"MEDINA, Ruben Alejandro c/SEVEN UP SAIC Cia. Americana s/ COBRO LUCRO CESANTE Y DAÑOS Y PERJUICIOS" Causa nº 59.167 Juz. 12 Reg. Sent. Def. nº 479 En Lomas de Zamora, a los 9 días del mes de noviembre de dos mil cuatro, reunidos en Acuerdo Ordinario los señores jueces que integran esta Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala I, de este Departamento Judicial, Dres. Carlos Ricardo Igoldi, Rodolfo Miguel Tabernero y Norberto Horacio Basile, con la presencia del Secretario actuante, se trajo a despacho, para dictar sentencia, la causa nº 59.167, caratulada: "MEDINA, Ruben Alejandro c/SEVEN UP S.A.I.C. Cía. Americana s/COBRO LUCRO CESANTE Y DAÑOS Y PERJUICIOS".De conformidad con lo dispuesto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 266 del Código Procesal Civil y Comercial, del mismo Estado, la Excma. Cámara resolvió plantear las siguientes: -C U E S T I O N E S1ª.- ¿Es justa la sentencia dictada? 2ª.- ¿Qué corresponde decidir? Practicado el sorteo de ley (art. 263, últ. parte, Cód. Proc.), dio el siguiente orden de votación: Dres. Basile, Igoldi y Tabernero.-V O T A C I O NA la primera cuestión el Dr. Basile dice: 1.- El Señor juez titular del Juzgado de 1ª Instancia Nº 12 del fuero, dictó a fojas 1047/1051 sentencia definitiva en estos autos seguidos por Ruben Alejandro MEDINA, resolviendo rechazar la demanda por cobro de Lucro cesante y daños y perjuicios contra Seven Up Concesiones S.A.I.C. Cía Americana, con costas a su cargo, difiriendo para su oportunidad la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes.2.- Apeló el accionante, quien en su presentación de fojas 1082/1089, expuso diversos argumentos en procura de la modificación del pronunciamiento en resguardo de sus intereses, recibiendo réplica a fojas 1091/1095.A fojas 1096 se llamó autos para sentencia por providencia que se encuentra consentida.3.- DE LOS AGRAVIOS: Se agravia el recurrente impugnando en su totalidad el fallo dictado, solicitando su revocación; a su vez tal cuestionamiento conlleva la solicitud de acogimiento de la acción instaurada.Se alza el quejoso porque considera violada la doctrina legal de la apreciación de la prueba y la doctrina legal de los efectos de la confesión expresa.Cuestiona la conclusión arribada por el iudice a-quo, quien en su sentencia ahora en crisis declara como inoficioso el testimonio del Sr. Ezcurra. Pretende el apelante que de no ser considerada la prueba como confesional, se la aprecie como testimonial.Articula diversos argumentos en el afán de convencer a esta Alzada sobre la validez del testimonio como prueba confesional y del testimonio como prueba testimonial.- También viene disconforme por haber omitido el pronunciante de anterior grado la consideración de pruebas conducentes.Se agravia por la errónea aplicación efectuada por el judicante del artículo 209 del Código de Comercio, porque a su criterio el contrato de distribución que ligaba a las partes fue debidamente probado.Y no solamente se limitó tal queja a la prueba de su existencia, sino a la debida acreditación de la ruptura intempestiva de parte de la demandada.Considera también demostrada la existencia de un lucro cesante como consecuencia de ello, mediante el dictamen pericial producido en la causa.Finalmente interpreta errónea la aplicación de los artículos 1071, 1197 y 1198 del Código Civil y 68 del Código Procesal Civil y Comercial.4.- CONSIDERACION DE LAS QUEJAS: 4-a.- Siguiendo al recordado maestro, Dr. Angel Mauricio Mazzetti, con quien tuve el privilegio de integrar este Tribunal, corresponde, antes de entrar en tema, aclarar que el concepto de contrato de distribución comercial al que habré de referirme es el conocido como "restringido o estricto" y no al "general".Tal posición es palmariamente lógica.El denominado "contrato general", es abarcativo de otras figuras como la de "agencia", "concesión", etc. O bien, es utilizado con un sentido general aplicable a todo aquel que vende productos de una determinada marca de prestigio.La doctrina entendió como "contrato de distribución comercial", reitero, en