TEMA 1.− LAS BASES CONCEPTUALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

TEMA 1.− LAS BASES CONCEPTUALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.
1.1.− BASES HISTÓRICAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.
En el continente europeo existen 2 modelos a la hora de controlar a la Administración:
• Anglosajón: la Administración está sometida al Derecho común.
• Tradición napoleónica: la Administración está sometida a un Derecho específico, el Derecho
Administrativo.
La Revolución francesa (origen del Derecho Administrativo) instaura una Administración en cierto modo
absolutista (con prerrogativas) por considerar que es necesario para que pueda desarrollar sus competencias de
modo eficaz, es por esto que se somete a un derecho especial que le reconoce tales prerrogativas u la sitúa en
una posición privilegiada frente a la ciudadanía.
En la actualidad subsisten las prerrogativas (presunción de legitimidad de los actos administrativos, potestad
sancionadora, expropiación forzosa..), que se sustentan en la finalidad de interés general de la Administración
pero también se ha desarrollado la faceta garantista del Derecho Administrativo, que hoy encuentra
manifestación en:
• Posibilidad de recurrir a los actos de la Administración Pública ante los Tribunales.
• Obligada sumisión de la Administración a un riguroso procedimiento de elaboración de sus
decisiones.
1.2.− BASES CONCEPTUALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.
En esencia, el Derecho Administrativo es la rama del ordenamiento jurídico que regula a la Administración
Pública. Pero su finalidad garantizadora, de los derechos de los ciudadanos frente a los poderes públicos lo
tiene llevado, según Cosculluela Montaner, a ir más allá de la Administración y a regular también a los demás
Poderes Públicos en sus relaciones con los ciudadanos y con su propio personal. Esto lleva a algún autor
incluso a cuestionar la idea de un Derecho Administrativo específico de la Administración.
1.3.− BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. Delimitación de la
Administración.
Siguiendo a Cosculluela Montaner, debemos considerar Administración (objeto del Derecho Administrativo)
al:
• Aparato burocrático al servicio del poder ejecutivo (AGE)
• Aparatos burocráticos al servicio de los poderes ejecutivos de las CCAA
• Entidades locales (aquí la personalidad jurídica no diferencia entre aparato político y burocrático, sino que
afecta a ambos)
• Corporaciones de Derecho Público representativas de intereses profesionales (colegios profesionales) o
económicos(Cámaras).
• Administraciones institucionales creadas por la Administración Estatal, las de las CCAA, o las Locales.
Así, pues, bajo el concepto general de Administración Pública se esconde una pluralidad de personalidades
jurídicas que, como tales son sujetas de potestades, derechos y obligaciones, estando en última instancia
sometidas a la ley y a los Tribunales (al poder judicial): algo que viene exigido por el Estado de Derecho, que
implica el sometimiento de los poderes públicos a la ley, como expresión del interés social o, por la voluntad
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popular.
El Estado social implica la intervención estatal en la busca del interés general.
La posición constitucional de la Administración Pública.
La personalidad jurídica de la Administración General del Estado viene recogida en la LOFAGE y no en la
CE.
La Administración aparece definida como una estructura instrumental, es un medio para lograr la satisfacción
del interés general.
Está subordinada a los 3 poderes:
• Poder legislativo: toda actuación administrativa debe someterse a la ley y al derecho plenamente.
• Poder ejecutivo: el gobierno dirige a la Administración civil y militar. (Art. 97 CE).
• Poder judicial: controla que la Administración se ajuste a la ley y al derecho.
Ahora bien, la Constitución habla de la Administración del Estado (denominada Administración General del
Estado). pero también hay otras entidades políticas (CCAA, provincias, municipios), con otras
administraciones independientes de la Administración General del Estado.
Tanto la Administración Estatal como el resto tienen un esquema muy similar, de carácter piramidal y
jerárquico. Pero además de esta Administración primaria directa hay una paralela (secundaria), que es fruto de
una descentralización funcional, que consiste en atribuir personalidad jurídica propia a organismos para que
cumplan determinadas funciones. Esto se da en los 4 niveles: Estatal, Autonómico, Provincial y Municipal.
Delimitación de la Administración Pública.
Quedan fuera de la misma las organizaciones privadas, aunque desempeñen funciones públicas. Por
Administración Pública se entiende el aparato burocrático al servicio del gobierno estatal y territorial. De esa
manera, la Corona, el Defensor del Pueblo, el Tribunal Constitucional ... quedan fuera de la Administración
Pública.
Relaciones entre Administraciones Públicas.
Se establecen mecanismos y técnicas de articulación y colaboración que eviten un funcionamiento caótico y
poco eficaz de la complejidad administrativa. Esto se plasma, esencialmente en el principio de lealtad
institucional, que es desarrollado en principios más concretos.
1.4.− OBJETO Y PERSPECTIVAS DE FUTURO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.
Al ser la función última de la Administración su servicio a la sociedad (siguiendo las directrices
gubernamentales), y siendo este un elemento absolutamente dinámico, el ordenamiento jurídico se gira
necesariamente dinámico también. Pero, siguiendo a Cosculluela, esto no debe llevarnos a pensar en un
ordenamiento inestable y en caótica evolución, pues existen unos principios esenciales, unos parámetros, que
históricamente han inspirado el actuar administrativo y que lo seguirán inspirando (el derecho administrativo,
pues, siempre los recogerá de un modo o de otro.
El Derecho Administrativo.
Su delimitación es compleja.
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• El derecho administrativo como sistema normativo. Hablar de derecho administrativo supone dar por
sentado que la Administración está sujeta al derecho y que nos vamos a ocupar de su sometimiento a un
tipo concreto de derecho, es decir, el Derecho Administrativo. La sumisión del poder político al Derecho
Administrativo no siempre fue así. Comienza a producirse a finales del S. XVIII. Hasta ahí el rey no estuvo
sujeto a la ley. Es una conquista de la Revolución francesa: la ley pasa a ser expresión suprema del pueblo.
El sometimiento al derecho podría efectuarse de diversa forma: la Administración podría estar sometida al
derecho civil, por ejemplo (eso sucede en los países anglosajones). En el continente, no obstante, el Estado
surgido de la Revolución Francesa incorpora, para amen de elementos liberales, en una cierta concepción
absolutista: la administración quedara sometida a un derecho especial. La razón radica en el hecho de que
se pensaba que la Administración debía disponer de ciertas prerrogativas espaciales para llevar a cabo de
modo eficaz las competencias que se le atribuyen (capacidad de expropiación, de dictar normas, potestad
legislativa, potestad sancionadora...) y que consisten en la garantía del interés general. Esto deja a la
Administración en una posición de fuerza respecto de la ciudadanía. Para contrarrestar este poder es que se
somete al Derecho Administrativo y a una jurisdicción especial (contencioso−administrativa), que era en un
principio limites que iban surgiendo para contrarrestar diversas potestades de la Administración, pero que
acabaron por sistematizarse en el Derecho Administrativo, limite esencial del poder de la Administración.
• El derecho Administrativo como sistema científico. Los contenidos del Derecho Administrativo no se
ajustan a la estricta lógica científica. Por tanto, al ocuparse de la sociedad (fuertemente cambiante) se gira
en inestable. Esto de llegar a hablar del Derecho Administrativo como sistema científico sea, cuanto menos,
atrevido. Sistema científico, ya que el derecho administrativo es mudable y cambiante según los diferentes
países.
Al ser la función última de la Administración su servicio a la sociedad (siguiendo las directrices
gubernamentales), y siendo este un elemento absolutamente dinámico, el ordenamiento jurídico se gira
necesariamente dinámico también. Pero, siguiendo a Cosculluela, esto no debe llevarnos a pensar en un
ordenamiento inestable y en caótica evolución, pues existen unos principios esenciales, unos parámetros, que
históricamente han inspirado el actuar administrativo y que lo seguirán inspirando (el derecho administrativo,
pues, siempre los recogerá de un modo o de otro.
TEMA 2.− SISTEMA NORMATIVO ADMINISTRATIVO.
Confluencia de 2 principios liberales:
♦ Principio de legalidad: el cual es la manifestación esencial del Estado de derecho. Rige toda la
actividad de las Administraciones Públicas (art. 93 CE).
♦ Principio democrático: el cual sitúa la soberanía en el pueblo, y estos eligen a sus
representantes.
Esto se concreta en 2 visiones:
MONISMO LEGITIMADOR DEL PARLAMENTO VS DUALISMO GERMANICO.
• MONISMO LEGITIMADOR DEL PARLAMENTO: Se observa en el parlamentarismo anglosajón y
también en Francia que surge después de la Revolución Francesa. Busca la sumisión de toda la actividad
administrativa a la ley. El sistema se construye con la idea de que toda la legitimidad emana del
Parlamento. Sólo pueden surgir potestades para poderes públicos de la ley del Parlamento. Consecuencia:
no reserva de ley (no espacios donde la ley no pueda entrar). Además solo puede hacer lo que la ley les
permita (particulares hacen lo que la ley no les prohíba). Imperio de la ley (no poderes discrecionales). El
reglamento, aquí, se entiende como totalmente subordinado a la ley. No se admiten reglamentos
independientes o autónomos.
• DUALISMO GERMANICO: quiere potenciar el papel del ejecutivo, por lo que recurre a 2 soportes de
legitimidad, es decir, a la ley y a la corona (el poder ejecutivo). Esté es un esquema propio de las
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monarquías limitadas alemanas. El poder ejecutivo preexiste como factor agente a cualquier habilitación
legal. Sin embargo, hay un ámbito que pertenece al ejecutivo y que no depende de la ley. La administración
o ejecutivo no puede entrar en la libertada y propiedad de los individuos. La ley regula esos dos ámbitos.
Exceptuando estos dos ámbitos, el gobierno tiene legitimidad para actuar discrecionalmente. Aquí la
reserva de ley se aplica a esos dos ámbitos. Consecuencias: principio de legalidad (vinculación negativa de
la Administración, ésta puede hacer todo lo que no le prohíba la ley), poderes discrecionales, relación entre
ley y reglamento (existencia de reglamentos independientes).
Dos principios en España hoy.
• En la Constitución Española de 1978 se recoge el sometimiento a la ley y al derecho de manera plena. Esto
implica que la acción administrativa debe someterse a la totalidad del sistema normativo, y no solo a las
leyes (Constitución Española, Derecho Comunitario Europeo, Tratados, Costumbres...). y que toda la
actividad de la administración debe atenerse a la normas. No hay espacios exentos a las normas escritas o
no (pues los principios generales del derecho también cuentan).
• Para cualquier acto administrativo limitativo de los derechos individuales (expropiación), debe existir ley
previa que los legitime. Esto se recoge en el articulo 53. 1. sólo por ley se puede regular el ejercicio de
derechos y libertades y en el articulo 10.1.protege el libre desarrollo de la personalidad que exige ley previa
Así, la Administración podrá hacer todo lo que la ley no le prohíbe, exceptuando el ámbito limitativo.
Combina, sin embargo, las dos conexiones negativa y positiva. Conexión negativa con carácter general y
positiva en los actos limitativos.
SISTEMA NORMATIVO ESTATAL.
LAS LEYES.
La ley es un conjunto plural. Tenemos las leyes de: las Cortes Generales (pueden ser ordinarias y
orgánicas); los Parlamentos Autonómicos (del mismo rango que las anteriores); las leyes de constitución
e integración de los subsistemas normativos autonómicos (leyes básicas, leyes marco, leyes de
transferencia, leyes de armonización); normas gubernamentales con rango de ley (decreto − ley, decreto
− legislativo). Dentro del concepto de ley también entran los tratados internacionales, las normas del
Derecho Comunitario.
LEYES ESTATALES:
LEYES ORGÁNICAS Y ORDINARIAS.
Las materias que deben ser reguladas por ley aparecen recogidas en la CE. 78 a través de la reserva de ley
recogidas en diversos artículos. Determinadas materias especificas serna desarrolladas en leyes orgánicas.
La CE. 78 establece que materias serán reguladas por ley orgánica y en que consisten (cual es el
procedimiento).
El concepto de ley orgánica aparece en el Siglo XIX para referirse a leyes que dan desarrollo inmediato a
determinadas previsiones constitucionales de especial relevancia. Se acude a esta figura en la CE para evitar
desfrenar durante la elaboración de la CE temas especialmente sensibles; evidentemente, también para que el
acuerdo legal finalmente tomado cuente con un consenso suficiente.
En cuanto al rango jerárquico de las leyes orgánicas respecto de las leyes ordinales hay quien asegura que son
superiores a las leyes orgánicas que las leyes ordinarias, pero actualmente tiende a predominar la tesis de que
el criterio jerárquico no es aplicable, pero debe aplicarse al principio de competencia, que quiere decir que
cada tipo de ley regula unas materias y, por tanto, no entran en conflicto, por lo que no es preciso aplicar el
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principio de jerarquía.
Otro problema consiste en que, con cierta frecuencia, en las leyes orgánicas se incluyen regulaciones sobre
materias conexas para las que, en un principio, no estaba prevista la necesidad de ley orgánica. Esto implica 2
cuestiones:
• Es legitimo hacer eso? El profesor aseguro que si.
• Congela esto su rango? Es decir, pasan esas materias a ser propias de ley orgánica, precisando de otra ley
orgánica para su modificación? El profesor asegura que no.
