Participación en política

JORGE H. VALERO R. & ABOGADOS
DERECHO ADMINISTRATIVO LABORAL
FUNCIONARIOS PÚBLICOS Y PARTICIPACIÓN EN POLÍTICA.
El artículo 40 de la Constitución Política establece que todo ciudadano tiene derecho a
participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo
este derecho puede: elegir y ser elegido; tomar parte en elecciones, plebiscitos,
referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática; constituir
partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna; formar parte de
ellos libremente y difundir sus ideas y programas; revocar el mandato de los elegidos en
los casos y en la forma que establecen la Constitución y la ley; tener iniciativa en las
corporaciones públicas; interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de
la ley; acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos,
por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta
excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse.
Por su parte, el artículo 110 de la Constitución Política indica que se prohíbe a quienes
desempeñen funciones públicas hacer contribución alguna a los partidos, movimientos
o candidatos, o inducir a que lo hagan, salvo las excepciones que establezca la ley. El
incumplimiento de cualquiera de estas prohibiciones será causal de remoción del cargo
o de pérdida de la investidura.
Por su parte, el artículo 127 ibídem establece en el inciso 2º que a los empleados del
Estados que desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control o
de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y
movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el
derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les
aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución.
Además, el citado artículo señala que los empleados no contemplados en esta
prohibición sólo podrán participar en dichas actividades y controversias en las
condiciones que señale la ley estaturaria.
Así mismo el inciso 4º del artículo 127 dispone que la utilización del empleo para
presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o campaña política constituye causal
de mala conducta.
En este orden de ideas, fácil es concluir que, nada obsta para que los servidores
públicos como los concejales y demás miembros de las corporaciones públicas de
elección popular, así como los empleados del Estado que no ejercen jurisdicción,
autoridad civil o política, cargos de dirección administrativa, o no se desempeñen en los
órganos judicial, electoral o de control, además de ejercer libremente el derecho al
sufragio, bien pueden participar, exclusivamente, en las actividades de los partidos y
movimientos y en las controversias políticas, siempre y cuando no se incurra en las
prohibiciones que establece el artículo 38 de la Ley 996 de 2005, lo cual supone la
posibilidad de representar legalmente a los partidos y movimientos políticos.
En consecuencia, si bien los miembros de las corporaciones públicas de elección
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popular y ciertos empleados que no ejercen cargos de jurisdicción o autoridad civil o
política o de dirección administrativa, ni pertenecen a los órganos judicial, electoral o de
control, pueden participar específicamente en las actividades de los partidos y
movimientos y en las controversias políticas, esa atribución no sustrae a ninguno de
estos servidores públicos que lo son todos, de acuerdo con el artículo 123
Constitucional, de acatar la prohibición de “no contribuir”, así sea mínimamente, en la
financiación de los partidos, movimientos y candidatos, esto es, dar dinero, o proveer
recursos análogos que puedan considerarse actos de financiación, pues si lo hacen,
dependiendo de su condición, estarán llamados a enfrentar la remoción del cargo o la
pérdida de la investidura.
Lo anterior, por cuanto el acto de contribución o financiamiento que el artículo 110 de la
Constitución proscribe, no hacer parte de las atribuciones de participar en política (en
actividades y controversias) que la Carta limitadamente reconoce.
Ahora bien, respecto de la participación en política de los servidores públicos, la Corte
Constitucional en sentencia C-454 de 19931, al estudiar la prohibición de desarrollar
actividades partidistas, la cual se encontraba contemplada en el artículo 10 del Decreto
2400 de 19682 sostuvo:
“La participación de servidores públicos en actividades políticas
Objetivo primordial de la Carta Política de 1991 fue el de crear las condiciones
institucionales indispensables para incrementar y desarrollar los mecanismos de
participación democrática. Así lo declara el Preámbulo de la Constitución y lo
consignan expresamente numerosas disposiciones…3
De acuerdo con … el artículo 40 de la Constitución, todo ciudadano tiene derecho a
participar en la conformación, ejercicio y control del poder político y, para hacer
efectivo este derecho, puede, además de elegir y ser elegido, tomar parte en
elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de
participación democrática, constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas
1
MP José Gregorio Hernandez Galindo
Aparte subrayado declarado inexequible en lo que se refiere a los empleados no contemplados en la
prohibición del artículo 127 inciso 2º, de la Constitución. “Artículo 10. Asimismo a los empleados les está
prohibido, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho del sufragio, desarrollar actividades partidarias.