el concepto estricto de la figura en análisis, la relación jurídica mediante la cual, se asume un compromiso de vender a otro en forma estable y exclusiva, productos de una determinada zona, con transmisión de la propiedad, sin integrar -el distribuidor- un sistema comercial, sin unidad de decisión centralizada y sin operar bajo la marca del concedente, ni estar obligado a seguir patrones de conducta estrictamente fijados por el concedente (Conf., esta Alzada, Causa nº 51.062, "Sigliano, Luis c/Bieckert S.A. s/Cobro de Pesos", 10-IV-01, Reg. Sent. Def. 122, voto del Dr. Mazzetti).Debe entenderse que entre concedente y distribuidor, se da -para que exista contrato de distribución- una especial relación jurídicoeconómica, que necesariamente crea entre las partes deberes y obligaciones que pueden originar -tal como se pretende en el caso de autos- el tener que responder por daños y perjuicios, ante la existencia de conductas unilaterales arbitrarias.En definitiva, estamos ante una figura contractual -en este caso comercial- que debe ser debidamente acreditada, ya sea por medio de una prueba documental o bien en el caso que no la hubiere -debo recordar que es un contrato de naturaleza no formal- una acabada, contundente y convincente prueba de la existencia del contrato de distribución.- Los lineamientos de la prueba a cumplir podemos definirlos como los siguientes: Estabilidad de relación; operaciones de compraventa continuas; tiempo prolongado de la relación.Debo insistir de estar ante la exigencia de un concepto restringido del concepto de "distribución" no generalizado.La mayor dificultad -y la que aparece en este caso- es la de diferenciar la "distribución" de la figura del "mayorista".Resulta indudable que entre el "distribuidor" y el concedente, existe una relación comercial más estrecha que entre el "mayorista" y el vendedor. En la "distribución" el compromiso de ambas partes es mayor, permanente y exigente, con parámetros precisos, tales como exclusividad, zonificación, etc. que en la relación con el comprador "mayorista".En consecuencia, si se acciona invocando carácter de "distribuidor" sin la existencia de contrato escrito, es decir verbal, la exigencia probatoria de la figura por la que se reclama deberá ser extrema. En otros términos, la prueba deberá ser concluyente y totalmente convincente. Va de suyo, que en mi concepto hace falta un principio de prueba por escrito, debiendo plantearse una prioridad en el tipo de prueba a producir. Indudablemente -y adelantando opinión- la que estimo la principal prueba a cumplir son los libros de comercio de las partes -recordemos que son comerciantes- por lo que ella se erige en la prueba de mayor significación.Si se aduce existencia de responsabilidad, por una invocada unilateral e intempestiva rotura de la relación comercial de distribución, originando daños y perjuicios que se reclaman, no puede extrañar, a la parte accionante, la exigencia de una demostración acabada, palmaria y convincente de la relación jurídica que invoca y el daño aducido (art. 375 Cód. Proc.).Los principios invocados se ven reflejados en una importante doctrina contractual comercial (Marzorati, "La Distribución Exclusiva". "Sistema de Distribución". Bohmer, "El Análisis del Franchising, una crisis metodológica". La ley 1988-D-1104. Rodriguez Mancini. "El Contrato de Franquicia Comercial..." Diez Picazo. Madrid 1979. Ghersi. "Contratos Civiles y Comerciales". Tomo II. Gregorini - Crusellas. "Contratos de Distribución" Bustamante Alsina. "Concesión de Venta de Automotores". La Ley 152-255. Rivera. "Cuestiones Vinculadas con los Contratos de Distribución". Rev. del Derecho Privado y Comunitario". Número tres. Etcheverry. Derecho Comercial y Económico. Contratos. Echebarría Sáenz "El Contrato de Franquicia". Argeri "El Contrato de Distribución". Baldi "El Derecho de Distribución Comercial en la Europa Comunitaria" Madrid 1988. Farina "El Contrato de Distribución sin plazo determinado". Lorenzetti "Tratado de los Contratos" Tomo I y otros).4-b.