiva a niveles más amplios es
una valiosa y sana evolución para la flexibilidad laboral en su vertiente normativa”, pp.13 2 referencia a la conveniencia de que los convenios incorporen como contenido
mínimo la flexibilidad interna “como una potente herramienta para facilitar la
adaptación competitiva de las empresas, favoreciendo una mayor estabilidad
en el empleo”. La reforma de 2012 sigue esta senda y en aras de la agilidad
negociadora y la adaptación de las condiciones laborales a las concretas
circunstancias de las empresas se modifica, entre otros aspectos, el régimen
de inaplicación de determinadas condiciones laborales establecidas en el
convenio colectivo en vigor. Se pretende, así, facilitar la adaptación de los
salarios y otras condiciones de trabajo a la productividad y competitividad
empresarial.
Sin embargo, este loable propósito no ha de derivar hacia una
desnaturalización de la negociación colectiva, a cuyo tenor, es posible la
inaplicación de condiciones laborales convencionalmente pactadas y su
sustitución por otras individualmente negociadas. Decimos individualmente
negociadas, porque, como tendremos ocasión de exponer en el presente
trabajo, las modificaciones operadas en el artículo 82.3 del Estatuto de los
Trabajadores (ET) han traído consigo no solo una desmesurada ampliación de
materias que pueden ser objeto de inaplicación, sino, una desnaturalización de
la negociación colectiva a través de una doble vía: por un lado, mediante el
acuerdo de inaplicación de las condiciones laborales adoptado entre el
empresario y, en los supuestos de ausencia de representación legal, una
comisión de 3 trabajadores, los cuales no ostentan la condición de
representantes (ni unitarios ni sindicales), lo cual hace presumible una menor
oposición al acuerdo de inaplicación hasta casi hacer desaparecer a una de las
partes (señaladamente la laboral). Por otro, y derivado de lo anterior, la
determinación en ese acuerdo de empresa de las nuevas condiciones de
trabajo, lo cual trae consigo un riesgo más que evidente de determinación
“individual” de su contenido por parte del empresario.
En definitiva, la ordenación de la inaplicación de condiciones laborales así
configurada por la reforma de 2012 trae consigo una importante quiebra de la
negociación colectiva en cuanto técnica de regulación normativa. Ello supone
obviar que la negociación colectiva “constituye el escenario natural en el que
pueden concretarse y tomar cuerpo las medidas de reforma del mercado de
trabajo” 5 . Estos cambios, que a simple vista pudieran parecer una continuación
de la tarea reformadora iniciada por la Ley 35/2010, puede que cumplan su
finalidad flexibilizadora en aras de la rápida adaptación de las empresas a sus
necesidades productivas. Pero de lo que no hay duda, es de que ésta nueva
regulación, por su propia configuración, trae consigo una devaluación de las
condiciones de trabajo, pues parte de la premisa de que toda empresa que no
sea competitiva está abocada a la desaparición, y está consecuencia negativa
desde muchas perspectivas, y especialmente desde el empleo, trata de ser
corregida mediante la flexibilización (¿o deberíamos hablar de desregulación?)
de la normativa laboral.
5
Declaración “El trabajo, fundamento de un desarrollo económico sostenible”, Revista de
Estudios núm.4, junio, 2009 3 2. El nuevo régimen legal de la inaplicación de las condiciones de trabajo
Frente a la proclamación contenida en el primer párrafo del artículo 82.3 ET a
cuya virtud los convenios regulados por esta Ley obligan a todos los
empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y
durante todo el tiempo de su vigencia, se alza la más importante excepción a la
autonomía colectiva, residenciada en la posibilidad de inaplicar las condiciones
de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable, ya sea de sector o de
empresa, cuando afecten a determinadas materias. Uno de los pilares en los
que se asienta la actual reforma laboral es la primacía que se otorga al acuerdo
de empresa en materia de descuelgue, superando la regulación anterior que
atribuía a los convenios de sector ”la función de vertebración de la mecánica
del descuelgue” (MERCADER UGUINA, 2010) 6 . A diferencia de la regulación
anterior, en la que el régimen de inaplicación debía referirse a lo dispuesto en
un convenio de ámbito superior a la empresa, la redacción actual del art. 82.3
ET permite al empresario acudir al descuelgue aun cuando no se disponga
nada en el convenio de referencia, así como alterar el régimen salarial pactado
en su propio convenio. Los últimos datos estadísticos indican que del total de
convenios colectivos registrados el 74,6% son de empresa y afectan al 10,9%
del total de trabajadores. El 25,4% restante corresponde a convenios de ámbito
superior al empresarial e integran al 89,1% de los trabajadores 7 .El
procedimiento de descuelgue que configura el legislador supone pasar a primer
plano lo que antes era un régimen subsidiario, solo aplicable en defecto de
previsión en el convenio de ámbito superior. Se establece, pues, un
procedimiento de descuelgue directamente aplicable por ministerio de la ley.
