Preguntas frecuentes sobre ofertas públicas de adquisición (OPAs)

Preguntas frecuentes sobre ofertas públicas de adquisición
(OPAs) por cancelación de la inscripción de las acciones en
bolsa.
1. Quiénes están obligados a realizar una OPA como consecuencia de la
decisión de cancelar la inscripción de las acciones en bolsa y a quiénes se
debe dirigir?
2. Los accionistas ausentes y disidentes que vendieron sus acciones con
posterioridad a la fecha de la Asamblea, ceden o no su derecho a los
compradores sobre las operaciones realizadas con posterioridad y en
consecuencia dichos compradores podrían o no vender en la OPA
programada?
3. Qué pasa con las acciones de personas que aparezcan como accionistas a
la fecha de la asamblea que hayan sido transferidas a un patrimonio
autónomo antes de la fecha de tal reunión y su registro, en el libro de
accionistas, se realice con posterioridad ella pero antes de la OPA?” “b)
Qué pasa si la transferencia de las acciones al patrimonio se realiza
después de la fecha de la asamblea?
4. Qué pasa si los accionistas ausentes o disidentes entre la fecha de la
asamblea y la fecha de la celebración de la OPA venden sus acciones y
recompran acciones?
5. Qué pasa en el caso de accionistas fallecidos antes de la fecha de la
asamblea y las acciones objeto de un proceso de sucesión en el cual los
nuevos beneficiarios son registrados en el libro de accionistas antes de la
OPA?
6. Qué pasa con las acciones de accionistas fallecidos que a la fecha de la
OPA no se encuentren en proceso de sucesión? Pueden o no venderse en
la OPA?; Quién puede dar la orden de venta de las acciones?
7. Cómo se determina el precio de la OPA y cuáles eventos pueden
presentarse entre los accionistas que votaron a favor de la cancelación, de
realizarla?
1. Quiénes están obligados a realizar una OPA como consecuencia de la
decisión de cancelar la inscripción de las acciones en bolsa y a
quiénes se debe dirigir?
Según el artículo 1.1.2.23 de la Resolución 400 de 1995, los emisores de
valores podrán cancelar la inscripción de las acciones en el Registro Nacional
de Valores y Emisores, RNVE y en la bolsa de valores, por decisión de la
Asamblea General de Accionistas, tomada por la mayoría de los votos
presentes en la respectiva reunión.
En tal caso, los accionistas que aprobaron la cancelación deberán promover
una oferta pública de adquisición, OPA, sobre las acciones de propiedad de los
accionistas ausentes o disidentes de dicha reunión, o sus causahabientes, y
sobre los bonos convertibles en acciones en circulación de la sociedad.
Para el efecto, se debe tener en cuenta que la calidad de accionista para la
fecha en la que se realizó la reunión, la poseen todos aquellos que estén
inscritos, a esa fecha, en el libro de registro de accionistas.
A su turno, los destinatarios de la oferta serán los accionistas ausentes o
disidentes en la reunión de la asamblea donde se adoptó la determinación de
cancelar la inscripción en bolsa.
2. Los accionistas ausentes y disidentes que vendieron sus acciones con
posterioridad a la fecha de la Asamblea, ceden o no su derecho a los
compradores sobre las operaciones realizadas con posterioridad y en
consecuencia dichos compradores podrían o no vender en la OPA
programada?
Teniendo en consideración que la inquietud es igualmente aplicable para los
casos de derecho de retiro como para los de OPA por cancelación de la
inscripción en bolsa de valores, se considera conveniente abordar los dos
temas:.
2.1
Derecho de retiro
El derecho de retiro tiene por finalidad evitar que en determinadas decisiones
de gran trascendencia para el ente societario, se puedan presentar abusos
respecto de los accionistas minoritarios.
Es por ello que la ley otorga a los socios ausentes o disidentes la posibilidad
de separarse en forma anticipada de la sociedad, con el consecuente
reembolso del capital que había sido por ellos aportado, en aquellos eventos en
los cuales el máximo órgano social adopte una determinación de las
consagradas expresamente en la ley, como es el caso de la cancelación de la
inscripción en el Registro Nacional de Valores y Emisores y en bolsa de
valores.1
Artículo 12 de la Ley 222 de 1995. “Cuando la transformación, fusión o escisión impongan a los socios
una mayor responsabilidad o impliquen una desmejora de sus derechos patrimoniales, los socios
ausentes o disidentes tendrán derecho a retirarse de la sociedad.
