Dirección Técnico Normativa Opinión T.D.: 3263762 OPINIÓN Nº 083-2013/DTN Solicitante: Julio Manuel Reyes Flores Asunto: Capacidad máxima de contratación Referencia: Comunicación S/N recibida el 12.JUL.2013 1. ANTECEDENTES Mediante el documento de la referencia, el señor Julio Manuel Reyes Flores consulta sobre la exigencia del depósito dinerario en una cuenta abierta en una entidad del sistema financiero nacional para las empresas extranjeras domiciliadas (sucursales) que se inscriban en el Registro Nacional de Proveedores como ejecutores de obras. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”). En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna. 2. CONSULTAS Y ANÁLISIS Las consultas formuladas son las siguientes: 2.1 “Si la exigencia de la constancia del depósito únicamente rige para las sucursales de personas jurídicas extranjeras que van a comenzar a realizar operaciones en el Perú a partir de la entrada en vigencia del Decreto Supremo Nº 116-2013-EF o si rige para todas las sucursales de este tipo.” (sic). 2.1.1 En principio, debe señalarse que, de conformidad con los artículos 9 de la Ley y 251 del Reglamento, para ser participante, postor y/o contratista se requiere estar inscrito en el registro correspondiente del Registro Nacional de Proveedores (RNP). Así, en el caso de las contrataciones que tienen por objeto la ejecución de obras, los proveedores deben estar inscritos en el Registro de Ejecutores de Obras del Registro Nacional de Proveedores1. 1 "En el Registro de Ejecutores de Obras deberán inscribirse todas las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, que deseen participar en procesos de selección y/o contratar con el Estado 2 Ahora bien, para inscribirse en el Registro de Ejecutores de Obras, es necesario que el proveedor (ejecutor) interesado cumpla los requisitos y siga el procedimiento previsto en la normativa de contrataciones del Estado. Así, el artículo 272 del Reglamento dispone que las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, que soliciten su inscripción en el Registro de Ejecutores de Obras, deberán acreditar su capacidad para contratar, capacidad técnica y solvencia económica, de manera que se garantice un nivel técnico y una solvencia económica suficiente para ejecutar obras públicas, disminuyéndose el riesgo de posibles incumplimientos. De igual forma, el antepenúltimo párrafo del mencionado artículo establece que, para su inscripción en el Registro de Ejecutores de Obras, los proveedores deben presentar al RNP su solicitud con la documentación correspondiente. Al día siguiente, el proveedor podrá acceder en forma electrónica a su constancia de inscripción en el RNP, la misma que tendrá una vigencia de treinta (30) días hábiles, periodo durante el cual podrá participar y ser postor en los procesos de selección que convoquen las Entidades, pero no podrá suscribir contratos. Para que el proveedor pueda suscribir contratos, deberá haberse aprobado el procedimiento de inscripción, momento en el cual podrá acceder a su constancia de inscripción en el RNP con vigencia de un (1) año. 2.1.2 Por otro lado, debe mencionarse que, a fin de garantizar la adecuada ejecución de las obras, se otorga a los ejecutores de obra una capacidad máxima de contratación, atendiendo al monto del capital social y al volumen de la experiencia adquirida en cierto periodo, la misma que determina el monto hasta por el cual el ejecutor de obras está autorizado a contratar la ejecución de obras públicas. Atendiendo a ello, el numeral 9.3 del artículo 9 de la Ley, que prima sobre las disposiciones del Reglamento, dispone que en el caso de personas jurídicas extranjeras domiciliadas en el Perú (sucursales), la capacidad máxima de contratación se asignará en función del capital asignado efectivamente depositado en una entidad del sistema financiero nacional; y, en el caso de personas jurídicas extranjeras no domiciliadas (matrices), se asignará en función del monto depositado en una cuenta abierta en una empresa del sistema financiero nacional a nombre de su representante legal en el país. En tal sentido, a las sucursales de personas jurídicas extranjeras se les asignará la capacidad máxima de contratación en función del capital asignado efectivamente depositado en una entidad del sistema financiero nacional. 