Para la aprobación de las Leyes Orgánicas es precisa la mayoría absoluta del Congreso, que será suficiente si
el Senado no la otorga.
INSTRUMENTOS NORMATIVOS DEL GOBIERNO CON FUERZA O RANGO DE LEY.
Tienen el mismo rango que las leyes y vienen a erosionar el tradicional monopolio legislativo del Parlamento.
Los instrumentos son los Decretos Ley y los Decretos Legislativo.
LOS REALES DECRETOS LEY.
• Denominación: son decretos por provenir del Gobierno. Son ley por tener el mismo rango que las
leyes emanadas de las Cortes Generales.
• Definición. Norma con rango de ley, con carácter provisional elaboradas por el Gobierno en casos de
necesidad urgente. Para ser definitivos deben ser refrendaos por el Parlamento (en los 30 días
siguientes a su promulgación)
• Quién los dicta. El Consejo de Ministros. No los ministros a titulo particular, ni el jefe del Estado.
También pueden los Gobiernos autonómicos si los Estatutos recogen esta competencia. Pero ningún
Estatuto tiene recogido esta posibilidad.
• Contenidos de los decretos. Según el art 86.1. de la Constitución, hay una serie de materias que están
excluidas en todo punto del decreto−ley: todos los derechos y libertades que aparecen en la
Constitución, todo lo referente a la regulación de las instituciones básicas del Estado, el régimen de
las CCAA y el régimen electoral general.
• Circunstancias que posibilitan la aplicación de un Decreto Ley: En caso de extraordinaria y urgente
necesidad. Quiere decir, debe ser algo inusual e inaplazable.
• Formación del Decreto Ley. Cabe diferenciar 2 fases:
• Preparatoria, de carácter gubernamental: delibera el Consejo de Ministros, y decide la emisión del Decreto
Ley. De esta fase, pues, se desprende ya el Decreto Ley, que será sancionado por el Rey y publicado en el
BOE.
• Externa, de carácter parlamentar: será cuando se decida si esa norma provisional será cristalizada en norma
permanente o no.
Hay 30 días de plazo para convalidad el Decreto Ley, si no se hace en ese plazo, no es convalidado.
Para la CE, cabe también la posibilidad alternativa de tramitar ese decreto como proyecto de ley en el plazo de
30 días. Seria otro modo de convalidarlo.
En la realidad, esta posibilidad recogida en la CE no es tomada como alternativa, pero sucesiva: una vez
decidida la convalidación puede ser tramitado como proyecto de ley. Esto sucede porque el plazo de 30 días
para un proyecto de ley es demasiado breve.
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DECRETO−LEGISLATIVO (Arts. 82, 83, 84, 85 de la Constitución).
• Circunstancia habilitante: El Parlamento delega la elaboración de la norma en el Gobierno. Esa
delegación ha de ser hecha por las Cortes, deberá ser expresa, deberá ser para materia concreta;
deberá fijarse el plazo para la elaboración del Decreto Legislativo; la delegación se agota por el uso
que el Gobierno haga de ella: no puede repetirla, ni puede elaborar el decreto legislativo si pasa el
plazo, por ejemplo. La delegación tiene limites:
• Subjetivos: las Cortes sólo pueden delegar el Decreto Legislativo al Gobierno Estatal.
• Materiales: materias que no pueden ser reguladas por los decretos legislativos:
♦ Materias que corresponden a leyes orgánicas.
♦ No se permite la subdelegación : el Gobierno no puede delegar, a su vez, a otra autoridad
inferior.
♦ La ley autorizante (ley de bases del Parlamento) no puede autorizar a su propia alteración.
♦ No se puede autorizar la elaboración de normas de carácter retroactivo.
♦ Objetivos del Decreto legislativo (Art. 82).
♦ Que el Parlamento delegue para que el Gobierno formule un texto articulado (tiene que ser a
través de ley de bases: esta ley de bases lo que hace es darle al Gobierno las reglas generales
conforme a las cuales tiene que dictar el texto articulado del decreto−legislativo). Las Cortes
aprueban una ley de bases: texto genérico, con grandes principios. La remiten al Gobierno
que seguirá las líneas marcadas por la ley de bases. De ahí se elaborará el texto articulado
(ordenado en artículos) y lo promulgará como decreto con valor de ley, es decir, como
Decreto Legislativo.
♦ Que el Gobierno elabore un texto refundido (tiene que ser a través de ley orgánica). Existen
varios textos legales y vigentes regulando una misma materia. Las Cortes pueden delegar en
el Gobierno la autoridad para refundir todos esos textos en uno sólo. Aquí las cortes aprueban
una ley ordinaria de delegación para refundir. Deben especificar si sólo hay que juntar los
textos o si el Gobierno podrá armonizar los diversos textos. Después, el Gobierno promulga
como decreto legislativo.
♦ Elaboración: antes de la aprobación por el Consejo de Ministros, debe ser consultado el
Consejo de Estado: informe preceptivo (obligado) pero no vinculante. Art. 82.6. las leyes de
delegación podrán establecer fórmulas adicionales de control. Pueden requerir la ratificación
última del parlamento, por ejemplo.
♦ Eficacia del decreto−legislativo: es la de una ley, se incorpora al sistema normativo con el
mismo rango y con la misma fuerza que cualquiera otra ley, no tiene que pasar un control
parlamentario previo. Sin embargo, la Constitución permite que las propias normas que
establecen el encargo, establezcan nuevas formas de control.
SISTEMA NORMATIVO AUTONÓMICO.
LOS ESTATUTOS.
En el art. 147.1 se describen como la norma institucional básica de cada CCAA; es la que instituye a
la CCAA y es la que, establece las instituciones básicas. Es una ley orgánica, aunque más específica
debido al proceso de elaboración y al hecho de que los estatutos regulan asuntos específicos.
Contenidos: Identificación, organización y competencias son los contenidos mínimos de los
estatutos.
Naturaleza jurídica del estatuto.
• Se discute si debe ser considerado norma estatal o autonómica. Atendiendo al origen de la norma y a
la Constitución Española (que estipula que los estatutos son leyes orgánicas), los Estatutos son
normas estatales.
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• Se discute si merece la cualificación de norma paccional(norma pactada entre Estado y CCAA). Al
intervenir la CCAA en la elaboración del Estatuto y al ser también imprescindible su intervención en
la modificación, el Estatuto es paccional.
El Estatuto debe respectar la Constitución Española, ya que es susceptible de ser declarado
inconstitucional. Su reforma requerirá de aprobación de las Cortes Generales mediante ley orgánica.
SUBSISTEMA NORMATIVO AUTONÓMICO.
LA POTESTAD LEGISLATIVA DE LAS CCAA.
Todas las CCAA pueden dictar leyes equiparables a las leyes estatales (excepto Ceuta y Melilla que
no pueden dictar leyes).
Esta potestad es reconocida antes por los Estatutos que por la Constitución. Hay algunas
peculiaridades en las leyes autonómicas:
• Además de la sumisión a la Constitución, la ley autonómica debe respectar también el Estatuto.
• Las leyes autonómicas no llevan la firma del Rey, pero son promulgadas en su nombre.
• No pueden dictar leyes orgánicas.
Tipos de leyes autonómicas:
• Puras: las emanadas del Parlamento Gallego sobre materias exclusivas de la CCAA.
• Mixtas: competencias concurrentes.
• Leyes de desarrollo básico del Estatuto: exigen de mayorías especiales y tienen naturaleza
institucional habitualmente. Hay autores que ven un cierto paralelismo entre estas leyes y las
orgánicas del Estado.
LEYES DE ARTICULACIÓN ENTRE ESTADO Y CCAA (ART. 149 CE).
♦ LEYES BÁSICAS: emanan del Estado y establecen las líneas legislativas básicas en materia
cuya competencia corresponde al Estado y a las CCAA. Para el Tribunal Constitucional, esta
normalización básica es la fijación de un mínimo común denominador normativo para que
determinadas materias coincidan en aspectos básicos en todo el Estado. En cuanto a la forma
y rango de esta legislación básica el Tribunal Constitucional no se ha pronunciado con
claridad en lo que respecta a la forma. En cuanto al rango, en principio las bases deben tener
rango de ley, pero esa legislación básica podrá, después, desarrollada por el Gobierno
reglamentariamente. Poco a poco el Tribunal Constitucional va exigiendo más, ya empieza a
exigir una forma determinada, con una cierta estructura, claridad en lo que es básico y en lo
que no. Si hay conflicto entre estado y CCAA:
• Si la ley básica es anterior a la norma autonómica: prima la ley básica.
• Si la ley básica es posterior a la norma autonómica: la norma autonómica quedara derogada.
A esto el Tribunal llama inconstitucionalidad sobrevenida. Aquí las normas de las CCAA que
complementan a las leyes básicas son las complementarias.
♦ LEYES MARCO (art. 150.1 CE): son normas que establecen el marco, dentro del que
podrán nombrar las CCAA en materias propias del Estado que las Cortes delegan a todas o
alguna de las CCAA. La forma debe ser legal: su origen debe ser parlamentar. La ley marco
no se puede usar con materias que sean inherentes a la soberanía del Estado. Aquí las leyes de
las CCAA desenvuelven las leyes marco: son las leyes de desenvolvimiento. En cuanto a la
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relación entre las leyes marco y las leyes autonómicas que las desenvuelven se da una
subordinación de las segundas a las primeras. Además, las leyes marco deberán contener,
obligatoriamente las modalidades de control sobre la legislación autonómica de
desenvolvimiento.
♦ LEYES DE ARMONIZACIÓN (art 150.3 CE): emanan del Estado (de las Cortes) y evitan
desviaciones de las leyes autonómicas al respecto de otras leyes autonómicas. Es un tipo de
ley ordinaria. Son limitadoras de las competencias autonómicas o mejor, del ejercicio de esas
competencias. Sólo se podrán elaborar cuando se estime que así lo exige el interés general.
Sean, Congreso y Senado los que decidan cuando estamos en esta situación (por mayoría
absoluta de cada una de las Cámaras). Es un tipo de ley polémica. Solo se uso en LUAPA en
1981, que fue declarada inconstitucional poco después. Se aplican para materias de
competencia con las CCAA, y afectan tanto a leyes como a otro tipo de normas jurídicas.
Contenidos: deben establecer reglas necesarias para lograr esa mínima uniformidad visada.
Procedimiento: cada Cámara deberá aprobar por mayoría absoluta la oportunidad de la ley. Después
de esto se continua con el procedimiento legislativo ordinario.
Momento: la mayor parte de autores asumen que la ley de harmonización deberá producirse siempre
que la ley autonómica a armonizar ya exista, y no antes.
Eficacia: deroga las leyes autonómicas existentes a las que afecta.
♦ LEYES DE TRANSFERENCIA O DELEGACIÓN A LAS CCAA (art. 150.2): el Estado
traslada la titularidad de la competencia y su ejercicio a otro ente u órgano. Esto es
transferencia. El Estado transmite el ejercicio de la competencia, pero mantiene la titularidad.
Esto es delegación. Esta segunda manera deja mayor control en manos del delegante. En la
CE no se diferencia: será la ley la que contenga los controles que conserva el Estado. Según la
CE sólo se podrán transferir las materias susceptibles de ser trasferidas, pero la CE no
especifica cuales son. Para el profesos que las materias sean susceptibles o no dependerá más
bien de una decisión política y no de apreciaciones técnico−jurídicas. Tiene que ser con ley
orgánica.
♦ CLÁUSULA DE PREVALENCIA Y SUPLENCIA DE LAS LEYES ESTATALES (art.
149): en caso de conflicto prevalecen las leyes estatales que, en todo caso, serán supletorias
de las leyes autonómicas. Esto no puede llevar a pensar que el Estado pueda invadir
competencias de las CCAA, dictando normas contrarias y, por tanto, de facto, alterando la
distribución de materias hechas en la CE. Así, esta cláusula (prevalencia) sólo se puede
aplicar en las materias que el Estado y CCAA sean concurrentes. En funciones de la cláusula
de suplencia la ley estatal suplirá las carencias de la legislación autonómica. Esto será así
siempre, sin que las CCAA puedan recurrir a su tradición o a la legislación de otras CCAA o
a las leyes extranjeras para completar sus ordenamientos si no tienen ley sobre algo, se aplica
la estatal.
EL SISTEMA NORMATIVO REGLAMENTARIO
(LOS REGLAMENTOS).
Tienen importancia tanto cualitativa como cuantitativa desde la IIGM. Son, pues, muy numerosos,
variados. Vienen a plasmar una tendencia para la expansión de los poderes ejecutivos frente a los
legislativos. Hoy tienen potestad reglamentaria muchos órganos diversos y no sólo los gobiernos
(incluso las cámaras de comercio) y en diversos niveles territoriales (autonómico y Estatal). Los
reglamentos, sin embargo, están subordinados a la ley (tienen rango inferior). Su rapidez y
versatilidad convierten a los reglamentos en disposiciones normativas necesarias.
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Concepto. La CE los nombra en el art. 97 y en el 106.1, pero no procede a dar una definición.
Podemos definirlos en base a:
• La potestad reglamentaria es atribuida por la CE. Nos remite a la justificación de los reglamentos.
Desde el punto de vista material se admite que el gobierno precisa de potestad normativa. Y, desde el
punto de vista formal, los reglamentos se justifican constitucionalmente.