1
En las sociedades por acciones también procederá el ejercicio de este derecho en los casos de
cancelación voluntaria de la inscripción en el Registro Nacional de valores o en bolsa de valores.
Parágrafo. Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo se entenderá que existe desmejora de los
derechos patrimoniales de los socios, entre otros, en los siguientes casos:
1.
2.
3.
Cuando se disminuya el porcentaje de participación del socio en el capital de la sociedad.
Cuando se disminuya el valor patrimonial de la acción, cuota o parte de interés o se reduzca el
valor nominal de la acción o cuota, siempre que en este caso se produzca una disminución de
capital.
Cuando se limite o disminuya la negociabilidad de la acción ”
La Ley 222 de 1995 en sus artículos 14 y siguientes señala el procedimiento a
seguir a efectos de ejercer el derecho de retiro, por parte de los socios
ausentes o disidentes en la reunión del máximo órgano social donde se aprobó
la respectiva reorganización empresarial.
En tal sentido, con el objeto de hacer efectivo el derecho de retiro debe
seguirse el procedimiento señalado en los artículos 14 y siguientes de la Ley
222 de 1995 en aquellos eventos en que los socios ausentes o disidentes
decidan ejercerlo.
Ahora bien, se parte del supuesto en la norma que no es un derecho que se
otorga a todos los accionistas de la sociedad cuando el máximo órgano adopta
una de las decisiones señaladas en la ley, sino que es otorgado a los
accionistas ausentes o disidentes en la reunión. Ello es obvio, por cuanto
quienes adoptaron la determinación están consientes y aceptan los cambios
que pueden presentarse respecto de su participación en la sociedad.
Si bien la doctrina no ha establecido si ese derecho puede ser cedido, de la
lectura de la norma se establece que es un derecho que se encuentra en
cabeza, únicamente, del socio disidente o ausente en la reunión que se adoptó
la determinación, es decir, del accionista inscrito como tal en el libro de registro
de accionistas el día en que se celebró la reunión y que no asistió a ella o
asistiendo votó negativamente a la propuesta presentada.
Lo anterior se explica, si se tiene en cuenta que el derecho de retiro procura
que frente a unas determinadas decisiones del máximo órgano social de gran
trascendencia y que puedan eventualmente afectar los intereses de los
accionistas, éstos tengan la posibilidad de separarse de la sociedad en forma
anticipada, con el consecuente reembolso de su aporte.
Es así como es un derecho personal otorgado solo a los accionistas ausentes y
disidentes de la decisión del máximo órgano social, entendiendo como tales,
aquellos socios que no concurrieron a la reunión por sí o por conducto de
apoderado o aquellos que habiendo concurrido a la respectiva sesión, se
opusieron a la decisión respectiva y votaron en contra.2
2.2
OPA en el caso de la cancelación de la inscripción en el RNVE
Con el fin de dotar a los accionistas minoritarios de un mecanismo de
protección en aquellos eventos en los que se pretenda limitar la negociabilidad
de las acciones de la sociedad emisora, al cancelar la inscripción de las
acciones en la bolsa de valores, la Resolución 400 de 1995 estableció en su
artículo 1.1.2.23 la OPA por desliste, cuyos destinatarios son los accionistas
ausentes o disidentes de la asamblea general de accionistas en la cual se
decidió sobre la referida cancelación.
2
La Superintendencia de Sociedades en concepto No. 220-51824 del 6 de octubre de 2004 señaló al
respecto que “(…) son única y exclusivamente dos las condiciones predicables de los socios que la ley
legitima para ejercitar el retiro frente a los supuestos enunciados a saber: 1. Ausentes. Los socios que no
concurrieron a la reunión por sí o por medio de apoderado. 2. Disidentes. Los socios que habiendo
concurrido a la reunión se opusieron a la decisión respectiva y votaron en contra”.
