091-12 - Proveedores Peruanos de Bienes y Servicios S.A.C.

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 1867463
OPINIÓN Nº 091 -2012/DTN
Entidad:
Proveedores Peruanos de Bienes y Servicios S.A.C.
Asunto:
Garantía de seriedad de oferta
Referencia:
Carta Nº 0042-2012
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, la Apoderada Legal de Proveedores Peruanos
de Bienes y Servicios S.A.C. consulta sobre la validez de la garantía de seriedad de
oferta.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos
y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal i) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones
del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la
Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTA Y ANÁLISIS
La consulta formulada es la siguiente:
“En un proceso de selección donde soliciten Garantía de Seriedad de la oferta, cuyo
monto lo estipulan en las Bases Administrativas. ¿Si presentamos una garantía de
seriedad de la oferta con un monto superior a la solicitada en la Bases esta debería
ser aceptada o debería ser eliminada nuestra oferta económica.” (sic).
Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:
2.1 De conformidad con el primer párrafo del artículo 157 del Reglamento, “En los
procesos de Licitación Pública, Concurso Público y Adjudicación Directa, los
postores deberán presentar la garantía de seriedad de oferta, la misma que tiene
como finalidad garantizar la vigencia de la oferta. El postor que resulte ganador
de la Buena Pro y el que quedó en segundo lugar están obligados a mantener su
vigencia hasta la suscripción del contrato.” (El subrayado es agregado).
Como se advierte, la garantía de seriedad de oferta tiene como finalidad u objetivo
asegurar que los postores mantengan vigentes sus ofertas, y que aquel que resulte
ganador de la buena pro cumpla con suscribir el contrato.
2
Sobre el particular, cabe señalar que Roberto Dromi1 ha expresado que “Su objeto,
finalidad o razón de ser es asegurar o afianzar el mantenimiento de la oferta
durante el plazo que se estipula en la ley o en los pliegos de condiciones. Por ello,
se ha afirmado que el verdadero acreedor es, en definitiva, el interés público, y en
tal sentido, es preciso tomar las debidas precauciones mediante la prestación de
fianzas, para que dicho interés quede en todo caso suficientemente garantizado.”
(El subrayado es agregado).
2.2 En cuanto a los requisitos de las garantías, debe indicarse que, de conformidad con
el segundo párrafo del artículo 39 de la Ley2 y el primer párrafo del artículo 155 del
Reglamento3, las garantías que los postores y/o contratistas presenten deben tener
las siguientes características: incondicionales, solidarias, irrevocables y de
realización automática; y deben ser emitidas por empresas supervisadas por la
Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de
Pensiones (SBS) o que estén consideradas en la lista actualizada de bancos
extranjeros de primera categoría que publica el Banco Central de Reserva del Perú.
Asimismo, el cuarto párrafo del artículo 157 del Reglamento establece que “El
monto de la garantía de seriedad de oferta será establecido en las Bases, en ningún
caso será menor al uno por ciento (1%) ni mayor al dos por ciento (2%) del valor
referencial.” (El subrayado es agregado); del mismo modo, el sexto párrafo del
referido artículo señala que “El plazo de vigencia de la garantía de seriedad de
oferta no podrá ser menor a dos (2) meses, computados a partir del día siguiente a
la presentación de las propuestas. Estas pueden ser renovadas. ”
De las disposiciones citadas, se advierte que, además de los requisitos que debe
cumplir toda garantía, antes mencionados, los requisitos específicos de la garantía
de seriedad de oferta son: a) monto no menor al uno por ciento (1%) ni mayor al
dos por ciento (2%) del valor referencial; y b) plazo de vigencia no menor a dos (2)
meses computados desde el día siguiente de la presentación de propuestas.
De lo señalado precedentemente, se desprende que los requisitos establecidos por el
artículo 157 del Reglamento tienen por finalidad regular la actuación del órgano
competente para elaborar las Bases –Comité Especial–, de tal forma que esté
prohibido exigir en estas la presentación de una garantía por un monto inferior o
superior al antes indicado, ya que, de ser así, se vulneraría lo dispuesto en la
normativa de contrataciones del Estado.
1
DROMI, Roberto. Licitación Pública, Buenos Aires: Ciudad. Argentina, 1999, Pág. 333.
“Las garantías que acepten las Entidades deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de
realización automática en el país, al solo requerimiento de la respectiva Entidad, bajo responsabilidad
de las empresas que las emiten. Dichas empresas deben encontrarse bajo la supervisión de la
Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones y deben estar
autorizadas para emitir garantías; o estar consideradas en la última lista de bancos extranjeros de
primera categoría que periódicamente publica el Banco Central de Reserva del Perú.”
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“Las garantías que acepten las entidades conforme al artículo 39 de la Ley sólo podrán ser efectuadas
por empresas bajo el ámbito de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de
Fondos de Pensiones o que estén consideradas en la lista actualizada de bancos extranjeros de primera
categoría que periódicamente publica el Banco Central de Reserva del Perú.”
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3
Por su parte, los postores deben presentar la garantía de seriedad de oferta por el
monto establecido en las Bases y con un plazo de vigencia no menor de dos (2)
meses.
2.3 En relación con lo anterior, la prohibición de exigir menores o mayores condiciones
a las previstas por el artículo 157 del Reglamento, para el monto de la garantía de
seriedad de oferta, está dirigida, principalmente, a la Entidad; lo cual, no significa
que los postores estén prohibidos de presentar garantías de seriedad de oferta con
mejores condiciones a las exigidas, siempre que ello no represente impedimento
para su ejecución.
Adicionalmente, la actuación de los funcionarios o servidores públicos, en el marco
de las contrataciones del Estado, debe ajustarse a los principios que rigen dichas
contrataciones, y a los principios que inspiran el Derecho Público; tales como el
Principio de Libre Concurrencia y Competencia4 y el Principio de Informalismo5,
respectivamente, de conformidad con lo establecido por los artículos 4 y 46 de la
Ley; en ese sentido, sus decisiones deben orientarse a fomentar la más amplia
participación de postores.
De esta manera, no resulta razonable que una garantía de seriedad de oferta que
cumple con su finalidad y se ajusta a los requisitos exigidos por la normativa de
contrataciones del Estado, sea considerada inválida y, por tanto, descalificada la
propuesta del postor que la presentó.
3.
CONCLUSIÓN
En caso que un postor presente una garantía de seriedad de oferta con un monto superior
al establecido en las Bases, esta podrá ser aceptada por el Comité Especial, siempre que
cumpla con los requisitos exigidos por la normativa de contrataciones del Estado; toda
vez que no se afecta la finalidad para la cual fue constituida y presentada.
Jesús María, 6 de septiembre de 2012
AUGUSTO EFFIO ORDÓÑEZ
Director Técnico Normativo
JABR/.
Artículo 4, literal c) de la Ley: “Principio de Libre Concurrencia y Competencia: En los procesos de
contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial
concurrencia, pluralidad y participación de postores.”
4
Artículo IV, numeral 1.6 de la Ley Nº 27444: “Principio de informalismo.- Las normas de
procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisión y decisión final de las
pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la
exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento, siempre que dicha
excusa no afecte derechos de terceros o el interés público.”
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