• Es una potestad normativa. Implica que los reglamentos son normas jurídicas y, por tanto, de
aplicación general (por eso son inderogables singularmente). Sin embargo, en ocasiones, hay
problemas para diferenciar los reglamentos de los actos administrativos(estos son de aplicación
concreta a casos concretos, entre otras diferencias). Hay diversos criterios para diferenciar un
reglamento de un acto administrativo:
♦ Los actos administrativos son de aplicación a casos concretos, y los reglamentos afectan a la
generalidad.
♦ Los reglamentos se integran en el ordenamiento y se aplican a todos los acontecimientos que
se vayan produciendo en el tiempo. Los actos se consumen con su aplicación. Este es el
criterio que usa el Tribunal Constitucional.
Las normas son prioritarias sobre los actos, y los actos son proyecciones de las normas (deben
ser congruentes con las normas).
Inderogabilidad singular de los reglamentos: si no se derogan explícitamente, los
reglamentos no pueden ser derogados singularmente ni por órganos jerárquicamente
superiores a lo que dicto la norma en actos administrativos. Los actos administrativos no
pueden ir en contra reglamentos auque procedan de órganos superiores.
CLASIFICACIÓN DE LOS REGLAMENTOS.
♦ Ejecutivos de ley: se dictan para la mejor ejecución de la ley. Son aquellos producidos en
virtud de remisiones de las leyes ( las leyes remiten a reglamentos que las desarrollan) y
vienen a desarrollarlas.
♦ Independientes de la ley: son aquellos que no desarrollan o complementan la ley: nacen al
margen de la ley porque el parlamento no dicto leyes en ese ámbito. Su control es más
complicado (no hay ley para decir si son legales o no). No todo el mundo concuerda con que
deban existir, pero el caso es que se dan en el Estado Español. Según Cosculluela los limites
sólo pueden ser 2:
⋅ No pueden regular materias con reserva de ley.
⋅ No pueden regular materias ya reguladas por leyes.
⋅ De necesidad: ligados a situaciones excepcionales. En la CE no (Cosculluela
afirma que si) se reconoce la posibilidad de dictar reglamentos contrarios a la
ley en ese tipo de situaciones.
SUBORDINACIÓN A LA LEY.
La ley puede ponerles todo tipo de condicionantes y limitaciones: materiales,
temporales... Esta sumisión se fundamenta en el principio de no
contradicción (el reglamento no puede contradecir a la ley) y de colaboración
(el reglamento debe ser congruente con la ley).
REGLAMENTOS ILEGALES.
Sanción: nulidad de pleno derecho. Para poder hacer valer esa nulidad y
erradicar la norma del ordenamiento jurídico.
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Técnicas de Control:
⋅ Los jueces, antes de resolver un supuesto aplicando un reglamento, deben
comprobar que no contradice a ninguna ley (inaplicación).
⋅ La Administración puede revisar, de oficio, el reglamento si considera que
puede ser ilegal.
⋅ Cabe recurso contencioso−administrativo por parte de los particulares, bien
en el plazo de 2 meses desde que se promulga (recurso directo), o bien,
recurriendo contra el cuando el reglamento ya es aplicado (recurso indirecto).
Si el Tribunal tiene conocimiento del supuesto recurrido por recurso indirecto
y no es competente para anular el reglamento debe remitirlo al Tribunal
competente.
⋅ Cabe también la vía penal, pero no se ha usado. (Cosculluela no la menciona)
⋅ En algún supuesto también se puede recurrir al Tribunal Constitucional.
Principios que determinan la posición jurídica de la Administración:
1.− Principio de legalidad: la Administración debe ajustarse a la ley.
◊ Potestades discrecionales:
♦ Diferenciamos entre potestades regladas de la
Administración y potestades discrecionales: la diferencia es
que las primeras están recogidas en la ley de manera precisa,
mientras las segundas implican que, estando recogidas en la
ley explícitamente, ofrecen diversas opciones entre las que la
administración puede escoger libremente.
♦ Discrecionalidad técnica: aquella que se da en decisiones de
la Administración difícilmente contrastables por exigir de
criterios de carácter técnico: existe discrecionalidad técnica,
por ejemplo, en las decisiones de la comisión evaluadora de
unas oposiciones.
⋅ Control de las potestades discrecionales.
♦ Control de los elementos reglados. Hay determinados
elementos que siempre están reglados, incluso en las
potestades discrecionales: el fin de la actuación de la
Administración, el organismo que debe protagonizar la
actuación, las circunstancias que justifican la actuación.
♦ Control de los principios generales de derecho. Principios
generales del derecho como la obligación de la publicación
de la norma.
♦ Control de la desviación de poder.
2.− Tutela Efectiva. Los jueces velaran por la adecuación de la actuación de
la Administración a la ley. Todas las personas tienen derechos a la tutela
efectiva de los jueces. Ningún acto de las administraciones puede ser
excluido de la judicialización: todos los actos son justiciables. La ciudadanos
no puede padecer indefensión en estos procesos. También conlleva el
derecho a no padecer excesiva dilación judicial sin que este justificada. La
Administración está en situación de autotutela que la ubica en posición
privilegiada respecto de los ciudadanos (hoy discutida por ser demasiado
privilegiada la posición); esto implica que es la propia Administración la que
decide sus propios derechos (decide cuando puede expropiar, cuando nos
pone una multa...); también implica ventajas a la hora de ejecutar las
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condenas judicial impuestas a la Administración porque es ella misma la que
debe ejecutarla.
3.− Principio de garantía patrimonial. Los particulares tienen derecho a
mantener la integridad patrimonial frente a las actuaciones públicas que le
puedan afectar. Están explicadas en:
⋅ Art. 33 CE expropiación forzosa: los particulares recibirán la
contraprestación adecuada. La responsabilidad de las Administraciones
públicas cuando la Administración causa un daño (infringiendo o no la ley)
debe resarcirlo. Esto es lo que se llama responsabilidad objetiva. Existen
daños, con todo, que debemos soportar (impuestos).
⋅ Declaración patrimonial de las Administraciones Públicas.
4.− Principio competencial. Las competencias se distribuyen entre las
organizaciones. Funciona la lealtad institucional (mecanismos de
cooperación, colaboración y respecto de las competencias). La repartición
debe ser relativamente flexible para evitar rigideces disfuncionales. La
distribución de competencias también se hace a nivel interno entre los
órganos. Los órganos deben ejercer las competencias que se les asignan
(principio de irrenunciabilidad de la competencia). Las competencias pueden
ser distribuidas:
⋅ Jerárquicamente: en función de la posición del órgano.
⋅ Materialmente: en función de la especialización del órgano.
⋅ Territorialmente: en función de la localización.
Si un órgano dicta un acto que no entre en sus competencias territoriales
podrá ser declarado nulo de pleno derecho.
TEMA 7.− EL ADMINISTRADO.
7.4.− LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS ANTE LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.
Art. 35 de la Ley Procedimiento Administrativo Común recoge los derechos
de la ciudadanía.
⋅ Conocimiento del estado de tramitación de procedimientos en los que seamos
interesados u a obtener copia de los documentos que implique el proceso.
⋅ Derecho a conocer la identidad del funcionario que nos atiende.
⋅ A que relean las copias de las originales para que tengan valor de representar
al original (compulsar).
⋅ Utilizar lenguas oficiales en las CCAA.
⋅ Aportar documentos o formular alegaciones.
⋅ A no presentar documentos con los que ya cuenta la Administración Pública
o que no tengan nada que ver con el proceso.
⋅ Obtener información sobre los requisitos jurídicos o técnicos que se nos
exigen para iniciar el proceso.
⋅ Acceso a la información de los registros y archivos administrativos.
⋅ Ser tratados con respecto.
⋅ A exigir responsabilidad a la Administración por su mal funcionamiento.
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Derecho a usar lenguas cooficiales.
Son lenguas válidas para la relación entre la Administración y la ciudadanía
en el ámbito territorial correspondiente. también en la Administración central
en Galicia los ciudadanos pueden usar el gallego. También tenemos derecho
a ser atendidos en gallego.
Serán las leyes de normalización de las CCAA (arts. 82, 83) las que vengan
concretar exactamente el estatuto de las lenguas cooficiales. Estas primeras
leyes se centran en la Administración, sin exigir demasiado a la ciudadanía
porque nadie estaba escolarizado en su lengua por causa del franquismo.
En la ley de normalización gallega se recogía el deber de conocer el gallego.
Esto no lo aceptó el Tribunal Constitucional, tras tener recorrido el Estado al
Tribunal Constitucional.
Esta ley será desarrollada, posteriormente, en los ámbitos toponímicos (sólo
son validos para Galicia los topónimos en gallego) y de educación básica y
secundaria (es decir, la obligatoria). Pero poco más se hizo.
País Vasco y Cataluña fueron más lejos en el desarrollo de sus leyes de
normalización, llegando a ámbitos privados: servicios de atención al público
(comercios..), medios de comunicación...
Normalmente, el gallego no es un deber, pero hay excepciones:
⋅ Cierto porcentaje de materias de la enseñanza obligatoria. Esto lleva a una
cierta contradicción con la CE.
⋅ También el funcionariado tiene la obligación de conocer el gallego, pues la
Administración debe poder atender a los ciudadanos en la lengua que estos
escojan para dirigirse ella.
Los derechos lingüísticos pueden decaer en caso de estar en contradicción
con otros derechos más prioritarios: lo que sucede con Vascos es que afirman
no conocer el castellano, por lo tanto, se les busca un traductor.
Derechos lingüísticos en la Administración Estatal en la CCAA:
Deberá atender en la lengua que escoja la ciudadanía, si son varias personas y
hay discrepancias, entonces se escoge el castellano.
Si los documentos del procedimiento administrativo deben irse a fuera de la
Administración (para un recurso en Madrid, por ejemplo), serán traducidos al
castellano por la Administración.
Cómputo de plazos en los procedimientos administrativos (art. 48)
Se cuentan los días hábiles: todos, sin contar los Domingos y festivos. A no
ser que se establezca otra cosa. Los festivos vienen recogidos en el
calendarios laboral de la Administración que nos esta atendiendo. El cómputo
comienza al día siguiente de la notificación o publicación.
12
Artículo 3 CE: el castellano es la lengua española oficial del Estado. Todos
los españoles tienen el deber de conocerla y el derecho a usarla. Las otras
lenguas españolas serán también oficiales en las respectivas CCAA de
acuerdo con sus estatutos.
Artículo 36 LPC. Desarrollando lo anterior, este artículo establece que:
⋅ Los administrados tienen derecho a usar cualquiera de las lenguas oficiales
reconocidas en la CCAA correspondiente en sus relaciones con la
Administración general del Estado en la CCAA o con las Entidades
institucionales en el territorio de la CCAA.
⋅ Si concurren varios interesados en un mismo procedimiento con preferencias
lingüísticas diferentes la tramitación será en castellano.
⋅ Cuando los documentos tramitados deban surtir efectos fuera de la CCAA y
estén redactados en lengua diferente del castellano, serán traducidos por la
Administración instructora.
Según Cosculluela, aunque la ley no recoja estas previsiones son también
aplicables a las Corporaciones representativas de intereses profesionales o
económicos en el ejercicio de las funciones públicas que desempeñan.
Para las Administraciones de las CCAA y Locales la legislación autonómica
establece la Ley de Normalización Lingüística Gallega la cual, establece la
oficialidad de la lengua gallega y el derecho de la ciudadano a emplear esta
lengua en sus relaciones con la Administración en la CCAA (Art. 6).
También será obligatoria un cierto porcentaje de las asignaturas de la
enseñanza obligatoria. Finalmente, el funcionariado no tiene la obligación de
conocer la lengua gallega, lo que se desprende del Art. 11.1: los poderes
públicos promoverán la progresiva capacitación del personal cercano a la
Administración Pública a las empresas de carácter público en Galicia
TEMA 8.− EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.
8.1.− SUJETOS DEL PROCEDIMIENTO.
Simplificando, en todo procedimiento administrativo podremos diferenciar
dos partes: Administración e interesado.
ADMINISTRACIÓN.
Del lado de la Administración sólo podrá actuar la Administración
competente
y el órgano competente (doble competencia). Los titulares o miembros del
órgano deberán ser nombrados válidamente, excepto en casos de funcionarios
de hecho. En caso de órganos colegiados es preciso que se tengan observado
las reglas de constitución y funcionamiento legalmente previstas. Los
titulares del órgano administrativo no deben estar incursos en causas de
abstención o recusación:
⋅ Tener interés personal en el asunto.
⋅ Ser administrador de la sociedad o entidad interesada.
13
⋅ Tener cuestión litigiosa con el interesado.
⋅ Tener parentesco de consanguinidad hasta el 4º grado, o de afinidad dentro
del 2º grado con los interesados.
⋅ Tener amistad intima o enemistad manifiesta.
La no abstención de los funcionarios puede dar lugar a responsabilidad, pero
no implica necesariamente la nulidad del actuado. En los mismos casos, el
interesado puede formular la recusación. El superior jerárquico será quien
decida si ese funcionario puede participar o no en el procedimiento. No cabra
recurso contra esta decisión, pero si contra el acto definitivo.
INTERESADO.
Le llamamos así a aquellos ciudadanos o entidades que establecen relaciones
concretas con la Administración en un procedimiento. Podrán tener
condiciones de interesados, además de las personas con capacidad de obrar
según el Derecho Civil o Mercantil, los menores de edad en el ejercicio de
aquellos derechos para los que no se precisa de otra persona responsable a no
ser que padezcan alguna incapacidad que afecte al ejercicio de estos
derechos. En todo caso, las normas administrativas pueden recoger
condiciones especiales para casos concretos: caso de la edad para jubilarse en
la función pública o la nacionalidad para acceder a la misma.