El artículo 1.1.2.24 de la citada Resolución, establece el procedimiento para
hacer pública la intención de cancelar las acciones en el RNVE y en la bolsa de
valores, así:
“La sociedad que pretenda cancelar la inscripción de sus acciones en el RNVE
y en bolsa de valores deberá informarlo mediante aviso destacado en las
páginas económicas de dos (2) diarios de amplia circulación nacional, en el
cual se deberá indicar la fecha, hora y lugar de la asamblea de accionistas que
decidirá sobre la misma. El aviso deberá publicarse con una antelación no
menor a quince (15) días a la fecha de celebración de la asamblea.
En la convocatoria de la asamblea de accionistas deberá expresarse
claramente como orden del día la decisión sobre cancelación de la inscripción
de las acciones en el RNVE y en bolsa de valores. Así mismo deberá indicarse
la advertencia sobre el derecho de retiro que pueden ejercer los socios
ausentes o disidentes y sobre la obligación que tienen los accionistas que
voten a favor de la cancelación de realizar una oferta pública de adquisición, en
los términos del presente Decreto. Cuando la convocatoria se realice mediante
aviso publicado en las páginas económicas de un diario de amplia circulación
nacional no será necesario publicar el aviso de intención que trata el inciso
anterior del presente artículo.”
La norma transcrita tiene como finalidad proporcionar publicidad suficiente a fin
de que los accionistas y el mercado público en general estén plenamente
informados sobre la decisión de cancelación de las acciones en el RNVE y en
la bolsa de valores y permitir que los accionistas, según la decisión que tomen,
estén conscientes de los derechos y obligaciones que adquieren, bien sea que
voten a favor o en contra del desliste. Por lo anterior, se debe advertir en la
convocatoria sobre el ejercicio del derecho de retiro previsto en la Ley 222 de
1995, que pueden ejercer los accionistas ausentes o disidentes, que como se
anotó anteriormente es un mecanismo de protección a los accionistas
minoritarios.
De igual manera, en el referido aviso, se debe advertir sobre la obligación que
tienen los accionistas que voten a favor de la cancelación de realizar una OPA
sobre las acciones de propiedad de los accionistas ausentes o disidentes de
dicha reunión, o sus causahabientes y sobre los bonos convertibles en
acciones en circulación del emisor,
Tanto el ejercicio del derecho de retiro como las normas del mercado público
de valores que consagran el procedimiento para cancelar las acciones que se
encuentren inscritas en el RNVE y en la bolsa de valores tiene como fin último
la protección de los accionistas ausentes o disidentes de la reunión en la cual
se opte por deslistar las acciones,.
Por lo anterior, no podría afirmarse que al enajenar las acciones después de la
reunión, el socio transfiere la propiedad de la acción junto con el ejercicio del
derecho de retiro o el de ser destinatario de la OPA, pues éste, solo es
otorgado a quien tenga la calidad de accionista ausente o disidente al momento
de adoptarse la determinación. De lo contrario, podría llegarse al equívoco de
concluir que igualmente no sólo ese derecho era cedible, sino que por el hecho
de que nuevos inversionistas adquirieran las acciones después de realizada la
reunión, aún de quienes con su voto ayudaron a adoptar la determinación,
pudieran ejercer el respectivo derecho por no haber podido votar en la misma.
En el mismo sentido, deberá entenderse que el accionista ausente o disidente
tendrá el derecho de retiro o será destinatario de la OPA, según el caso,
respecto de las acciones de que era propietario en el momento de la reunión
donde se adoptó la respectiva determinación, pues, de haber adquirido otras
acciones de la sociedad con posterioridad a dicha fecha, respecto de ellas no
podrá ejercer los derechos antes mencionados.
2.3
Protección de los accionistas que compraron con posterioridad a la
adopción de la determinación de cancelación de la inscripción en bolsa de
valores
Podría pensarse que por la conclusión a que se llegó en los numerales
anteriores, se estaría afectando a los nuevos inversionistas que adquirieron
acciones con posterioridad a la toma de la decisión de cancelar la inscripción
en el RNVE por considerar que no podrían retirarse de la sociedad, creyendo
tener derecho para ello, por cuanto con ello se limita la negociabilidad de su
acción.
Al respecto deben tenerse en cuenta los siguientes aspectos:
3

Tanto la norma de derecho de retiro consagrada en la Ley 222 de 1995
(artículo 12) como el artículo 1.1.2.24 de la Resolución 400 de 1995 son
claros en señalar que esos derechos, de retiro y destinatario de la OPA
respectivamente, se encuentran en cabeza de los socios ausentes o
disidentes.

