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RESOLUCIÓN ALTERNATIVA
DE CONFLICTOS PENALES
Prof. Dr. Fernando Martín Diz
Profesor Titular de Derecho Procesal
Universidad de Salamanca
ÍNDICE
1.- Vías de solución del conflicto penal: judicial y extrajudicial
2.- Una nueva concepción de la justicia penal: la justicia restaurativa
3.- Cuestiones previas respecto a las vías extrajudiciales de solución de conflictos penales
4.- La mediación: definición, características, el mediador.
a) Mediación penal para adultos
b) Mediación penal para menores
c) Mediación en violencia de género
5.- Reparación
6.- Conciliación
7.- Prueba de nivel (test)
1.- Vías de solución del conflicto penal: judicial y extrajudicial
La comisión de un ilícito penal, ya tenga la tipificación de delito o de falta, implica la solución
de un conflicto que trasciende más allá de las personas implicadas (agresor y víctima). Están en
juego, además de los bienes jurídicos que pertenecen a la persona, los intereses de la sociedad,
la convivencia pacífica y la seguridad pública.
Por ello, la comisión de un hecho delictivo no permite que las partes puedan disponer de la
solución del mismo, y que el Derecho Penal tenga que ser aplicado obligatoriamente a través
de la intervención del Estado. Es al Estado a quien se confiere el denominado “ius puniendi”,
en el sentido de aplicar e imponer la pena que, en su caso, corresponda por la comisión de una
infracción penalmente relevante.
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El Estado ha delegado esta función, de forma exclusiva y excluyente, en el Poder Judicial. Así
lo establece la Constitución Española, fundamentalmente en su art. 117, estableciendo que la
función jurisdiccional que se atribuye a jueces y magistrados consiste en juzgar y hacer
ejecutar lo juzgado.
El Derecho Penal solo puede ser entonces aplicado a través de la función jurisdiccional, a
través de la vía judicial, siendo ésta la que asume la solución del conflicto penal, juzgando y
haciendo ejecutar lo juzgado. Esta circunstancia se denomina como “garantía jurisdiccional del
Derecho Penal”, por cuanto únicamente podrán valorar las posibles conductas delictivas y, en
su caso, aplicar las consecuencias legalmente previstas los jueces y magistrados que se integran
en el Poder Judicial.
En otras ramas del ordenamiento jurídico, como pueden ser el Derecho Civil, el Derecho
Mercantil o el Derecho Laboral, los ciudadanos pueden disponer libremente de las situaciones
jurídicas que la ley les otorga, pueden negociar con ellas, transigir e, incluso, renunciar,
habilitando con ello la posibilidad de resolver sus conflictos a través de otros medios no
jurisdiccionales (arbitraje, mediación, conciliación).
En este sentido, en el ámbito anteriormente referido (de los derechos disponibles), pueden
optar libremente –salvo algunas excepciones legalmente establecidas- por métodos
autocompositivos o heterocompositivos (distintos de la vía judicial).
En los métodos autocompositivos (mediación y conciliación) las partes, a través del diálogo y
con la ayuda de un tercero, imparcial, que no impone la solución al conflicto, llegan a un
acuerdo que dirime la controversia, como es el caso de la mediación o la conciliación.
El arbitraje es el método heterocompositivo típico, junto a la jurisdicción, en que pueden
resolverse conflictos sobre derechos disponibles mediante la intervención de un tercero, ajeno e
independiente a las partes (el árbitro) que resuelve con carácter vinculante la cuestión a través
de un laudo.
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Todas estas posibilidades que hemos citado son extrajurisdiccionales y por tanto alternativas a
la vía jurisdiccional, y se agrupan bajo la denominación, tomada del término anglosajón
original, “Alternative Dispute Resolution” (ADR).
Pues bien, ninguna de ellas es posible, salvo alguna puntual excepción como es el caso de la
mediación en materia de menores infractores, a día de hoy, en España, como vía de resolución
de una infracción penal (delito o falta).
Los sistemas jurídicos más antiguos permitían la respuesta privada al delito (autodefensa), en
que la víctima se vengaba del agresor por la vía del hecho. Estos sistemas lógicamente no son
aceptables puesto que amparan el que únicamente los más fuertes puedan resolver sus
conflictos. Esta forma tan primitiva de justicia no es aceptable en la actualidad, queda por tanto
proscrita la acción de la víctima para resolver, por sí misma, la acción delictiva.
Es por ello que el Estado, como hemos señalado anteriormente, ha de asumir con carácter
público la tarea de reprimir las conductas delictivas así como tutelar y proteger a las víctimas
de los delitos. Con ello se ha ido forjando tradicionalmente la idea de que la pena era la
respuesta al delito, la retribución al mal causado, e incluso operaba como medio intimidatorio
para evitar conductas ilícitas.
2.- Una nueva concepción de la justicia penal: la justicia restaurativa
En los últimos tiempos se están produciendo cambios significativos en esta forma de concebir
el derecho penal y el derecho procesal penal. Se está potenciando la figura de la víctima de
forma paralela a un cambio de concepción en la justicia: de una justicia vindicativa
(fundamentalmente punitiva) se está progresando hacia una, denominada, “justicia
restaurativa” o reparadora, en la cual prima el componente de resarcimiento del daño causado y
arrepentimiento del infractor sobre el meramente retributivo con la imposición de una pena.
Sin duda esta corriente actual ha de ponerse en conexión con las finalidades constitucionales de
la pena, como son la resocialización y rehabilitación del delincuente.
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Históricamente se ha comprobado que la imposición de penas graves, como puede ser la
privación de libertad, no ha conseguido reducir significativamente los índices de delincuencia,
además de generar una cierta marginalidad del penado, quien queda, por esta circunstancia,
estigmatizado ante la sociedad. Este factor, junto al propio coste económico que supone al
Estado toda la organización administrativa, en medios personales y materiales, que se requiere
para el cumplimiento de estas penas, la escasa adecuación que presenta para la protección de
bienes jurídicos relevantes, y la mínima repercusión para la víctima en cuanto a resarcir los
daños, son los elementos que han contribuido a un replanteamiento de la justicia penal.
La percepción de que la pena impuesta al final de un proceso penal ni contribuye a resocializar
y rehabilitar al penado, ni sirve como elemento preventivo, ni contribuye a mejorar la situación
de la víctima tras la comisión del delito, han contribuido a una cierta decadencia del sistema
penal y procesal penal tradicional.
Frente a esta situación se postula una nueva idea de justicia, la justicia restaurativa, que centra
su atención en la víctima, en sus necesidades y en el propio infractor y en su verdadera
rehabilitación. Este nuevo modelo de justicia gira en torno a un elemento principal: lograr que
la víctima y el agresor participen activa y personalmente en la solución del conflicto generado
y que a través del diálogo sienten las bases para la reparación (moral, material y económica)
del daño causado por la acción ilícita.
La justicia restaurativa, restauradora o reparativa pretende sustituir la punición por una
reparación en la que la víctima reciba una compensación por el daño producido, prescindiendo,
en mayor o menor grado de la retribución (imposición de pena) como forma de solución del
conflicto penal.
En el marco de la justicia restaurativa se pretende que víctima y agresor, sin olvidar a la
sociedad, se involucren directa y personalmente en la solución del delito, en la admisión por el
agresor de su responsabilidad y en la configuración del alcance y forma de reparar a la víctima.
Todo ello desde una posición de equilibrio entre las partes.