SE CONSIDERAN INTERESADOS:
⋅ Las personas u organizaciones y asociaciones representativas de intereses
económicos o sociales legítimos (en cualquiera de los 3 casos) que
promuevan el procedimiento.
⋅ Aquellos a los que el procedimiento afecte y se personen antes de la
resolución. Deberán ser avisados aquellos cuyos intereses se vean afectados y
cuya identidad resulte del expediente. Deben personarse para ser interesados.
⋅ Los que resulten afectados por la resolución.
⋅ Los que hereden o adquieran el derecho del que se deriva la condición de
interesado en el procedimiento.
REPRESENTACIÓN.
Podrá ostentarla cualquiera persona con capacidad de obrara, salvo
manifestación contraria expresa del interesado. En determinados casos la
representación deberá ser acreditada por cualquier medio válido. La falta de
acreditación es, en todo caso, subsanable.
AVISO.
La notificación se hará al interesado designado o al que figure en primer
termino (caso de varios interesados).
8.2.− CUESTIONES GENERALES: EL TIEMPO EN EL
PROCEDIMIENTO (Arts. 48, 49, 50).
⋅ Los plazos empiezan a computarse a partir del día siguiente al de la recepción
de la notificación, publicación, o al día siguiente de que se produzca la
14
estimación o desestimación por silencio administrativo.
⋅ Plazos en días:
♦ Se computaran los días hábiles, exceptuando, pues,
Domingos y festivos. A no ser que se advierte expresamente
otra cosa.
♦ Serán días festivos:
♦ Los establecidos por el calendario laboral de la
Administración correspondiente.
♦ Los que afectan a la CCAA o Municipios de la residencia del
interesado.
♦ Plazos en meses y años:
◊ El computo ira de fecha en fecha:
• Si la fecha correspondiente no existe
en el año siguiente (29 Febrero), se
tomara el último día del mismo mes.
• Si la fecha de vencimiento coincide
en un día inhábil se prorrogara al
siguiente día hábil.
• Ampliaciones. La Administración
puede concederlas de oficio o a
solicitud del interesado, no pudiendo
exceder de la mitad del plazo y no
pudiendo perjudicar a terceros.
• Tramitación de urgencia. De
acordarse, lo plazos serán reducidos
a la mitad, salvo los relativos a
recursos y solicitudes.
8.3.− INICIACIÓN.
Puede ser de oficio o a solicitud del
interesado.
• De oficio: se acuerda la iniciación
por el órgano competente, por
iniciativa propia, de un órgano
superior, de otros órganos o por
denuncia.
• La instancia de persona interesada:
se hará a través de los impresos o
modelos oficiales o, en sus defecto,
a través de un escrito en el que
deberán constar:
♦ Nombre y Apellidos del
interesado y, si hay, del
representante, junto con el
lugar al que dirigir las
notificaciones.
♦ Hechos, razones y petición
de la solicitud.
♦ Lugar y fecha.
♦ Firma del solicitante u otro
15
tipo de acreditación de su
voluntad.
♦ Órgano, centro o unidad
administrativa a la que se
dirige.
Si son varios solicitantes los que
quieren hacer una solicitud con
fundamentos y contenidos similares
podrán presentar una sola solicitud.
Los solicitantes podrán, exigir un
recibo que acredite la presentación
de la solicitud.
Subsanación u mejora de la
solicitud.
Se podrá requerir al interesado para
que cumpla requisitos defectuosos
en la solicitud. Contara con 10 días
(ampliables por otros cinco si se
considera oportuno y no son
procedimientos selectivos o de
concurrencia competitiva). Si no
subsana la Administración resolverá
por desistimiento del interesado.
La Administración podrá recabar del
solicitante la modificación o mejora
voluntaria de su solicitud.
Medidas provisionales.
Tienen el objetivo de asegurar la
eficacia de la resolución.
• Se pueden adoptar: iniciado el
procedimiento, de oficio o a
instancia de parte; antes de la
iniciación, en caso de urgencia y en
virtud de una norma con rango de
ley. En este último caso, las medidas
serán confirmadas, modificadas o
alteradas en el acuerdo de iniciación,
que deberá producirse en los 15 días
siguientes a su adopción o quedaran
sin efecto. Pueden ser alzadas o
modificadas durante la tramitación
por circunstancias sobrevenidas.
• No se podrán adoptar: cuando
puedan causar un perjuicio de difícil
o imposible reparación o impliquen
16
la violación de derechos amparadas
por las leyes.
• Se extinguirán: antes de la
iniciación, como fue visto, durante
la tramitación, como visto, o, en
todo caso, con la resolución del
procedimiento.
8.4.− ORDENACIÓN DEL
PROCEDIMIENTO.
• Deberán impulsarse de oficio todos
los trámites, intentando acodar en un
solo acto los tramites que a tal efecto
se presten.
• Los tramites a cumplimentar por los
interesados contaran con 10 días
desde la notificación. Cuando
resulten defectuosos contaran con
otros 10 días. De no hacerlo se
podrán resolver por desistimiento.
8.5.− INSTRUCCIÓN.
Es la fase en que deben aportarse
todos los conocimientos
convenientes para la mas adecuada
decisión administrativa. Siguiendo a
Cosculluela los trámites más
relevantes son:
• Alegaciones: los interesados podrán
hacer las alegaciones que consideren
oportunas antes del tramite de
audiencia (incluyendo alegaciones
por cualquier defecto de tramitación:
incumplimiento de plazos, omisión
de tramite, así como aportar
documentos u otros elementos de
juicios. Deberán ser tenidos en
cuanta por los órganos competentes.
• Informes. Opiniones técnicas o de
oportunidad administrativa emitidos
por los órganos administrativos para
servir de fundamento a las
resoluciones.
♦ En la petición se
consignaran los extremos
acerca de lo que se solicita.
♦ Salvo disposición expresa
en contra, serán facultativos
y no vinculantes.
17
♦ En general, deberán ser
emitidos en 10 días.
♦ De no emitirse en el plazo
señalado, el procedimiento
continuara a no ser que sea
un informe preceptivo
determinante, en cuyo caso
se paralizara el
procedimiento.
♦ Si el informe debe emitirlo
otra Administración en
orden a expresar el punto de
vista correspondiente a sus
competencias se podrán
seguir también las
tramitaciones.
• Información Pública. Cuando la
naturaleza del procedimiento lo
aconseje (cuando afecta a intereses
de colectivos definidos, según
Cosculluela), el órgano competente
podrá en un periodo de información
pública, anunciándolo en el BOE,
DOG o BOP (incluso en la prensa en
algún caso). El plazo para las
alegaciones no será inferior a 20
días. La incomparecencia en este
tramite no impedirá a los interesados
interponer recurso contra la
resolución. La comparecencia por si
solo no implica la condición de
interesad, pero si habilita para hacer
alegaciones y recibir respuesta.
• Prueba. Tiene por objetivo
acreditar, por cualquiera de los
medios admitidos en Derecho
(testimonial, documental, pericial) la
realidad de los hechos y
circunstancias que deben ser tenidos
en cuanta para resolver. El periodo
de prueba será acordado por la
Administración de oficio cuando lo
considere necesario y será entre 10 y
30 días. También, pueden los
interesados proponer pruebas, que
solo serán rechazadas si son
manifiestamente improcedente. La
notificación consignará lugar, fecha
y hora en que se practicará la
prueba. Si la prueba pedida por el
interesado comporta gastos que no
debe soportar la Administración esta
18
podrá incluso solicitar el anticipo de
los mismos.
• Audiencia del interesado (art. 105
CE y 89 LPC). Tiene por objetivo
permitir que el interesado revise el
expediente antes de la resolución
para que pueda formular alegaciones
o presentar los documentos que
estime.
♦ Tendrá lugar justo antes de
la resolución. Durara entre
10 y 15 días, pudiendo darse
por finalizado antes si lo
manifiesta el interesado.
♦ No será preciso si sólo se
tienen en cuanta
información y documentos
aducidos por el interesado.
8.6.− TERMINACIÓN.
Los procedimientos pueden acabar
de diversos modos:
♦ Terminación
convencional. A través de
acuerdos, pactos, convenios
o contratos entre
Administración e
interesados se puede
concluir el procedimiento:
no deben ser contrarios al
Ordenamiento Jurídico y
deben ver el interés público.
♦ Resolución expresa.
♦ En general, la
Administración tiene la
obligación de resolver todos
los procedimientos en el
plazo normativamente
establecido, que no podrá
superar los 6 meses y que
será de 3 si la norma
reguladora del
procedimiento no dice nada.
El plazo es ampliable si el
número de solicitudes lo
exige.
♦ Los titulares y funcionarios
son responsables de cumplir
esta obligación.
♦ La resolución debe decidir
todas las cuestiones que se
19
deduzcan del expediente,
pudiendo incluso
manifestarse sobre
cuestiones conexas no
formuladas por el
interesado, en cuyo caso lo
comunicara al interesado,
que tendrá un plazo no
superior a 15 días para
alegar.
♦ Generalmente, también
contendrá la motivación de
las decisiones.
♦ También incluirán los
recursos que proceden
contra ella, el órgano al que
deben presentarlos y el
plazo para hacerlo.
♦ Silencio administrativo:
Objetivo − se pretende poner un
limite a la no resolución de la
Administración, que se puede
producir, por mas que tenga obliga
legar de resolver en el plazo.
Plazo máximo − será el establecido
por la norma reguladora del
procedimiento, que no podrá superar
los 6 meses, a no ser que el plazo
más amplio venga impuesto por una
ley o norma comunitaria. Si no dice
nada la norma, el plazo máximo será
de 3 meses.
Computo del plazo:
• Procedimiento de oficio: desde el
acuerdo de iniciación.
• Procedimiento iniciado por el
interesado: desde la fecha de entrada
en el registro del órgano
competente.
• La Administración tiene la
obligación de comunicar los plazos
máximos y el efecto del silencio
administrativo.
Interrupción del computo:
• Cuando se requiere del interesado
alguna actuación concreta hasta que
la cumple.
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• Cuando deba obtenerse un informe
previo y preceptivo de las
Comunidades Europeas.
• Cuando deba soltarse un informe
preceptivo y determinante para la
resolución.
• Cuando deban realizarse pruebas
propuestas por el interesado.
• Cuando se inicien negociaciones
para la terminación convencional.
Ampliación del plazo. Será
excepcional, motivado y no superar
el plazo establecido para el
procedimiento.
Incumplimiento de los plazos de
resolución − silencio administrativo.
Implicaciones: Iniciadas por el
interesado. Legitima al interesado
para considerar estimada o
desestimada la solicitud si es
positivo finaliza el procedimiento y
las resoluciones y tardías deberán
ser confirmatorias. Si es negativo, el
interesado puede interponer recurso
y la resolución de la Administración
no tendrá porque ser negativa.
Silencio Positivo. Como norma
general, el silencio será positivo en
las solicitudes de los interesados a
no ser que una ley o una norma
comunitaria establezca lo contrario.
También lo será en caso de recursos
de alzada interpuestos contra
desestimaciones por silencio
administrativo. También tendrá
silencio positivo la solicitud en vía
de recurso de suspensión de los
efectos de acto recurrido después de
30 días desde la presentación de la
solicitud.
Silencio Negativo:
♦ Procedimientos iniciados
por el interesado:
• Procedimientos en los que se ejerza
el derecho de petición del art. 29
CE.
21
• Procedimientos cuya estimación
implicase la trasferencia de
facultades relativas al dominio
público.
• Cuando Ley o Derecho Comunitario
así lo establezcan.
♦ Procedimientos en vía de
recurso. Serán negativos con
la excepción vista.
♦ Procedimientos iniciados de
oficio:
• Será negativo cuando se trate de
reconocer o constituir derechos u
otra situación jurídica
individualizada.
• Supondrá caducidad en caso de
procedimientos sancionadores.
♦ Renuncia. Implica la
renuncia al derecho en que
se basa la solicitud, por lo
que el interesado pierde la
titularidad de tal derecho.
No se puede, pues,
reproducir la petición.
♦ Desistimiento.
Manifestación de voluntad
(generalmente) de que el
procedimiento no continué.
Se conserva la titularidad
del derecho, por lo que se
podrá reproducir.
♦ Caducidad. Puede
producirse por:
• Paralización imputable al interesado.
Se le avisa de que dispone de 3
meses para reanudar las acciones o
que en caso contrario, se producirá
la caducidad. Si la acción del
interesado no es indispensable no
podrá acordarse la caducidad; tendrá
que proseguir el procedimiento.
• Paralización imputable a la
Administración, cuando el
procedimiento se tenga iniciado de
oficio y tenga efectos de gravamen,
sanción u otros desfavorables.
La caducidad no implica
prescripción, por lo que la
Administración puede abrir estos
procedimientos en tanto no
prescriban.
22
TEMA 9.− LOS ACTOS
ADMINISTRATIVOS.
9.1.− ELEMENTOS Y
REQUISITOS DE LOS ACTOS
ADMINISTRATIVOS.
Concepto: son actos jurídicos que
consisten en decisiones unilaterales
de la Administración Pública, que es
la única que los puede dictar.