Por ser unas acciones que hacen parte del mercado público de valores,
los inversionistas cuentan con la publicidad3 necesaria para adoptar su
inversión de manera informada, pues el tema de la cancelación de la
inscripción de acciones en el RNVE y en bolsa es comunicado al
público en varias oportunidades: a través del aviso de intención previsto
en el artículo 1.1.2.24, si es del caso y en la convocatoria a la reunión
del máximo órgano social donde se adoptará la respectiva decisión, en
la información del día de la reunión sobre las decisiones que se
adoptaron sobre el particular, en información relevante y finalmente, en
las publicaciones sobre la notificación de la decisión de la bolsa de
cancelar la inscripción de las acciones.4
Información relevante artículo 1.1.2.18 de la Resolución 400 de 1995.
Art. 1.1.2.26.de la Resolución 400 de 1995- “Publicaciones. Dentro de los cinco (5) días siguientes a la
notificación de la decisión de la bolsa de valores de cancelar la inscripción de una acción, el emisor
deberá publicar un aviso destacado en dos (2) diarios de amplia circulación nacional, informando al
público sobre tal decisión. Copia del mismo deberá presentarse a la Superintendencia Financiera de
Colombia el día siguiente a su publicación”
4
Por lo anterior, los nuevos accionistas deben conocer la situación de la
sociedad respecto de la cual adquieran las acciones, pues si bien los
inversionistas cuentan con unos mecanismos para hacer efectivos sus
derechos, a ellos también les corresponde un deber de diligencia al adoptar su
decisión de inversión, toda vez que al adquirir las acciones contaron con la
información suficiente respecto al tema de la cancelación de la inscripción de
las acciones en el RNVE y en bolsa y asumieron adquirir esa acción a
sabiendas de que con tal determinación se podría ver afectada la
negociabilidad de la acción.
3. Qué pasa con las acciones de personas que aparezcan como
accionistas a la fecha de la asamblea que hayan sido transferidas a un
patrimonio autónomo antes de la fecha de tal reunión y su registro, en
el libro de accionistas, se realice con posterioridad a ella pero antes de
la OPA?” “b) Qué pasa si la transferencia de las acciones al patrimonio
se realiza después de la fecha de la asamblea?
En el caso planteado según el cual se transfieren acciones a un patrimonio
autónomo, resulta necesario diferenciar si se trata del mismo beneficiario real5.
En efecto, si los accionistas de la sociedad transfieren sus acciones a un
vehículo del cual son ellos sus beneficiarios, encuentra esta Entidad que se
está en presencia de un mismo beneficiario real por lo que el simple cambio de
titular no afecta sus derechos, pues los accionistas han decidido dar a otros su
representación respecto de dichas acciones.
Así las cosas, en el evento en que se emplee un vehículo fiduciario para la
tenencia de las acciones pero se conserven los mismos beneficiarios de los
títulos, se considera que podrá ser destinatario de la OPA, naturalmente si los
fideicomitentes fueron accionistas ausentes o disidentes en la reunión donde se
adoptó la determinación de cancelación, aún cuando la inscripción del vehículo
que los representa se haya efectuado con posterioridad a la fecha de la
celebración de la reunión de asamblea.
5
Art. 1.2.1.3. de la Resolución 400 de 1995-“Definición de beneficiario real. Se entiende por
beneficiario real cualquier persona o grupo de personas que, directa o indirectamente, por sí misma o a
través de interpuesta persona, por virtud de contrato, convenio o de cualquier otra manera, tenga respecto
de una acción de una sociedad, o pueda llegar a tener, por ser propietario de bonos obligatoriamente
convertibles en acciones, capacidad decisoria; esto es, la facultad o el poder de votar en la elección de
directivas o representantes o, de dirigir, orientar y controlar dicho voto, así como la facultad o el poder de
enajenar y ordenar la enajenación o gravamen de la acción.
Para los efectos de la presente resolución, conforman un mismo beneficiario real los cónyuges o
compañeros permanentes y los parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, segundo de
afinidad y único civil, salvo que se demuestre que actúan con intereses económicos independientes,
circunstancia que podrá ser declarada mediante la gravedad de juramento ante la Superintendencia de
Valores con fines exclusivamente probatorios.
