hechos razonamientos juridicos

Roj: AAP S 1068/2012 - ECLI:ES:APS:2012:1068A
Id Cendoj: 39075370032012200454
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Santander
Sección: 3
Nº de Recurso: 220/2012
Nº de Resolución: 291/2012
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: AGUSTIN ALONSO ROCA
Tipo de Resolución: Auto
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Tercera
CANTABRIA
Rollo Nº : 220/2012.
Juzgado : MENORES de CANTABRIA.
Recurso : APELACIÓN.
A U T O Nº 291 / 2012.
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ILMOS. SRES.
Presidente :
D. Agustin Alonso Roca.
Magistrados :
Dª PAZ ALDECOA ÁLVAREZ SANTULLANO.
D. ESTEBAN CAMPELO IGLESIAS.
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En SANTANDER, a veinticinco de Mayo de dos mil doce.
HECHOS
PRIMERO : Por el Juzgado de de MENORES de CANTABRIA se dictaron los Autos de fecha dos de
Enero de dos mil doce, contra cuya resolución se han interpuesto, directamente, los recursos de APELACIÓN
que motivan el presente Rollo, por la Letrada Sra. Postigo Ruiz, en representación de la menor Dª Otilia ,
mediante los oportunos escritos.
SEGUNDO : Oídos el Ministerio Fiscal y el resto de las partes (Procuradores Sras. Peña Revilla -en
representación de las menores Dª Marí Luz , Dª Carmen y Dª Lina - y Peña Álvarez -en representación
de la menor Sandra - y el Letrado Sr. Huerta Gandarillas -en representación de la menor Dª Amelia -),
informaron en el sentido que consta en autos, oponiéndose a los recursos.
Ha sido Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente de esta Sección D. Agustin
Alonso Roca, que expresa el parecer de la Sala.
RAZONAMIENTOS JURIDICOS
PRIMERO : Dos son los autos que aquí se recurren. Están tan íntimamente relacionados que han
de resolverse los recursos contra ellos en el mismo Rollo: uno de ellos -el de fecha 2/1/2012- acuerda la
prescripción " de los hechos que se imputaban a las menores expedientadas ocurridos en abril y mayo de
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2010" y el otro -de la misma fecha- acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones respecto de las
menores Carmen , Amelia y Sandra .
Recurre ambos autos la Letrada Sra. Postigo Ruiz, en representación de la menor Otilia , alegando
que los hechos imputados, además de presuntas faltas, constituirían el delito tipificado en el artículo 173 del
Código Penal , por tratarse de un caso de "bullying" o acoso escolar y de "ciberbullying" o ciberacoso, delito
que no habría prescrito y en el que intervienen también las menores respecto de las cuales se acuerda el
sobreseimiento provisional.
Se confirió traslado de los recursos al Ministerio Fiscal y al resto de las partes personadas, que se
opusieron al mismo.
SEGUNDO : Antes de entrar en el fondo de los recursos, y en relación al argumento expuesto en el
recurso firmado por el Letrado Sr. Huerta, letrado de la menor Amelia , en relación a la presunta falta de
capacidad y legitimidad para formular el recurso de apelación por parte de la Letrada Sra. Postigo como
representante de la menor Otilia , representación que entiende debieran asumir sus padres, no ha lugar a
estimar dicha supuesta falta de capacidad y legitimidad -que por cierto también podría predicar de sí mismo,
puesto que su escrito tampoco hace referencia a los padres de la menor por él representada-.
Es cierto que los escritos de recurso se formularon por la Letrada Sra. Postigo " en nombre,
representación y defensa de la menor Otilia " , pero no lo es menos que dicha representación y defensa le
fue expresamente conferida por los padres de la menor, y más en concreto por la madre -con el conocimiento
y aquiescencia tácita del padre al no constar óbice alguno en contra-, tal y como se desprende de la designa
expresa obrante al folio 275 del Tomo I de la causa. Como quiera que en el procedimiento de menores no
es precisa la representación por Procurador, pudiendo desempeñar la misma la Letrada (véase artículo 4,
párrafos tercero y cuarto, de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de Enero, reguladora de la Responsabilidad Penal
de los Menores -en adelante LORPM-), es evidente que no existe el defecto de capacidad y legitimación (que
no "legitimidad") que imputa la parte meritada.