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Desde este contexto y concepción de la justicia restaurativa es desde donde se tratan de
incorporar nuevos sistemas de solución del conflicto penal. Es el caso de la mediación, la
conciliación y, en otro plano, la reparación, como alternativas extrajudiciales al proceso. En
todas estas opciones interviene, como hemos indicado, un tercero imparcial, que ayuda, con un
distinto alcance y atribuciones, a víctima e infractor a dar una solución satisfactoria al conflicto
y evitar, en la medida de lo posible, las consecuencias más nocivas del delito.
En la actualidad las víctimas – y los individuos que componen la sociedad en su conjunto,
como víctimas potenciales del delito – sienten que el sistema penal no da una respuesta
adecuada a los delitos y faltas. Se sienten desamparadas, como reacción natural piden aumento
de las penas y de las conductas penalizadas, una mayor represión, o que decidan ser ellas
mismas las que participen directamente en la justicia (a través de instituciones como el jurado,
o pudiendo disponer de la acción según la aplicación del principio de oportunidad reglada en
instituciones como la conformidad).
No obstante la justicia restaurativa, prestando máxima atención a la víctima, no implica que se
otorgue mayor represión para el delincuente. Básicamente se centra, como decimos, en que la
idea sobre la cual gravita la solución del conflicto penal ha de ser la de reparación a las
víctimas y la rehabilitación y responsabilización del infractor.
La mediación penal y la conciliación arrancan del movimiento en torno a la atención y
preocupación por la víctima del delito, y se han erigido como los dos elementos en torno a los
cuales se sustenta, en gran medida, la justicia restaurativa.
Todo indica que, en este siglo XXI, las sanciones penales tradicionales sólo se aplicarán
cuando fracase la reconstrucción de la paz social por la vía de la reparación (mediación y
conciliación) y quedarán reservadas para aquellos casos que por su gravedad e impacto social,
afecten el interés público. Se abre una nueva vía, la de la reparación, y se ha comprobado que
esta reparación contribuye en gran medida a una mejora del clima social.
No hablamos de suprimir el sistema penal, ni de renegar de los avances hechos en materia de
legalidad y respeto por las garantías, sino de ver que en muchos casos, puede no ser ésta la
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respuesta adecuada y si víctima e imputado están de acuerdo y no existe en ello grave perjuicio
al interés público, se les debe dar la posibilidad de solucionar su problema por otros medios.
En ningún caso han de entenderse como formas privadas de solución de delitos o faltas que
excluyan la solución jurisdiccional. El poder punitivo permanece en manos del Estado, quien lo
sigue ejercitando a través del Poder Judicial, con todas las garantías constitucionales vigentes
en su aplicación. La integración de estas nuevas formas de “justicia” penal ha de hacerse desde
el pleno respeto al derecho a la tutela judicial efectiva y la plena compatibilidad con el sistema
de justicia penal en el cual la respuesta al delito provendrá esencialmente del ámbito estatal.
Ahora bien, si es viable que legalmente se establezcan determinadas posibilidades, para
concretos delitos o faltas, en las cuales se promueva una mayor participación de las partes
afectadas por el delito o falta en la solución del conflicto, como sistema complementario a la
vía jurisdiccional.
3.- Cuestiones previas respecto a las vías extrajudiciales de solución de conflictos penales
Ocurre, sin embargo, que a día de hoy, con la legislación vigente en España, no es posible la
implantación de mecanismos extrajudiciales de solución de conflictos penales, salvo en materia
de menores donde la normativa específica si permite, expresamente, la mediación y la
conciliación.
Ello es consecuencia, fundamentalmente, de la vigencia del principio de legalidad (necesidad)
en el marco del proceso penal español. La alternativa a la entrada de vías de solución
extrajudicial del conflicto penal (como puedan ser la mediación o la conciliación) vendría de la
mano del principio de oportunidad, que permitiría exceptuar la aplicación del principio de
legalidad en la aplicación del derecho penal a través del proceso judicial.
El principio de legalidad impone la obligatoriedad de la solución del conflicto penal en sede
judicial, además de la necesaria perseguibilidad de los delitos que tengan el carácter de público
o semipúblico (éstos una vez exista un acto previo por la parte, denuncia), con independencia
de la voluntad de las partes al respecto. El interés público, encarnado en la figura del
Ministerio Fiscal, obliga a actuar tan pronto como se tengan noticias o indicios de la existencia
de un delito o falta. Los bienes y derechos protegidos penalmente no son renunciables, a
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diferencia de los regulados por el derecho privado, y por tanto ha de responderse
obligatoriamente, desde la legalidad, ante la comisión de un delito o falta.
El predominio del interés público en materia penal impide, a día de hoy y salvo en los delitos
privados, que la voluntad de las partes afectadas (infractor y víctima) surta ningún efecto en
orden a la perseguibilidad del delito.
El núcleo del principio de legalidad penal es de carácter constitucional. Se encuentra reflejado
en el art. 25.1 de la Constitución Española, estableciendo que “nadie puede ser condenado o
sancionado por acciones y omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito o
falta”. Además el art. 124 de la Constitución establece, respecto del Ministerio Fiscal, que éste
deberá promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los
ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados.
Por tanto el proceso penal en España tiene un carácter eminentemente público que se traslada
directamente a la acción penal, haciendo que ésta no sea renunciable (salvo en los delitos
privados). La existencia y conocimiento de un delito público (o semipúblico una vez medie
denuncia del ofendido) implica que inmediatamente ha de ejercitarse la acción penal, sin que la
actitud de las partes (agresor y víctima) en estos casos pueda servir como freno a la iniciativa
penal.
Además el principio de legalidad marca la obligatoriedad de que la sanción penal sea impuesta
a través de resolución judicial (sentencia), dictada por el órgano competente. El ejercicio del
ius puniendi responde a la denominada “garantía jurisdiccional del derecho penal”, cortando de
raíz cualquier posibilidad a la aplicación privada y extraprocesal de las normas penales. El ius
puniendi es una actividad exclusiva del Estado, a través de los órganos jurisdiccionales, y que
sólo puede aplicarse mediante un proceso penal. En este estado de cosas, conceder al ofendido
y al agresor facultades en orden a pactar o acordar la persecución y castigo en materia penal
desde una esfera privada y extrajudicial, choca frontalmente con el principio de necesidad
(legalidad).
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La fundamentación legal del principio de legalidad, junto a las exigencias constitucionales ya
expuestas, se encuentra también en el art. 1 LECrim, con referencia expresa a la STC 16/1981,
de 18 de mayo. En definitiva, y en cuanto concierne a la apertura de la mediación u otros
sistemas extrajudiciales de resolución de conflictos penales, a día de hoy el proceso penal y el
principio de legalidad exigen que la aplicación del derecho penal se sostenga sobre un interés
público preponderante al posible interés particular de los implicados en la acción delictiva, su
apertura e inicio no puede quedar discrecionalmente abierta a la decisión de estos u otras
personas, salvo aquellos a quien la ley atribuya la incoación del proceso, y una vez iniciado
éste ha de resolver el conflicto penal, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, sin que pueda
acabarse, suspenderse, revocarse o suprimirse por decisión de las partes afectadas.
El principio de legalidad (necesidad) conlleva además la obligatoriedad de iniciar actuaciones
penales, jurisdiccionales, ante la noticia de la comisión de un hecho presuntamente delictivo
(de carácter público o semipúblico), tal y como se desprende del art. 105 LECrim.
Frente al principio de legalidad (necesidad) el principio de oportunidad, en su versión
“reglada”, se ha incorporado gradualmente a través de las últimas reformas legales de nuestro
proceso penal, fundamentalmente a través de la institución de la conformidad. Asentado en
razones de interés social, propugna la concesión de facultades al titular de la acción penal para
disponer de la misma, ya sea en aras de evitar el procedimiento o provocando su terminación
anticipada (mediante un sobreseimiento o una sentencia de conformidad).