Igualmente, constituyen un mismo beneficiario real las sociedades matrices y sus subordinadas.
Parágrafo.- Una persona o grupo de personas se considera beneficiaria real de una acción si tiene
derecho para hacerse a su propiedad con ocasión del ejercicio de un derecho proveniente de una
garantía o de un pacto de recompra o de un negocio fiduciario o cualquier otro pacto que produzca
efectos similares, salvo que los mismos no confieran derechos políticos.”
Ahora bien, esta regla no se aplicará a las adquisiciones efectuadas por medio
de transferencias de derechos fiduciarios, ni en el caso en que la transferencia
se efectúe entre personas que no conformen un mismo beneficiario real.
4. Qué pasa si los accionistas ausentes o disidentes entre la fecha de la
asamblea y la fecha de la celebración de la OPA venden sus acciones
y recompran acciones?
Tal como se ha manifestado los accionistas que adquirieron con posterioridad a
la realización de la reunión de la asamblea general de accionistas donde se
adoptó la determinación de cancelar la inscripción de la acción en la bolsa, no
son destinatarios de la OPA.
La razón de ser de la OPA por cancelación se soporta en que debe asumirse
que las personas que adquirieron acciones listadas en bolsa, para efectos de
tomar su decisión de inversión, tuvieron en consideración los beneficios que
otorga el mercado público de valores, en materia de liquidez en el mercado
secundario y mecanismos de protección (esto último, en particular, a través del
suministro obligatorio de información relevante). Si dicha circunstancia se
altera, debe otorgarse la oportunidad de realización de la inversión en términos
equitativos.
Por lo tanto, se reitera que el derecho a participar en la OPA sólo corresponde
a quienes son accionistas al momento de llevarse a cabo la reunión donde se
adoptó la determinación respectiva y que adicional a ello, no asistieron a la
misma o votaron en contra de la decisión, y en relación con las acciones que
tenían en ese momento.
En otras palabras, la OPA por cancelación es una figura diseñada para brindar
una oportunidad de salida a quienes, de otro modo, podrían quedar vinculados
a una sociedad que no negocia sus acciones en el mercado público de valores,
situación que contraría la situación de liquidez en bolsa que tuvieron en cuenta
para tomar su decisión de inversión.
Si tales personas enajenan su participación, debe entenderse que la finalidad
del mecanismo se cumple plenamente y el inversionista que adquirió contó con
la información suficiente sobre las nuevas condiciones de la sociedad emisora.
De la misma manera, si el accionista ausente o disidente en la reunión donde
se adoptó la determinación de cancelar la acción en bolsa, enajena las
acciones antes de la OPA, se considera que ya tuvo un mecanismo para
realizar su inversión sin tener que acudir a la OPA, por lo que, de readquirir las
acciones enajenadas no será destinatario de la referida operación.
5. Qué pasa en el caso de accionistas fallecidos antes de la fecha de la
asamblea y las acciones objeto de un proceso de sucesión en el cual
los nuevos beneficiarios son registrados en el libro de accionistas
antes de la OPA?
La sucesión es un modo de adquirir el dominio de los bienes por virtud del cual
quien sucede sustituye al causante en la titularidad del derecho o bien
respectivo. Es así como “(e)timológicamente el vocablo “sucesión” significa
“sustituir un sujeto a otro en la titularidad de una relación”; entrar en lugar de
otro, a tomar el lugar de otro”6.
En tal sentido, se entenderá que los beneficiarios de la sucesión que hayan
sido registrados en el libro de registro de accionistas antes de la fecha de la
realización de la OPA serán destinatarios de la misma.
6. Qué pasa con las acciones de accionistas fallecidos que a la fecha de
la OPA no se encuentren en proceso de sucesión? Pueden o no
venderse en la OPA?; Quién puede dar la orden de venta de las
acciones?
El artículo 1.1.2.23 de la Resolución 400 de 1995, ya mencionado, señala que
la OPA de cancelación debe promoverse por los accionistas que aprobación el
desliste de las acciones en el RNVE y en la bolsa de valores, sobre las
acciones de propiedad de los accionistas ausentes o disidentes de la reunión
donde se aprobó la cancelación, haciendo extensivo tal mecanismo a los
causahabientes de tales accionistas, es decir, a quienes por disposición legal o
testamentario tengan derecho a suceder al accionista fallecido, por lo que
quienes ostentan tal calidad deben acreditarla ante el emisor con anterioridad a
la fecha en que se realice la OPA.