TERCERO : Dicho lo anterior, y entrando ya en el fondo de los recursos, ha de darse la razón a la
parte recurrente.
Se combate, en primer lugar, la declaración de prescripción " de los hechos que se imputaban a las
menores expedientadas ocurridos en abril y mayo de 2010" .
Sin embargo esos hechos han de ser considerados desde una doble perspectiva. Tras examinarse lo
actuado en las diligencias, tanto en las incoadas y tramitadas en la Fiscalía de Menores, como luego en las
practicadas en el Juzgado de Menores, la conclusión que esta Sala obtiene es que, en principio, los hechos no
han de ser percibidos aisladamente, sino en conjunto, puesto que todos ellos, con sus distintas protagonistas,
se han ido realizando y ejecutando en el tiempo, por distintas personas pero respondiendo a un parámetro
o patrón de conducta común, organizado y sistemático, con una finalidad concreta que era acosar, hostigar,
burlar y agredir tanto física como sobre todo psíquicamente a la menor Otilia ; grupo de personas en cuyo
núcleo se sitúan un grupo de alumnas autodenominadas "Las Pachuses", y entre las que se encuentran
precisamente las menores respecto de las cuales se sobreseyó provisionalmente la causa, Carmen , Amelia y
Sandra . Las acciones de hostigamiento y acoso comenzaron cuando todas -agresoras y agredida- estudiaban
en el Colegio Salesiano "María Auxiliadora" y continuaron cuando, como consecuencia precisamente de ese
constante acoso y hostigamiento, los padres de Otilia la cambiaron al Colegio "Kostka", logrando "Las
Pachuses" conocer tal cambio y continuando, mediante terceras personas conocidas de aquéllas, y bajo la
instigación directa de éstas, con el acoso y las agresiones físicas y psíquicas a la menor Otilia .
El acoso, las agresiones, las amenazas y el hostigamiento continuo han sido constantes, extendidos en
el tiempo y de tanta entidad y gravedad que han creado en la menor Otilia un estado de elevada ansiedad y
stress, cuyos resultados pueden leerse en los informes obrantes en la causa, tanto en el informe psicosocial
(folios 471 y siguientes) como en el informe médico-forense (folios 477 y siguientes), cuyas conclusiones son
demoledoras: el informe psicosocial detecta en la menor Otilia un alto estado de ansiedad y una tendencia
muy alta a responder con estados de ansiedad a situaciones estresantes o percibidas como amenazadoras,
malestar psicológico, conductas de evitación, déficit de autoestima, dificultad de conciliar el sueño, cambios
en el comportamiento habitual, dificultad de concentración, hipervigilancia, sintomatología ansioso-depresiva
y alteraciones alimenticias y conductuales, con disminución del rendimiento escolar, imputando los psicólogos
tales desajustes a los hechos aquí investigados; el informe forense detecta claro malestar clínico significativo
y con deterioro social y de otras actividades vitales, compatibles con acoso escolar, no encontrando otros
factores estresantes que pudieran justificar dicha sintomatología.
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Los informes y escritos que a lo largo de la instrucción se han aportado procedentes de las direcciones
de los dos colegios (Salesiano y Kostka), en los que se relatan los acontecimientos vividos por los profesores,
orientadores y psicólogos de los mismos, revelan un trasfondo claramente revelador de una situación de acoso
escolar grave . Las "reacciones" de los padres de las menores implicadas ante la intervención mediadora
de dichos profesionales también es reveladora, pues si bien los padres de la menor acosada colaboran y
están dispuestos en todo momento a la intervención de aquéllos como mediadores, no se observa igual
predisposición en algunos padres de las presuntas acosadoras. Explica la gravedad del acoso y el sufrimiento
de la menor acosada un hecho tan inhabitual como es el que, siendo su madre profesora del Colegio Salesiano,
cambie a su hija de colegio para evitarle la continuación en aquella situación.