La necesidad de poner límites al constante incremento del desempleo y la
adopción de medidas que permitiesen a las empresas adaptarse más
rápidamente a los cambios productivos y estructurales, llevó al legislador a
introducir cambios en este mecanismo de flexibilidad interna, cuya regulación
hacía difícilmente operativa su aplicación como medio de adaptación de las
organizaciones productivas a las nuevas circunstancias económicas. De este
modo, en un intento de superar rigideces procedimentales pasadas, que
desembocaban en una infrautilización del mecanismo de inaplicación, el ET
recoge un procedimiento más dúctil, desvinculando su utilización del
procedimiento fijado en los convenios de ámbito superior así como de toda
conexión con la pervivencia económica de la empresa y el mantenimiento del
empleo 8 . Es aquí donde reside la primera “concesión legislativa” al incremento
del poder empresarial, que es en definitiva el gran logro de la reforma, pues
donde antes se configuraba una técnica preventiva vinculada al mantenimiento
del empleo, ahora se vislumbra un nuevo instrumento al servicio de la
reducción de costes laborales. La operatividad de esta concesión tiene su
centro de gravedad en dos aspectos concretos: por un lado, su régimen causal;
6
En su opinión la remisión al nivel de empresa de la definición, régimen y condiciones del
descuelgue resulta una opción netamente favorable para impulsar una más flexible adaptación
a la realidad económica de cada empresa. Pp. 190 7
Datos a 30 de abril de 2012. Disponible en www.wmplwo.gob.es/estadisticas 8
Pérez de los Cobos criticaba la “visión patológica del recurso al descuelgue que la
negociación colectiva había hecho suya”, pues al imponer una aplicación restrictiva de la
medida “hace oídos sordos a la necesidad de permitir la adaptación de las normas generales a
la coyuntura y necesidades de la empresa”, pp. 4 del soporte informático 4 por otro, la extraordinaria ampliación de las materias susceptibles de
inaplicación. Una ampliación que, sin embargo, el Acuerdo para el Empleo y la
Negociación Colectiva justificaba en su mayor afectación a la flexibilidad
interna.
Respecto del régimen causal, la norma requiere simplemente la concurrencia
“de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción”, sin ninguna
conexión con la preservación del capital humano. En la nueva redacción de las
causas económicas, se alude a la mera existencia de unos resultados
económicos negativos, cifrando como origen de los mismos bien la existencia
de pérdidas actuales o previstas 9 , bien la disminución persistente del nivel de
ingresos ordinarios o ventas. La cuantificación de esta disminución se realizará
tomando como base de comparación dos trimestres consecutivos, en relación
con el mismo periodo del año anterior. Se modifica pues, el criterio seguido en
la primera versión de la reforma laboral de 2012, pasando a ser interanual el
periodo de computo de los 2 trimestres, evitando así que se pudiera justificar
las existencia de causa económica basada en el periodo de menor de actividad
de la empresa. No se requiere como elemento necesario para aplicar el
descuelgue que esta medida se dirija a la salvaguarda del nivel de empleo de
la empresa. Ni tan siquiera que contribuya a la viabilidad de proyecto
productivo. El legislador, lejos de corregir la indeterminación causal introducida
en la reforma anterior al permitir que la mera disminución de beneficios fuera
causa justificativa del descuelgue empresarial, amplia aún más su repercusión
al eliminar la conexión de la misma con el mantenimiento del empleo o la
viabilidad futura de la empresa 10 . Se protege así, mas que al capital humano, al
beneficio económico, haciendo de éste mecanismo un instrumento unilateral de
ajuste del rédito empresarial en tiempos de crisis. Las necesidades de la
empresa prevalecen sobre las del trabajador, el cual pasa a asumir parte del
riesgo empresarial 11 .
