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CONTROVERSIA ENTRE ALE CONTRATISTAS SRLy LA MUNICIPALIDAD PROVINCIAL
DE LEONCIO PRADO.
LAUDO DE DERECHO
Lima, 27 de mayo de 201S
Tribunal Arbitral conformado
por:
Dr. HORACIO CANEPA TORRE, Presidente del Tribunal Arbitral
Dr. ALBERTO RETAMOZO LINARES, Árbitro.
Dr. JUAN HUAMANI CHÁVEZ, Árbitro.
Abogado JORGE HIDALGO SOLÓRZANO,
Secretario del Tribunal Arbitral.
l. PARTES.
11
11
DEMANDANTE:
ALE
CONTRATISTAS
S.R.L.,
en
adelante
La
Contratista
o
demandante.
DEMANDADO: MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE LEONCIO PRADO, en adelante la
tidad o la Municipalidad.
1
la
11.ANTECEDENTES
DEL PROCESO ARBITRAL.
11.1. SEDE DEL TRIBUNAL
Quedó establecido como lugar del arbitraje la ciudad de lima y como sede del
Tribunal Arbitral, las oficinas ubicadas en Calle Roma 397, San Isidro, provincia y
departamento
de Lima.
Posteriormente
se estableció la sede del Tribunal Arbitral, en las oficinas ubicadas en
Av. Ricardo Palma 341, oficina 705, Miraflores.
11.2. NORMATIVA
APLICABLE AL PROCESO.
Conforme a lo establecido en el Clausula Tercera del contrato Nº 208-2011-MPlP,
adelante el Contrato), son aplicables al proceso la Ley de Contrataciones
(en
del Estado,
(en adelante la Ley). aprobado mediante el Decreto legislativo 1017 y su Reglamento
(en adelante el Reglamentol,
aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF,
el Código Civil y el Decreto Legislativo N° 1071, norma que regula el arbitraje y las
reglas establecidas en el Acta de Instalación.
III.VISTOS DEL PROCESO ARBITRAL
I1
11
111.1.
INSTALACiÓN
DEL TRIBUNAL
ARBITRAL
Con fecha 02 de julio de 2014, se llevó a cabo la Audiencia de Instalación del Tribunal
Arbitral, con la presencia de los representantes
los representantes
\
de la Municipalidad,
de la demandante,
sin la asistencia de
a pesar de encontrarse
debidamente
Cy
2
•
En esta Audiencia,
los miembros
del Tribunal
Arbitral
declararon
haber sido
designados conforme a ley y reiteraron no tener ninguna incompatibilidad
cumplimiento
para el
del cargo, ni vínculo alguno con las partes.
En el mismo acto, se establecieron
las reglas aplicables al presente
monto del primer anticipo de honorarios del Tribunal Arbitral,
Arbitral y de los gastos administrativos
arbitraje,
el
de la Secretaría
Y, finalmente, se declaró abierto el proceso
arbitral.
1I1.2.DEMANDA ARBITRAL PRESENTADA ALE CONTRATISTAS sRL
Mediante
escrito presentado
el 07 de julio de 2014, La Contratista
presentó
su
demanda, señalando las siguientes pretensiones:
PRIMERA
PRETENSiÓN: REDUCCiÓN DE MDNTD
CUMPLIMIENTO.
financiamiento
Que, el Tribunal
del Contrato
Arbitral
declare
DE CARTA FIAN2A
que
al haberse
por LA ENTIDAD, de SI. 82'652,378.43
DE FIEL
reducido
el
a SI. 27'
335,781.00, corresponde que se efectúe una reducción del monto de la Carta Fianza
de fiel Cumplimiento
represente ellO
W 0011-0384-9800154029-57,
a fin de que ésta, en efecto
% que establece la normativa de Contrataciones y por tanto se
ORDENEa LA ENTIDADque se proceda a la reducción del monto de la Carta Fianza de
Fiel Cumplimiento
N" 0011.0384-9800154029
de SI. 8'265,237.84 (Ocho millones
doscientos sesenta y cinco mil, doscientos treinta y siete con 84/100 nuevos soles) a
5/. 2'733,578.10 (Dos millones setecientos treinta y tres mil quinientos setenta y ocho
con 10/100 nuevos soles).
SEGUNDA PRETENSIÓN: Que
en
consecuencia
se declare
INFUNDADA y/o
IMPROCEDENTEla denegación de LA ENTIDADdel pedido de reducción del monto de
la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento y toda acción que se oponga a lo señalado en el
3
TERCERAPRETENSiÓN:Que el Tribunal Arbitral declare que la Reducción del Monto
Contractual y mantener la Carta Fianza de Fiel cumplimiento
por ellO
del valor
original generó perjuicio económico a LA CONTRATISTA,así como la denegatoria de
LA ENTIDAD a atender el pedido de reducción del monto de la Carta Fianza de Fiel
Cumplimiento,
con amenazas de ejecución de garantías constituyó
un abuso del
derecho y que por tanto se ordene a LA ENTIDAD reembolse a LA CONTRATISTAla
suma de S/. 886,057.37 (Ochocientos ochenta y seis mil cincuenta y siete con 37/100
nuevos soles), por gastos de renovación de Carta Fianza de Fiel Cumplimiento, gastos
por mantenimiento
de contragarantía, pago por cautelar fianza.
CUARTA PRETENSiÓN: INDEMNIZACiÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS,Que el Tribunal
Arbitral ordene a LA ENTIDAD el pago de S/. 523,696.59 (Quinientos veintitrés mil
seiscientos noventa y seis con 59/100 nuevos soles) a favor de LA CONTRATISTApor
concepto de daños y perjuicios.
QUINTO PRETENSiÓN: GASTOS ARBITRALES. Que, el Tribunal Arbitral
ordene a lA
ENTIDADel pago de las costas y los costos del presente proceso arbitral.
- FUNDAMENTOS DE HECHO DE LA DEMANDA.
la contratista celebró con la Entidad el Contrato N" 008-2011-MPlP, a Suma Alzada,
correspondiente a la Licitación Pública por Exoneración N" 001~2011.MPLP/TM para
la ejecución de la Obra: "Ampliación y Mejoramiento
Potable, Alcantarillado
del Sistema Integral de Agua
y Disposición Final de la Zona Urbana del distrito de Rupa
Rupa", ubicada en el departamento
de Huánuco, por un monto
ascendente
a
Ochenta y dos millones seiscientos cincuenta y dos mil trescientos setenta y ocho y
43/100 nuevos soles (SI. 82'652,378.43), con precios vigentes al 31 de octubre de
y
un
plazo
de
ejecución
de
cuatrocientos
ochenta
(480)
días
4
..
Mediante
Carta N" 324-2013-MOlPjGDl,
de 2013,
LA ENTIDAD comunicó la reducción del monto
82'652,378.43 a 51.27'335,781.00
recibida con
fecha
11
de
contractual
mayo
de S/.
quedando dicha suma como el monto del contrato
vigente.
Mediante
Carta
W 440-2013-MPLP/A
de fecha
24 de
octubre
de
2013,
LA
ENTIDAD comunicó a LA CONTRATISTA la Resolución del Contrato, señalando que
la falta de disponibilidad presupuestal se ha mantenido en el tiempo; por lo que, se
veían obligados a resolver de pleno derecho el Contrato.
LA
CONTRATISTA,
mediante
Carta
N"
019/2014
de
fecha
20
de
febrero de 2014, recibida el 24 de febrero de 2014, hizo presente a LA ENTIDAD
que al haberse procedido a la reducción del monto del Contrato, no corresponde a
LA CONTRATISTA
seguir renovando
la Carta
Fianza de Fiel Cumplimiento
por el
10% del monto inicial del Contrato, sino que debe reducirse de acuerdo al monto
del Contrato efectivamente financiado por LA ENTIDAD; por lo que, se le solicitó se
autorice la reducción del monto de dicha Carta Fianza.
La ENTIDAD mediante
Carta N" 004S-2014-MPLP/A
de fecha 03 de marzo de 2014,
notificada ellO de marzo de 2014, denegó el pedido de LA CONTRATISTA.
La ENTIDAD conforme a lo establecido en la Cláusula Vigésimo Séptima del Contrato,
se decidió someter a arbitraje la controversia surgida entre las partes.
_ FUNDAMENTOS DE HECHO SOBRE LA PRETENSION N" 1: REDUCCiÓN DE MONTO
DE CARTA FIANZA DE FIELCUMPLIMIENTO.
El proceso de selección de Licitación Pública por Exoneración que dio origen al
Contrato fue elaborado bajo el Sistema de suma alzada, respecto del cual LA
CONTRATISTA presentó su oferta en concordancia con el expediente entregado por
ENTIDAD durante el proceso de convocatoria, sujetándose a que el postor formule
s
g
/'
..
su propuesta
contenidas
técnica y económica;
y ofertando
en las Bases, las condiciones
previstas en los planos, Especificaciones
Técnicas y las cantidades
referenciales
real y por un determinado
periodo de ejecución.