- Adelanto mi opinión en el sentido que no le asiste razón al recurrente, habida cuenta que aprecio como justo lo resuelto por el magistrado de anterior grado en la sentencia ahora en crisis; ello en función de la tarea de análisis necesariamente enmarcada en los principios enunciados.- No me abocaré a todas las argumentaciones del recurrente, sino a aquellas susceptibles de incidir en mi voto (Conf. CSJN, 13-XI-96, in re: "Altamirano, Ramón c/Comisión Nacional de Energía Atómica; idem, 12II-87, in re: "Soñes, Raúl c/Administración Nacional de Aduanas).Para un correcto análisis de la cuestión que se pone a conocimiento de este Tribunal, corresponde establecer concretamente los fundamentos en los que se vertebra la sentencia, para poder establecer si la crítica que se efectúa en la memoria ha sido concreta y razonada sobre todos y cada uno de aquellos.Consideró el judicante que el término de duración del contrato invocado por la parte actora -diez años- no fue acreditado con prueba idónea, al par que ese término aparece como excesivo frente al estimado como usual según la doctrina, al menos en relación al rubro de que se trata.Se refiere a la extensión temporal del contrato, considerando que se impone su formalización a través del medio escrito que proporciona seguridad a los interesados, quienes, de no utilizarla, se verán en dificultad de acreditarlo frente a una posible controversia.Concluyó en que aún admitiendo por vía de hipótesis la existencia de una concesión -confusamente referida en la demanda y que se hace más incomprensible en la aclaración posterior- ésta habría sido sin término fijo, es decir precaria, de manera que cada parte podía producir el distracto según su arbitrio.En cuanto a las facturas de compra de mercaderías que acompaña el demandante, infiere el magistrado que debe descartarse que su lucro derivara de una comisión. Claramente habría derivado de la reventa de los efectos adquiridos, al margen de otro tipo de contraprestaciones que pudiera percibir, como descuentos, posiblemente por pagos al contado, como afirma la demandada.En cuanto a la prueba de absolución de posiciones, viene descartada por inoficiosa en la instancia de origen, toda vez que Osvaldo Oscar Ezcurra no surge de las actuaciones que haya sido representante con facultad para obligar a la accionada, ante la inexistencia de documentación respaldatoria más que los dichos de la actora.Y en lo referido a las consecuencias de la incomparecencia del otro citado, no puede conducir a una confesión ficta, habida cuenta de que se encuentra comprendido en la misma situación del anterior en cuanto a la representación de la demandada.La conclusión final es que cualquiera sea el encuadre jurídico del contrato, no se ha demostrado que tuviera la extensión temporal que invoca, ni acreditado circunstancias que hicieran reprochable el distracto, ni relación causal del mismo con supuestos perjuicios distintos del mero cese del lucro esperado, lucro que por otra parte no se ajusta a elementos de certeza.4-c.- Conviene señalar, contrariando así la crítica del agraviado, que de conformidad con el artículo 384 del Código Procesal, los jueces no tienen el deber de expresar en su sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente aquellas que fueran esenciales y decisivas para fallar la causa, pudiendo inclusive preferir unas y descartar otras (S.C.J.B.A., Ac. 57.664, 16-XII-97, en D.J.J.B.A., Tº 167, pág. 1451).Y yendo al agravio que se formula respecto de la inoficiosidad declarada respecto de la prueba confesional, cabe establecer que no cabe pueda ser atendida.En efecto, no me conmueve que las cédulas de citación a los absolventes hayan sido diligenciadas en el domicilio de la accionada, ni mucho menos que los absolventes hayan sido propuestos en la demanda sin oposición de la contraria.Respecto del primer argumento esgrimido, diré que es obvio que la recepción de una cédula por un ocupante del lugar, jamás pudo implicar consentimiento tácito de la sociedad accionada para que sus dos empleados citados, puedan ser considerados como designados para absolver posiciones con