Se entienden por tales: aceptar la designación o formar parte de directorios y comités de partidos
políticos aun cuando no se ejerzan las funciones correspondientes; intervenir en la organización de
manifestaciones o reuniones públicas de los partidos; pronunciar discursos o conferencias de carácter
partidario y comentar por medio de periódicos, noticieros u otros medios de información, temas de la
misma naturaleza; tomar en cuenta la filiación política de los ciudadanos para darles un tratamiento de
favor o para ejercer discriminaciones en contra; coartar por cualquier clase de influencia o presión la
libertad de opinión o de sufragio de los subalternos”
3 Entre otras las consagradas en los artículos 1º y 2º -la participación como característica y fin esencial
del Estado-; 3º -la titularidad de la soberanía en cabeza del pueblo, que la ejerce directamente o por
medio de sus representantes-; 40 -derecho de todo ciudadano a participar en la conformación, ejercicio
y control del poder político-; 95 -deber de participar en la vida política, cívica y comunitaria del país-; 99 y
100 -ejercicio de derechos políticos-; 103 a 106 -mecanismos de participación del pueblo en ejercicio de
su soberanía-; 107 a 111 -partidos y movimientos políticos-; 112 -estatuto de la oposición-; 155
-iniciativa popular legislativa-; 170 -derogatoria de leyes por voto popular-; 258 a 263 -sufragio y
elecciones-; 303 y 314 -elección popular de gobernadores y alcaldes-; 374 a 379 -participación popular en
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reformas constitucionales-.
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sin limitación alguna; formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y
programas, entre otras actividades.
El artículo 95 Ibidem señala como deber del ciudadano el de participar en la vida
política, cívica y comunitaria del país.
Con estas normas y con la del artículo 127, inciso 3º, buscó la Constitución abrir
nuevas oportunidades de practicar la democracia.
(…)
El construir (sic) partidos, movimientos y agrupaciones políticas, sin restricción
alguna, el formar parte de ellos libremente y difundir sin limitaciones sus ideas y
programas, resume, no sólo lo que respecta al ejercicio mismo de los derechos
políticos, sino que desarrolla otras prerrogativas que son propias de la función
pública y de la práctica de los derechos consagrados en la Carta. El revocar el
mandato de los elegidos según lo previsto en la Constitución y en la ley, el tener
iniciativa en las corporaciones, el acceder a cargos en la administración y el
interponer acciones públicas en defensa de la Carta y de las leyes, completan el
cuadro de derechos políticos, que en este artículo (hacía referencia al proyecto del
actual artículo 40 C.N.) se catalogan y ordenan" (Cfr. Gaceta Constitucional. No. 82.
Mayo 25 de 1991. Página 12).
(…)
Es claro que el tema específico de la participación de los servidores públicos en
actividades partidistas, que constituye objeto del presente proceso, no puede
comprenderse a cabalidad ni es posible hacer adecuada interpretación del actual
régimen constitucional sobre la materia sin tener en cuenta los referidos criterios
directrices del ordenamiento superior, en cuya virtud se quiso ampliar, profundizar y
extender los instrumentos y las vías de efectiva participación política.
… la Corte Constitucional ha reiterado el concepto de participación como derecho
fundamental y como uno de los conceptos con mayor arraigo en la Constitución de
1991:
No puede ser ajeno a la garantía constitucional de los derechos esenciales del
hombre el ejercicio cierto de los que se enmarcan dentro del ámbito de la participación
política, ya que estos también son inherentes a la naturaleza humana, la cual exige,
como algo derivado de su racionalidad, la opción de tomar parte en el manejo de los
asuntos públicos. Ello, desde luego, sobre la base de que exista con el Estado el
vínculo de la nacionalidad y de que se cumplan los requerimientos constitucionales y
legales para su ejercicio"4
Los derechos políticos de participación (C.P. Art. 40) hacen parte de los derechos
fundamentales de la persona humana. El hombre sólo adquiere su real dimensión de
ser humano mediante el reconocimiento del otro y de su condición inalienable como
sujeto igualmente libre. Los derechos de participación en la dirección política de la
sociedad constituyen una esfera indispensable para la autodeterminación de la
4
3
Sentencia T-03 de 1992.
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persona (C.P. Art. 16), el aseguramiento de la convivencia pacífica y la consecución
de un orden justo (C.P. Preámbulo, Art. 2º)".5
Amén de lo explicado, conforme a lo dicho en líneas anteriores, el inciso 3º del Acto
Legislativo 02 de 2004, el cual modificó el artículo 127 de la Constitución Política,
estatuye:
“Los empleados no contemplados enh esta prohibición sólo podrán participar en
dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la ley
estatutaria”. (Subrayas fuera de texto)
Sobre el particular, el legislador expidió la Ley 996 de 2005, la cual destinó el Titulo III a
la participación en política de los servidores públicos, señalando las prohibiciones para
los servidores públicos (art. 38), las actividades permitidas (art. 39) y las sanciones (art.
40).
Así pues, luego del estudio de constitucionalidad adelantado por la Corte Constitucional
al artículo 38 ibídem, las prohibiciones para los servidores públicos son:
“A los empleados del Estado les está prohibido:
1. Acosar, presionar, o determinar, en cualquier forma, a subalternos para que
respalden alguna causa, campaña o controversia política.
2. Difundir propaganda electoral a favor o en contra de cualquier partido,
agrupación o movimiento político, a través de publicaciones, estaciones oficiales
de televisión y de radio o imprenta pública, a excepción de lo autorizado en la
presente ley.