Con fecha 27 de julio
un costo fijo según las partidas
que se valorizan en relación a su ejecución
de 2011, LA ENTIDAD Y LA CONTRATISTA suscribieron
el
Contrato W 008-2011-MPLP, bajo la modalidad de Suma Alzada.
Con fecha 12 de agosto de 2011 se realizó la entrega de terreno, fecha en que se
y como fecha de término de obra se estableció
definió el inicio del plazo contractual
el 03 de diciembre de 2012.
La Contratista,
encontró
que al empezar
la ejecución
del contrato
una serie de inconvenientes atribuibtes
problemas
adelantos
señala
presupuestarios,
de materiales
generando
solicitados
demoras
a lA
en
el
se
ENTIDAD, debido
otorgamiento
de
a
los
de obra, 10 que
y el pago de valorizaciones
impidió que cumpliera con el avance programado,
de obra,
lo que afectó la ruta crítica; razón
por la cual, solicitó ampliaciones de plazo, que no son materia del presente proceso.
En
cumplimiento
Adquisiciones
de
lo
ordenado
por
la
normativa
del Estado, LA CONTRATISTA cumplió
Fiel Cumplimiento
de
Contrataciones
con entregar
la Garantía
y
de
por ellO del monto del contrato (SI. 82' 652,378.43 nuevos soles),
es decir por el monto
equivalente
Fianza W 00l1-0384-9800154029~57
a
SI.
8'265,237.84
Nuevos Soles, según Carta
otorgada por el Banco Continental,
conforme
a
la cláusula octava del contrato.
Mediante Carta W 324-2013.MOLP/GIDL,
ENTIDAD comunicó
5/.27'335,781.00
la reducción
recibida con fecha 11 de mayo de 2013, LA
del monto
contractual
de
SI.
82'652,378.43
a
Nuevos Soles), monto que LA CONTRATISTA considera es el monto
6
Mediante Carta s/n de fecha 31 de mayo de 2013, LA ENTIDAD comunicó a LA
CONTRATISTAde las acciones que ha realizado para obtener el saldo financiero para
la obra contratada, con el fin de que se pueda proseguir con la ejecución de la misma,
señalando que el presupuesto otorgado mediante el Convenio con el Ministerio de
Vivienda, Construcción y Saneamiento, mediante el Programa Agua Para Todos, hoy
Programa Nacional de Saneamiento Urbano, se ha agotado. Asimismo, comunican la
paralización de la obra por un periodo de 60 días con el propósito de gestionar el
financiamiento mencionado.
LA CONTRATISTAseñala que encontrándose en curso un proceso arbitral por las
circunstancias descritas anteriormente,
LA ENTIDAD mediante Carta W 440-2013-
MPLP/A de fecha 24 de abril de 2013, comunicó a LA CONTRATISTA la Resolución del
Contrato.
Debido a la reducción del monto contractual
unilateral
existentes
por LA ENTIDAD Y ante el cambio de condiciones que difieren
al momento
de suscribir el Contrato,
de fecha 20 de febrero
monto
efectuada de manera arbitraria
de 2014, solicitaron
mediante
a las
Carta NQ 019-2014
a LA ENTIDAD la reducción
de la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento,
y
al haber sido reducido
del
el
monto total del contrato.
Ante la falta de respuesta de LA ENTIDAD respecto al pedido efectuado, mediante
Carta s/n, de fecha 05 de marzo de 2014, reiteraron su pedido indicando que al
haberse reducido el monto de la obra, debe reducirse el monto de la Carta Fianza de
Fiel Cumplimiento.
LA ENTIDADmediante Carta Nº 004s-2014.MPLP/A, de fecha 03 de marzo de 2014, el
10% de marzo del 2014, responde denegando su solicitud.
LA CONTRATISTA considera
que la actuación
de LA ENTIDAD es injusto
y
decisión está desnaturalizando la figura de la garantía de
7
fiel cumplimiento
pretendiendo
que no se afiance el 10% del monto contractual,
sino casi un 30% del mismo, lo cual a todas luces lo perjudica, no tomándose en
consideración los principios de razonabilidad, equidad y economía,
LA ENTIDAD no está considerando lo que el artículo 174" del Reglamento, establece
en su último
párrafo, que señala:
"En caso de adicionales o reducciones, el
contratista aumentará o reducirá de forma proporcional las garantias que hubiere
otorgado, respectivamente", que debería ser aplicado por LA ENTIDAD Y con ello
permitir
que la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento
sea reducida
para guardar
proporción con el nuevo monto contractual que ha sido modificado por dicha parte.
FUNDAMENTOS
DE HECHO SOBRE LA PRETENSION N" 2: REEMBOLSO
DE GASTOS.
LA CONTRATISTAseñala que se ha acreditado que le corresponde que se disminuya,
en forma proporcional al monto del Contrato, el monto de la Carta Fianza de Fiel
Cumplimiento que otorgó a favor de LA ENTIDAD al momento de la suscripción del
Contrato.
La negativa a reducir el monto solicitado ha constituido un abuso del derecho por
parte de LA ENTIDAD.
Como consecuencia de ello, de forma sistemática se han generado una serie de
desembolsos de dinero por parte de LA CONTRATISTAque considera indebidos, pues
de haberse desarrollado en condiciones normales la ejecución del Contrato, jamás
hubieran salido de su patrimonio.
Estableciéndose que corresponde la reducción del monto de la Carta Fianza, se debe
en este proceso requerir LA ENTIDAD efectúe el reembolso de los montos indicados
or LA CONTRATISTA,por los Costos de Renovación de Fianza.
8
LA CONTRATISTA ha señalado que frente a su razonable pedido,
señalado que es obligación
hasta el consentimiento
de la liquidación,
condiciones contractuales
contratar
de LA CONTRATISTA mantener
se mantengan
pero teniendo
LA ENTIDAD ha
vigente la Carta Fianza
en consideración
que las
en el tiempo, pues si una empresa decide
para la ejecución de una obra, lo realiza con una expectativa
de que al
final del Contrato obtendrá la utilidad que estaba prevista.
LA CONTRATISTA señala que arriesgó
su patrimonio
para
obtener
las fianzas
que se requieren.
La expectativa de _una utilidad fue truncada por LA ENTIDAD, cuando incumplió
obligaciones,
no existiendo
responsabilidad
monto contractual y posteriormente
sus
de LA CONTRATISTA decidió reducir el
resolver el Contrato.
LA CONTRATISTA señala la forma en que se ha calculado el monto de la suma que
solicita, la que indica no constituye ninguna ganancia, pues es dinero que ha salido de
su patrimonio,
causándole un perjuicio.
La carta fianza de Fiel cumplimiento
es de 51.8'265,237.84, la que conforme señala el
artículo 1582 del Reglamento, debe mantenerse vigente hasta el consentimiento
de
la liquidación final.
La Cláusula Duodécima del Contrato establece el plazo de la ejecución de los trabajos
contratados,
y el reglamento
del contrato,
cuando la obra es concluida, situación distinta a la del contrato
materia de controversia;
establece los plazos de inicio, recepción y liquidación
que es
por lo que, ha habido un exceso de plazo en la renovación
de las cartas de garantía.
El Contrato se suscribió el 27 de julio de 2011 y su fecha de término
•
fijado para el 03 de diciembre
2012, adicionando
se encontraba
los plazos de la liquidación,
se
ede decir que LA CONTRATISTA estaba obligada a mantener vigente la Carta Fianza
9
\
;;
hasta aproximadamente
el 03 de mayo de 2013, ello siempre y cuando el Contrato se
hubiera desarrollado en condiciones normales, conforme a lo previsto.
La decisión de LA ENTIDAD de reducir el monto
del Contrato
se comunicó
a LA
CONTRATISTA el 11 de mayo de 2013, en esa fecha ya no le correspondía
a LA
CONTRATISTAtener vigente la Carta Fianza, más aún al haberse resuelto el contrato,
de haber evaluado la ENTIDAD su situación financiera pudo haber cortado a tiempo la
relación contractual,
evitando el perjuicio tan importante
que se ha producido en la
CONTRATISTA.
LA CONTRATISTA señala que ha trascurrido aproximadamente
gasto por
mantener
una carta
de garantía
36 meses de constante
de S/. 8'265,237.84
corresponde a LA ENTIDAD reembolse la suma de 5/,584,707.96
en una carta fianza de un monto contractual
totalidad,
nuevos
soles,
por haber invertido
que nunca se llegaría a ejecutar, en su
por las razones expuestas en el presente escrito.
LA CONTRATISTA señala que debe considerarse
el costo de la contragarantía
en
efectivo, la cual para el presente caso para mantener vigente la carta de garantía de
fiel cumplimiento
W 9800154029 de 51.8'265,237.84, corresponde una retención del
30 cuyo importe asciende a S/. 2'479,571.35, habiendo inclusive, tenido que suscribir
un contrato de garantía mobiliaria.
LA CONTRATISTA señala que obtener
una carta de garantía
de 2 o 3 millones,
demanda menos exigencias que para una carta que supera los 8 millones de soles.