Persiguen intereses públicos
concretos, por lo que se agotan con
su cumplimiento. A través de ellos
se concretan las potestades de la
Administración.
Elementos:
• Sujeto: la Administración
competente y el órgano competente.
Con funcionarios validamente
nombrados (tirando a funcionarios
de hecho) y órganos colegiados, que
cumplan las normas de constitución
y funcionamiento, en su caso. Se
podrán abstener o recusar los
funcionarios especialmente ligados
al acto.
• Objeto: el contenido del acto
consistirá en una declaración de
voluntad, conocimiento o juicio. La
declaración de voluntad será
anulable si está viciada por error,
intimidación, dolor, violencia y, en
caso de órganos colegiados, si no
fueron respectadas las reglas de
constitución y funcionamiento.
Deberán ser posibles, ajustados al
Ordenamiento Jurídico y adecuados
a los fines que persiguen.
• Elemento teleológico: el fin concreto
del acto administrativo deberá ser
congruente con la finalidad de
interés público de la potestad que lo
inspira. El control de esta
adecuación viene habitualmente
facilitada por la obligación de
motivación de los actos por parte de
la Administración. Deben de ser
motivados los actos que: limiten
derechos o intereses; resuelvan
23
recursos o procedimientos de
arbitraje; o que se separan del
criterio seguido en actuaciones
precedentes o del dictamen de
órganos consultivos; los acuerdos de
tramitación de urgencia o
ampliación de plazos... entre otros.
• Forma: los actos administrativos
serán por escrito a no ser que su
naturaleza exija o permita otra forma
(habitualmente verbal). En este caso,
se deben hacer constar por escrito, el
órgano competente los consignara
de tal modo. Si se trata de actos de
la misma naturaleza
(nombramientos) pueden refundirse
en un solo acto consignado las
circunstancias individualizadoras
para cada interesado.
9.2.− EFICACIA DE LOS
ACTOS ADMINISTRATIVOS.
Los actos administrativos, en
general, producen efectos desde el
momento en que son dictados por
causa de los privilegios de
presunción de validez y
ejecutividad.
Excepciones a la inmediatez de los
efectos:
• Cuando así lo exija el contenido del
acto. Por ejemplo, si se indica que es
precisa la aceptación del interesado.
• Cuando se requiera de notificación o
publicación.
• Cuando se supedite a aprobación
superior.
• Cuando sean resoluciones
sancionadoras que no agoten la vía
administrativa.
Irretroactividad de los actos. En
general, no podrán tener carácter
retroactivo. Podrían serlo cuando
produzcan efectos favorables para el
interesado y no se perjudique a
terceros, siempre que en la fecha a la
que se retrotraen los efectos se den
las circunstancias exigibles para el
24
disfrute de los mismos.
Notificaciones:
♦ ¿Para qué? Son un requisito
para la eficacia de los actos
que afecten a los derechos e
intereses de la ciudadanía.
♦ ¿Qué? Las resoluciones se
deben notificar siempre, y
los trámites sólo cuando
puedan dar lugar a
intervenciones del
interesado.
♦ ¿En qué plazo? Deben
cursarse en 10 días desde
que se dictó el acto a
notificar. El incumplimiento
puede dar lugar a
responsabilidad de la
Administración sí causa
prejuicios al interesado.
Contenido de la notificación:
Deberán contener:
♦ El texto integro del acto
notificado.
♦ Indicación de si es o no
definitivo en la vía
administrativa.
♦ Los recursos que contra el
acto procedan, plazo y
órgano.
Si no contienen alguno de estos
elementos serán defectuosos y no
producirán efecto, a no ser que el
interesado realice actuaciones que
den a entender que conoce el
contenido del acto objeto de la
notificación. Eso si, con que
contenga el texto integro del acto se
considera cumplida la obligación de
notificar, también si se acredita el
intento de notificar.
Medio y lugar de la notificación:
Deberá hacerse por cualquier medio
que permita tener constancia de su
recepción, así como de la fecha, el
contenido y la identidad de quien lo
25
ha recibido.
El lugar de la notificación será:
• El indicado por el interesado. Si es
el domicilio podrá recoger la
notificación cualquier persona
presente que haga constar su
identidad.
• Cualquier otro lugar en el que quede
constancia de correcta recepción por
el interesado.
Si el interesado o el representante se
niegan a recibir la notificación se
consideran notificados.
Publicación. Cuando no se conozca
el domicilio, sea una pluralidad
indeterminada o se trate de
procedimientos selectivos o de
concurrencia competitiva, se podrá
publicar, debiendo recoger los
mismos datos que en la notificación.
Suspensión de los efectos de los
actos.
La Administración puede suspender
los efectos de sus propios actos de
oficio o en vía de recurso.
Recursos: generalmente, la
interposición del recurso no dará
lugar a suspensión, a no ser que los
efectos puedan causar daños de
difícil o imposible reparación o que
el recurso este fundamentado en un
vicio de nulidad de pleno derecho
del acto impugnado. Ante la
solicitud de suspensión por vía de
recurso, ésta se considera otorgada a
los 30 días de ser la solicitud si no
hubo resolución expresa (silencio
positivo). La Administración podrá
adoptar medidas cautelares para
asegurar la eficacia de la resolución
primera, cuando se conceda la
suspensión.
Revocación de los actos. La
Administración puede cancelar
26
jurídicamente actos ya dictados de
gravamen o desfavorables cuando
sea permitido por las leyes y
respecte el principio de igualdad, el
ordenamiento jurídico y el interés
público.
9.3.− LA INVALIDEZ DE LOS
ACTOS ADMINISTRATIVOS:
NULIDAD Y ANULIBILIDAD.
NULIDAD.
Es la excepción, pues sólo se
produce en los casos graves.
• Los que lesionen derechos y
libertades protegidas
constitucionalmente.
• Los dictados por entidades u órgano
manifiestamente incompetente por
razón de materia o territorio (no por
jerárquica, que da lugar a la
anulabilidad).
• Los que tengan un contenido
imposible (orden de derribo de un
edificio inexistente).
• Los que constituyan infracción penal
o se dicten como consecuencia de
una.
• Los dictados prescindiendo del
procedimiento administrativo o de
las normas esenciales para la
formación de voluntad de los
colegiados.
• Actos presuntos o expresos
contrarios al ordenamiento por los
que se adquieren facultades o
derechos cuando se carezca de los
requisitos esenciales para su
adquisición.
• Cualquier otro que establezca una
norma de rango legal.
• Disposiciones normativas que vayan
contra otra de rango superior,
regulan materias reservadas a la ley
y a las que establezcan la
retroactividad de disposición
sancionadora, no favorables o
restrictivas de derechos individuales.
ANULABILIDAD.
27
Cualquiera otra infracción del
ordenamiento produce la
anulabilidad de los actos. Los vicios
de forma o tramite procedimental
sólo producirán anulabilidad si
privan al acto de los elementos
indispensables para alcanzar su fin o
si producen indefensión. Las
actuaciones fuera de plazo sólo
serán anulables si así lo impone la
naturaleza del plazo o termino.
EFECTOS DE LOS ACTOS
VICIADOS.
Los actos viciados de nulidad o
anulabilidad tienen como
consecuencia su desaparición del
mundo jurídico. Para ser declarados
viciados deben ser encontrados de
tal cariz de oficio o la solicitud del
interesado, de los contrario los
privilegios de ejecutabilidad y
ejecutoriedad impondrán el
cumplimiento. Los actos viciados no
trasmitirán esta cualidad a los otros
actos independientes del mismo
procedimiento. El vicio continuara,
además, aislado en la parte del acto
afectada por el, a no ser que la parte
afectada sea de tal importancia que
sin ella el acto no se tendría dictado.
CONVALIDACIÓN,
CONVERSIÓN Y
CONSERVACIÓN DE LOS
ACTOS INVÁLIDOS.
Convalidación: implica la
subsanación de los vicios del acto.
Produce efectos desde la fecha de
convalidación a no ser que quepa la
retroactividad (sólo en actos
anulables).
Conversión: si los actos viciados
contienen los elementos
constitutivos de otro acto diferente
al que no afectan los vicios, podrán
producir los efectos de este otro
acto.(nulos y anulables)
28
Conservación: el órgano que
declare la nulidad o anule
conservara los actos cuyo contenido
habría sido igual de no haberse
producido el vicio. (nulos y
anulables).
9.4.− LA EJECUCIÓN
FORZOSA DE LOS ACTOS.
Principios generales:
Corresponderá cuando los
administrados obligados no cumplan
voluntariamente los actos que les
afectan. Se fundamenta en el
principio de ejecutoriedad, que
faculta a la Administración a
ejecutar por si misma sus actos sin
necesidad de intervención judicial.
La ejecución siempre deberá estar
fundada en una resolución que le
sirva de fundamento jurídico. Para
proceder a la ejecución forzosa
habrá que avisar previamente al
ciudadano.
Medios de ejecución forzosa.
♦ Multa coercitiva: tiene la
finalidad de convencer al
administrado para que
cumpla la obligación
impuesta. Cabe imponerla
en:
♦ Actos personalísimos en que
no proceda la compulsión
directa.
♦ Actos en los que la
Administración no estime
conveniente la compulsión.
♦ Actos cuya ejecución el
obligado pueda encargar a
otra persona.
◊ Apremio sobre el
patrimonio: se
aplica cuando el
acto a ejecutar
consiste en
satisfacer una
cantidad liquida
exigida por ley.
29
Embargos de
nomina, cargos en
cuenta...
◊ Ejecución
subsidiaria: el acto
es ejecutado por la
Administración o
por terceros
cargando los gastos
al administrado.
◊ Compulsión sobre
las personas:
procede cuando se
trate de
obligaciones
personalísimas.
♦ Casos de no hacer o
soportar: sólo se aplicara
con autorización legal
expresa y respecto a los
derechos fundamentales de
la Constitución Española.
♦ Casos de hacer lo que no se
hizo: le corresponderá al
resarcimiento de daños y
prejuicios.
RECURSOS
ADMINISTRATIVOS.
RECURSOS: procedimientos por
los que el administrado legitimado
(el afectado) solicita de la
Administración la anulación o
modificación de un acto. Se
interponen antes de recurrir a la vía
judicial (al
contencioso−administrativo).
OBJETO:
⋅ Resoluciones.
⋅ Actos de
trámite que
incidan
directa o
indirectamente
en el hondo
del asunto,
impidan
continuar el
procedimiento,
produzcan
30
indefensión
o perjuicio
irreparable.
⋅ No contra
disposiciones
de carácter
general
(excepción:
recurso
indirecto
contra
reglamentos;
se recurre
un acto
concreto
basándose
en la
nulidad del
reglamento
que lo
inspira).
CAUSAS: Las de nulidad y
anulabilidad (es en lo que deben
basarse los recursos).
SUJETOS: El interesado interpone
el recurso al órgano administrativo
que dicto el acto, generalmente.
REQUISITOS DEL ESCRITO:
Art. 110 (datos personales; acto
recurrido y razones de la
impugnación, órgano a quien se
dirige (es decir, lugar, fecha y firma
del recurrente así como lugar para
las notificaciones). Antiformalismo
(el error en la calificación del
recurso no obstaculizará su
tramitación si se deduce su carácter).
LUGAR: Art 38 − reglas generales
de presentación − registro del
órgano competente; de cualquier
otro de la Administración Pública;
en las oficinas de correos; en las
representaciones diplomáticas
consulares de España en el
extranjero.
INTERPOSICIÓN DEL
RECURSO. (Art. 111). Nombre y
Apellidos, domicilio a efectos de
31
notificación, acto recurrido y
motivo, órgano a quien se dirige.
Posibilidad de suspender la
ejecución: prejuicios de difícil
reparación, impugnación por causas
de nulidad.
♦ Acuerdo de suspensión:
puede haber medidas
cautelares.
♦ Se entiende suspendido si
no hay resolución en 30 días
desde la presentación.
♦ Pluralidad de personas:
publicación en el Diario
Oficial.
Audiencia a los interesados:
♦ Nuevos documentos o
hechos que no se hayan
podido presentar en el
tramite de alegaciones (de lo
contrario, no serán tenidos
en cuenta). (10−15 días).
♦ Otros interesados (el trámite
de audiencia se extiende a
estos).
RESOLUCIÓN: congruente, no
puede empeorar.
♦ Debe resolver todas las
cuestiones que se
desprendan del expediente,
además de las alegadas por
el interesado.
♦ Pone fin a la vía
administrativa, abriendo la
contencioso−administrativa.
♦ Puede consistir en la
inadmisión del recurso, en la
desestimación (que conlleva
a la confirmación del acto
recurrido) o en la estimación
total o parcial con las
modificaciones o anulación
correspondientes, si
corresponde.
RECURSO DE ALZADA.
OBJETO: resoluciones y actos de
trámite que no pongan fin a la vía
32
administrativa.
♦ Ponen fin a la vía
administrativa: resolución
de recursos de alzada y de
otros procedimientos de
impugnación equivalentes, a
las resoluciones de órganos
sin superior jerárquico, a las
resoluciones que tengan esta
consideración según la
norma, los acuerdos
finalizadores del
procedimiento.
SUJETO: órgano superior
jerárquico al que dictó el acto (se
pueden interponer directamente ante
este o ante el que dicto el acto).
PLAZOS:
♦ Interposición: un mes en
los actos expresos y tres
meses en los presuntos
desde el momentos en que
se produzca los efectos del
silencio, de los contrario los
actos serán firmes a todos
los efectos.