En relación a las demás causas legales, bastará un cambio en los instrumentos
o medios productivos, en la organización de la producción o en la demanda del
mercado para que el empresario pueda poner en marcha el mecanismo de
inaplicación ex art. 82.3 ET. Se conciben pues, como causas desconectadas
de la situación patológica de la empresa 12 , lo cual permite caracterizarlas como
instrumentos preventivos, pues a diferencia de la causa económica, aquellas
inciden sobre la eficiencia de los factores productivos de la empresa.
Consecuencia de la desconexión aludida, éstas causas pueden operar al
margen de toda situación económica negativa de la empresa e incluso en una
situación de beneficios sostenidos, pues bastará con la concurrencia de un
9
En el año 2009 una de las causas de la falta de acuerdo entre los sindicatos y la patronal en
el Acuerdo para la negociación colectiva era el rechazo frontal de los sindicatos a la
inaplicación salarial basada en la previsión de pérdidas. 10
Una conexión a la que se hacía expresa referencia en el Acuerdo para el Empleo y la
Negociación colectiva los interlocutores sociales, en el cual se atribuía al convenio sectorial la
justificación de las causas de inaplicación. En todo caso, la inaplicación debía estar conectada
al mantenimiento del empleo. (Capítulo IV) 11
Martín Jiménez y Alzaga Ruíz advierten que con ello se produce una clara subordinación del
contrato de trabajo y del derecho de estabilidad en el empleo del propio trabajador a las
necesidades de índole económica, técnica, organizativa o de producción. Pp. 380 12
Costa Reyes, pp. 24 5 cambio basado en alguna de esas causas para consagrar su legalidad, sin
necesidad de que el empresario lleve a cabo conducta antijurídica alguna
fundada en la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, dado el
grado de asimetría pro domine consagrado en el régimen causal del
descuelgue.
Elemento común a todas ellas es la ausencia de una relación bidireccional
directa entre la causa, la medida aplicada y el objetivo pretendido. Es decir,
esta coligación solo se percibe respecto de una de las partes, la empresarial,
en la que es manifiesta la relación entre la causa que aduce, la medida que
adopta y el objetivo que persigue. ¿Y para el trabajador? Esta relación no
conlleva garantía alguna en la regulación actual, pues el mantenimiento del
nivel de ingresos o beneficios no está directamente conectado con el sustento
del volumen de empleo. Circunstancia ésta que la realidad nos ha mostrado en
no pocas ocasiones. Se descontextualiza, pues, la alegación de las causas
económicas, técnicas, productivas o de organización, quedando suprimida la
presunción de que con el descuelgue empresarial se va a contribuir a prevenir
una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma,
favoreciendo su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a
las exigencias de la demanda. A lo anterior se ha de añadir que la flexibilidad
causal va acompañada de un aumento significativo de las materias
susceptibles de inaplicación, reveladoras de la verdadera finalidad de la
modificación operada en el régimen de descuelgue, que no es otra que “facilitar
la adaptación de los salarios y otras condiciones de trabajo a la productividad y
competitividad empresarial” 13 . La relación de materias que pueden ser
inaplicadas mediante acuerdo de empresa conlleva un importante aumento de
la esfera organizativa del empresario. De este modo, a la tradicional
inaplicación del régimen salarial se añaden ahora las materias relacionadas
con el tiempo de trabajo (jornada, horario, distribución del tiempo de trabajo) el
modo de ejecución (régimen de trabajo a turnos, sistema de trabajo y
rendimiento), las funciones pactadas y las mejoras voluntarias de la acción
protectora de la Seguridad Social.
El contenido de la actual redacción del art. 82.3 ET se equipara a las materias
que, con carácter ejemplificativo, pueden dan lugar a una modificación
sustancial de las condiciones laborales señaladas en el art. 41 del mismo
cuerpo legal (a excepción de las mejoras voluntarias de la acción protectora).