- COSTOS POR PAGO OE HONORARIOS
ARBITRALES PARA CAUTELAR LA FIANZA.
LA CONTRATISTA señala que iniciaron un proceso arbitral, para solicitar que se dicte
medida cautelara fin de evitar la ejecución de la carta fianzas, en dicho proceso se
honorario
del Tribunal y la Secretaria, ascendente
a S/. 126,164.09
10
LA CONTRATISTAestá solicitando
que se le reembolse
los montos
pagados
por
honorarios en el mencionado proceso arbitral.
-
FUNDAMENTOS
DE HECHO DE LA
PRETENSION N'
3:
INDEMNIZACiÓN
POR DAÑOS Y PERJUICIOS.
LA CONTRATISTAseñala
margen
que ha demostrado
de los principios de buena
que LA ENTIDAD ha actuado
fe, al denegarles
la posibilidad
al
de que se
reduzca el monto de la Carta Fianza, lo que no les ha permitido tener la posibilidad
de recuperar el monto proporcional de contragarantía
retenida en el Banco.
LACONTRATISTAse desistió de la pretensión mencionada, la que fue aceptada por el
Tribunal Arbitral; por lo que, la misma no será parte del pronunciamiento
FUNDAMENTOS
DE
HECHO
DE
LA
PRETENSION
N'
en el laudo.
4:
GASTOS
ARBITRALES.
Que, el Tribunal Arbitral ordene a LA ENTIDAD el pago de las costas y los costos
del presente proceso arbitral.
Solicitan que LA ENTIDADasuma el pago de las costas y los costos del proceso
arbitral, conforme a lo regulado en el Artículo 2300 del Reglamento, además de los
gastos irrogados por concepto de contratación de servicios de asesoría,
111.3.CONTESTACiÓN DE LA DEMANDA.
La Municipalidad
tar debidamente
Provincial de Leoncio Prado no contestó
la demanda,
a pesar de
notificado.
11
1I1.4.AUDIENCIA
DE
CONCILIACiÓN
Y
DETERMINACiÓN
DE
PUNTOS
CONTROVERTIDOS.
El 12 de enero de 2015 se llevó a cabo la Audiencia de Saneamiento,
Determinación
de Puntos Controvertidos,
Conciliación y
con la asistencia del representante
de la
Contratista y con la presencia del Procurador Público Municipal.
PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar
si corresponde
o no que el Tribunal
Arbitral declare que al haberse reducido el financiamiento del Contrato por LA
ENTIDAD de
SI.
82' 652,378.43 a S/. 27'335,781.00,
corresponde
que se efectúe una
reducción del monto de la Carta Fianza de" Fiel Cumplimiento W 0011-0384-
9800154029-57,
Contrataciones;
reducción
a fin de que represente
y en consecuencia,
del monto
9800154029 de
el 10% que establece
se ordene
a la entidad
la normativa
que se proceda
de la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento
SI. 8'265,237.84
W 0011-0384-
si corresponde
o no se declare
la denegación de LA ENTIDAD del pedido de reducción
del monto de la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento
señalado en el punto controvertido
y toda acción que se oponga a lo
precedente.
TERCER PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar
si corresponde
o no que el Tribunal
Arbitral declare que la Reducción del Monto Contractual y mantener
de Fiel cumplimiento
del monto
de LA ENTIDAD a atender
de la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento,
ejecución de garantías constituyó
y seis mil cincuenta
renovación
y siete con 37/100
de Carta Fianza de Fiel Cumplimiento,
ontragarantía,
el pedido
de
con amenazas de
un abuso del derecho y que por tanto se ordene a
LA ENTIDAD reembolse a LA CONTRATISTA la suma de
ochenta
la Carta Fianza
por el 10% del valor original generó perjuicio económico a LA
CONTRATISTA, así como la denegatoria
reducción
a la
nuevos soles a S/. 2'733,578.10 nuevos soles.
SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar
infundada y/o improcedente
de
SI.
886,057.37 (Ochocientos
nuevos soles), por gastos de
gastos por mantenimiento
de
pago por cautelar fianza.
~
12
CUARTO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar
si corresponde
o no establecer
condena de costas y costos del proceso y a que parte corresponderá
la
el pago de las
mismas.
Acto seguido, el Tribunal procedió a admitir los medios probatorios
ofrecidos por
ambas partes.
111.5.AUDIENCIAS
REALIZADAS
Se citó a las partes a la audiencia de informes orales, que se realizó el 03 de marzo de
201S.
111.6.CONCLUSiÓN DE ETAPA PROBATORIA
En la audiencia realizada el 12 de enero de 2015, el Tribunal Arbitral otorgó a las
partes el plazo de cinco días hábiles, contado a partir de notificadas con la misma,
para que presenten
sus alegatos por escrito y declaró la conclusión de la etapa
probatoria.
111.7. ALEGATOS
LA CONTRATISTApresentó
sus alegatos por escrito. La Municipalidad
Prado no consideró pertinente
de Leoncio
presentar sus alegatos por escrito.
1I1.8.PLAZO PARA LAUDAR
Mediante Resolución W 9, se informó a las partes que el laudo sería emitido en el
plazo de treinta (30) días útiles, contado a partir del día siguiente de notificada la
encionada resolución.
13
/i
,
De la misma manera, mediante Resolución W 14 de fecha 27 de abril de 2015, este
Colegiado dispuso
prorrogar
el plazo para laudar en treinta
adicionales; con lo que, el plazo para laudar vence elll
(30) días hábiles
de junio de 2015.
111.9.COSTOS DEL ARBITRAJE.
En la Resolución NQ 1, se estableció como monto del honorario de cada árbitro la
suma neta de Sj. 15,000.00 (Quince Mil y 00/100 Nuevos Soles) y de la Secretaria la
suma neta de SI. 7,500.00 (Siete Mil Quinientos y 00/100 Nuevos Soles).
Por lo que, el costo del arbitraje asciende a la suma de SI. 52,500.00 (Cincuenta y Dos
Quinientos y 00/100 Nuevos Soles).
los honorarios han sido asumidos en su totalidad por lA CONTRATISTA.
IV. CONSIDERANDOS
11
A continuación corresponde
a las pretensiones
controvertidos
emitir el pronunciamiento
del Tribunal Arbitral respecto
de las partes, evaluando para el efecto cada uno de los puntos
fijados
en la Audiencia
de Conciliación
y Fijación de
Puntos
Controvertidos.
IV.l. DECLARACiÓN PREVIA
Antes de entrar
a evaluar
la materia
controvertida,
corresponde
siguiente: (i) que el Tribunal Arbitral se constituyó de conformidad
establecer
lo
con la ley de la
materia, al que las partes se sometieron de manera incondicional; (ii) que ninguna de
las partes interpuso recusación contra los árbitros iii) Ninguna de las partes impugnó
las disposiciones establecidas
CONTRATISTASRl presentó
MUNICIPALIDAD
en el Acta de Instalación de este Arbitraje; (Hi)que ALE
su demanda dentro de los plazos establecidos;
DE LEONCID PRADO fue debidamente
9
emplazada
(iv) que
con la
14
demanda,
no contestando
plenamente
la misma, habiendo
tenido
la oportunidad
de ejercer
su derecho de defensa; (v) que las partes tuvieron plena oportunidad
para ofrecer y actuar todos sus medios probatorios, y, (vi) que, el Tribunal Arbitral ha
procedido a laudar dentro de los plazos legales y acordados con las partes durante el
proceso arbitral, establecidos en el Acta de Instalación.
En consecuencia,
habiéndose
cumplido
con los presupuestos
procesales
y no
existiendo vicio alguno al respecto que afecte la validez del proceso, el cual se ha
desarrollado
cumpliendo
correspondiente
todas
sus etapas,
el Tribunal Arbitral emite
el laudo
conforme a los siguientes términos.
IV. 2. ANÁLISIS DE LA MATERIA CONTROVERTIDA
De acuerdo con lo establecido
Controvertidos,
resolverse
en el presente
mediante
controvertidos
el
en la Audiencia de Conciliación y Fijación de Puntos
caso la cuestión sometida
presente
laudo
está
a arbitraje y que debe
determinada
en
fijados por el Tribunal Arbitral, en base a las pretensiones
los
puntos
promovidas
aceptados por las partes conforme consta en dicha Acta.
El Tribunal Arbitral para resolver los puntos controvertidos,
podrá modificar el orden
de ellos, unirlos o tratarlos por separado, de acuerdo a la finalidad que es la de fijar la
verdad material y declararla conforme a los hechos producidos. El Tribunal Arbitral
declara haber revisado todos y cada uno de los medios probatorios presentados
las partes, analizándolos y adjudicándoles
en el laudo
el mérito que les corresponde
por
aun cuando
no se haga mención expresa a alguno o algunos de ellos o el valor
probatorio asignado.
Por todas estas razones, valorando en forma conjunta y razonada todos los medios
probatorios;
determinantes
expresando
sólo en la presente
que la sustentan,
corresponde
resolución las valoraciones esenciales y
efectuar el análisis de cada uno de los
remos de la controversia y pronunciarse sobre los mismos.