Las declaraciones (exploraciones) de todas las menores igualmente dan fe del trasfondo existente. En
ellas se reconoce abiertamente la existencia de un grupo denominado "Las Pachuses", al que pertenecen
precisamente las menores afectadas por el sobreseimiento. Las declaraciones de los adultos testigos, sobre
todo las de algunas alumnas, profesoras y la directora del Colegio Kostka ( Luisa , Sofía , Almudena ,
Elisabeth ) revelan la percepción por ellas, bien visualmente, bien plenamente, de actitudes amenazantes y
agresivas sufridas por Otilia a manos de las menores imputadas, bien en grupo, bien en números inferiores,
bien individualmente. Dice uno de los escritos de oposición a los recursos que se pretende hacer creer a la Sala
que "Las Pachuses" son o funcionan como una especie de mafia escolar: quien dice eso parece desconocer
que los parámetros de actuación y organizativos en todos los casos de ejercicio de violencia por parte de
un grupo más o menos organizado sobre el individuo aislado suelen ser similares; se caracterizan por su
primariedad -por eso suelen ser similares-, al estar generalmente basados en la imposición por la fuerza, en el
miedo por ella generado en la víctima, en la sensación de impunidad y prevalencia que proporciona el "grupo"
y la conciencia de "grupo" a los sujetos activos, en la amenaza de venganza caso de denunciar o delatar y en
la imposición del silencio a los sujetos pasivos, además de por el ejercicio de la violencia física sobre éstos
para garantizar aquél llegado el momento.
En el presente caso, además, los hechos concretos de acoso y hostigamiento se fueron ejecutando a
lo largo del tiempo, durante los años 2010 y 2011, y con Otilia tanto en un colegio como en el otro.
La fotografía de Carmen y el contenido de texto obrante al folio 160 extraído de internet, y la impresión
de pantalla de las conversaciones en el Tuenti (folios 229 a 233), con alusiones directas en los nicknames a
las Pachuses, con amenazas, con insultos, con alusiones al Juzgado y a la denuncia, son reveladoras. Al folio
160 obra una fotografía de quien dice ser " Picarona de Pachuses Party" -al parecer Carmen -, efectuando
un gesto de desprecio -una peineta- y la frase " vas a pagar todas y cada una de las cosas que hicistes zorra"
habla por sí sola.
En resumen: nos encontramos ante una situación prolongada en el tiempo, realizada presuntamente
por varias menores, con un objetivo común: acosar y hostigar a otra menor.
Tales hechos presentan indicios de constituir el delito del artículo 173 del Código Penal que pretende
imputar la recurrente. Y, evidentemente, tal presunto delito no estaría prescrito. Podrían estar prescritas
algunas acciones integrantes del conjunto delictivo, algunas faltas aisladas, pero no el delito en sí mismo, ni
otras faltas.
El maltrato o acoso escolar, conocido popularmente en los medios de comunicación pero también en el
ámbito de la sociología y la educación por el término anglosajón "bullying" (literalmente, intimidación o acoso,
derivado del sustantivo "bully", matón/a y del verbo "to bully", meterse con alguien, intimidarle) -"ciberbullying"
cuando se comete utilizando la informática e internet, también denominado "ciberacoso"- es un fenómeno
frecuente en nuestros días y que en ocasiones pasa desapercibido, consistiendo en una acción reiterada a
través de diferentes formas de acoso u hostigamiento hacia un alumno llevado a cabo por un compañero o,
más frecuentemente, por un grupo de compañeros, en el que la víctima se encuentra en una situación de
inferioridad respecto al agresor o agresores, manifestándose no solo a través de peleas o agresiones físicas,
sino que con frecuencia se nutre de un conjunto de intimidaciones de diferente índole que dejan al agredido
sin respuesta, tales como intimidaciones verbales (insultos, motes, siembra de rumores), intimidaciones
psicológicas (amenazas para provocar miedo o simplemente para obligar a la víctima a hacer cosas que
no quiere ni debe hacer), agresiones físicas, tanto directas (peleas, palizas o simplemente "collejas") como
indirectas (destrozo de materiales personales, pequeños hurtos, etc.) y aislamiento social, bien impidiendo a
el o la joven participar, bien ignorando su presencia y no contando con él en las actividades normales entre
amigos o compañeros de clase.