Con ello el legislador quiere dejar clara la existencia de dos regímenes distintos
en la modificación de las condiciones de trabajo: por un lado, se encontrarían
las que refiriéndose a las materias antes señaladas se contengan en contrato
de trabajo, pactos extraestatutarios o decisiones unilaterales del empresario de
efectos colectivos, las cuales se someten al procedimiento del propio art. 41
ET (art. 41.2 ET); por otro, la modificación de las condiciones laborales
contenidas en convenios estatutarios, las cuales se someten al procedimiento
previsto en el art. 82.3ET (art. 41.6 ET) 14 . En este caso, si bien no se trata
13
Exposición de motivos del RDL 3/2012 de 10 de febrero, apartado IV 14
El art. 41.6 ET, en la redacción dada por la Ley 35/2010, contemplaba la posibilidad de
modificar las condiciones laborales establecidas en convenios sectoriales o de empresa, en
cualquier momento, debiendo cumplir el procedimiento prescrito en el propio articulo. La
reforma operada por el RDL 3/2012 incide en el contenido del apartado 6º remitiendo la
6 técnicamente de una modificación, lo es materialmente pues, por un lado, la
inaplicación deja en suspenso condiciones de trabajo y mejoras pactadas en el
convenio aplicable; de otro, porque si bien la inaplicación tiene como límite
temporal la duración del convenio aplicable, obsérvese que nada impide que
bajo la vigencia de un nuevo convenio vuelva a pactarse otro acuerdo de
descuelgue con igual o distinta extensión e intensidad que el anterior.
En esta ampliación de las materias llama la atención la amplitud con la que tras
la reforma se ha configurado el régimen de inaplicación respecto de la materia
salarial. A diferencia de la regulación anterior, en la que existía una separación
entre la modificación sustancial de las condiciones de trabajo y el descuelgue
empresarial circunscribiendo la primera al sistema de remuneración y la
segunda al régimen salarial, la actual redacción del art. 82.3 ET extiende el
mecanismo de la inaplicación tanto a uno (sistema de remuneración) como a la
otra (cuantía salarial). De este modo, en la redacción anterior la referencia al
régimen salarial se centró en la determinación de los límites del descuelgue
salarial, es decir, en su restricción más allá o no de los incrementos pactados
en el convenio. La doctrina (SEMPERE NAVARRO-MORILLO-VELARDE,
2009) venía a considerar coherente permitir cualquier clase de inaplicación,
sea de los incrementos, sea de la globalidad del régimen salarial pactado 15 . De
este modo se entendía que la expresión “régimen salarial” comprendía
cualesquiera conceptos salariales, incluida la estructura salarial 16 . Sin
embargo, en la redacción actual se específica claramente como objeto de la
inaplicación no solo “el sistema de remuneración” sino también la “cuantía
salarial”. El sistema de remuneración hace referencia a la forma de retribuir el
trabajo, a los diversos procedimientos de cuantificación del montante salarial 17 .
Por su parte la cuantía salarial es el resultado de la aplicación del sistema y
estructura salarial, es decir, la suma total de cada uno de los componentes de
la estructura salarial, lo cual da como resultado la cuantía final del salario.
LORENTE RIVAS (2009) apuntaba que ante la falta de competitividad de las
empresas solo cabían dos posibilidades: dejar que el mercado actuase,
haciendo desaparecer a aquellas organizaciones improductivas con la
consiguiente destrucción de empleos o flexibilizar la aplicación de la normativa
laboral, permitiendo la modificación de las cuantías salariales sin necesidad de
modificar el sistema de remuneración 18 . La alternativa es reduccionista porque
la reforma de 2012 favorece precisamente la continuidad de las empresas
improductivas, obsequiándoles con un abanico de posibilidades de flexibilidad
laboral sin exigir a cambio una objetiva y verificable reconstitución de su
modificación de las condiciones de trabajo establecidas en convenios estatutarios al trámite del
art. 82.3 ET. 15
Señalan los autores que si el legislador hubiera querido limitar la inaplicación al incremento
salarial lo hubiera establecido directamente ”previendo a través de la cláusula de descuelgue la
posibilidad de no aplicar a las empresas con dificultades económicas el porcentaje de subida
salarial”, pp. 39 16
La expresión estructura salarial se refiere a la distribución del salario entre sus diferentes
componentes, como son el salario base y los diversos complementos salariales aplicables. 17
Lorente Rivas señala que los conceptos sistema de remuneración y estructura salarial se
encuentran profundamente imbricados y confundidos en la práctica, usándose indistintamente
como sinónimos. Pp. 196 18
Lorente Rivas, pp. 201 7 actividad económica, traducible en términos de mantenimiento o recuperación
del empleo. Y ha sido ésta la opción legislativa del reformador de 2012. De ahí
que se consigne expresamente en el art. 82.3 ET esta doble posibilidad de
inaplicación, bien referida a los componentes de la estructura salarial, bien
referida a la cuantía de cada uno de ellos. En definitiva, el legislador permite
que la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de
producción dé lugar a la inaplicación no solo del sistema de remuneración sino
de la propia cuantía salarial fijada convencionalmente.