15
11/
,
PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar
Arbitral declare que al haberse
ENTIDADde
SI.
reducido
SI.
82' 652,378.43 a
si corresponde
el financiamiento
27'335,781.00,
corresponde
o no que el Tribunal
del Contrato
que se efectúe una
reducción del monto de la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento
9800154029.57, a fin de que represente
Contrataciones,
y en consecuencia,
se
N° 0011-0384-
el 10% que establece la normativa de
ordene a la entidad
que se proceda
reducción del monto de la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento
9800154029 de 5{. 8'265,237.84
por LA
a la
N° 0011-0384.
nuevos soles a 5{. 2 '733,578.10 nuevos soles
La Carta Fianza de Fiel Cumplimiento N° 0011-0384-9800154029
de 5{. 8'265,237.84
(Ocho Millones Doscientos Sesenta y Cinco Mil Doscientos Treinta y Siete y 84/100
Nuevos Soles) de la que se solicita reducción está vinculada al Contrato indicado, tal
como el propio demandante lo manifiesta.
La pretensión de LA CONTRATISTAes que se ordene la reducción del monto de la
carta fianza de fiel cumplimiento
fianza). de S/. 8'265,237.84
Nº 0011-0384-9800154029 (en adelante la carta
(Ocho Millones
Doscientos Sesenta y Cinco Mil
Doscientos Treinta y Siete y 84/100 Nuevos Soles). (que equivale al 10% del monto
del contrato, conforme a lo establecido en la cláusula segunda del contrato)
a
S/.
2'733,578.10 (Dos Millones Setecientos Treinta y Tres Mil Quinientos Setenta y Ocho
y 10/100 Nuevos Soles), que equivale al 10% del monto al que se ha reducido el
contrato,
LA CONTRATISTAseñala que mediante carta Nº 324-2013-MLP/GIDL, recibida por
dicha parte el 11 de mayo de 2013, LA ENTIDADle comunicó la reducción del monto
contractual a la suma de
SI. 27.335,781.00
(Veintisiete Millones Trescientos Treinta y
Tres Mil Setecientos Ochenta y Uno y 00/100 Nuevos Soles).
La carta mencionada remitida por la Gerencia de Infraestructura y Desarrollo Local de
a Municipalidad de Leoncio Prado hace referencia a un proceso arbitral, que había
16
I'J
sido archivado e informa que el Ministerio de Vivienda, le comunicó que proceda a
efectuar "la liquidación financiera del Proyecto "Ampliación y Mejoramiento del
Sistema Integral de agua potable y alcantarillado y disposición final de la zona
urbana de Rupa Rupa... y restituir a VIVIENDAa través de PAPT (hoy PNSU), los
saldos de la transferencias efectuadas, incluidos las transferencias efectuadas,
incluidos los intereses conforme a Ley". la carta hace referencia a que LA ENTIDAD
según convenio con el Ministerio de Vivienda, ha recibido un desembolso
de
SI.
30.051,547.00 nuevos soles, del cual se designó para la ejecución del contrato que es
materia de la controversia,
la suma de S/. 27.335,781.00,
"... por lo que se sugiere
ejecutar la obra por el importe de recurso designado a favor de la Municipalidad
Provincialde Leoncio Prado".
En relación a ello, cabe advertir
mediante
que si bien la Municipalidad
ha manifestado,
Carta Notarial, la decisión de modificar el monto del contrato,
temas presupuestarios;
determinar
debido a
para este Colegiado, dicha circunstancia no es suficiente para
que efectivamente
se produjo la reducción, puesto que, estando
a una
variación del contrato, lo que debió elaborarse es una Adenda donde se establezca lo
antes referido, pues caso contrario, dicha modificación no produciría efectos entre
las partes; más aún, si se advierte que no existe Resolución emitida por parte del
Titular de la Entidad, donde se deje constancia
expresa de la modificación antes
mencionada.
lo señalado se debe a que si bien la Entidad cuenta con la facultad del ius variandi de
la relación contractual, ello no significa que dicha variación no se encuentre plasmada
en un acuerdo entre las partes; puesto que, no nos encontramos
administración y administrado,
sino ante una relación contractual
ante una relación de
entre pares, donde
una de ellas (el Estado) tiene ciertas prerrogativas especiales.
En ese sentido, para este Colegiado tal como se ha precisado precedentemente,
la modificación
del monto
original del contrato,
no será suficiente
para
la decisión
17
unilateral de la Entidad, sino que ella deberá desarrollarse
en un acuerdo entre las
partes, esto es, en una Adenda.
Ahora bien, estando
a lo indicado, debemos tener presente
que la prueba es una
actividad de comparación entre una afirmación sobre unos hechos y la realidad de los
mismos, encaminada
a formar la convicción de una personal;
ámbito jurídico, la prueba es el instrumento
siendo que en el
mediante el cual las partes comparan la
afirmación realizada sobre unos actos y la realidad de éstos, para así, crear en el
juzgador la convicción respecto de lo afirmado.
De la misma
manera,
debe
señalarse
que la acreditación
alegaciones es la actividad necesaria que implica demostrar
su existencia o contenido
según los medios establecidos
probatoria
de las
la certeza de un hecho,
por la ley. Así, la prueba
recae sobre quien alega algo, ya que por principio probatoria
se establece que quien
alega debe probar la veracidad de aquello que afirma.
Como señala el profesor Canelo, "Con la prueba se persigue la justificación de la
verdad de los hechos controvertidos en un juicio, por los medios que autoriza y
reconoce por eficaces Jaley'.1.
Esto responde
al denominado
por la doctrina como Onus Probandi, (o carga de la
prueba) que es una expresión latina del principio jurídico que señala quién está
obligado a probar un determinado
hecho ante los tribunales. El fundamento
del Onus
Probandi, radica en un viejo aforismo de derecho que expresa que "lo normal se
presume, lo anormal se prueba". Básicamente,
1
SERRADOM[NGUEZ, Manuel.
2
CANELO RABANAL, R. Comentario
Comentado
lo que se quiere decir con este
Estudios de Derecho Probatorio.
al articulo
por los mejores especialistas
Communitas:
Lima, 2009.
188 del Cód!go Procesal Civil en Código Procesal Civil
Tomo 11. 1ra. Edición. Editorial Adrus, Arequipa,
Junio 2010.
18
•
•
aforismo es que la carga o el trabajo de probar un enunciado debe recaer en aquel
que rompe el estado de normalidad.
Así pues, teniendo
en cuenta
que en el presente
caso el Contratista
solicita la
reducción de la garantía de Fiel Cumplimiento, debido a la modificación del monto
contractual;
fehaciente,
corresponderá
a dicha parte
que efectivamente
acreditar,
mediante
medio probatorio
se produjo la modificación del monto contractual,
esto es, si dicha circunstancia se produjo mediante una Adenda.
Al respecto, del análisis de los medios probatorios
presentados
por la Contratista,
como de las alegaciones formuladas durante las actuaciones del presente
no se aprecia que alguno de los documentos
fehacientemente
presentados
así
arbitraje,
por dicha parte acrediten
y creen certeza suficiente en este Colegiado de que ambas partes
hayan suscrito una Adenda, en la cual pacten la modificación del monto contractual.
Así, debe recordarse
unilateral
que la reducción del monto contractual
de la Entidad, sino que amerita,
como todo
consentimiento
de la contraparte
del contrato,
reducción
monto
se hacía
del
contractual
manifiesten su consentimiento
no es una decisión
pacto
contractual,
por lo cual, para validar
imprescindible
que
ambas
el
esta
partes
expreso, el cual no aparece como recaudo probatorio
en autos.
Ahora bien, resulta necesario analizar lo señalado por LACONTRATISTAen su escrito
de demanda, donde indica que su solicitud para reducir el monto de la carta fianza se
sustenta en lo establecido en el artículo 1749 del Reglamento, dispositivo que regula
lo referente a los "adicionales y reducciones",
argumento que no ha sido invocado en
las cartas remitidas a LAENTIDAD,antes del inicio del presente proceso arbitral.
El dispositivo mencionado, señala en la parte pertinente, que "En caso de adicionales
o reducciones, el contratista aumentará o reducirá de forma proporcional las
ntías que hubiere otorgado, respectivamente", considerando LA CONTRATISTA
19
•
que es de aplicación al caso materia de controversia,
toda vez que el monto del
contrato ha sido reducido por disposición de LA ENTIDAD.
En ese sentido corresponde
efectos de determinar
El articulo
analizar los alcances del artículo 174!! del Reglamento, a
si resulta aplicable a la pretensión de LA CONTRATISTA.