El principio de oportunidad supone una facultad concedida al titular de la acción penal para
disponer de ella, en el caso de que se establezca en su modalidad “reglada” siempre que se
efectúe bajo determinadas condiciones legales.
La mediación penal, como expresión del ejercicio del principio de oportunidad, sólo podrá
utilizarse entonces desde el respeto estricto a las condiciones que legalmente se establezcan.
No podrá, por tanto, diseñarse un sistema de mediación penal general para todo tipo de delitos
y hechos punibles, con independencia, en cada caso, de que se haya acreditado la existencia del
ilícito contra un autor determinado.
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El acceso a la mediación penal y a otros medios extrajudiciales de solución del conflicto penal,
es casi imposible en los términos legales vigentes en la actualidad. De ahí que, como condición
imprescindible, en el futuro deba reformarse la legislación procesal para modular el alcance del
principio de legalidad (necesidad) y extender el principio de oportunidad.
4.- La mediación
La mediación es una opción extrajudicial de resolución de conflictos. Encaja dentro de las
denominadas como ADR (alternative dispute resolution) y por tanto como alternativa a la
solución judicial del conflicto, pero nunca con la posibilidad de excluirla.
El origen de la mediación penal se encuentra en el deseo de reforzar la posición de la víctima
en la resolución de las consecuencias de delito contra ella cometido y en la intención de extraer
del derecho penal el castigo y la represión de aquellas infracciones que por sus circunstancias
no precisarían de respuesta punitiva.
Se trata por tanto de un método complementario al proceso, con un carácter de gestión positiva
del conflicto, evitando la confrontación, sustentado sobre el diálogo entre las partes, que se ven
asistidas por un tercero imparcial (el mediador) cuya función consiste en aproximar sus
posiciones y en colaborar en la consecución de un acuerdo pero sin que en ningún caso pueda
imponer ni recomendar o proponer la solución al conflicto.
Es, por tanto, un mecanismo de solución de conflictos de tipo autocompositivo, en el cual las
partes son las encargadas de encontrar la solución al conflicto y en llegar a un acuerdo
satisfactorio que repare las consecuencias de la disputa.
La mediación, en el ámbito penal, consistirá en un sistema de resolución de un delito o falta en
el cual las partes, agresor y víctima, sin imposición de penas, acuerdan la reparación de los
daños causados, tanto morales como materiales, a consecuencia de la asunción de la
responsabilidad del hecho delictivo por parte del agresor, la manifestación de su
arrepentimiento a la víctima así como la propuesta de rehabilitación de su conducta.
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- Características de la mediación
1.- Voluntariedad: las partes son totalmente libres para acudir, o no, a la mediación, así como
para desistir de ella en cualquier momento de su tramitación. Además son las encargadas de
tomar sus propias decisiones en la mediación, fundamentalmente en cuanto al contenido del
acuerdo que pone fin al procedimiento de mediación y a través del cual se plasma la solución
del conflicto.
2.- Equilibrio e igualdad: la mediación se ha de desarrollar desde la premisa del equilibrio e
igualdad entre las partes, sin que ninguna de ellas pueda tener una posición de superioridad
sobre la otra.
3.- Confidencialidad: todo lo actuado en mediación queda reservado para las partes y el
mediador, sin que pueda trascender fuera del ámbito de la mediación, salvo acuerdo expreso de
las partes en sentido contrario.
4.- Carácter personalísimo: la mediación se debe desarrollar con la presencia inexcusable de las
partes en conflicto y el mediador, no pueden ser representadas por ninguna otra persona, puesto
que son ellas a quienes concierne la búsqueda de la solución al conflicto.
5.- Oralidad: la mediación es una forma de solución del conflicto que prima la presencia
directa y el contacto entre las partes para que manifiesten sus posturas. Por ello se desarrollará
en forma oral.
6.- Sencillez y flexibilidad: la mediación no es un sistema de solución de conflictos de carácter
formal. Rige la libertad de forma, la flexibilidad, no existen procedimientos predeterminados
legalmente, y trata de adaptarse singularmente a las necesidades de cada conflicto.
7.- Buena fe: las partes han de acudir a la mediación con verdadera intención de solucionar el
conflicto, y por tanto con predisposición de colaborar y aportar lealmente todo lo que sea
posible para lograr la solución del conflicto más ventajosa para todas las partes.
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8.- Respeto al derecho: en mediación no pueden acordarse ni desarrollarse soluciones y
actuaciones que sean contrarias a la ley.
9.- Asistencia jurídica: las partes pueden verse asistidas en la mediación por Abogado, siendo
facultativa, pero no obligatoria, su utilización.
- Intervinientes
En la mediación han de intervenir las partes en conflicto (personalmente) y el mediador.
Excepcionalmente podrán intervenir terceras personas en calidad de peritos o testigos cuando
las partes o el mediador lo consideren oportuno.
Además las partes (agresor y víctima) pueden verse asistidas, si lo estiman oportuno, por su
Abogado, quien les asesorará, en su caso, respecto a las consecuencias jurídicas de la
mediación y de los acuerdos obtenidos en mediación
- Ventajas de la mediación
a) La mediación trata de mantener a salvo las previas relaciones personales, familiares o
profesionales de las partes en conflicto a través de la obtención de una solución dialogada a la
infracción. El proceso judicial produce distanciamiento, posturas enconadas y la ruptura de las
relaciones entre las partes en conflicto
b) La mediación potencia el comportamiento pacífico de las partes, la cooperación y
colaboración entre ellas en la obtención de una solución a la infracción
c) La mediación suele deparar escasas consecuencias y secuelas negativas. El proceso suele
acarrear una competitividad entre las partes con la consecuencia final de que una parte asume
la condición de vencedora y otra de vencida, produciendo importantes secuelas negativas (en lo
personal)
d) La mediación proporciona una solución pactada, acordada y cuyo cumplimiento se acepta
mejor por las partes que una solución impuesta por un tercero. El proceso judicial finaliza con
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sentencia, como solución al conflicto que establece el juez o tribunal de obligado cumplimiento
para las partes.
e) En la mediación el protagonismo y la responsabilidad de la resolución del conflicto recae,
exclusivamente en las partes. En el proceso judicial el protagonismo fundamental lo asume el
juez o tribunal por cuanto es quien ha de ofrecer la solución al conflicto
f) La mediación es un sistema de resolución de conflictos sencillo, flexible y con menor coste
(temporal y económico) que el proceso. El proceso judicial es muy formal, rígido y más
costoso.
- Inconvenientes de la mediación
a) El mayor inconveniente de la mediación es el relativo a la eficacia del acuerdo obtenido en
mediación, por cuanto no tiene carácter y fuerza ejecutiva hacia las partes. En caso de
incumplimiento de lo establecido en el acuerdo de mediación no existe, en principio, ningún
mecanismo coercitivo que pueda imponer su cumplimiento forzoso.
b) El otro gran inconveniente de la mediación, en España y en la actualidad, es su falta de
regulación legal lo cual impide su utilización, salvo en materia de menores infractores.
- El mediador
Es la persona, profesional, ajena e independiente a las partes, que coordina y organiza el
procedimiento mediador, establece sus reglas y actuaciones, y colabora con las partes en la
consecución del acuerdo.
El mediador no puede, nunca, imponer ni recomendar la solución del conflicto. Su función es
única y exclusivamente de ayuda y colaboración con las partes, no pudiendo forzar, imponer o
compeler a las partes a tomar decisiones o lograr un acuerdo.