Además conforme a la redacción actual, es posible la alteración del sistema de
remuneración y la cuantía salarial establecidos no solo en convenio de
empresa o de sector sino también en contrato de trabajo, acuerdos o pactos
colectivos o por virtud de decisiones empresariales de efectos colectivos (art.
41.2 ET). Hete aquí un importante elemento de flexibilización introducido por la
reforma actual, pues conforme a la redacción legal es posible inaplicar en la
empresa las condiciones salariales previstas en el convenio colectivo aplicable,
sea de sector o de empresa o modificar sustancialmente estas mismas
condiciones señaladas en contrato, pacto o decisión unilateral del empresario
de efectos colectivos. Con la nueva regulación se permite que el empresario,
vía modificación sustancial de carácter colectivo, pueda incidir directamente in
peius en la cuantía salarial 19 y demás condiciones de trabajo señaladas en el
art. 41 ET que han sido pactadas en instrumentos no estatutarios. Ello, ¿no
supone sustraer a la negociación colectiva un importante elemento de
homogeneización de las condiciones laborales? No será más “provechoso”
para el empresario establecer en épocas de bonanza, a través del contrato de
trabajo o de las condiciones más beneficiosas, determinadas condiciones
laborales a sabiendas que en época de vacas flacas podrá modificarlas sin
sujeción a plazo de duración alguno? ¿Se favorece con esta regulación la
autonomía individual en detrimento de la autonomía colectiva? En nuestra
opinión no cabe más que una respuesta afirmativa. La equiparación de las
materias que pueden ser objeto de inaplicación y de modificación sustancial
junto a la previsión de los arts. 41.2 y 41.6 ET juega en detrimento de la
negociación colectiva, pues frente a la limitación temporal que se establece en
el mecanismo de inaplicación de las condiciones laborales, se alza la “libertad”
que se concede al empresario para modificar sustancialmente esas mismas
condiciones, pues a tenor del art. 41.5, “la decisión sobre la modificación
colectiva de las condiciones de trabajo será notificada por el empresario a los
trabajadores una vez finalizado el periodo de consultas sin acuerdo y surtirá
efectos en el plazo de los siete días siguientes a su notificación “. En definitiva,
con la nueva regulación “resulta tremendamente afectada la eficacia normativa
de la negociación colectiva” pues a su través “no solo se permite alterar lo
pactado en un convenio de empresa” sino que permite que “sujetos
19
Con anterioridad a la reforma de 2012 la modificación sustancial en materia salarial quedaba
restringida al sistema de remuneración. Ello suponía que la cuantía salarial solo podía ser
modificada indirectamente al variarse la estructura salarial. La reforma actual admite una
modificación directa de la cuantía salarial al recoger expresamente esta posibilidad en el art.
41. 1. d) ET. 8 negociadores de ámbitos inferiores (empresa) puedan disponer de lo
negociado en ámbitos superiores” 20 .
3. La desnaturalización de la autonomía colectiva
La desnaturalización de la autonomía colectiva viene plasmada a raíz de la
reforma de 2012, entre otros, por un elemento de especial significación: la
posibilidad contemplada en el art. 41.4 ET, al que se remite en este punto el
art. 82.3 del mismo texto normativo, de negociar la inaplicación de condiciones
laborales establecidas en convenios estatutarios con una comisión integrada
por tres trabajadores de la propia empresa, a falta de representación legal. La
regulación del art. 82.3 ET cifra en primer término la aplicación del descuelgue
empresarial en el acuerdo entre la empresa y los representantes de los
trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo conforme a lo
previsto en el art. 87.1. A falta de representación legal en la empresa, el
acuerdo podrá ser alcanzado a través de una vía alternativa: mediante la
constitución de una comisión ad hoc integrada por tres trabajadores de la
empresa designados democráticamente
o bien mediante una comisión
integrada, también por tres miembros, designados por los sindicatos más
representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y
que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del
convenio aplicable a la misma.