174º en su primer
párrafo
señala
"Para alcanzar la finalidad del
contrato... se podrá disponer 10 ejecución de prestaciones
Igualmentel
adicionales (...)
podrá disponer la reducción de las prestaciones hasta el (...),",
Asimismo, en relación a la reducción de las prestaciones, en la Opinión N" 111-2014
del Organismo Supervisor de Contrataciones
"2.2 Excepcionalmente,
de conformidad con lo señalado por el artículo 41 de
la Ley; una Entidad puede
independientemente
potestad
del Estado, se señala lo siguiente:
modificar el precio o monto
de un contrato;
de su sistema de contratación, como consecuencia de la
de ordenar la ejecución de prestaciones
adicionales o reducciones,
siempre que estas resulten necesarias para alcanzar la finalidad del contrato.
Al respecto, es importante
precisar que la potestad de aprobar prestaciones
adiciono/es o reducciones responde al ejercicio de las prerrogativas especia/es
del Estado, pues se enmarco dentro de lo que la doctrina denomina Hcláusulas
exorbitantes"
público -como
que caracterizan a los regímenes jurídicas especia/es de derecho
es el régimen de contrataciones
del Estado-,
en los que la
Admínistración Pública representa 01 interés general, el servicio público, y su
contraparte representa al interés privado3•
En ese sentido, y teniendo en consideración el carácter excepcional de la
potestad de ordenar prestaciones adicionales o reducciones, el área usuaria de
3
P
DE LA PUENTE Y LAVAllE, Manuel. Las cláusulas exorbitantes,
ifica Universidad Católica del Perú, N" 39, Pág. 7.
en: THEMIS, Revista de Derecho de la
20
•
la contratación debe sustentar, previamente,
Jas razones por las que resulta
necesario ordenar Ja ejecución de prestaciones
adicionales o su reducción,
para alcanzar la finalidad del contrato.
Sustentada la necesidad de ordenor la ejecución de prestaciones adicionales o
su reducción, corresponde al Titular de fa Entidad, mediante resolución previa,
aprobar
o reducción de dichas prestaciones,
la ejecución
hasta
por el
veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original. en el caso de
bienes
y servicios,
siempre
que Ja Entidad
cuente
con disponibilidad
presupuestal; tal como lo precisa el artículo 174 del Reglamento."
Tal como puede advertirse
de lo señalado en párrafos precedentes,
produzca reducción de prestaciones,
en primer momento,
deberá
para que se
el Área Usuaria
emitir un informe, en el cual, sustente las circunstancias que producen la mencionada
reducción; siendo que, luego de ello, será el Titular de la Entidad quien, mediante
Resolución, establezca la reducción de prestaciones.
Así, en el presente
presentado
caso, tal como ya se ha indicado en análisis anterior,
medio probatorio
fehaciente
antes referida, esto es, el Contratista
que deje constancia
no ha acreditado
usuaria haya emitido informe sustentando
no se ha
de la circunstancia
que, por un lado, el área
la reducción de prestaciones,
así como,
tampoco, Resolución del Titular de la Entidad, en la cual, se apruebe dicha reducción;
con lo que, tampoco puede determinarse
una reducción de prestaciones,
que en el presente caso se haya producido
pues no se ha acreditado que se haya cumplido con la
formalidad correspondientes.
Por otro lado, estando a que en el presente caso no se ha acreditado la circunstancia
de la modificación del monto contractual
pacte
la modificación);
producido
corresponde
una reducción
(no se ha presentado
así como tampoco,
de prestaciones,
puede
Adenda donde se
determinarse
corresponde
que se haya
analizar si efectivamente
la modificación del monto de la Carta Fianza.
21
Al respecto, el articulo 158º del Reglamento, establece que
"el postor ganador debe
entregar a la Entidad la garantía de fiel cumplimiento por el equivalente 0110% del
Valor Referencial, con vigencia hasta la conformidad de la recepción de la
prestación, en el caso de bienes y servicios; y, hasta el consentimiento de la
r.
Liquidación Finalen los casos de Ejecución y Consultoría de Obras (...
y ¿qué es el contrato original? la Opinión W 068-2012 de la OSCE,señala que en el
Anexo de definiciones del Reglamento establece que el "contrato
contrato suscrito como consecuencia del otorgamiento
original"
es el
de la buena pro. En ese
sentido, cuando la norma hace referencia a que la-garantía debe ser del monto "del
contrato original", está haciendo mención 01 monto contemplado en el texto del
documento contractual, es decir el monto de la totalidad de la ejecución del
contrato .••
Así pues, este Colegiado considera que, al no haberse acreditado la garantía tiene
que mantenerse conforme
se establece inicialmente,
es decir de acuerdo a lo
pactado de manera primigenia.
Finalmente, sin perjuicio de lo analizado precedentemente,
mediante carta N9 440-2013-MPlPjA,
debe indicarse que
recibida por LA CONTRATISTAel 24 de octubre
de 2013, LA ENTIDADcomunicó a LA CONTRATISTAla resolución del contrato, debido
a que la obra se encontraba paralizada por falta de disponibilidad presupuestaria,
amparándose en lo establecido en el artículo 442 de la Ley de Contrataciones.
De la misma manera, LA CONTRATISTAmediante carta N2 019/2014 de fecha 20 de
febrero de 2014, recibida por LA ENTIDAD el 27 de febrero de 14, solicitó que se le
autorice la reducción de la carta fianza, para efectos que ésta represente el 10% del
"monto de la obra con financiamiento de la entidad", ascendente a 5/. 27'335,780.38
9
"
Z5
.~
•
En la carta mencionada, LA CONTRATISTA señala que
contrato resuelto
y
ti •••
observamos que por estar el
con diversas controversias cuya materia se está dilucidando
dentro de un proceso arbitral, en aplicación del ordenamiento normativo que
regula las contrataciones del Estado, debemos mantener la carta fianza de fiel
cumplimiento hasta que dichas controversias sean resueltas por el Tribunal Arbitra!
a cargo ...".
En adición a ello, se tiene que LA CONTRATISTA mediante carta de fecha 05 de marzo
de 2014, recibida en la misma fecha por LA ENTIDAD, reitera la solicitud para que se
reduzca el monto de la carta fianza, señalando que "Espor eUo que nuevamente le
manifestamos que es nuestro derecho a la reducción de Ja Carta Fianza de Fiel
cumplimiento N9 0011-0384-9800154029-57, al monto que corresponde ...• de lo
contrario muy a nuestro pesar. iniciaremos las acciones civiles referidas a la
indemnización por daños y perjuicios. y las acciones y las acciones penales
específicamente al delito de abuso de autoridad contra todos los que resulten
responsables del ilícito penal"
Así pues, como puede verificarse, la solicitud de reducción de la carta fianza se
realiza, de acuerdo a la propia contratista, cuando el contrato se encontraba resuelto,
lo cual deja entrever que una vez resuelto el contrato
resultaba materialmente
imposible que la Entidad pueda autorizar una reducción del monto de la carta fianza
de fiel cumplimiento.
En consecuencia, el Tribunal Arbitral, no considera amparable la pretensión de LA
CONTRATISTA,debiendo declararse IMPROCEDENTEla presente pretensión.
SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO. Determinar si corresponde o no se declare
infundada V/o improcedente la denegación de LA E~TIDAD del pedido de reducción
del monto de la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento y toda acción que se oponga a lo
ñalado en el punto controvertido
precedente.
"
El Tribunal Arbitral, conforme a los argumentos
controvertido,
considera que la pretensión
expuesto en relación al primer punto
de LA CONTRATISTAdebe ser declarada
IMPROCEDENTE.
TERCERPUNTO CONTROVERTIDO.Determinar si corresponde
o no que el Tribunal
Arbitral declare que la Reducción del Monto Contractual y mantener
de Fiel cumplimiento
la Carta Fianza
por el 10% del valor original generó perjuicio económico a LA
CONTRATISTA,así como la denegatoria
de LA ENTIDAD a atender
reducción del monto de la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento,
el pedido de
con amenazas
de
ejecución de garantías constituyó un abuso del derecho y que por tanto se ordene a
LA ENTIDAD reembolse a LA CONTRATISTA la suma de
ochenta
y seis mil cincuenta
renovación
y siete con 37/100
de Carta Fianza de Fiel Cumplimiento,
contragarantia,
886,057.37 (Ochocientos
nuevos
soles), por gastos de
gastos por mantenimiento
de
pago por cautelar fianza.
De la lectura del presente punto controvertido,
relación con
sI.
lo dictaminado
requiere el Contratista
se aprecia que esta guarda intrínseca
en el primer punto controvertido,
es la devolución de diversos conceptos
puesto que lo que
relacionados
por la
reducción del contrato y la reducción de la carta fianza.
Así pues, habiéndose
declarado en el primer punto controvertido
la improcedencia
de la reducción de la carta fianza, y siendo que el presente punto controvertido
relación con lo ahí dictaminado,
tiene
este Colegiado dispone declarar Improcedente
el
presente punto controvertido.
Finalmente, cabe precisar que 10 resuelto en párrafos
derecho de la demandante
precedentes,
no enerva el
de acudir a la vía idónea a fin de requerir
económico alguno que se hubiese producido durante la relación contractual,
perjuicio
en caso
24
En consecuencia,
deviene
también
en
IMPROCEDENTE la pretensión
de
la
o no establecer
la
CONTRATISTA.