El mediador asume una serie de deberes respecto de las partes:
a) actuar de forma imparcial, confidencial y diligente
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b) ha de informarles detalladamente de todos los aspectos de la mediación (procedimiento,
consecuencias, coste…)
c) ha de actuar prudente y verazmente ante las partes
d) se ha de asegurar de que las partes actúan libremente y en igualdad
e) debe emplear las técnicas correspondientes (entrevistas personales, sesiones conjuntas) que
considere oportunas para la gestión de la mediación y la consecución de un acuerdo
satisfactorio entre las partes
f) debe asegurar la calidad y confidencialidad de la mediación, velando por el secreto y la
reserva de todo lo actuado
g) puede sugerir la intervención de terceros, ajenos al conflicto, cuando su participación se
haga necesaria para lograr una solución al conflicto (testigos, peritos, familiares)
h) puede suspender o dar por terminada la mediación cuando considere que su continuación
pueda perjudicar a cualquiera de los mediados o hubiera petición expresa de alguno de ellos
para dar por finalizada anticipadamente la mediación
i) puede interrumpir la mediación cuando existan impedimentos legales o éticos que impidan
su continuación
j) debe interrumpir el proceso, y comunicarlo a la autoridad judicial, cuando se produzca en la
mediación cualquier circunstancia que constituya un hecho delictivo
k) debe proporcionar a las partes, por escrito, las conclusiones de la mediación, cuando éstas lo
soliciten
l) puede ayudar y asesorar a las partes en la preparación y redacción del acuerdo que pone fin
al conflicto
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El mediador ha de ser un profesional, con una formación especializada, tanto de base
(especialmente en áreas jurídicas o criminológicas como psicológicas o sociales) como de
postgrado. Además debe reunir una serie de cualidades y características que la capaciten para
administrar una mediación.
El mediador debe dominar nociones y técnicas propias de diferentes campos de conocimiento
que le permitan comprender las situaciones que presenta un hecho criminal y sus
consecuencias, muy especialmente en cuanto al agresor y la víctima, tanto desde el punto de
vista jurídico como emocional, social, psicológico.
El mediador debe saber reconocer sus propios límites, buscando profesionales especializados
que puedan asesorarle o intervenir en la mediación, como expertos, cuando estime que su
participación puede ayudar decisivamente a un mejor enfoque del conflicto y a la obtención de
una solución al mismo.
Actualmente no se encuentra regulada legalmente la profesión de mediador, ni existe un código
ético que regule el ejercicio de sus funciones. Ambas circunstancias son inaplazables y
absolutamente necesarias, y debieran regularse legalmente.
Actualmente el ejercicio de la mediación, en aquellos casos en que es posible, se lleva a cabo
por equipos mediadores (integrados por expertos en varias ramas científicas vinculadas al
delito y la criminalidad) o por mediadores que compatibilizan el ejercicio de la mediación con
otras profesiones (abogados, criminólogos, psicólogos…)
El mediador tiene derecho a percibir honorarios por su intervención, y está sujeto a
responsabilidad (por daños, negligencia en el ejercicio de sus funciones) derivada de su
intervención con las partes en calidad de mediador.
La mediación es menos costosa que el proceso judicial. Básicamente el coste de la mediación
supone el pago de los honorarios del mediador y, en su caso, de los que correspondan a los
peritos o expertos que deban intervenir en la mediación.
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- Fases de la mediación
La mediación consta de dos fases diferenciadas: premediación y mediación propiamente dicha.
La primera de las fases, denominada premediación, tiene un doble objetivo. En primer lugar de
carácter informativo, dando a conocer a las partes el contenido, objetivos y funcionamiento de
la mediación como sistema de solución del conflicto. Una vez producida esta primera reunión
informativa, el segundo objetivo de esta fase es recabar el consentimiento voluntario, expreso e
inequívoco de cada de las partes para someter la resolución de su conflicto a una mediación.
De ambas actuaciones se ha de ocupar el mediador que haya sido designado para administrar el
procedimiento mediador.
La mediación propiamente dicha constituye la segunda fase. Es el momento en que se aborda
la resolución del conflicto a través de las técnicas y actuaciones que haya dispuesto el
mediador al efecto. Fundamentalmente consistirá en una serie de entrevistas y reuniones, unas
por separado entre el mediador y cada una de las partes, y otras realizadas conjuntamente, en
las cuales se abordará el problema surgido, sus consecuencias y las posibles vías de solución
que satisfagan a las partes.
- Técnicas en el procedimiento de mediación
En esta etapa se aplicarán, a través de los encuentros y entrevistas, una serie de técnicas que
ayuden a entablar el diálogo inexistente entre las partes. Podemos enumerar las siguientes,
tomadas de la clasificación ofrecida por RÍOS MARTÍN, PASCUAL RODRÍGUEZ y
BIBIANO MARTÍN (La mediación penal y penitenciaria):
1.- Unificación de las versiones de los hechos: cada parte explica qué sucedió, qué hizo, qué
dijo.
2.- Análisis de los sentimientos: cada parte expondrá su situación previa al delito, como vivió
el delito, y que sensaciones le ha producido.
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3.- Identificación de las ventajas de la mediación: antes de iniciar la negociación del acuerdo
las partes expresarán su punto de vista, tratarán de conocer los motivos y circunstancias por los
cuales se ha cometido el delito, las consecuencias del mismo, generando con ello una mayor
confianza mutua.
El elemento clave de la mediación es el acuerdo reparador por el cual la víctima se de por
satisfecha y compensada y el agresor muestre su arrepentimiento y responsabilidad por el daño
causado. En este sentido, y para ir fijando el acuerdo, el mediador puede ir recurriendo a las
siguientes técnicas:
- Separar a las personas del conflicto. Se trata de no reproducir el esquema del proceso penal
cuando se le otorga un componente negativo a la figura del delincuente. En la mediación ha de
trabajarse con métodos que otorguen confianza a las personas.
- Centrarse en los intereses y no en las posiciones. La posición es una postura que la persona
decide por sí misma y que se sustenta en un fundamento emocional. Esta circunstancia le hace
que tienda a mantener inamovible su postura inicial, encubriendo muchas veces las verdaderas
necesidades e intereses que le satisfacerían como solución real al conflicto producido. Trabajar
desde los intereses verdaderamente relevantes para las partes es la manera más útil de lograr
una solución. Lo importante en este punto será conocer los intereses personales (cuantitativos y
cualitativos) tanto del agresor como de la víctima, para ello se recomienda que el mediador
propicie la escucha activa, la observación, las preguntas y la confirmación de opciones.
- Utilización de criterios objetivos. Empleo de criterios que no influyan la imagen subjetiva de
cada una de las partes ni se enfrente a la imagen personal, a la ideología, condición cultural o
religiosa. En la mediación no se pretende cambiar el pensamiento personal sino solucionar un
conflicto. El mediador ha de ser neutral en este punto, sin aprobar ni desaprobar las posiciones
personales al respecto. Si ello se produjera ha de suspenderse la sesión y aplazarla.
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- Invención de opciones en beneficio mutuo. Las partes han de generar ideas. Han de ser
protagonistas y tomar la iniciativa, evitando cualquier consideración o juicio de valor. Han de
tratar de encontrar el punto de encuentro que facilite un acuerdo que acepten mutuamente.
- Evaluación de las alternativas al acuerdo. Es muy importante en mediación ir valorando los
logros alcanzados en función de los intereses de las partes, valorando las ventajas e
inconvenientes de cada una de las alternativas a disposición.