♦ Resolución: tres meses.
SILENCIO: negativo salvo la
excepción del doble silencio.
RECURSO POTESTATIVO DE
REPOSICIÓN
OBJETO: Resoluciones y actos de
tramite que pongan fin a la vía
administrativa.
♦ Ponen fin a la vía
administrativa: resolución
de recursos de alzada y de
otros procedimientos de
impugnación equivalentes,
las resoluciones de órganos
sin superior jerárquico, las
resoluciones que tengan esta
consideración según la
norma, los acuerdos
finalizadores del
procedimiento.
33
SUJETO: el mismo órgano que
dictó el acto.
PLAZOS:
♦ Interposición: un mes en
los actos expresos y tres
meses en los presuntos
desde en momento en que se
produzcan los efectos del
silencio.
♦ Resolución: un mes (en
caso de silencio, siempre
será negativo).
RECURSO EXTRAORDINARIO
DE REVISIÓN.
OBJETO: actos firmes ( es decir,
ya transcurrió el plazo en el que se
podía interponer el recurso
correspondiente) en la vía
administrativa.
SUJETO: el órgano que dictó el
acto.
CAUSAS:
♦ Error de hecho que resulte
de los documentos del
expediente.
♦ Aparición de documentos
esenciales para la resolución
del asunto que evidencia el
error.
♦ Influencia determinante de
documentos o testigos
declarados falsos por
sentencia judicial firme.
♦ Resolución dictada como
consecuencia de
prevaricación, soborno,
maquinación
fraudulenta...declarada por
sentencia judicial firme.
PLAZOS:
♦ Interposición: 4 años desde
la notificación del acto
errado en el supuesto 1º y
tres meses en los otros desde
el conocimiento o sentencia.
34
♦ Resolución: tres meses, es
preceptivo pero no
vinculante el Dictamen del
Consejo del Estado o del
órgano consultivo de la
CCAA. El silencio siempre
será negativo.
TEMA 10.− CONTRATOS.
REFERENTE A LA
ADMINISTRACIÓN.
Ley de contratación de la
Administración Pública (fue
reformada en Enero del 2004). La
UE ha obligado a las
administraciones a hacer públicos
los contratos, incluso en el boletín
de las comunidades europeas, para
que todos podamos competir en
igualdad en toda la UE. La
publicidad también debe darse con
antelación que señale la UE. La UE
también obliga a homogeneizar la
definición de contrato de la
Administración Pública (de lo
contrario algunos Estado pueden
definir determinados contratos como
no públicos y no publicitarlos, con
lo que los contratistas del propio
país tienen ventaja sobre los de
fuera).
REFERENTE A LA
CIUDADANÍA.
No puede ser contratado cualquiera
por la Administración.
• Hay que tener capacidad de obrar.
• Acreditar solvencia: técnica y
económica, sabemos hacer lo que
nos piden y tenemos los recursos
económicos para, por ejemplo,
subsistir sin cobrar hasta acabar la
obra (la Administración acostumbra
a pagar tarde y no quiere que las
empresas que contrata, queden en
bancarrota ya que así se retrasaría
más la obra, por ejemplo).
Justificación de la capacidad para
35
contratar con una
Administración.
Requisitos a cumplir:
• Ser persona física o jurídica con
capacidad de obrar. También
Uniones Temporales de Empresas
(empresas que se unen ad hoc para
una obra determinada).
• Capacidad de obrar.
• Acreditación de solvencia
económica o financiera.
• No estar sometido a prohibición de
contratar con una Administración
Pública. Esta prohibición puede
deberse a:
♦ Incompatibilidades.
♦ Tener incumplido
previamente un contrato con
una Administración. El
incumplimiento debe estar
demostrad (sentencia
judicial firme, por ejemplo).
♦ No estar al día en los pagos
a la Seguridad Social.
♦ Malversación de los fondos
públicos.
♦ En general, faltas cometidas
en sus relaciones con la
Administración.
• Clasificación de las empresas e
inscripción en el registro oficial. Las
empresas están clasificadas por la
Administración de manera que
cualquiera empresa no pueda
presentarse para cualquier contrato.
Los registros son actualizables.
PROCEDIMIENTO DE
CONTRATACIÓN:
♦ DOTAR UNA PARTIDA
PRESUPUESTARIA
PARA EL CONTRATO.
♦ PLIEGOS DE
CLÁUSULAS
ADMINISTRATIVAS: se
establecen las condiciones
contractuales: plazos,
materias a usar... (en que
consiste el contrato).
36
♦ AUTORIZACIÓN DEL
GASTO.
♦ PUBLICIDAD DEL
CONTRATO. A partir de
cierta cuantía de los
contratos la publicidad
también se hará a nivel
europeo. Incluye la cuantía
del presupuesto, los plazos a
cumplir para aspirar a ser
contratados...
Clasificación de los
procedimientos
La tramitación del procedimiento
puede ser:
♦ Ordinaria: cumple los plazos
establecidos.
♦ Urgente: se reducen a la
mitad los plazos.
♦ Emergencia: muy
excepcional. Acorta aun
mas el procedimiento: caso
de la catástrofe del Prestige,
por ejemplo.
Cualidad del procedimiento:
♦ Abierto: cualquiera que
cumpla los objetivos
estudiados podrá presentarse
como contratista.
♦ Restringido: se escogen a
unos candidatos a los que se
les invita a aspirar al
contrato.
♦ Negociado: se escogen a un
máximo de 3 contratistas
(puede ser 1) para aspirar al
contrato. Contratar a un
escritos determinado para un
acto concreto, por ejemplo.
♦ APERTURA DE LOS
PLIEGOS: se comprueba
que los aspirantes cumplen.
♦ FORMA DE
SELECCIÓN (debe ser
indicada en la publicidad):
♦ Subasta: la Administración
coge la mejor oferta.
♦ Concurso: la
Administración coge a la
37
empresa que mejor puede
cumplir determinados
requisitos (el tiempo que
tarda en cumplir el contrato;
el uso de ciertos materiales
más deseables...).
♦ ADJUDICACIÓN DE
CONTRATO Y
PUBLICACIÓN DE ESA
ADJUDICACIÓN.
♦ EJECUCIÓN DEL
CONTRATO. A partir de
aquí, en los contratos
privados deja de aplicarse la
ley de contratos. En los
públicos continuara a ser la
ley a aplicar. En los
contratos, a la hora de
computar los plazos se
cuentan todos los días y no
sólo los hábiles.
La Administración, en principio,
paga una vez la prestación está
finalizada. Cabe la posibilidad de
pagar prestaciones parciales a través
de las certificaciones parciales.
Frente a los contratos privados, los
contratos de la Administración se
diferencia en que la Administración
tiene ciertas prerrogativas:
• Potestad de dirección: la
Administración puede dar al
contratista ordenes sobre como debe
ir ejecutando el contrato en
cualquier momento. Si estas ordenes
llevan a que la obra tenga defectos
que en el futuro pueden causar
prejuicio, la Administración puede
tener que indemnizar. Estas ordenes
son registradas en los Libros de
Ordenes para poder reclamar su
ejecución.
• Potestad de interpretación del
contrato: si hubiese discrepancia
entre contratista y Administración
acerca de alguna cláusula, la
Administración es la que se le
atribuye la razón: interpreta, pues,
unilateralmente el contrato. Si bien,
deberá darse audiencia al interesado
y al órgano consultivo que sea
38
oportuno.
• Potestad de modificación del
contrato (ius variandi): esta
potestad tiene sus límites: proyectos
erróneos, nuevas necesidades,
circunstancias sobrevenidas...
Normalmente, lo prejuicios que la
modificación pueda causar al
contratista serán compensados.
• Potestad sancionadora: puede
sanciona las infracciones cometidas.
La sanción puede consistir en
multas, que en la resolución del
contrato o en la prohibición de
contratar con la Administración de
ese contratista.
La ley también recoge derechos
para el contratista. Derecho a
mantener la estabilidad del contrato:
si bien los contratistas asumen la
posibilidad de cambios en el
contrato u otros cambios que afectan
al contratista (subidas repentinas de
precio de los materiales de trabajo
de los contratistas que aumentan sus
costes de producción). Si la
modificación es grande puede
decidir si seguir o no.
La terminación del contrato.
Puede acabar de varios modos:
• De mutuo acuerdo: las dos partes
cumplen lo comprometido. La
Administración tiene 1 mes, para
comprobar que la obra está
correctamente realizada. Una vez
constatado, la Administración hará
el pago definitivo. Se le devuelve la
fianza al contratista.
• Incumplimiento de la
Administración: si la
Administración no paga a tiempo los
contratistas pueden resolver
unilateralmente el contrato.
• Sanción por incumplimiento del
contratista, nulidad sobrevenida.
Debe resolver el contrato si más del
20% fue incumplido.
TEMA 15.− LA ACTIVIDAD
39
ADMINISTRATIVA DE
ORDENACIÓN
INTRODUCCIÓN: LA
ACTIVIDAD
ADMINISTRATIVA: SUS
FORMAS.
La multiplicidad heterogénea de
la acción administrativa y la
cuestión de su clasificación: las
llamadas formas de la actividad
administrativa.
La actividad administrativa pública
parece una multiplicidad
heterogénea, esta es una
constatación empírica. Por eso
necesitamos una clasificación.
El problema aquí son las diferentes
formas de actividad administrativa.
Todas las acciones de la
Administración Pública son
reconducibles a unos cuantos
formatos.
No hay que confundirse con los
conceptos, instrumentos o
herramientas jurídicas con los que
las Administraciones Públicas
realizan o encauzan sus decisiones o
voluntades (acto administrativo,
contrato, norma,...). Son esquemas
lógicos pero abstractos,
independientes de los contenidos. Se
estudian como moldes que contienen
determinados asuntos materiales.
Pero además esas formas comportan
algo más no puramente material en
el sentido jurídico, sino que es por la
intensidad o la repercusión que
pueden tener un acto sobre la vida
de los particulares, puede ser de
grados muy diferentes, no todos
tienen la misma cualidad, ni la
misma intensidad. Esto se percibe
por los múltiples actos de las
Administraciones Públicas, o
decisiones que se nos muestra de
distintas formas jurídicas, en función
40
de su densidad, intensidad,
consistencia o afectación política.
La actuación administrativa desde
un punto de vista simplemente
material es tan amplia y heterogénea
que no puede ser de ninguna manera
ordenada desde la perspectiva de sus
contenidos materiales. Ordenación
por contenido o materia imposible.
En este sentido nos interesará la
cualidad e intensidad del sentido
jurídico, de cada una de las acciones
y decisiones de la Administración
Pública. Es desde la perspectiva
cualitativa de la materia y desde su
necesidad que podemos introducir
una ordenación y clasificación de las
acciones jurídico−materiales de la
Administración.
Además de inabarcable la
ordenación material de la acción
administrativa resulta opaca, pues no
nos dice nada sobre la cualidad. Si
cabe una ordenación cualitativa
(cualidad, intensidad, consistencia o
proyección jurídica). Podemos
establecer una serie de formatos
lógicos sobre cualquier materia,
resultando finitos y reconducibles, y
también manejables. En concreto 5
formatos que tienen que ver con la
intensidad, estudio sobre los
determinantes jurídicos de la
actividad administrativa.
Esta recondición a 5 categorias
(policía, fomento, servicio público,
sancionadora, arbitral) no impide ni
excluye que los intentos de lograr
esta clasificación hayan sido fáciles,
pues han nacido controversias.
Todas las clasificaciones parten de
esos 4 ó 5 modelos.
• Mera ORDENACIÓN (limitación o
policía) de la actividad, y muy cerca
está la acción de control y
delimitación de una actividad. Esta
es la primera en el orden lógico y
41
también en el histórico de las figuras
jurídicas de actuación de las
Administraciones Públicas,
conocidas por la acción de policía
(S. XVI). La naturaleza de esta
primera forma permite una
diferenciación con otros moldes de
otra intensidad; además diversidad
con respecto al mundo.
• FOMENTO (promoción o estimulo),
medidas o técnicas de apoyo en
ciertas actividades cuando el poder
político considera ciertos fines como
dignos de promoción.
• SERVICIO PÚBLICO o
PRESTACIÓN, la Administración
Pública se compromete a ofertar
determinadas prestaciones
consideradas de necesidad o
exigencia pública.
Estas 3 formas son de larga tradición
también en España. Cualquier
actividad administrativa puede
reconducirse hacia estos 3 moldes.
Hoy en día se cuestiona dicha
clasificación, desde los años 50 se
revelo incapaz para clasificar y
encajar otras formas más nuevas o
recientes de actividad
administrativa, por lo que no han
faltado intentos por completarlo con
otras actuaciones de la
Administración. Esto al margen de
que algunas normas administrativas
sigan reflejando esta tripartición
como ocurre con el Reglamento de
servicios de los Entes Locales y en
la LBRL donde se regula lo que
serian las 3 formas básicas de
actuación municipal al decir que la
intervención se dará según sus
poderes y competencias en el
ejercicio de policía, regulando
acciones de fomento, estableciendo
o compartiendo actividades de
servicio público.
Esta tríada resulta hoy incompleta
porque no agota toda la realidad
empírica, de modo que los distintos
autores tratan de completarla. Se
42
introducen añadidos que aun no han
conseguido un consenso.