CUARTO PUNTO CONTROVERTIDO:Determinar
si corresponde
condena de costas y costos del proceso vaque
parte corresponderá
el pago de las
mismas.
El articulo 73
0
del Decreto
Legislativo W 1071, norma
que regula el arbitraje,
establece
que los "costos del arbitraje serán de cargo de la parte vencida. Sin
embargo,
el tribunal
arbitral podrá distribuir y prorratear
estos costos entre las
partes, si estima que el prorrateo es razonable, teniendo en cuenta las circunstancias
del caso".
El Tribunal
atendibles
Arbitral considera
que ambas
partes
tenían
para litigar, habida cuenta que debían defender
motivos
sus pretensiones
arbitral, y que, además, se debe considerar el buen comportamiento
partes y la incertidumbre
corresponde
suficientes
y
en vía
procesal de las
que existía entre ellas y que motivó el presente arbitraje,
disponer que cada parte asuma directamente
los gastos o costos que
sufrió.
En conclusión, corresponde
que cada parte asuma los gastos, costos y costas que
incurrió y debió incurrir como consecuencia
del presente
proceso, como son los
honorarios de los árbitros, del secretario arbitral, su defensa, entre otros.
LA CONTRATISTAha asumido el pago de la totalidad
arbitral, por lo que corresponde
de los costos del proceso
a LA ENTIDADel reembolso
del 50% del monto
establecido por dicho concepto en el presente laudo.
Por las consideraciones
antes expuestas,
con el voto en mayoría de los árbitros
Horacio Cánepa Torre y Juan Huamaní Chávez,
dentro del plazo correspondiente,
25
2e
/"
,
PRIMERO: Declarar
IMPROCEDENTE la
pretensión
de
consecuencia no corresponde que el Tribunal Arbitral
LA CONTRATISTA en
declare que al haberse
reducido el financiamiento del Contrato por LA ENTIDAD de 5/.82' 652,378.43 a S/.
27'335,781.00,
corresponde
Fianza de Fiel Cumplimiento
10% que
establece
corresponde
que se efectúe
N" 0011.0384.9800154029-57,
la normativa
ordenar
una reducción del monto de la Carta
de
a fin de que represente el
Contrataciones
y en
consecuencia,
no
a la entidad que se proceda a la reducción del monto de la
Carta Fianza de Fiel Cumplimiento
N" 0011-0384-9800154029
de S/. 8'265,237.84
nuevos soles a S/. 2'733,578.10 nuevos soles.
SEGUNDO:
Declarar
consecuencia,
IMPROCEDENTE
no corresponde
la pretensión
que se declare
de
infundada
LA CONTRATISTA, en
y/o improcedente
la
denegación de LA ENTIDAD del pedido de reducción del monto de la Carta Fianza de
Fiel Cumplimiento
controvertido
y toda
acción que se oponga a lo señalado en el punto
precedente.
TERCER: Declarar
IMPROCEDENTE la
pretensión
de
LA
CONTRATISTA en
consecuencia no corresponde que el Tribunal Arbitral declare que la Reducción del
Monto Contractual y mantener la Carta Fianza de Fiel cumplimiento
valor
original
generó
perjuicio
económico
por el 10% del
a LA CONTRATISTA, así como
la
denegatoria de LA ENTIDADa atender el pedido de reducción del monto de la Carta
Fianza de Fiel Cumplimiento, con amenazas de ejecución de garantías constituyó un
abuso del derecho y que por tanto
CONTRATISTAla suma de
SI.
se ordene a LA ENTIDAD reembolse a LA
886,057.37 (Ochocientos ochenta y seis mil cincuenta y
siete con 37/100 nuevos soles), por gastos de renovación de Carta Fianza de Fiel
Cumplimiento,
gastos por mantenimiento
de contra garantía, pago por cautelar
fianza.
CUARTO: DISPONER que cada parte asuma directamente
los gastos o costos que
frió; esto es, que cada parte asume los gastos, costos y costas que incurrió y debió
Q
26
incurrir como consecuencia
del presente
proceso, como son los honorarios
árbitros, del secretario arbitral, su defensa legal, entre otros. En consecuencia,
de los
siendo
que lA CONTRATISTAha asumido el 100% de los gastos arbitrales fijados para el
presente
proceso, corresponde
que lA ENTIDADreembolse
el 50% a favor de LA
CONTRATISTA,esto es la suma de SI. 26,250.00, debido a que el total de los gastos
arbitrales ascendió a S/. 52,500.00 nuevos soles.
QUINTO: REMíTASE un eJ mplar del presente
laudo arbitral
a la Dirección de
dministrativo del O anismo Supervisor de las Contrataciones
del Estado-
OSCE.
J
GE
DALGO SOLORZANO
SECRETARIO
27
~
f!.ánepa:TtvIU
rukto~~
!mm .?faanuvU et1áu«
VOTO SINGULAR EMITIDO
POR EL DR. ALBERTO RETAMOZO
LINARES EN El
PROCESOARBITRAL SEGUIDO POR ALE CONTRATISTAS S.R.l. y LA MUNICIPALIDAD
PROVINCIAL DE LEONCIO PRADO
Lima 27 de mayo de 2015
Con el debido respeto de la posición discrepante de mis colegas integrantes del
Tribunal Arbitral, mi voto en discordia, es el siguiente:
PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO:Determinar si corresponde o no, que el Tribunal
Arbitral
de~lare que al haberse reducido el financiamiento
del Contrato por LA
ENTIDAD de 5/.82' 652,378.43 a 51. 27'335,781.00, corresponde que se efectúe una
reducción del monto
de la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento
W 0011-0384-
9800154029-57, a fin de que represente el 10% que establece la normativa
de
Contrataciones y en consecuencia, se ordene a la entidad que se proceda a la
reducción del monto
9800154029 de
SI.
de la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento
N° 0011-0384-
8'265,237.84 nuevos soles a SI. 2'733,578.10 nuevos soles
Respecto al presente punto controvertido, manifiesto mi conformidad con los hechos
descritos en el laudo emitido en mayoría, sin embargo considero necesario realizar
las siguientes precisiones al respecto:
Hechos a tomar en cuenta:
Efectivamente, la pretensión de LA CONTRATISTAes que se ordene la reducción del
monto de la carta fianza de fiel cumplimiento
adelante la carta fianza), de
SI.
Nº 0011-0384-9800154029
(en
8.265,237.84 nuevos soles, (que equivale al 10% del
monto del contrato, conforme a lo establecido en la cláusula segunda del contrato) a
1
5/. 2'733,578.10 nuevos soles, que equivale al 10% del monto al que se ha reducido
el contrato.
LA CONTRATISTAseñala que mediante carta Nº 324-2013-MLP/GIDL, recibida por
dicha parte
el 11.05.2013,
LA ENTIDAD le comunicó
la reducción
del monto
contractual a la suma de 5/. 27'335,781.00 nuevos soles.
Mediante Carta Nº 440-2013-MPLP/A, recibida por LA CONTRATISTAel 24.10.2013
2013, LA ENTIDAD comunicó a LA CONTRATISTAla resolución del contrato, debido a
que la obra se encontraba
paralizada por falta de disponibilidad
presupuestaria,
amparándose en lo establecido en el artículo 44º de la Ley de Contrataciones.
LA CONTRATISTAmediante carta Nº 019/2014, del 20 de febrero de 2014, recibida
por LA ENTIDAD el 27.02.14, solicita que se le autorice a la reducción de la carta
fianza, para efectos que ésta represente
financiamiento
el 10% del "monto
de la entidad", ascendente a SI. 27'335,780.38
de la obra con
nuevos soles. Dicha
solicitud se realiza cuando el contrato se encontraba resuelto por LA ENTIDAD, no
haciéndose referencia alguna a la existencia de controversia
entre las partes en
relación a la resolución del contrato.
LA CONTRATISTAmediante carta de fecha 5 de marzo de 2015, recibida en la misma
fecha por LA ENTIDAD, reitera la solicitud para que se reduzca el monto de la carta
fianza, no haciendo igualmente ninguna referencia a la existencia de controversia en
relación a la resolución del contrato.
LA ENTIDAD mediante carta Nº 0045-2014-MPLPjA, recibida por LA CONTRATISTAel
10 de marzo de 2015, da respuesta a la solicitud presentada, señalando que de
acuerdo a lo establecido en el artículo 15Sl?del Reglamento, el monto de la carta
fianza debe ser el 10% del monto del contrato original.
2
Precisiones de los alcances de la primera pretensión:
Debemos tener en consideración
que la primera
pretensión
planteada
por LA
CONTRATISTAestá dirigida a que el Tribunal Arbitral emita opinión respecto a si
corresponde o no declarar que al haberse reducido el financiamiento
por lA ENTIDAD
de 5/.82' 652,378.43 a
SI.
del Contrato
27'335,781.00, corresponde que se
efectúe una reducción del monto de la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento
W 0011-
0384-9800154029-57, esto con la finalidad de que dicho monto represente el 10%
que establece la normativa de Contrataciones y en consecuencia, se ordene a la
entidad
que se proceda a la reducción del monto
de la Carta Fianza de Fiel
Cumplimiento N" 0011-0384-9800154029 de S/. 8'265,237.84 nuevos soles a S/.