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O, más brevemente, podríamos afirmar que el "bullying" abarcaría un catálogo de conductas, en general
permanentes o continuadas en el tiempo y desarrolladas por uno o más alumnos/as sobre otro/a, susceptibles
de provocar en la víctima sentimientos de terror, de angustia e inferioridad idóneos para humillarle, envilecerle
y quebrantar, en su caso, su resistencia física y moral.
Normalmente, la relevancia penal de estas conductas vendrá dada por el artículo 173 del Código
Penal , como un delito contra la integridad moral, en concurso ( artículo 177 del mismo cuerpo legal ) con
los correspondientes tipos penales de lesiones, amenazas o coacciones, incluyendo cualesquiera de las
infracciones previstas en los artículos 617 y 620 del Código Penal .
El delito contra la integridad moral del artículo 173 permite el castigo, tanto de aquellas conductas
aisladas que por su naturaleza tienen entidad suficiente para producir un menoscabo grave de la integridad
moral de la víctima, cuanto de aquellas otras que, si bien aisladamente consideradas no rebasarían el
umbral exigido por este delito, sin embargo en tanto reiteradas o sistemáticas, realizadas habitualmente
y consideradas en su conjunto, terminan produciendo dicho menoscabo grave a la integridad moral. Son
conductas, éstas últimas, de trato degradante -entendiendo por "trato degradante" lo que la STS de 29-9-1998
entiende, es decir " aquel que pueda crear en las víctimas sentimientos de terror, de angustia y de inferioridad
susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar, en su caso su resistencia física o moral ", o,
en síntesis, cualquier atentado a la dignidad de la persona-, que en su individual consideración pueden no
ser calificables de graves, pero que al ser reiteradas terminan menoscabando gravemente por erosión dicha
integridad moral y que tienen cabida en el precepto. Los actos de violencia psíquica de escasa gravedad, que
en su consideración aislada darían lugar a la falta de vejación injusta del artículo 620, una vez acreditado que
se vienen produciendo en forma reiterada, como expresión de un clima de violencia psíquica habitual, habrán
de ser encajados en el delito del artículo 173, siempre que se haya producido como resultado un menoscabo
en la integridad moral que pueda ser calificado como grave.
En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sus SsTEDH de 25-2-1982 y 18-1-1978 ,
admite el trato degradante en conductas que se repiten en relación a situaciones de menor entidad aunque
siempre hirientes a la dignidad por suponer menosprecio y humillación.
Aplicando la doctrina y la jurisprudencia precitadas al caso de autos, y considerando que nos
encontramos en la fase previa a la intermedia, considera esta Sala que a la vista de lo actuado existen indicios
de comisión de un presunto delito del artículo 173 del Código Penal sobre la persona de Otilia , pues aunque
algunas faltas puedan considerarse prescritas, otras no lo están, y, desde luego, tampoco lo está el presunto
delito del artículo 173.
Y en la comisión del mismo no sólo estarían las menores respecto de las cuales se sigue adelante el
procedimiento, sino también las tres que fueron afectadas por el auto de sobreseimiento, por lo que ha de
continuarse dicho procedimiento contra todas ellas.
Por ello procede estimar los recursos.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
PARTE DISPOSITIVA
La Sala ACUERDA : Estimar los recursos de APELACIÓN interpuesto por la Letrada Sra. Postigo Ruiz,
en representación de la menor Dª Otilia contra los Autos de fecha dos de Enero de dos mil doce dictados
por el Juzgado de MENORES de CANTABRIA, que se REVOCAN y dejan sin efecto, debiendo continuar el
expediente en relación con la comisión de un presunto delito del artículo 173 del Código Penal , además de
por diversas faltas, contra las menores respecto de las cuales se sigue el procedimiento y además respecto
de las menores Carmen , Amelia y Sandra .
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes.
Así por este Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
M/
DILIGENCIA : Para dar fe de que se me entrega la precedente resolución, que paso a documentar.
Reitero fe.
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