Actividades añadidas como: a)
industrial y producción de bienes; b)
de planificación; c) sancionadora; d)
arbitral.
Interés de la actividad sancionadora
por su importancia práctica y porque
afecta cualquier otra actividad de la
Administración, ya que suelen ir
acompañadas de un pequeño
capítulo de sanciones
administrativas.
Estas diversas formas de acción
administrativa suelen darse y operar
en todos los sectores materiales de la
Administración auque comparezca
en distinta medida o protagonismo
en función de los distintos campos.
Cada una de estas formas de acción
se descompone luego en una serie de
técnicas o instrumentos jurídicos
concretos y ad hoc para la
formalización.
Regla de la compatibilidad e
intercambiabilidad de dichas
actividades administrativas de modo
que un mismo objetivo pueda ser
procurado y avanzado sirviéndose
de distintas formas de actividad
administrativa y también de sus
técnicas administrativas, al extremo
de poder solaparlas, acumularlas o
también combinarlas, produciéndose
el principio de intercambiabilidad de
formas y técnicas.
Formas y técnicas referidas a
acciones que inciden sobre la vida o
patrimonio de los actos, dejando
fuera actos administrativos internos
pues son algo previo y ajeno a las
actividades administrativas que nos
ocupan.
PRINCIPIOS GENERALES DE
UBICACIÓN DE LA
ACTIVIDAD
43
ADMINISTRATIVA.
Formas sujetas a principios jurídicos
generales y a un régimen jurídico:
• Principio de legalidad de toda la
actividad administrativa
cualquiera que sea su forma
jurídica. La Administración posee
en la CE y en las leyes su única
fuente, su razón de ser y de actuar.
Existe por la ley, en base a la ley y
para ejecutar las leyes como
manifestación de la voluntad
soberana. Por ello la Administración
no podrá actuar sin una ley o norma
previa que la habilite. Mientras el
particular hace lo que quiere, la
Administración no puede hacer lo
mismo. De este modo el principio de
legalidad podemos reconducirlo a un
régimen secuencial trifásico, yendo
de los más inmediato a lo más
abstracto. El primer escalón es que
toda acción material de la
Administración Pública, ha de venir
habilitado en un acto previo formal,
para que ese acto sirva de soporte y
titulo autorizante. Pero ese acto no
puede basarse en sí mismo sino que
ha de poder remitir o legitimarse en
una norma previa que contenga la
potestad y habilitación necesaria. A
su vez esa norma ha de poder ser
remitida a otra superior hasta llegar
a la constitución o al ordenamiento
jurídico global. Vemos, así que la
acción de la Administración Pública
sin este soporte no posee entidad por
sí, necesidad de un soporte jurídico,
que de actuar sin dicho soporte la
acción será ilegitima o ilegal.
Además ese principio de legalidad
juega un papel básico y muy
descriptivo en nuestro ordenamiento
jurídico: mecanismo o correa de
transmisión y traslación de los
poderes y potestades públicos o
mejor dicho de las potencialidades
energéticas públicas desde su matriz
soberana hasta los sujetos agentes
(Administraciones públicas) y es,
44
por tanto, el título causal de los
poderes y facultades de las
Administraciones Públicas y, así, de
sus acciones jurídicas.
• Principio de Igualdad: art 14 CE,
aplicado a todos los ámbitos de
actividad administrativa.
• Principio de Proporcionalidad:
entre actividades administrativas y
fin basado, entre medios y
resultados.
• Principio de Buena Fé: principio
general de derecho, rige la relación
entre las Administraciones Públicas
y los administrados. Sólo puede
invocarse en determinadas
condiciones.
• Principio de Interés Público: no es
el interés de uno o algunos, aunque
puede coincidir en el interés privado
(actividad de fomento).
La actividad administrativa, o el
poder de hacer de las
Administraciones Públicas como
brazo armado del poder público,
lo que puede hacer el poder
gobernativo administrativo es
siempre una cuestión básica de
todo orden jurídico y
directamente centrado a nuestro
tema central, es decir, el papel ,
poderes y facultades de las normas
jurídicas de actuación del poder
administrativo sobre las
actividades individuales y sociales
es un problema central de orden
jurídico−político.
Problemas son también, sus
poderes ante todo de ordenación
limitación y control sobre el
universo de las actuaciones
privadas y sobre los derechos de
actuación de los individuos y por
ello también es de los técnicos o
instrumentos jurídicos para
realizar dicha intervención. Esta
problemática parte de un
presupuesto implícito: la
problemática ligada a la actividad
administrativa de ordenación y
45
limitación, esta presuponiendo de
todo un ámbito de la iniciativa
privada y autónoma de los
indicadores.
El problema de la vida es ante todo
responsabilidad de uno. Se parte por
tanto de un reparto de actividades,
reparto que no es mas que la otra
cara o el reverso de la moneda de las
mismas premisas estructurales que
son fundamento del principio de
legalidad.
Nuestro sistema político ha
axiomatizado como una premisa y
fundamento evidente una misma
tesis de la autonomía y libertad
individuales de la que hablamos al
hablar del principio de legalidad.
Viendo al individuo como el prius
lógico del sistema político y por
tanto de los poderes administrativo,
reconociéndoles una autonomía de
su voluntad. Todo esto descansa en
otro implícito del que se ha hablado
poco pero es la base del sistema,
confiando en que la suma de todos
los esfuerzos y energías individuales
motivadas por el interés superior,
acabara saliendo una sociedad mas
rica y mejor conformada. Pero no
basta con entregarse a los esfuerzos
individuales sino que también hay a
que contar con el papel y funciones
de las Admones públicas empezando
por controlar esas actividades
(articulo 10 de la CE mas conjunto
sistemático de ordenación del
mercado mas el principio de
subsidiaridad, de la unión europea)
De todo ello resulta fácil constatar
que la premisa fundamental de
nuestro modelo político descansa en
el individuo, en su actividad y
despliegue, mientras que el estado,
al tratarse de un estado social y de
derecho, tiene un papel que es en
buena medida secuencial, posterior.
Pues en particular en nuestro sistema
puede hacer de suyo lo que quiera,
46
todo y cuanto como el mismo, como
mientras del cuerpo soberano, no se
hubiera sustraído a si mismo en el
momento de elaborar la constitución
o en el momento de hacer las leyes.
Fuera de cuyas limitaciones todas
las actuaciones son de entrada un
campo libre y abierto a la actividad
de los particulares. Todo lo que
arroja que la mayoría de la actividad
social corresponde a los particulares
y que por consecuencia en nuestro
sistema tenga mas como primera
consecuencia que la mayoría de la
actividades publica administrativa se
concreta en la forma de la actividad
de ordenar, o limitar y controlar
tales actividades privadas. Para que
de ellas no resulten perjudiciales una
serie de bienes considerados sociales
o intangibles y potencialmente
susceptible de ser dañados por el
ejercicio de ésas actividades
privadas de no cumplirse esas
limitaciones y restricciones que las
ordena y condiciona. Por ella la
primera y mas extensa de las formas
de actividad administrativa sea
aquella que se concreta en una
acción o intervención a ordenar o
limitar las actividades que los
particulares son libres de realizar y
por tanto sus derechos y libertades
precisamente para evitar que de tal
despliegue pueda surgir daños o
prejuicios para otros bienes que hay
que proteger. Suerte que nuestro
sistema si el particular tiene aquellos
derechos y ámbitos para su
despliegue, las administraciones
publicas tienen el encargo legal de
que esas actividades privadas no se
ejerciten de un modo des controlado
perjudicado a otros bienes sociales
dignos de protección. El primero y
mas básico de sus encargos es el de
ordenar, limitar y controlar todas
aquellas actividades privadas en la
medida en que la ley se lo confíe o
se lo permita.
47
Esta forma de actividad fue
conocida en el antiguo régimen
como función o actividad de policía
concediendo este termino una
dimensión mayor a la de hoy. En
aquel tiempo policía tenia un sentido
mas amplio al punto de que
caracteriza una época el llamado
estado de la policía hasta la
aparición de nuevas formas de
actividad mas moderna acantonaron
este termino para materias de
seguridad.
La voz policía seguirá vigente
dentro del propio estado
constitucional para designar aquella
actuación administrativa de dicho
estado incluyendo en su seno el
termino policía que acabará con el
significado vulgar que ahora le
damos.
POLICIA− nombre técnico de toda
actividad administrativa. Concepto
que perdurará en Europa hasta la
IGM; en segundo termino persistirá
porque el termino actividad o
función de policía y sus funciones
de antiguo régimen se acomodaban
los regímenes autoritarios en Europa
de principios del siglo xx hasta que
los norteamericanos vinieron a
salvarnos de nosotros mismos.
Perduro también en nuestro régimen
franquista: comprensión y noción de
la forma de actividad administrativa
de policía muy próximo al antiguo
régimen.
Actividad de policía sustituida por
actividad de delimitación,
ordenación o control.
Contraste entre 2 concepciones
auténticas entre 2 dialécticas:
• sociedad−individuo
• autoridad−libertad
y en definitiva la idea misma del
gobierno.
48
La historia del termino policía es
similar al de soberanía, servicio
público...
Policía
Designa en principio al estado de
aso o de revista de la polis. Es la
actividad para lograr una correcta
policía.
Actividad encargada de asegurar el
buen orden social, lo que mas cuenta
es el papel o idea de esta noción en
los albores del estado moderno y su
papel en la maduración y noción del
estado.
Noción de soberanía (Jean Bodin)
Cuando falta aun la noción de
soberanía se empleo la policía para
justificar nuevos poderes políticos
del rey sobre la sociedad. Poderes
cabalgamente legitimados por una
política social.
POLICIA− título para aumentar el
poder político real contra la
oposición de los demás poderes que
rechazaban ese poder del rey. La
noción de policía contribuyo a la
noción del poder político regio y
estatal.
Los reyes siempre con el apoyo
popular encontraron allí la base para
poder intervenir en ciertos ámbitos
del régimen social frente a la
contestación de los otros poderes
políticos que negaban competencias
al rey aunque tales contestatarios
fueran por ejemplo los
irresponsables y bárbaros nobles
gallegos en nombre del concepto de
policía. Este término paso a explicar
toda la acción de gobierno real que
no tuviera ya una causa y un nombre
como podía ser la hacienda, la
justicia... con el resultado de la fase
histórica del llamado estado de
policía
49
Con el tiempo irá circunscribiéndose
a esta valencia de poder y orden y
limitación, sobre todo cuando la
monarquía absoluta primero
mercantilista y luego ilustrada
descubra nuevos fines y funciones
estatales y con ello realice nuevas
formas gubernativo−administrativas;
primero cuando se afronte como fin
estatal la promoción y desarrollo de
la riqueza del bienestar social serán
percibidas como otra forma nueva y
diferente de acción administrativa,
no de policía nombrada en el siglo
XVIII Acción de Fomento. Tras la
instalación del Estado liberal del S.
XIX se descubre como nueva forma
de actividad administrativa la
prestación de servicios público; para
monopolizar los servicios prestados
por la iglesia o por otros entes
sociales que pretenden su titularidad.
Servicios cuya prestación pasa a
designar todo un nuevo campo y
forma de acción administrativa.
En la consolidación del Estado
liberal y de su régimen de derecho
administrativo los nombres y
nociones de fomento y servicio
público acotan y determinan otras
formas de acción administrativa
restringiendo la acción de policía a
las acciones de control y limitación
de las acciones de los particulares.
Hasta que esta evolución se cumpla,
la noción de policía ha dado mucho
juego porque sirvió a lo largo del
Antiguo Régimen para legitimar
cualquier mediada restrictiva de la
libertad de acción de los sujetos.
Según esta lógica todo derecho o
actividad privada podía y debía ser
condicionado o intervenido por el
gobierno en virtud de las exigencias
de la policía. Policía congruente con
el mismo orden político
preconstitucional.
Bajo el título de policía y defensa de
la sociedad quedaban legitimadas
50
todas cuantas medidas fueran
tomadas por la autoridad para
impedir que las acciones privadas
pudieran interferir en el orden
social.
Prevenir y salvar a sus súbditos de
todo riesgo y peligro social. Justifica
y defiende la censura de libros,
espectáculos, cultura,
pensamiento,... todo estaba
controlado y sujeto a un reglamento.
Los modelos fascistas responden a
estos planteamientos. Esta noción
nunca abandono el alma de nuestros
administradores públicos. Sobre
todo por su plena asunción del
franquismo por un régimen
antiliberal, en todo esto apenas
distante de esa noción del orden
social todavía más dura compartida
por todos los regímenes. Todos los
cuales participan de la misma noción
aristotélica de la naturalidad
prioritaria de la sociedad como
organismo viviente, en el sentido de
que para todos estos regímenes la
sociedad y su orden es quien
determina al individuo y su posición
jurídica, frente a otro posición
liberal de ser los individuos (y el
despliegue de entrada libre) que
acaben por designar la clase de
sociedad resultante. En la primera
concepción el individuo carecía de
libertad individual que pudiera
comprometer el orden social. Es por
esa concepción que los
administradores entienden como
primordial el control previo de todas
acción individual. Con la secuelas
de que toda una escuela predica de
los administrados y su función
teniéndola como implicada la idea
de un poder de policía general sobre
toda acción o actividad individual
para aplicarlo en todos momento
percibido como necesario. Los
partidarios de tal concepción están
convencidos de que los riesgos de
toda sociedad son imposibles de
determinar de ante−mano. Se trata
51
de un fundamentalismo gubernativo
estructurado y perfeccionado bajo el
franquismo y que forma de muchas
administraciones publicas al margen
de su valor político y que forman
parte de la cultura política de los
españoles.