2'733,578.10 nuevos soles
En ese sentido, podemos apreciar que la primera pretensión a analizar en el presente
Laudo es de naturaleza compuesta, es decir está conformada por dos pretensiones
específicas, teniendo
que la primera de ellas está dirija a obtener
una decisión
declarativa del Tribunal Arbitral respecto a si es factible la reducción del monto de la
Carta Fianza de Fiel Cumplimiento
en el presente caso, mientras que la segunda
busca una decisión de condena1 por parte del Colegiado referida a que se ordene a la
Demandada reducir el monto de la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento en el presente
caso.
Ahora bien, corresponde referirnos a la posibilidad de si es factible declarar que al
haberse reducido
el financiamiento
del Contrato
por
LA ENTIDAD de S/.82'
652,378.43 a S/. 27'335,781.00, corresponde que se efectúe una reducción del monto
de la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento
W 0011-0384-9800154029-57
con la
I Los laudos pueden clasificarse
en atención a su contenido, en laudos de condena, laudos declarativos y
laudos constitutivos. Los de condena persiguen la realización de una prestación, esto es, que el
demandado haga algo o deje de hacer; por ejemplo, que pague determinada suma de dinero. Los laudos
declarativos son los que esclarecen una situación incierta; es decir, los laudos que interpretan una
situación jurídica dudosa; los laudos constitutivos son los que crean, modifican o extinguen una relación
jurídica, por citar un ejemplo, los que declaren la resolución de un contrato. LEDESMA NARVAEZ,
Marianella. ¿El Laudo pone fin al procedimiento arbitral? Ponencias del Congreso Internacional
de Arbitraje 2007. Segunda Parte. Estudio Mario Castillo Freyre. Palestra Editores. 2008. Página 24.
3
J3
/
•
finalidad de que dicho monto represente
el 10% que establece
la normativa
de
Contrataciones.
Cabe precisar que en la normativa
de contrataciones
general, y la de Fiel Cumplimiento
del Estado las Garantías en
en particular, se encuentran debidamente
reguladas, y además, opinadas por la Dirección Técnico Normativa del oseE.
Sobre la naturaleza jurídica que ostenta una Carta Fianza, la Opinión W 068-2012 de
la OSeE señala
que
"en el contexto de las contrataciones del Estado, la Carta Fianza
garantiza el cumplimiento de una obligación ajena que tiene su origen en la relación
deudor-acreedor o proveedor-Estado,
por Jo que es accesoria a Jo obligación."
De igual forma, la cláusula octava del contrato, establece que la carta fianza de fiel
cumplimiento
debe mantenerse
vigente hasta el consentimiento
de la liquidación
final, siendo el objeto de dicha garantía, desincentivar el incumplimiento injustificado
del contratista,
incumplimiento
así como asegurar a la Entidad una reparación económica en caso de
del contrato,
conforme
a lo establecido
en la Opinión W 043-
2010¡DTN de La OSeE.
Asimismo, tenemos
Contrataciones
lo establecido
en el artículo 158 del Reglamento
D
de la ley de
con el Estado, la misma que dispone:
"Artículo 158.- Garantía de fiel cumplimiento
Como requisito indispensable para suscribirel contrato, el postor ganador
debe entregar a la Entidad la garantía de fiel cumplimiento del mismo.
Esta deberá ser emitida por una suma eguivalente al diez por ciento
(10%) del monto del contrato original v tener vigencia hasta Jo
conformidad de Jo recepción de la prestación a cargo del contratista, en
el coso de bienes y servicias, a hasta el consentimiento de la liquidación
final, en el caso de ejecución y consultoría de obras.
4
De manera excepcionot respecto de aquellos contratos que tengan una
vigencia superior a un (1) año, previamente a lo suscripción del contrato,
las Entidades podrán aceptar que el ganador de la Buena Pro presente la
garantía de fiel cumplimiento y de ser el caso, la garantía por el monto
diferencial de la propuesta, con uno vigencia de un (1) año, con el
compromiso de renovor su vigencia hasta la conformidad de la recepción
de la prestación o exista el consentimiento de fa liquidación del contrato. »
(Énfasis agregado)
Dicho artículo fija claramente que como requisito indispensable para la suscripción
del contrato,
Cumplimiento
el postor ganador deberá entregar a la Entidad la Garantía de Fiel
de dicho contrato.
Ahora bien, el artículo comentado va más allá
señalando dos requisitos indispensables que deberá tener toda Carta Fianza de Fiel
Cumplimiento, siendo estas las siguientes:
•
Que la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento entregada a la Entidad sea
emitida por una suma equivalente al diez por ciento (lO%) del monto
del contrato original V,
•
Que la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento entregada a la Entidad cuente
con vigencia hasta la conformidad de la recepción de la prestación a
cargo del contratista.
la norma comentada es clara cuando indica que la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento
entregada a la Entidad deberá ser emitida por una suma equivalente al diez por
ciento (1O%) del monto del contrato original, sin señalar alguna excepción o caso en
particular.
Ahora bien, ¿qué debemos entender por contrato original? La respuesta a la anterior
interrogante la encontramos en el Anexo Único de Definiciones del Reglamento de la
5
•
Ley de
Contrataciones
del
Estado,
donde
podemos
apreciar
las siguientes
definiciones:
"13. Contrato:
Es el acuerdo para crear, regular, modificar o extinguir una relación
jurídica dentro de Jos alcances de la Ley y del Reglamento.
14. Contrato original:
Es el contrato suscrito como consecuencia del otorgamiento
de la Buena
Pro en las condiciones establecidas en fas Bases v lo oferta ganadora.
15. Contrato actualizado o vigente:
El contrato
reajustes,
original afectado
prestaciones
por fas variaciones
adicionales,
reducción
realizadas
de prestaciones,
por los
o por
ampliación o reducción del plazo." (Énfasis agregado)
De las definiciones
comentadas,
claramente
podemos extraer la conclusión que el
contrato original es completamente distinto al contrato actualizado o vigente, siendo
que el artículo 158" del Reglamento de la ley de Contrataciones del Estado hace
referencia única y exclusivamente al contrato original, debemos entender que el
contrato actualizado o vigente queda excluido de la aplicación del mencionado
artículo.
En tal sentido, de presentarse alguna variación o modificación en el contrato original
por causas de reajustes, prestaciones adicionales, reducción de prestaciones o por
ampliación o reducción del plazo contractual que signifiquen una modificación o
variación en el monto contractual establecido primigenia mente, esto no afectará
bajo ninguna circunstancia el monto
establecido en la Carta Fianza de Fiel
Cumplimiento.
6
.
,
,
En conclusión,
entregó
la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento
a la Entidad
previo a la suscripción
deberá
del Contrato,
permanecer
tal cual se
sin existir la posibilidad
su
modificación, ya sea ampliando o reduciendo el monto consignado en ella, debiendo
permanecer
vigente hasta la conformidad de la recepción de la prestación a cargo del
contratista.
Por ello, en mi opinión no existe fundamento legal para permita declarar que al
haberse reducido el financiamiento
a
SI.
27'335,781.00,
del Contrato por LA ENTIDAD de 5/.82'652,378.43
correspondería
Carta Fianza de Fiel Cumplimiento
que se efectúe una reducción del monto de la
W 0011-0384-9800154029-57
y, en consecuencia,
no se puede ordenar a LA ENTIDAD a que reduzca el monto de la Carta Fianza de Fiel
Cumplimiento N" 0011-0384-9800154029 de 5/. 8'265,237.84 nuevos soles a
5/.2'733,578.10 nuevos soles
Sin perjuicio de la conclusión obtenida, resulta necesario analizar lo señalado por LA
CONTRATISTA en su demanda, donde indica que su solicitud para reducir el monto de
la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento
establecido
en el artículo
Estado, dispositivo
N" 0011.0384.9800154029-57
174º del Reglamento
que regula
lo referente
a
se sustenta en lo
de la Ley de Contrataciones
105
"adicionales
del
y reducciones",
argumento que no fue invocado en las cartas remitidas a LA ENTIDAD, antes del inicio
del presente arbitraje,
Al respecto, el artículo 174" del Reglamento de la Ley de Contrataciones
del Estado
fija lo siguiente:
"Artículo 174.- Adicionales y Reducciones
Para alcanzar la finalidad del contrato v mediante
Titular de la Entidad podrá
disponer
resolución previa, el
la ejecución
de prestaciones
adicionales hasta por el límite del veinticinco por ciento (25%) del monto
del contrato
original, para lo cual deberá contar con la asignación
presupuestal necesaria. E/ costo de 105adiciona/es se determinará sobre la
7
,
"
•
base de las especificaciones técnicas del bien o servicio y de las
condiciones y precios pactados en el contrato; en defecto de estos se
determinará por acuerdo entre las partes.