La cuestión a este respecto se plantea por sí sola. En los supuestos de falta de
representación legal en la empresa, la designación de tres trabajadores de la
empresa para acordar con el empresario la inaplicación temporal de
condiciones pactadas en convenio colectivo estatutario ¿no supone una
vulneración del carácter normativo del convenio? En nuestra opinión sí. A
diferencia de la previsión que a este respecto contenía el RDL 10/2010 en la
que se atribuía la composición de la comisión únicamente a los sindicatos más
representativos y representativos del sector al que perteneciera la empresa, la
Ley 35/2010 dio entrada en la adopción del acuerdo de inaplicación a los
trabajadores de la empresa, de tal forma que éstos pudieran intervenir
directamente en el acuerdo de inaplicación mediante la designación de tres
representantes. Como bien indica GORELLI HERNÁNDEZ (2011) se ha
pasado de una regulación en la que alterar lo dispuesto en convenio colectivo
de carácter estatutario solo era posible a través de la negociación colectiva a
una situación en la que es posible alterar lo previsto en un convenio por una
comisión de trabajadores.
Asimismo, se han de poner de relieve los enormes riesgos que existen, a raíz
de esta regulación, de devaluación del procedimiento de inaplicación de
condiciones laborales, pues ¿cómo es posible proteger a los trabajadores
designados del poder de decisión del empresario? ¿negociarán el acuerdo de
descuelgue en una situación de paridad?. No se arbitra en la norma ningún
mecanismo tendente a evitar las consecuencias que una acción de control
desmesurada del empresario pudiera generar en pro de la rápida consecución
20
“Queda así afectada la regla de la legitimación para negociar, que es, justamente la base de
la eficacia normativa de la negociación colectiva la facilitarse la asimetría entre sujetos
legitimados y ámbitos de negociación”. Gorelli Hernández, pp. 2 9 del acuerdo de descuelgue. Las escasas garantías no conducen más que al
debilitamiento del derecho a la negociación colectiva y la fuerza vinculante de
los convenios. Hubiera sido más acertado, a falta de representación legal en la
empresa, atribuir dicha función a los sindicatos más representativos y
representativos del sector en el que se inserta la empresa, tal y como
establecía el RDL 10/2010. Con ello se evitarían dos circunstancias
concurrentes en nuestro modelo de negociación colectiva: por un lado, se
debilitaría la tradicional resistencia de las pequeñas y medianas empresas a la
celebración de elecciones sindicales, pues ante la necesidad de descolgarse
del convenio, preferirán negociar el acuerdo con los representantes legales de
la propia empresa en lugar de hacerlo con “representantes externos”. Por otro,
al “imponer” la norma la intervención en la negociación del acuerdo de
descuelgue de las organizaciones sindicales con representatividad en el sector,
se daría entrada a las mismas en un ámbito que, debida a aquella oposición,
tenían en cierta medida vetado.
A lo anterior debe unirse la presunción de veracidad de la causa económica,
técnica, organizativa o de producción que se contiene en la redacción legal
cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo. Es decir, mediando el
acuerdo entre el empresario y la comisión formada por tres trabajadores, la Ley
presume que concurre la causa aducida por aquel, siendo impugnable el
acuerdo tan solo cuando exista fraude, dolo, coacción o abuso de derecho. No
se arbitra ninguna medida que tienda a comprobar o que obligue a justificar la
veracidad de la causa económica, técnica, organizativa o productiva alegada.