7. Cómo se determina el precio de la OPA y cuales eventos pueden
presentarse entre los accionistas que votaron a favor de la
cancelación de realizar la OPA?
El artículo 1.1.2.25, de la Resolución 400 de 1995, establece el procedimiento
que se debe seguir para determinar el precio al cual se ofrecerá compra en la
OPA, Así: “Precio de la oferta pública de adquisición. El precio de la oferta
pública de adquisición que deberán formular los accionistas que votaron a favor
de la cancelación de la inscripción en el RNVE y en bolsa de valores deberá
ser determinado por una entidad avaluadora independiente cuya idoneidad e
independencia serán calificadas previamente y en cada oportunidad por la
Superintendencia Financiera de Colombia. El costo del avalúo estará a cargo
de la sociedad emisora. Cualquier accionista que hubiere votado a favor de la
cancelación, y que tenga la intención de realizar la oferta pública de adquisición
deberá, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la fecha de la
asamblea en la cual se tomó la decisión de cancelación, someter a
consideración de la Superintendencia Financiera de Colombia la entidad
avaluadora que determinará el precio
.
6
LAFONT PIANETTA, Pedro. Derechos de Sucesiones. Tomo I, 5ª edición, Editorial Librería
del Profesional.
En el evento en que varios accionistas manifiesten su interés en realizar la
oferta dentro del plazo mencionado, todos ellos estarán obligados a efectuarla
a prorrata de su participación. Si se llegaren a someter a consideración de la
Superintendencia Financiera de Colombia varios avaluadores, se concederá un
plazo de cinco (5) días hábiles para que los accionistas interesados sometan a
consideración de la Superintendencia Financiera de Colombia una sola entidad
avaluadora. En caso que los accionistas no logren proponer un solo avaluador,
la Superintendencia Financiera de Colombia lo designará de los postulados por
aquellos.
En caso que la Superintendencia objete el o los avaluadores presentados, los
accionistas tendrán un plazo de diez (10) días calendario para presentar un
nuevo avaluador. La objeción deberá ser motivada.
Si vencidos los treinta (30) días calendario a que se refiere el presente artículo
ningún accionista hubiere manifestado su intención de realizar la oferta, todos
los accionistas que votaron a favor de la cancelación estarán obligados a
realizarla a prorrata de su participación, para lo cual tendrán un plazo de diez
(10) días calendario para someter a consideración de la Superintendencia
Financiera de Colombia un avaluador.”.
La norma en comento, implementa un mecanismo transparente para
determinar el precio al cual se ofrecerá comprar en la OPA, al exigir que éste
sea determinado por una entidad avaluadora independiente cuya idoneidad e
independencia deben ser puestas a consideración de esta Superintendencia a
fin de que se califiquen tales calidades del avaluador.
No obstante el artículo 1.1.2.23 ya aludido, establece en cabeza de todos los
accionistas que aprobaron la cancelación de las acciones en el RNVE y en la
bolsa de valores, la obligación de realizar una OPA de desliste, el artículo
1.1.2.25 prevé la posibilidad de que cualquier accionista que hubiere votado a
favor de dicha cancelación y que tenga la intención de realizar la OPA, someta
a considera de esta Entidad la entidad avaluadora, dentro de los 30 días
calendario siguientes a la fecha de la Asamblea General de Accionistas en la
cual se optó por el desliste.
Ahora bien, si existen varios accionistas interesados en realizar la OPA y lo
manifiestan ante esta Superintendencia dentro del aludido plazo, todos ellos se
obligan a realizar tal operación a prorrata de su participación.
Finalmente, si vencido el citado plazo, ningún accionista hubiere manifestado la
intención ante esta Entidad de hacer la OPA, todos los accionistas que votaron
a favor estarán obligados a realizar tal oferta a prorrata de su participación,
para lo cual se amplía el plazo para presentar el avalúo ante esta
Superintendencia en 10 días calendario, adicionales a los 30 días ya referidos.