facultad de obligarla (fs. 632/633).Es más, Ezcurra compareció, pero la incomparecencia de Robledo, no citado en su domicilio real, resulta inoficiosa a los efectos de considerarlo debidamente citado para hacer efectivo el apercibimiento que contiene el artículo 415 del Código Procesal Civil y Comercial; lo que así debe resolverse (arts. 135 inc. 2º y 407 Cód. Proc.; Colombo, "Código Procesal", ed. 1969, Tº III, pág. 494).En lo que se refiere a la pretensión de considerar como prueba testimonial los dichos de Ezcurra en la audiencia de absolución de posiciones, tampoco puede ser atendido; ello así porque el absolvente no procedió a expresarse acerca de "las generales de la ley" y, lo que es mas descalificante, no fue interrogado acerca de lo que podía saber y conocer respecto de los hechos, sino que le fueron puestas aseveraciones para que se expidiera por "sí" o por "no" (arts. 443 y 456 Cód. Proc.).Al testigo hay que interrogarlo de tal modo que espontáneamente relate lo que sabe en torno de los hechos controvertidos conducentes; carece de eficacia el interrogatorio que contiene las contestaciones a dar. Cabe restar valor a las declaraciones que se limitan a decir "que es cierto" frente a las proposiciones que contienen la descripción clara, completa y circunstanciada de los hechos que se intentan probar (Fenochietto-Arazi, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado y concordado", Tº II, pág. 459).Así lo considerado, corresponde desestimar la propuesta para que esta Alzada pueda merituar las declaraciones de Ezcurra, citado a absolver posiciones, como una testimonial en los términos de los artículos 424 y siguientes del Código Procesal Civil y Comercial. Coincido plenamente con el Señor magistrado sentenciante en el sentido que dicha medida de prueba debe ser declarada inoficiosa; el compareciente jamás pudo obligar a la sociedad demandada por carecer de facultades suficientes para ello.Ya expuse supra las condiciones que en mi concepto requiere la prueba del contrato de distribución, que no haya sido instrumentado debidamente por las partes. Ello me mueve a desatender la pretendida errónea aplicación del artículo 209 del Código de Comercio en la sentencia atacada, tal cual lo articula el agraviado en su pieza recursiva.- No me conmueve en absoluto, ni forma en mí convicción para que se tengan como principio de prueba por escrito, los recibos adunados a la causa (fs. 202/490), porque la sola circunstancia de encontrarse escrita impresa en el formulario la leyenda "firma del distribuidor", no es bastante para que el actor se atribuya tal carácter. Adviértase que en el espacio reservado para la firma, no existe ninguna, solamente en poquísimas de ellas se advierte manuscrita la leyenda "contado", y en otras solamente "números". Las compras fueron hechas al contado, por lo que la conclusión que referenciara antes que contiene la sentencia sobre las "compras al contado", las comparto plenamente.Esa documentación no puede ser considerada principio de prueba por escrito del supuesto "contrato de distribución", porque no es aquella a la que se le da tal efecto como emanada por la contraria.Téngase muy presente, por lo demás, que el principio de prueba por escrito no tiene más eficacia que la de autorizar la prueba de testigos; pero por sí sola no acredita nada.Además, tal principio de prueba por escrito debe dar a la existencia del contrato una seria apariencia de verdad, que no aprecio ocurra en el "sub examine" (art. 384 Cód. Proc.).Persuadido como estoy que en la causa no se ha acreditado la existencia de ningún elemento que pueda tenerse como principio de prueba por escrito, la declaración testimonial no resulta suficiente como elemento acreditativo de contrato alguno, por lo que de seguirse lo que propongo, no corresponde considerar dicha medida de prueba, como argumenta el apelante. La misma se encuentra vedada a esos efectos (arts. 375 Cód. Proc. y 208 y 209 ap. 2º y su doc. del Código de Comercio).No obstante la demostrada existencia de la relación comercial entre las partes, basada en una