2.1.3 Con relación a lo anterior, debe indicarse que el siete (7) de junio de 2013 se publicó en el diario oficial “El Peruano” el Decreto Supremo Nº 116-2013-EF, a través del cual se modificó el artículo 275 del Reglamento, precisando que, para la asignación de la capacidad máxima de contratación, las personas jurídicas extranjeras domiciliadas (sucursales) que provengan de un país con el cual el Perú en la ejecución de obras públicas, ya sea que se presenten de manera individual, en consorcio o tengan la condición de subcontratistas (...)". Artículo 272 del Reglamento. 3 no tenga un tratado o compromiso internacional vigente que incluya disposiciones en materia de contrataciones públicas, deben acreditar el depósito dinerario que corresponda al capital asignado inscrito en los Registros Públicos, mediante el reporte de estado de cuenta, extracto bancario, voucher de depósito o constancia de la entidad financiera que corresponda. Es preciso señalar que, de conformidad con su artículo 3, el Decreto Supremo Nº 116-2013-EF se encuentra vigente desde el día siguiente de su publicación; esto es, desde el ocho (8) de junio de 2013; en consecuencia, sus disposiciones rigen desde dicha fecha. 2.1.4 En ese orden de ideas, las sucursales de personas jurídicas extranjeras que provengan de un país con el cual el Perú no tenga un tratado o compromiso internacional vigente que incluya disposiciones en materia de contrataciones públicas, y que hayan iniciado el procedimiento de inscripción en el Registro de Ejecutores de Obras del RNP desde el ocho (8) de junio de 2013, deben acreditar el depósito dinerario realizado en una entidad del sistema financiero nacional, independientemente de la fecha de inicio de sus operaciones. De igual forma, dichas sucursales deben acreditar el depósito indicado anteriormente cuando hayan iniciado su renovación de inscripción en el Registro de Ejecutores de Obras o el aumento de su capacidad máxima de contratación, desde el ocho (8) de junio de 2013, independientemente de la fecha de inicio de sus operaciones. 2.2 “Si la exigencia de la constancia del depósito para las sucursales de personas jurídicas extranjeras se aplica a los procedimientos de inscripción o renovación que se hayan encontrado en trámite al momento de la entrada en vigencia del Decreto Supremo Nº 116-2013-EF.” (sic). Como se ha señalado al absolver la consulta anterior, el Decreto Supremo N° 1162013-EF entró en vigencia a partir del ocho (8) de junio de 2013; en este sentido, sus disposiciones se aplican desde dicha fecha, en todo aquello que no contravenga lo dispuesto por la Ley. En tal sentido, la exigencia de acreditar el depósito dinerario realizado en una entidad del sistema financiero nacional, conforme a lo previsto en el numeral 9.3 del artículo 9 de la Ley, aplicará a todos los procedimientos de inscripción, renovación y aumento de capacidad máxima de contratación que hayan iniciado las sucursales de personas jurídicas extranjeras que provengan de un país con el cual el Perú no tenga un tratado o compromiso internacional vigente que incluya disposiciones en materia de contrataciones públicas, desde el ocho (8) de junio de 2013. 3. CONCLUSIONES 3.1 La capacidad máxima de contratación de las sucursales de personas jurídicas extranjeras se asignará en función del capital asignado debidamente depositado en una entidad del sistema financiero nacional. 4 3.2 Las sucursales de personas jurídicas extranjeras que provengan de un país con el cual el Perú no tenga un tratado o compromiso internacional vigente que incluya disposiciones en materia de contrataciones públicas, que soliciten la inscripción en el Registro de Ejecutores de Obras del RNP, la renovación de su inscripción en dicho registro o el aumento de su capacidad máxima de contratación, deben acreditar el depósito dinerario realizado en una entidad del sistema financiero nacional. 3.3 La exigencia de acreditar el depósito dinerario efectuado en una entidad del sistema financiero nacional aplica a todas las sucursales que hayan iniciado el procedimiento de inscripción en el Registro de Ejecutores de Obras del RNP, el de renovación de su inscripción en dicho registro o el de aumento de su capacidad máxima de contratación, desde el ocho (8) de junio de 2013, independientemente de la fecha de inicio de sus operaciones. Jesús María, 10 de octubre de 2013 MARY ANN ZAVALA POLO Directora Técnico Normativa JCMF.