La impugnación basada en cualquier forma de coacción ejercida por el
empresario se residenciará ante la jurisdicción social. Nuevamente se plantea
aquí la cuestión de la protección que se dispensa a los trabajadores
designados para llevar a cabo esta negociación, pues en el caso de que el
empresario les “fuerce” a adoptar el acuerdo ¿es previsible en el actual
contexto económico que cualquiera de los miembros de la comisión ad hoc
denuncie al empresario por este motivo? Debe tenerse en cuenta que estos
trabajadores no están revestidos de las garantías que se le atribuyen a los
representantes sindicales en el ejercicio de sus funciones. En estas
circunstancias ¿qué trabajador querrá ser elegido para desempeñar esta
función?. En relación con esta cuestión LÓPEZ ANIORTE (2011) hace notar
que el control empresarial sobre la comisión ad hoc facilitará el acuerdo,
concurra o no la causa justificativa; un acuerdo “que no se podrá impugnar por
incumplimiento de los requisitos objetivos” de ahí que concluya, en opinión que
suscribimos, que “la reforma laboral ha abierto el camino, peligrosamente, a la
negociación individual de las condiciones salariales” 21 , así como a “la
progresiva debilitación del sujeto sindical que ve que lo negociado en convenio
colectivo puede ser sistemáticamente inaplicado empresa por empresa” 22 .
Por último, la regulación legal prescribe que el acuerdo de inaplicación
adoptado entre la empresa y la comisión ad hoc deberá determinar con
exactitud las nuevas condiciones de trabajo aplicables. No hace referencia el
legislador a la necesidad
de que el acuerdo recoja el programa de
21
López Aniorte, M.C., pp. 8 del soporte informático 22
“Existiendo el riesgo de que un posible “minifundismo “ convencional reemplace al ilícito
fenómeno de la individualización "en masa” de las relaciones laborales en la empresa”,
Fernández Avilés, pp. 13 del soporte informático 10 recuperación de las condiciones laborales. Tampoco menciona “la exigencia de
un reparto equitativo de los sacrificios requeridos para el restablecimiento del
equilibrio empresarial” 23 . Un elemento éste que debiera estar expresamente
recogido en la dicción de la norma, en aras de evitar, como anteriormente se
puso de manifiesto, que al fin y a la postre esta medida flexibilizadora no sirva
más que para que el trabajador se vea abocado a soportar parte del riesgo
empresarial.
4. Valoración Final
La situación de crisis económica exige, indudablemente, esfuerzos colectivos
para intentar su superación siendo evidente que en esta tarea hemos de
contribuir todos los integrantes de la estructura social. La necesidad de evitar la
imparable corriente de despidos ha llevado al legislador a adoptar una serie de
reformas en aspectos estructurales de nuestro sistema de relaciones laborales.
Unas reformas que han puesto el acento en el abaratamiento del despido y en
la supresión de la necesaria conexión que ha de existir entre el mantenimiento
del volumen de empleo y el poder modificativo, suspensivo y extintivo de la
relación contractual de trabajo. Se trata con ellas de sostener o recuperar tasas
de beneficio a costa de reducir o inaplicar condiciones de trabajo, o en último
término, suprimir empleos mediante despidos colectivos. Sin embargo en esta
”aceleración reformadora” derivada tanto de convicciones internas como de
imposiciones externas, se ha olvidado de introducir una serie garantías
jurídicas, evitando que el gran perjudicado de la situación actual sea el sujeto
más débil, el trabajador, el cual a raíz de la nueva regulación, pasa a ser
cosustentador del riesgo empresarial.
Este “olvido” de garantías se manifiesta en muchos pasajes de la actual
reforma laboral. En este trabajo, nos hemos centrado en un aspecto que incide
directamente en el sistema de negociación colectiva: la inaplicación de
condiciones laborales fijadas en convenios estatutarios. El legislador ha
soslayado la necesaria participación de los sujetos sindicales en el proceso
negociador de la inaplicación atribuyendo la misma a una opción de los propios
trabajadores en aquellas empresas carentes de representación legal. Ello
conduce a considerar que el reformador no ha equilibrado el instrumento del
descuelgue empresarial, pues con su regulación ha reforzado notablemente el
poder de organización del mismo. Ello se muestra palpablemente en la
cualitativa ampliación de la materias que pueden ser objeto de inaplicación y en
su propio procedimiento de negociación. En este sentido, podemos afirmar que
el legislador, en aquellas empresas que carecen de representación legal, ha
hecho recaer sobre los trabajadores una responsabilidad adicional pues ante la
previsible presión del empresario para que no designen a una comisión
sindical, los hace partícipes directos en un pacto en el que siguen ostentando
la posición de parte débil, y en la que so pena de “provocar” el despido de sus
compañeros, se verán abocados a ser convidados de piedra en la inaplicación
unilateral de sus condiciones de trabajo. Es por ello que hubiera sido más
23
Los problemas productivos, de competitividad o de mercado exigen, para su superación, algo
más que la simplista medida de abaratar el coste del factor trabajo, medida que, por otro lado,
tiene el reverso de su efecto desincentivador del trabajador”, Fernández Avilés, pp. 28 del
soporte informático 11 conveniente seguir el criterio del RDL 10/2010 y atribuir directamente a los
sindicatos más representativos y representativos del sector la tarea de acordar
con el empresario la flexibilización de las condiciones laborales establecidas en
el convenio colectivo.