compra exclusiva de mercaderías por un lapso de tiempo prolongado, es menester aportar elementos que revelen el perfeccionamiento acabado de la distribución, pues con la aludida demostración sólo se puede tener por configurada una relación de compraventa comercial con exclusividad, pero no un contrato de distribución (en igual sentido, CCiv. y Com. 1º, Sala I, Mar del Plata, 9-XI-2001, Causa 106642, Reg. Sent. Def. 310, JUBA, sum. B 1352446).Me expresé al principio sobre la trascendencia de la prueba pericial contable en esta clase de procesos, en los que se pretende acreditar la existencia de un contrato verbal y los eventuales daños que pudiera representar para una de las partes su intempestiva ruptura.En nada me conmueve el dictamen pericial producido en autos (fs. 685/688), toda vez que se centra a compulsar solamente los libros de la demandada, mas no los del actor reclamante, también comerciante. Además, el experto se limita a efectuar un cálculo exclusivamente siguiendo las pautas emergentes de la demanda.Por su parte destaco que siendo el actor comerciante, tenía la carga de ofrecer sus libros a la compulsa, toda vez que al establecer el Código de Comercio que los libros de los comerciantes hacen prueba en su favor, se refiere a los supuestos en los cuales los hechos invocados por cada una de las partes debieran figurar en sus respectivas contabilidades (Fernández-Gómez Leo, "Tratado Teórico-Práctico de Derecho Comercial", Tº II, pág. 164).Así concluido, deviene abstracto expedirse acerca de cualquier eventual indemnización, cuando tengo para mí que la existencia del alegado contrato de distribución no fue demostrada de manera acabada, contundente y convincente, como era carga del actor, conforme lo exige la autorizada doctrina que refiriera supra.Y lo propio, con relación a la errónea aplicación de los artículos 1071, 1197 y 1198 del Código Civil, tal cual se propone al Tribunal (fs. 587).Finalmente, pretende el agraviado la eximición de costas, amparándose en una errónea aplicación del artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial; nada más equivocado.Es principio recibido, siguiendo el hecho objetivo de la derrota consagrado por nuestro Código Procesal Civil y Comercial, que las costas deben ser impuestas al perdedor, o sea que deberán ejecutarse contra la parte vencida, actor o demandado, con prescindencia de su buena fe y del concepto de culpa.Así, dice Chiovenda, refiriéndose al hecho objetivo de la derrota, que "la justificación de esta institución está en que la actuación de la ley no debe representar una disminución patrimonial para la parte en cuyo favor tiene lugar, quien debe salir incólume del proceso" (Instituciones, págs. 332-335).En virtud de las razones expuestas y citas legales, VOTO POR LA AFIRMATIVA A la misma primera cuestión los Dres. Igoldi y Tabernero, por los mismos fundamentos, dijeron que VOTAN TAMBIEN POR LA AFIRMATIVA.A la segunda cuestión el Dr. Basile expresa: Visto el acuerdo logrado al tratar la cuestión que antecede corresponde confirmar la sentencia apelada en la medida de recurso y agravios. Costas al apelante (art. 68 Cód. Proc.). Difiérese la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes para su oportunidad (arts. 31 y 51 ley 8904).ASI LO VOTO A la misma segunda cuestión los Dres. Igoldi y Tabernero, por los mismos fundamentos, expresan que VOTAN EN IGUAL SENTIDO.Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente: -S E N T E N C I AEn el Acuerdo celebrado quedó establecido: 1º) Que la sentencia apelada es justa y debe confirmarse.2º) Que las costas de la Alzada deben imponerse al apelante (art. 68 Cód. Proc.).- 3º) Que difiérese la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes para su oportunidad (arts. 31 y 51 ley 8904).POR ELLO: Y fundamentos consignados en el Acuerdo, confírmase la sentencia apelada. Costas al apelante. Difiérese la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes para su oportunidad. Regístrese. Notifíquese y, consentida o ejecutoriada, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de origen.-