3. Favorecer con promociones, bonificaciones, o ascensos indebidos, a quienes
dentro de la entidad a su cargo participan en su misma causa o campaña política,
sin perjuicio de los concursos que en condiciones públicas de igualdad e
imparcialidad ofrezcan tales posibilidades a los servidores públicos.
4. Ofrecer algún tipo de beneficio directo, particular, inmediato e indebido para
los ciudadanos o para las comunidades, mediante obras o actuaciones de la
administración pública, con el objeto de influir en la intención de voto.
5. Aducir razones de “buen servicio” para despedir funcionarios de carrera.
La infracción de alguna de las anteriores prohibiciones constituye falta gravísima.
PARÁGRAFO. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales,
secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden
municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a
las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la
ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos
5
Sentencia T-439 de 1992, MP Eduardo Cifuentes Muño.
4
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públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como
miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.
Tampoco podrán inaugurar obras públicas o dar inicio a programas de carácter
social en reuniones o eventos en los que participen candidatos a la Presidencia y
Vicepresidencia de la República, el Congreso de la República, gobernaciones
departamentales, asambleas departamentales, alcaldías y concejos municipales
o distritales. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los
candidatos.
No podrán autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter
público para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el
transporte de electores de candidatos a cargos de elección popular. Tampoco
podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.
La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro
de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular,
salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de
muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada,
y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa”.
Por su parte, dentro de las actividades permitidas se encuentra la de inscribirse como
miembros de sus partidos (inc. 2º, art. 39 ibídem).
El citado artículo en su inciso 1º permitía a los servidores públicos “participar en
simposios, conferencias, foros, congresos que organicen sus partidos”, no obstante, la
Corte Constitucional declaró inexequible tal precepto, con el argumento dicha actividad
es demasiado amplia e indeterminada, más aún cuando no se prevé bajo qué
circunstancias de modo, tiempo y lugar puede darse la misma6.
Así las cosas, a nuestro juicio, los servidores públicos (diferentes a los contemplados en
el inciso 2º del Acto Legislativo 02 de 2004) podrán tomar parte en las actividades de
los partidos y movimientos y en las controversias políticas, salvo, claro está, sin
contrariar las prohibiciones del artículo 38 de la Ley 996 de 2005.
En consecuencia, las demás actividades que no se encuentran expresamente definidas
como prohibición podrán ser desarrolladas por los servidores públicos.
En síntesis, del artículo 127 Superior y de la Ley 996 de 2005 se llegan a las siguientes
conclusiones:
1. La prohibición de tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos
y en las controversias políticas no es general para los servidores del Estado y
de sus entidades descentralizadas, sino que únicamente cobija a quienes
encajen dentro de las hipótesis planteadas en la norma, cuyo alcance es, por
lo tanto, restringido.
6
Sentencia C-1153 de 2005, MP Marco Gerardo Monroy Cabra
5
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2. La regla general consiste hoy en permitir tales actividades aun a los
servidores públicos, con las siguientes excepciones:
a) Aquellos que - bien al servicio del Estado o de sus entidades descentralizadas
- ejercen jurisdicción, autoridad civil o política o cargos de dirección
administrativa. Se trata únicamente de aquellos empleados que adoptan
decisiones en cualquiera de los campos dichos;
b) Quienes integran la rama judicial, o los órganos electoral o de control. Aquí no
interesa el nivel del cargo que se desempeñe sino el papel que juega, dentro
de la organización del Estado, el cuerpo al que se pertenece. Se trata de una
garantía adicional de plena imparcialidad e independencia del empleado.
3. En todo caso, no resulta afectado el ejercicio del derecho al sufragio.
4. Los empleados no comprendidos en la prohibición están autorizados
expresamente por la propia Constitución para participar en esas actividades y
controversias, (incluida, por supuesto, representar legalmente a un partido o
movimiento político), salvo las actividades descritas como prohibidas a la luz
del artículo 38 de la Ley 996 de 2005.
5. En concordancia con la mayor libertad de acción que se reconoce y para
impedir su ejercicio abusivo, se sanciona, ya no la participación del empleado
en actividades y controversias políticas, sino el uso del empleo como medio
de presión sobre los ciudadanos para favorecer una determinada causa o
campaña.
6. En fin, la participación en política no dispensa al servidor del Estado del
cumplimiento de sus deberes constitucionales ni puede interferir con la
actividad pública y si acontece que estos principios resultan contrariados en la
práctica, se tiene un abuso del derecho, sancionable con arreglo a las leyes.
Ello explica normas como la del inciso final del artículo 127 y la del artículo
110, a cuyo tenor está prohibido a quienes desempeñan funciones públicas
hacer contribución alguna a los partidos, movimientos o candidatos, o inducir
a otros a que lo hagan, salvo las excepciones que establezca la ley. El
incumplimiento de cualquiera de estas prohibiciones - dice la norma - será
causal de remoción del cargo o de pérdida de la investidura.
Bogotá D.C., 28 de septiembre de 2009
Atentamente,
JORGE H. VALERO RODRÍGUEZ
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