El mediador jugará su papel desde la empatía con las partes, permitiendo que salga a relucir
toda la información, matices y detalles de la acción delictiva que sean positivos para la
superación del conflicto, que permitan a las partes comprender la posición de la otra y crear un
clima de confianza y entendimiento que facilite el diálogo para que tras la pertinente
negociación se logre el acuerdo final.
Dos son las herramientas que los especialistas recomiendan que el mediador utilice en el
desarrollo de la mediación. En primer término la escucha activa acompañada del parafraseo,
repitiendo alguna de las ideas, palabras o contenidos de quien habla. De otro lado su
intervención directa con las partes formulando preguntas. En este caso existen varios tipos de
preguntas.
a) preguntas informativas/abiertas: a través de las cuales el mediador pueda obtener más
información o para que alguna de las partes llegue a un conocimiento más preciso de lo que le
ocurre a la parte contraria
b) preguntas clarificadoras: cuya finalidad será aclarar términos, cuestiones o ideas que
necesiten de alguna precisión o concreción.
c) preguntas justificativas: para pedir razones, argumentos o fundamentos de alguna actuación
o afirmación de las partes.
d) preguntas circulares: aquellas que puede realizar el mediador para hacer comprender a una
parte las decisiones o posiciones de la otra, a través de un cambio de posiciones.
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e) preguntas creativas: utilizadas por el mediador para abrir nuevas posibilidades de solución
cuando la negociación o un aspecto concreto se complica.
f) preguntas reconductoras: tienen como finalidad reconducir la negociación cuando se ha
complicado o cerrado para tratar de reorientarla hacia nuevas posturas y que el diálogo y la
negociación siga abierta.
g) preguntas de cierre: se utilizarán para concluir un tema debatido o un aspecto de la
negociación con el objetivo de concretar una decisión
Finalmente, una vez que las partes están próximas al acuerdo, que han fijado unos elementos
comunes y aceptados por ambas partes sobre los cuales resolver el conflicto, se negociará el
contenido del acuerdo, pudiendo emplearse también una serie de técnicas que pasamos a
enumerar.
- Resumen estratégico: ofreciendo el mediador a las partes una síntesis del procedimiento
seguido, destacando los logros obtenidos a fin de que puedan avanzar en la negociación,
especialmente con el hecho de su predisposición a lograr un acuerdo por el hecho de haber
comenzado la mediación.
- La normalización: cuando las personas creen que su problema es único, sólo ven soluciones
concretas. Ello genera resistencia al cambio. Cuando se aprecia que el conflicto el normal y
común, y que ocurre a otras muchas personas, la tranquilidad que ello genera redunda en una
mayor naturalidad para encarar su solución. Informar a las partes de que por esta experiencia
han pasado con anterioridad más personas les tranquiliza y además resaltar los acuerdos a los
que se ha llegado en otros casos puede resultar decisivo.
- El enfoque hacia el futuro. Se trata de centrar la conversación en lo que se puede hacer y no
en lo que se debió hacer (y no se hizo). Las partes deben explorar hacia el futuro y no desde el
pasado, han de construir una salida al conflicto y no reprocharse lo ocurrido.
18
- En caso de que la situación sea conflictiva, ha de utilizarse un lenguaje no hostil que ayude a
desmontar posiciones rígidas, enconadas e inamovibles. Se ha de buscar la satisfacción por la
marcha y avance de las negociaciones, clarificar necesidades e intereses, generar confianza y
sugerir propuestas que eviten el fracaso.
- Resultado de la mediación
La mediación, si discurre positivamente, terminará con un acuerdo formalizado por las partes
en el cual se regulen las prestaciones que ha de llevar a cabo el agresor respecto de la víctima
para que esta considere reparados los daños causados por la acción delictiva, así como otras
posibles actuaciones a cargo del agresor como el sometimiento a programas de reeducación,
rehabilitación o incluso deshabituación a determinadas sustancias.
La otra posibilidad es que la mediación no termine con acuerdo, bien porque alguna de las
partes o el mediador deciden dar por finalizado el procedimiento antes de tiempo o por que sea
imposible que las partes obtengan un acuerdo mutuo. En este caso, lógicamente, el conflicto no
se ha solucionado y quedaría abierta la vía del proceso judicial como mecanismo para la
resolución del delito o falta cometido.
- Referencias legales
La mediación penal no está contemplada a día de hoy, en España, para los delitos y faltas
cometidos por adultos, quedando en el aire la posible implantación futura de la misma. Si
existen dos referencias concretas respecto a la mediación en otros ámbitos penalmente
relevantes. En sentido positivo la Ley Orgánica 5/2000, de responsabilidad penal de los
menores contempla expresamente la posibilidad de utilizar la mediación en su art. 19. Por el
contrario la Ley Orgánica integral de protección a las víctimas de violencia de género, en su
art. 44.5, prohíbe expresamente la mediación en los delitos (y faltas) que constituyan una
infracción penal de estas características.
En otros países de nuestro entorno, como Bélgica, Francia o Alemania si se permite la
utilización de la mediación para resolver determinados conflictos penales. El caso más reciente
de implantación de la mediación penal lo constituye Portugal. Desde 2007, mediante Ley
19
21/2007, se ha introducido la mediación penal en Portugal, como vía de resolución de
determinados delitos, no graves.
Además existe normativa europea que recomienda la implantación de la mediación penal. Es el
caso de la Recomendación R (99) 19 del Comité de ministros del Consejo de Europa sobre
mediación penal y a la Decisión Marco 2001/220/JAI, de 15 de marzo de 2001, del Consejo de
la Unión europea, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal. Esta última norma tiene
especial importancia por cuanto impone a España, como miembro de la Unión Europea, la
obligación de impulsar la mediación en las causas penales para las infracciones que a su juicio
se presten a este tipo de medida, y la consiguiente toma en consideración del acuerdo que
víctima e inculpado hayan alcanzado con ocasión de la mediación en causas penales.
a) Mediación penal para adultos
No existe posibilidad, legal, de emplear la mediación como forma de resolución del conflicto
surgido a consecuencia de la comisión de un delito o falta en la legalidad penal y procesal
penal vigente.
Si es cierto que se han efectuado en los últimos tiempos una serie de experiencias y proyectos
piloto de los cuales se pueden extraer algunas conclusiones indicativas de hacia donde puede
encaminarse la mediación penal para adultos en un futuro.
En primer lugar ha de valorarse que la mediación penal para adultos debería quedar reservada
para delitos menos graves y faltas. Por ejemplo, delitos contra el patrimonio (robos, hurtos),
delitos de lesiones menos graves, delitos contra el honor o delitos relacionados con el ámbito
de las relaciones familiares (impago de pensiones alimenticias, abandono de familia).
En sentido contrario debería excluirse para infracciones relativas a delitos que acarreen como
pena la de privación de libertad, aquellos que se cometan utilizando o empleando violencia,
delitos contra la libertad sexual, además de la prohibición ya regulada en materia de violencia
de género.
20
En segundo término la mediación penal ha de emplearse cuando agresor y víctima son mayores
de edad y sólo de forma interpersonal, no debiendo aplicarse cuando existe una pluralidad de
agresores y/o víctimas. La mediación requiere de una solución personalísima del conflicto lo
cual hace difícil su extensión a delitos que recaigan sobre personas jurídicas (salvo que
intervenga en su nombre y derecho el representante legal) o respecto de los delitos de peligro
en que, como tales y directamente, no hay víctimas.
b) Mediación penal para menores
El sistema de justicia español si dispone de una habilitación legal para la mediación penal.