BIBLIOGRAFÍA
COSTA REYES, A., (2011) “Las causas económicas, técnicas, organizativas y
de producción en el despido objetivo tras la Ley 35/2010”,Temas Laborales
núm. 109
DEL REY GUANTER, S. (2010), “Las medidas sobre flexibilidad interna en la
Ley 35/2010. Una aproximación inicial”, Temas Laborales, núm. 107
FALQUERA BARÓ, M.A. (2011), “La reforma de la negociación colectiva
¿para qué?”,
Revista de Derecho Social núm. 53
FERNÁNDEZ AVILÉS, J.A. (2011), “Las cláusulas de descuelgue salarial
como mecanismo de flexibilidad ”interna”, Relaciones Laborales núm. 11
GORELLI HERNÁNDEZ. J. (2011), “Flexibilidad interna y reorganización de la
actividad productiva en la reforma laboral de 2010”, Actualidad Laboral núm. 4
LÓPEZ ANIORTE, M.C., (2011), “Régimen jurídico del descuelgue salarial”,
Aranzadi Social núm. 6
LORENTE RIVAS, A. (2009), “Las modificaciones sustanciales del contrato de
trabajo”, La Ley, Madrid
MARTÍN JIMÉNEZ, R.-ALZAGA RUÍZ, I. (2010), “Despido por causas objetivas
y expedientes de regulación de empleo” en “La reforma laboral de 2010”,
Sempere Navarro (Director), Martín Jiménez (Coordinador), Thomson Reuters,
Valencia
MARTÍNEZ ABASCAL, V.A. (1995), “La relación Ley-negociación colectiva en
la reforma de la normativa laboral ¿una adaptación del Derecho del Trabajo a
la dimensión de la empresa?, Relaciones Laborales núm. 14-15, 1995
MERCADER UGUINA, J. R., (2010), “Los acuerdos de descuelgue salarial y
promoción de la negociación empresarial en la Ley 35/2010” en “La reforma del
mercado de trabajo (Ley 35/2010 de 17 de septiembre)”, García–Perrote
Escartín y Mercader Uguina (Directores), Lex Nova, Valladolid
MOLINA NAVARRETE,C. (2012), “De las “reformas laborales” a un nuevo, e
irreconocible, “ Estatuto del trabajo subordinado” (Comentario sistemático del
Real Decreto-Ley 3/2012, de reforma del mercado de trabajo)”, Revista Trabajo
y Seguridad Social, núm. 348
NAVARRO NIETO,F. (2010) , “Las perspectivas de reforma en materia de
negociación colectiva”, Revista Temas Laborales, núm. 107
PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F. (1997), ”Mecanismos legales de
descuelgue salarial”, Actualidad Laboral, Tomo I
POSE VIDAL, S. (2009), “La cláusula de descuelgue salarial en tiempos de
crisis económica”, Actualidad Jurídica Aranzadi núm. 748
RAMIREZ MARTÍNEZ,J. M. (2012) “Algunos problemas interpretativos
planteados por la regulación de la flexibilidad interna en las reformas laborales
de 2010 y 2011”, Actualidad Laboral núm. 5, quincena del 1 al 15 de marzo
SEMPERE NAVARRO, A.V.- MELÉNDEZ MORILLO-VELARDE, L. (2009), “El
descuelgue salarial. Estudio de su régimen jurídico en la negociación
colectiva”, Cuadernos de Aranzadi Social
12