/gualmente~ podrá disponerse la reducción de las prestaciones hasta el
límite del veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original.
En caso de adiciona/es o reducciones, el contratista aumentará o reducirá
de
forma
proporcional
respectivamente.
N
las
garantías
que
hubiere
otorgado,
(Énfasis agregado)
En ese sentido, corresponde analizar los alcances del artículo 1749 del Reglamento, a
efectos
de determinar
si efectivamente
resulta aplicable a la pretensión
de LA
CONTRATISTA como ella lo afirma.
El artículo 174º en su primer párrafo señala
"Para alcanzar la finalidad del contrato
(...) se podrá disponer la ejecución de prestaciones adicionales (...) Igualmente,
podrá disponer la reducción de las prestaciones hasta el (...).".
El artículo comentado,
que se concluye
hace referencia
que el dispositivo
a "alcanzar la finalidad del contrato"
mencionado,
aquellos contratos que aún se encuentren
alcanzar la finalidad
del contrato,
es de aplicación
por lo
únicamente
a
en la etapa de ejecución, en los que para
puede autorizarse
ampliaciones
y reducciones
de
prestaciones.
En el caso materia de controversia,
ALE CONTRATISTAS
S.R.l. y
se ha acreditado
la MUNICIPALIDAD
que el contrato
PROVINCIAL
suscrito entre
DE LEONCIO PRADO
ha
quedado resuelto, por lo que no es de aplicación 10 establecido en el articulo 174Q del
Reglamento de la ley de Contrataciones
del Estado.
En consecuencia, no considero amparable la primera pretensión de LA CONTRATISTA,
debiendo declararse INFUNDADA la misma.
8
, , ,
SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO. Determinar
infundada y/o improcedente
si corresponde
o no se declare
la denegación de LA ENTIDAD del pedido de reducción
del monto de la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento y toda acción que se oponga a lo
señalado en el punto controvertido precedente.
Conforme a los argumentos expuestos en relación al primer punto controvertido,
considero
que la pretensión
controvertido
de LA CONTRATISTA contenida
debe ser declarada INFUNDADA.
TERCER PUNTO CONTROVERTIDO. Determinar
Arbitral
en el segundo punto
si corresponde
o no que el Tribunal
declare que la Reducción del Monto Contractual y mantener
de Fiel cumplimiento
por el 10% del valor original generó perjuicio económico a LA
CONTRATISTA, así como la denegatoria
reducción
la Carta Fianza
del monto
de LA ENTIDAD a atender
de la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento,
ejecución de garantías constituyó
el pedido
de
con amenazas de
un abuso del derecho y que por tanto se ordene a
LA ENTIDAD reembolse a LA CONTRATISTA la suma de 5/. 886,057.37 (Ochocientos
ochenta
y seis mil cincuenta
renovación
y siete con 37/100
de Carta Fianza de Fiel Cumplimiento,
contragarantía,
nuevos
soles), por gastos de
gastos por mantenimiento
de
pago por cautelar fianza.
Al haber declarado infundada la pretensión referida a la reducción de la Carta Fianza
de Fiel Cumplimiento
N" 0011-0384-9800154029-57,
la misma deberá mantenerse
vigente hasta la liquidación final de la obra, por 10 que de acuerdo con 10 expuesto
precedentemente,
controvertido
Conforme
la pretensión
de LA CONTRATISTA contenida
en el tercer punto
debe ser declarada INFUNDADA.
a ello, corresponde
CONTRATISTA de mantener
0384-9800154029-57,
constituyéndose
precisar que existe la necesidad
por parte de LA
vigente la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento
por el plazo y el monto
establecido
en el contrato
W 0011original,
una obligación de carácter legal, y no un abuso de derecho por parte
de LA ENTIDAD.
9
,
r
•
Finalmente,
en relación
a los gastos
renovación, mantenimiento
0384-9800154029-57,
o pagos realizados
señalar
arbitral
por
y por cautelar la Carta Fianza WOOll-
de contragarantía
corresponde
en el proceso
que dichos conceptos
constituyen
costas
y costos que deberán ser asumidas por LA CONTRATISTA según ley, situación
deberá
mantenerse
hasta la liquidación
que
final de la obra.
En consecuencia, no resulta amparable la pretensión de la CONTRATISTA.
CUARTO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar
si corresponde
de costas y costos del proceso y a que parte corresponderá
El artículo 73
la condena
el pago de las mismas.
del Decreto Legislativo W 1071, norma que regula el arbitraje,
Q
establece
que
embargo,
el tribunal
partes,
o no establecer
los "costos
si estima
del arbitraje
arbitral
podrá
que el prorrateo
serán
de cargo
distribuir
de la parte
y prorratear
es razonable,
teniendo
estos
en cuenta
vencida.
costos
Sin
entre
las
las circunstancias
del caso".
El Tribunal
atendibles
arbitral,
partes
Arbitral
considera
para litigar, habida
y que, además,
disponer
ambas
cuenta
partes
que debían
se debe considerar
y la incertidumbre
corresponde
que
defender
motivos
ellas y que motivó
asuma
directamente
suficientes
sus pretensiones
el buen comportamiento
que existía entre
que cada parte
tenian
en vía
procesal
el presente
los gastos
y
de las
arbitraje,
o costos
que
y costas
que
sufrió.
En conclusión,
incurrió
y debió
honorarios
Ahora
totalidad
corresponde
incurrir
de los árbitros,
bien,
de
corresponde
los
costos
que cada parte
como
consecuencia
del secretario
precisar
del
asuma
que
proceso
los gastos,
del presente
arbitral, su defensa,
costos
proceso,
por
son los
entre otros.
LA CONTRATISTA asumió
arbitral,
como
lo que
el pago
de
la
LA ENTIDAD deberá
10
,,'
)
reembolsar del 50% del monto establecido por dicho concepto en el presente
laudo,
más los intereses legales correspondientes.
Por las consideraciones
antes expuestas, emito
mi voto singular y LAUDO EN
DERECHO:
PRIMERO: Declarar INFUNDADA la pretensión
no corresponde
financiamiento
SI.
de LA CONTRATISTA en consecuencia
que el Tribunal Arbitral declare
del
27'335,781.00,
Contrato
corresponde
Fianza de Fiel Cumplimiento
por
LA
que al haberse
ENTIDAD de
SI.
82'
reducido
el
652,378.43
a
que se efectúe una reducción del monto de la Carta
N° 0011-0384-9800154029-57,
el 10% que establece la normativa de Contrataciones
a fin de que
y en consecuencia,
represente
se ordene a
la entidad que se proceda a la reducción del monto de la Carta Fianza de Fiel
Cumplimiento N" 0011-0384-9800154029
de
S/.
8'265,237.84
nuevos soles a
5/.2'733,578.10 nuevos soles.
SEGUNDO:
Declarar
INFUNDADA
consecuencia, no corresponde
la
que se
pretensión
de
LA
declare infundada
CONTRATISTA, en
y/o improcedente
la
denegación de LA ENTIDADdel pedido de reducción del monto de la Carta Fianza de
Fiel Cumplimiento
y toda acción que se oponga ..a lo señalado en el punto
controvertido precedente.
TERCER:Declarar INFUNDADA la pretensión de LA CONTRATISTAen consecuencia no
corresponde que el Tribunal Arbitral declare que la Reducción del Monto Contractual
y mantener la Carta Fianza de Fiel cumplimiento por el 10% del valor original generó
perjuicio económico a LA CONTRATISTA,así como la denegatoria de LA ENTIDAD a
atender el pedido de reducción del monto de la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento,
con amenazas de ejecución de garantías constituyó un abuso del derecho y que por
tanto
se ordene a LA ENTIDAD reembolse a LA CONTRATISTA la suma de SI.
886,057.37 (Ochocientos ochenta y seis mil cincuenta y siete con 37/100 nuevos
soles), por gastos de renovación de Carta Fianza de Fiel Cumplimiento,
gastos por
mantenimiento de contragarantía, pago por cautelar fianza.
11
CUARTO
PUNTO CONTROVERTIDO:
DISPONER
que cada parte asuma directamente
los gastos o costos que sufrió; esto es, que cada parte asume los gastos, costos y
costas que incurrió y debió incurrir como consecuencia
son los honorarios
de los árbitros, del secretario
otros. En consecuencia,
gastos arbitrales
reembolse
del presente
proceso, como
arbitral, su defensa
legal, entre
siendo que LA CONTRATISTAha asumido el 100% de los
fijados para el presente
proceso, corresponde
que LA ENTIDAD
el 50% a favor de LA CONTRATISTA,esto es la suma de SI. 26,250.00
nuevos soles más los intereses legales correspondientes,
gastos arbitrales ascendió a
SI.
debido a que el total de los
52,500,00 nuevos soles.
QUINTO: REMíTASE un ejemplar
del presente
laudo arbitral a la Dirección de
Arbitraje Administrativo del Organismo Supervisor de las Contrataciones
del Estado-
OSCE.
JORGE HIDALGO SOLORZANO
SECRETARIO
12