Siguiendo la Recomendación (87) 20 del Consejo de Europa, en cuanto a la aplicación de
procesos de desjudicialización y mediación en el ámbito del derecho penal de menores y
precedente del cual se nutre la mediación penal en justicia de menores, la Ley Orgánica
5/2000, en su art. 19.3 LORPM habilita al “equipo técnico” para realizar funciones de
mediación entre el menor infractor y la víctima.
La realización de una mediación penal como forma de solución del conflicto en que el infractor
es un menor requiere del cumplimiento de dos requisitos previos. El primero alude a la
gravedad y circunstancias de los hechos y del menor infractor, por cuanto el hecho ilícito ha de
haberse cometido sin violencia o intimidación grave. La segunda condición es la exigencia de
que el menor se haya conciliado con la víctima y haya asumido la reparación del daño causado.
En la línea del segundo de los requisitos anteriormente aludidos es donde se fijan los
parámetros de la justicia restaurativa, cuya proyección se trata de realizar a través de figuras
como la mediación como forma de solución de un conflicto penalmente relevante.
La mediación penal en justicia de menores, en consonancia con los principios rectores del
proceso penal de menores, pretende fomentar la reeduación del menor sobre cualquier otra
medida que se le pueda aplicar como consecuencia de la acción delictiva. Se busca cumplir el
principio de mínima intervención además de lograr la responsabilización del menor, que éste
asuma el daño causado y sus consecuencias, se disculpe ante la víctima, y ésta acepte sus
disculpas, y que proceda a la reparación del daño. Por último el menor ha de comprometerse a
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realizar aquellas acciones de reeducación y rehabilitación que se establezcan como oportunas,
sin perjuicio del acuerdo al que hayan llegado en cuanto a las responsabilidades civiles
derivadas del ilícito.
En último término, y de acuerdo a sus atribuciones en materia de justicia de menores, será el
Ministerio Fiscal, quien una vez informado de la mediación celebrada, de su resultado y
comprobado el cumplimiento de las medidas acordadas, podrá optar por desistir de la
continuación del expediente (art. 19.1), quedando condicionada la continuación de la
instrucción o su sobreseimiento al cumplimiento por el menor infractor de la conciliación y
reparación aceptadas en el marco de la mediación efectuada ante el equipo técnico (art. 19
apartados 4 y 5).
El modelo de mediación penal en justicia de menores persigue fines propios, primando la
reeducación sobre el castigo o la punición de la conducta ilícita, y está presidida por el
principio de intervención judicial mínima y el interés preponderante es siempre el del menor
infractor. Es por ello que debe contextualizarse la aplicación de las experiencias obtenidas en
mediación penal juvenil respecto a una exportación hacia el hipotético modelo de mediación
penal para adultos.
c) Mediación en violencia de género
La mediación penal en los supuestos de delitos que constituyan violencia de género está
absolutamente vedada por disposición legal. Se prohíbe la mediación en materia de violencia
de género (art. 44.5 LOIMVG y art. 87 ter 5 LOPJ).
No es posible, por tanto, la solución de una infracción penal en esta materia a través de
mediación, no cabe mediación entre infractor y víctima, fundamentalmente por que no existe
un plano de igualdad entre ambos y porque emocionalmente no se dan las condiciones
necesarias y adecuadas para tratar de establecer un diálogo entre las partes que les conduzca a
un acuerdo reparador.
22
Dicha prohibición también consta en la establecen la mayoría de las normas autonómicas en
materia de mediación familiar. Es el caso del art. 2.1, párrafo segundo, de la Ley 1/2006, de
mediación familiar de Castilla y León; el art. 5.4 de la Ley 1/2008 de Mediación Familiar del
País Vasco (que incluso extiende la prohibición a “cualesquiera otras actuaciones que puedan
ser constitutivas de ilícito penal”); el art. 6.1 de la reciente Ley 15/2009 de Mediación en el
ámbito del derecho privado de Cataluña; el Decreto Foral 16/2007 de la Comunidad Navarra
en su art. 11; o el art. 11.3 de la Ley 4/2001 de Mediación familiar en Galicia.
Llegado el caso en que iniciada una mediación, si el mediador aprecia cualquier indicio de que
pueda existir un fenómeno de violencia de género subyacente entre las partes deberá
inmediatamente dar por finalizada dicha mediación así como remitir de oficio toda la
información y actuaciones de que disponga a la fiscalía y al juzgado competente.
5.- Reparación
La reparación se emplea fundamentalmente como circunstancia atenuante, o en el marco de los
sustitutivos penales como valor que se toma en cuenta en la suspensión condicional de la pena,
la sustitución de la pena, la libertad condicional, la clasificación penitenciaria, el indulto o la
rehabilitación del delincuente.
La reparación no impide la imposición de la pena correspondiente al delito cometido, pero ésta
si se puede ver afectada en distintas facetas de la misma, en cuanto a su reducción, atenuación,
suspensión, sustitución o cumplimiento si se produce la reparación del daño producido por la
acción ilícita.
El art. 21.4 del Código Penal establece como atenuante “haber procedido el culpable a reparar
el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del
procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral”.
MANZANARES SAMANIEGO hace alusión a que la jurisprudencia incluye aquí no sólo la
reparación total o parcial referida a las responsabilidades civiles derivadas de la acción
delictiva (que según el art. 110 y siguientes del Código Penal suponen la restitución de la cosa,
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la reparación en sentido estricto y la indemnización por daños y perjuicios tanto materiales
como morales) sino también de las conductas que aminoran el daño en la línea del
arrepentimiento (por ejemplo adoptar medidas para socorrer al herido, etc…)
Uno de los elementos mas discutidos es el relativo a las denominadas como “reparaciones
simbólicas” (o psicológicas), en interpretación de la expresión del CP en que en alusión a las
atenuantes incluía también el “dar satisfacción al ofendido”. La clave, según MANZANARES
SAMANIEGO, está en la doctrina establecida desde la Sentencia del Tribunal Supremo
1006/2006, de 20 de octubre, en que se rechaza tal posibilidad. Se exige que para apreciar la
atenuante concurra una reparación real y verdadera, de forma que sin reparación real y
efectiva, total o parcial no puede haber atenuación.
Incluso, en relación con la mediación penal cuyo objetivo primordial es la reparación a la
víctima de los daños ocasionados por la acción delictiva, establece que la mera participación en
el programa voluntario de mediación penal, aún con resultado positivo, no implica efectiva
reparación.
Además de las reparaciones simbólicas se excluye también de la atenuante todas aquellas
conductas que en realidad no produzcan ningún tipo de compensación a la víctima, aunque si
den lugar a la resocialización o rehabilitación del delincuente (como ocurre por ejemplo con el
sometimiento a programas de desintoxicación o deshabituación a determinadas sustancias).
La aplicación de esta atenuante puede incluso ser interpretada como cualificada, con lo que nos
remitiría al art. 66 CP, imponiéndose la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por
la ley.
Debemos tener presentes también todos aquellos preceptos de la parte especial del Código
Penal que se ocupan de la reparación de daños respecto a delitos concretos. Hacemos alusión a
las atenuantes específicas, para diferenciarlas de la ordinaria del art. 21.4 CP (y de sus
derivadas por analogía). Son los casos de los delitos contra la ordenación del territorio (arts.
319 y ss.), contra los recursos naturales y el medio ambiente (arts. 325 y ss.), contra el
patrimonio artístico (312 y ss.) y los relativos a la protección de la flora y la fauna (332 y ss.).
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Incluso en algunos casos la reparación opera como excusa absolutoria que impide la
imposición de pena alguna por el delito cometido. Es el caso de los delitos contra la Hacienda
pública y la Seguridad social (305 y ss.).
La reparación también puede influir en el momento de la sustitución de penas privativas de
libertad inferiores a dos años, dentro del ámbito de aplicación de la suspensión condicional que
establece el art. 81 CP. Dentro de los requisitos específicos para lograr esta posibilidad se exige
el haber satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado, salvo que el juez o
tribunal sentenciador, después de oír a los interesados y al Ministerio Fiscal, declare la
imposibilidad total o parcial de que el condenado haga frente a las mismas.
Otro ámbito del cumplimiento de la pena donde la reparación surte efectos es el
correspondiente a la sustitución de la pena privativa de libertad que no exceda de un año por
multa o trabajos en beneficio de la comunidad. El art. 88 CP indica como uno de los elementos
a valorar el esfuerzo por reparar el daño, concurriendo en esta particular situación la
intervención de la víctima quien ha de manifestar si su daño ha sido reparado o no, total o
parcialmente.
En el marco penitenciario, la concesión de la libertad condicional, último grado del tratamiento
y cuya concesión corresponde al Juez de Vigilancia Penitenciaria a propuesta de la
Administración penitenciaria, además de que se hayan cumplido tres cuartas partes de la pena
impuesta –con algunas excepciones-, su concesión depende, entre otros requisitos, además de
la situación relativa a que el penado haya satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito
(en relación con lo dispuesto en el art. 90.1 CP). No se entenderá cumplida si el penado no ha
satisfecho dicha responsabilidad civil conforme a los criterios establecidos por el art. 72.5 y 6
de la Ley Orgánica General Penitenciaria.
El art. 72.5. LOGP establece expresamente que: “La clasificación o progresión al tercer grado
de tratamiento requerirá, además de los requisitos previstos por el Código Penal, que el penado
haya satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito, considerando a tales efectos la
conducta efectivamente observada en orden a restituir lo sustraído, reparar el daño e
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indemnizar los perjuicios materiales y morales; las condiciones personales y patrimoniales del
culpable, a efectos de valorar su capacidad real, presente y futura para satisfacer la
responsabilidad civil que le correspondiera; las garantías que permitan asegurar la satisfacción
futura; la estimación del enriquecimiento que el culpable hubiera obtenido por la comisión del
delito y, en su caso, el daño o entorpecimiento producido al servicio público, así como la
naturaleza de los daños y perjuicios causados por el delito, el numero de perjudicados y su
condición”.
La cancelación de antecedentes penales también aparece condicionada, además del transcurso
de ciertos plazos desde la extinción de la pena, por haber satisfecho las responsabilidades
civiles. El art. 136.2 CP establece textualmente que han de tenerse “satisfechas las
responsabilidades provenientes de la infracción, excepto en los supuestos de insolvencia
declarada por el juez o tribunal sentenciador, salvo que hubiera mejorado la situación
económica del reo. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, en el caso previsto en el art.
125 será suficiente con que el reo se halle al corriente de los pagos fraccionados que le
hubieran sido señalados por el juez o tribunal y preste, a juicio de éste, garantía suficiente con
respecto a la cantidad aplazada”.
Respecto al indulto, la reparación del daño causado también tiene relevancia. La Ley
reguladora del Indulto, en principio, no hace de la reparación un requisito imprescindible, pero
si que se dará audiencia, en la tramitación del mismo, a la parte ofendida, si la hubiere,
momento en el cual la víctima o el perjudicado podrá manifestarse sobre si el daño le ha sido
reparado, y aunque la concesión del indulto sea totalmente discrecional para el Gobierno,
puede ser un factor a considerar. Cabe recordar que el indulto no comprende la indemnización
civil, pero habitualmente se condiciona el indulto a que no cause perjuicio a terceros.
6.- Conciliación
La conciliación y la reparación son dos fórmulas pacificadoras entre agresor y víctima. Son por
lo tanto formas de resolución del conflicto que no recurren a la pena como retribución a la
conducta ilícita. Tanto la conciliación como la reparación, que pueden darse como
componentes de una mediación, o fuera de ella, encajan también en los postulados de la justicia
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restaurativa o reparadora, anteponiendo el interés de la víctima y del delincuente a la aplicación
del Derecho penal.
La conciliación se diferencia de la reparación fundamentalmente en el carácter psicológico de
la primera frente al carácter material de la segunda. La conciliación es un mecanismo
autocompositivo de solución de conflictos en la cual las partes se ven asistidas por un tercero
imparcial que tiene la capacidad de proponer soluciones al conflicto (a diferencia del mediador
y la mediación en la cual esta posibilidad está vedada). Es por tanto una negociación asistida,
en la cual las partes tratan, junto con el conciliador, de solucionar consensualmente un ilícito
penal evitando un proceso judicial. Es un medio alternativo de resolución de conflictos de
carácter extrajudicial.
La conciliación en materia penal ha sido recomendada desde 1985 por la Asamblea General de
las Naciones Unidas, en la “Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para
las Víctimas de Delito y del Abuso de Poder”, al disponer formalmente lo siguiente: “ Se
utilizarán, cuando proceda, mecanismos oficiosos para la solución de las controversias,
incluidos la mediación, el arbitraje y las prácticas de justicia consuetudinaria o autóctonas, a
fin de facilitar la conciliación y la reparación en favor de las víctimas”.
En el caso español, y no obstante esa declaración de principios, no se ha incorporado a la
legislación penal y procesal penal. Ocurre por tanto, al igual que en la mediación, que no es
una opción legalmente disponible para solucionar un conflicto penal (excepción hecha,
nuevamente, de la justicia de menores donde si se acomoda en el art. 19 LORPM).
Las razones que han justificado recurrir a la negociación y a la conciliación para dirimir
también los conflictos penales se centran, al igual que para la mediación, en la búsqueda de
soluciones alternativas y diferentes al proceso penal. Se ha justificado recurrir a mecanismos
informales para solucionar conflictos penales, como la conciliación, porque son más simples,
más rápidos, más efectivos, en muchos casos más baratos, directos, e incluso más transparentes
que el proceso penal.
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Nuevamente los postulados de la justicia restaurativa, donde se enmarca también la
conciliación, proclaman una búsqueda de la solución real al conflicto penal que la estricta
aplicación de la ley. Junto a ello se alegan, como beneficios de la conciliación penal, la menor
onerosidad para las partes, la menor demora temporal en la resolución del conflicto o el mayor
protagonismo de las partes en la resolución del conflicto.
En todo caso la conciliación víctima-delincuente, debe ubicarse dentro del derecho penal y del
derecho procesal penal, no en vano es una forma de solución de conflictos generados por la
comisión de conductas tipificadas como delito o falta. Necesita por consiguiente del derecho
penal y procesal penal para decidir qué es delito, quién es delincuente, quién es víctima, cómo
se celebra la conciliación, quién interviene como conciliador, los efectos de la conciliación,
etc…
En lo que al derecho procesal se refiere, la conciliación y la reparación constituyen, sin lugar a
dudas, las fórmulas básicas para introducir a la víctima en la solución del conflicto penal,
rescatándola así del olvido en que se encontraba y corrigiéndose también una distorsión más
del propio sistema penal. La necesidad de escuchar a la víctima, así como a todos los demás
sujetos involucrados en el conflicto, hacen necesario recurrir a otros métodos de solución
diferentes del proceso penal, para dirimir el conflictos o al menos transformarlo en otro de
menor violencia.
Es un medio de resolución de conflictos penales que puede ser apto, como solución alternativa
y extrajudicial, para delitos de escasa gravedad con efectos meramente patrimoniales, o sin
ellos, y siempre y cuando no se hayan cometido con violencia sobre las personas.
Respondería por tanto al principio de “última ratio”, aconsejable para determinadas conductas
no graves y que no afectan el interés y el orden público, en las cuales la intervención del
derecho penal no es absolutamente necesaria, pudiendo resolver las partes el conflicto por otras
vías legales, reservando el derecho penal como recurso de estricta necesidad (última ratio),
evitando que el Estado tenga que aplicar la garantía jurisdiccional del derecho penal a hechos
no relevantes.
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En el mismo sentido la conciliación penal estaría en consonancia con el principio de “mínima
intervención”, principio que sostiene que el derecho penal, aplicado a través de la garantía
jurisdiccional que el Estado reserva al ejercicio del ius puniendi, debe reducir su intervención a
aquellos casos en los que sean estrictamente necesario en el término de utilidad social general,
es decir habrá de intervenir sólo en aquellos casos cuando no queden otros medios para la
protección social. El derecho penal sólo debe intervenir en los casos de ataques muy graves a
los bienes jurídicos más importantes.
Además la conciliación penal como mecanismo alternativo de resolución de conflictos está en
directa relación con el principio de oportunidad, por cuanto implica la disposición por las
partes del ejercicio de la acción penal. Además la conciliación penal puede, en su caso, aportar
eficacia al propio sistema procesal penal ya que puede contribuir a reducir el número de
procesos penales, especialmente para los denominados “delitos de bagatela”, permitiendo al
tiempo un impulso de los objetivos de la pena (prevención y resocialización), facilitando la
obtención de una rápida y satisfactoria indemnización de la víctima y evitando los efectos
criminógenos de los antecedentes judiciales y de las penas cortas privativas de libertad.
El procedimiento de conciliación ha de ser sencillo, flexible y rápido. Se celebrará bajo la
dirección y condiciones establecidas por el conciliador, previo acuerdo voluntario entre las
partes. El conciliador dirigirá las negociaciones y tendrá la facultad de proponer, pero no
imponer, posibles soluciones al conflicto.
En la conciliación intervendrán el agresor y la víctima, como protagonistas del conflicto,
además del conciliador, que en función del modelo elegido podrá el ser el juez, el Ministerio
Fiscal o un tercero. Deberá determinarse, previamente, el alcance de la intervención del
conciliador, fundamentalmente en cuanto a la posible imposición del acuerdo o el rechazo del
mismo por las partes.
Incluso puede ser aconsejable, en determinados casos, la participación de otros sujetos, que ni
siquiera figuren formalmente dentro del proceso penal, pero que de alguna manera estén
involucrados en el conflicto o bien son parte del mismo, como ocurre con ciertos delitos que
afectan a bienes generales o difusos, o delitos de peligro, con el fin de escuchar sus opiniones
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sobre lo que podría ser una solución negociada, y de las consecuencias jurisdiccionales de ella.
Esto resulta particularmente de mucho interés, porque recordemos que se trata de buscar una
verdadera solución al conflicto humano que está en la base del hecho denunciado como delito,
y no una “solución formal”.
También debe destacarse la intervención del fiscal o representante del Ministerio Público. Es
cierto que se propicia una conciliación entre la víctima y el imputado, pero desde luego que son
y deben ser totalmente atendibles las intervenciones y observaciones que formule el fiscal,
puesto que su deber será velar porque no se afecten los intereses de ninguno de los sujetos, y en
especial los de la víctima.
La conciliación no debe configurarse legalmente como obligatoria (al igual que la mediación),
sino como una posibilidad a disposición de las partes para que voluntariamente opten por la
misma si la estiman como más adecuada a la resolución de su conflicto penal. No debe ser por
tanto obligatoria legalmente como requisito o condición previa al inicio de un proceso penal ni
tampoco para las partes, quienes han de tener total libertad para concurrir a la misma u optar
directamente por el proceso penal.
Si la conciliación terminase con acuerdo, el contenido del mismo sería obligatorio para las
partes, suspendiendo entre tanto la posibilidad de acudir al proceso penal. Dicho acuerdo
debería redactarse en documento público, o bien la ley debería prever su carácter ejecutivo,
para permitir, en caso de no ser atendido, demandar ante los tribunales el cumplimiento forzoso
de las obligaciones, pactos y contraprestaciones acordadas entre agresor y víctima como
reparaciones del delito o falta causada.
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7.- Prueba de nivel (test)
1.- ¿Qué implica la “garantía jurisdiccional del derecho penal”?
A) Que el derecho penal tiene que ser regulado por ley
B) Que el derecho penal solamente puede ser aplicado por jueces y magistrados
C) Que el derecho penal es creado por jueces y magistrados
D) El Poder judicial es quien legisla en materia de derecho penal
2.- La mediación y la conciliación, a día de hoy, en España:
A) Son medios judiciales de resolución de conflictos
B) Son medios extrajudiciales de resolución de conflictos, regulados por Ley Orgánica
C) Son medios extrajudiciales de resolución de conflictos, no regulados legalmente
D) Son medios judiciales de resolución de conflictos a cargo del Ministerio Fiscal
3.- La justicia restaurativa…
A) Pretende sustituir la imposición de penas por reparación a la víctima para que reciba una
compensación por el daño producido
B) Pretende restituir los hechos a la situación anterior a su comisión
C) Pretende imponer un sistema más estricto de imposición de penas
D) Pretende eliminar la imposición de cualquier pena o reparación por el daño causado como
consecuencia de una acción delictiva
4.- La mediación penal en España…
A) esta prohibida para delitos de violencia de género
B) es posible respecto al menor infractor según la L.O. 5/2000
C) las dos respuestas anteriores son incorrectas
D) las respuestas A y B son correctas
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5.- La mediación es una posibilidad de solución extrajudicial de conflictos penales…
A) que organiza y dirige el juez
B) que organiza y dirige el Ministerio Fiscal
C) que organizan y dirigen los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad
D) las tres respuestas anteriores son falsas
6.- La mediación se caracteriza por ser un medio de resolución de conflictos
A) en que la víctima acuerda libremente la solución del mismo
B) en que el mediador impone la solución del conflicto
C) en que el mediador aproxima a las partes pero no impone ni sugiere la solución
D) en que el delincuente acuerda libremente la solución del mismo
7.- La mediación, respecto del proceso penal…
A) es más compleja, costosa y formal
B) es más sencilla, menos costosa y más rápida
C) impone penas más graves que el proceso penal
D) mediador y juez tienen las mismas atribuciones
8.- La reparación del daño causado por la acción delictiva…
A) puede aplicarse como atenuante
B) no tiene ninguna relevancia penal ni procesal
C) ha de ser exigida por la víctima ante el Ministerio Fiscal
D) no tiene ninguna relevancia en los casos de sustitución de la condena a penas privativas de
libertad inferiores a un año
9.- En la conciliación…
A) El conciliador impone la solución al conflicto penal
B) El delincuente impone la solución al conflicto penal
C) El conciliador sugiere posibles soluciones al conflicto
D) la víctima es la encargada de sugerir las posibles soluciones al conflicto
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10.- En la mediación y en la conciliación…
A) en ningún caso pueden participar otros sujetos distintos que las partes y el
mediador/conciliador
B) tiene que intervenir obligatoriamente el Juez
C) tiene que intervenir obligatoriamente el Ministerio Fiscal
D) pueden intervenir terceros sujetos (testigos, peritos) cuando sea necesario
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