Esta concepción del orden social
típica del conservadurismo más
tradicional choca contra nuestra
Constitución actual. El español
común tendría interiorizado la
existencia primordial y eminente de
un poder de policía general, ubicado
en ciertos órganos como el
Ministerio de la Gobernación, en
que no podrían disponer de un fondo
ilimitado de poder para afrontar una
situación de riesgo al margen de un
apoderamiento legal y concreto.
Esto responde a principios bastante
antitéticos del Estado constitucional
que parte de la prioridad del
individuo (art 10). El poder
gubernativo administrativo sólo
podría hacer aquello que los
individuos le hubieran autorizado.
Las izquierdas españolas no han
tenido respeto por la libertad
constitucional frente a lo que dicen
teóricamente.
La concesión propia del Estado y la
libertad del despliegue del individuo
se resiste a la comprensión de una
mayoría total.
No le resulta fácil a la mayoría de la
sociedad española la vieja idea de
policía y los derechos y deberes
derivados de los poderes. Lo propio
en teoría nuestro sistema seria una
libertad primordial y de fondo de los
individuos y su despliegue, y sobre
ese fondo solo podrían
fundamentarse actividades
administrativas legalmente
fundamentada y consentidas por los
destinatarios a través de sus
52
representantes políticos.
Dos grandes modelos o polos
dialécticos sobre los que irán las
actividades de la administración.
Las diferencias son más notorias en
la teoría que en la práctica.
LOS PRINCIPIOS DEL
RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS
TÉCNICAS
ADMINISTRATIVAS DE
ORDENACIÓN O LIMITACIÓN
El establecimiento de ciertas
técnicas de la actividad
administrativa de limitación en un
Estado de Derecho ha de regirse por
una serie de principios que
gobiernen su régimen jurídico y su
empleo. Estos principios son, sobre
todo, formales, aunque los hay
también materiales.
Desde un punto de vista formal, el
establecimiento de límites a las
acciones particulares está sujeto al
principio de reserva de ley:
♦ Toda limitación de conducta
de los ciudadanos (no sólo
de los derechos y libertades
reconocidos en la CE) deben
legitimarse en una
habilitación conferida por
norma con rango de ley, al
ser éste precisamente uno de
los campos naturales de
actuación de la ley frente a
la tradición autoritaria que
lo concebía como ámbito de
actuación de los
`reglamentos de policía'.
Pero el hecho de que en
nuestro sistema jurídico no
quepan reglamentos de
policía de ámbito
independiente no quiere
decir que se niegue toda
potestad reglamentaria del
Gobierno. El Gobierno tiene
53
potestad reglamentaria pero
es la ley la que tiene que
remitir a ese reglamento
siempre que esta remisión
cumpla los requisitos de
complitud, mensurabilidad y
previsibilidad, es decir,
resolviendo los aspectos
esenciales de los actos
limitativos de forma que no
sea posible una remisión en
blanco o indefinida a dicho
reglamento.
Esta es al menos la visión de
Santamaría Pastor, de un cierto
radicalismo liberal, que se diferencia
de otras lecturas de la Constitución
en las que sólo cabe aplicar el
principio de reserva de ley a
aquellas materias a las que la
Constitución se refiera expresamente
en este sentido. La presencia de
reservas concretas descartaría así la
presunta reserva legal a priori de
todas las libertades defendida por
Santamaría. El único ámbito en el
que operaría sería en las libertades y
derechos fundamentales amparados
por el art. 53, porque si existiese una
reserva global desde el principio nos
preguntaríamos ¿para qué las
reservas específicas constitucionales
entonces? Se trataría de un
pleonasmo. Supondría que, donde
no hubiese reserva legal expresa y
cierta, o una ley previa regulando la
cuestión, ni el Gobierno ni la
Administración podrían reglamentar
la actividad por su cuenta.
Tal parece haber sido la
comprensión del gobierno felipista y
de ahí que se dictase el reglamento
de embarcaciones deportivas.
La doctrina de Santamaría Pastor
contempla además la existencia de
un segundo requisito, el principio
de especificación:
♦ Las previsiones legislativas
de poderes de intervención
54
han de ser tasadas y
singularizadas respecto de
categorías de supuestos de
hecho claramente
individualizadas, sin
posibilidad de establecer
fórmulas generales o de
alcance sectorial
Sin embargo encontramos normas
como la que aparece en el art. 1.1
RSCL por la que se otorgan poderes
genéricos a las autoridades locales.
Es una norma heredada del
franquismo (en el aspecto de policía)
y resulta un cheque en blanco para la
autoridad local a la hora de tomar las
medidas que crea conveniente en
cada momento, siguiendo una
dinámica claramente
anticonstitucional pues, entre otros,
contradice el principio de
especificación. Esta norma sigue
operando porque se ha
reinterpretado de acuerdo con la
Constitución, como todas las
genéricas, de forma que su eficacia
es meramente descriptiva e
interpretativa. La Administración ha
de completarla con otras normas
autorizatorias que concreten el
ámbito de actuación.
PRINCIPIOS MATERIALES DE
LAS FORMAS DE
INTERVENCIÓN
ADMINISTRATIVA
• Principio de Proporcionalidad:
Entraña la adecuación cuantitativa
entre la finalidad de la técnica de
ordenación establecida y el diseño
concreto de las facultades que la
integren, lo cual veta la atribución
de poderes materialmente
innecesarios para lograr los fines
concretos que persigue la
intervención.
• Principio Favor Libertatis:
La autoridad está al servicio de la
55
legalidad, y, por lo tanto, cuando la
norma crea potestades limitadoras
ofreciendo varias alternativas, sólo
es lícito utilizar la menos restrictiva
para las libertades individuales.
Los principios materiales y formales
constituyen el primer umbral de
legitimidad, pero, naturalmente, no
son más que introducciones
preliminares.
15.1.− GRADOS DE
LIMITACIÓN EN LA
LIBERTAD Y DERECHOS DE
LOS PARTICULARES
Las técnicas jurídicas de limitación
creadas por el régimen
administrativo son múltiples y se
pueden clasificar de muchas formas.
Así, por ejemplo, podemos clasificar
las acciones de limitación siguiendo
una escala conforme a la intensidad
limitadora de las mismas.
A)Técnicas de información. El
nivel más bajo estaría ocupado por
las exigencias de información y
comunicación que las
Administraciones Públicas pueden
imponer a los particulares bien sea
mediante inscripción en registro
público o por la obligación de
remisión de información de los
particulares a la administración.
Tales deberes de información y
comunicación varían según se trate
de personas físicas o jurídicas: La
primera sería el deber de
identificación, que en el caso de las
personas físicas va desde la
inscripción de nacimiento (pero que
varía según los países, en EEUU o
GB no existe la obligación de pedir
la expedición del DNI, p.e.). Se trata
de comunicar a la Admón.. múltiples
datos personales.
Por otra parte tenemos los deberes
de comunicación, por los cuales los
56
sujetos privados deben comunicar a
la Admón.. competente el
acaecimiento de determinados
hechos o circunstancias. Este deber
se ve reforzado por el derecho de la
Admón.. de inspeccionar locales y
documentación para proveerse de
informaciones de su interés.
Por último, los deberes formales y
documentales tienen como objetivo
el capturar información de los
ciudadanos mediante la
cumplimentación de documentos
especialmente en las áreas fiscal y
de comercio, lo cual facilita las
inspecciones de la admón.
B)Técnicas de condicionamiento o
sujeción. Consiste en la sujeción
de ciertas acciones a los límites
que impone un examen previo de
la admón. acerca del
cumplimiento de determinados
requisitos legales de la actividad
proyectada por el sujeto, es decir,
la conformidad de la actividad
proyectada con las exigencias del
interés general. La actividad de
los sujetos privados resulta así
limitada a priori por la necesidad
de un pronunciamiento previo de
la admón. en el que se muestre
conforme con dicha actividad.
♦ Las comprobaciones: Las
actividades de los
particulares se ven
restringidas por la necesidad
de una comprobación
administrativa de unos
requisitos de aptitud o
idoneidad que ha de reunir
una persona o un objeto.
Estos requisitos son
necesarios para la
realización de una actividad
o para la utilización o
circulación de un bien.
Distinguimos dentro de las
comprobaciones:
♦ Las acreditaciones o
57
requisitos de aptitud de una
persona
♦ Las homologaciones,
referidas a las condiciones
de idoneidad de un objeto y
del ajuste de sus
características con las de un
modelo predefinido
normativamente.
Las comprobaciones presentan
algunas dificultades en cuanto a su
diferenciación sobre todo de las
autorizaciones regladas, figura con
la que se califican legalmente
supuestos de comprobación como el
permiso de conducir. A pesar de esta
dificultad, el deslinde de ambas
figuras es deseable siempre que se
base no en el automatismo de la
primera con respecto a la segunda,
sino en el margen de apreciación
administrativa al valorar la
idoneidad de los requisitos. Este
margen es muy objetivable en las
comprobaciones, mientras que en las
autorizaciones regladas la
comprobación implica una
valoración adicional sobre la
conveniencia de la actividad (p.e. la
conveniencia de que un sujeto
obtenga el permiso de conducir).
C) Las técnicas ablatorias. Es el
grado mayor de intervención
administrativa sobre la actividad de
los ciudadanos. Es la prohibición
formal de hacer algo, la imposición
de ciertas conductas. Esto ocurre,
p.e., con una orden de cierre de un
establecimiento por razones de
orden público, o la imposición de
ciertos controles sanitarios. Esta
limitación total o parcial de los
derechos particulares de los
ciudadanos en aras del bien público
puede conllevar o no, dependiendo
del caso, una indemnización por
parte de la admón.
Podemos diferenciar aquí entre las
expropiaciones, que por su
complejidad merecen un capítulo
58
aparte en la teoría de la actividad
administrativa, las transferencias
coactivas de bienes, de naturaleza no
expropiatoria (el caso de las
concentraciones parcelarias) y,
como extremo, la eliminación total
de ciertas actividades o titularidades
privadas, medidas que exigen una
gran cautela (nacionalizaciones y
reservas de servicios por parte del
sector público).
15.2.− LAS TÉCNICAS DE LA
ACTIVIDAD DE LIMITACIÓN:
REGLAMENTACIÓN,
AUTORIZACIÓN, ÓRDENES,
MANDATOS Y
PROHIBICIONES
La visión tradicional de la actividad
de `policía' registraba, como formas
de limitación de las actividades de
los particulares, las
reglamentaciones, autorizaciones,
prohibiciones y mandatos.
Esta enumeración permanece
todavía en alguna ley como las
Bases del Régimen Local de 1985
junto a otras formas de control
preventivo de las acciones
particulares. Éstas otras referencias
encuentran sentido porque la
actividad limitadora se canaliza
también a través de formas de
sujeción menos intensas que las
autorizaciones, como las
obligaciones de comunicación,
información o inscripción.
La primera forma de actividad
limitadora es la que opera a través
de la reglamentación: Las
administraciones públicas buscan la
reglamentación de todas las
actividades privadas, establecer
limitaciones en todos los ámbitos.
Así por ejemplo, las
administraciones locales pueden
aprobar ordenanzas y reglamentos
siempre que no contradigan las leyes
o los principios constitucionales,
59
estableciendo sanciones o multas. Es
decir, se crean limitaciones y se
consiguen ingresos.
La intervención normativa mediante
reglamentos se remite en nuestro
derecho a la teoría de las fuentes del
derecho, es decir, se ven como una
fuente normativa y no como técnicas
de intervención en las actividades
particulares. Para nuestros juristas,
reglamentar una actividad no es
limitar, al contrario de lo que pasa
en la teoría francesa. El reglamento
como primera forma de intervención
administrativa sobre las actividades
de los particulares (de acuerdo
entonces con la opinión de los
juristas franceses) se ve sobre todo
en el reglamento local.
Polémica aparte, la reglamentación
administrativa consiste en la
imposición de limitaciones,
restricciones o deberes a los
particulares de dos formas: Bien
imponiendo el reglamento
directamente la normativa con
sanciones o no al efecto, bien
regulando las actividades
particulares mediante su sujeción a
actos de comprobación o
autorizaciones del ejercicio de esa
actividad.
Además, puede también ser
considerada intervención
reglamentaria de las actividades
particulares los supuestos en los que
las administraciones dirigen la
acción de los sujetos privados
mediante directivas, a las cuales
calificaremos aquí de reglamentos
para asegurar una mayor garantía
para los particulares afectados así
como para el mejor control judicial
de las mismas.
Un caso extremo de intervención
reglamentaria sobre acciones de
particulares es el de la intervención
sobre el derecho de construir o
60
edificar, delimitado por la
administración en cada caso según el
modelo urbano expuesto en un Plan
de Urbanismo previo en el que se
recojan las razones del interés
general. Las limitaciones derivadas
de esta configuración previa no dan
derecho a ningún tipo de
indemnización fuera de las
compensaciones previstas en el
propio Plan.
Así, según el art. 76 de la Ley del
Suelo, las facultades del derecho de
propiedad se ejercerán dentro de los
límites establecidos en la ley y en
virtud de la misma mediante los
planes de urbanismo.
El art. 87 precisa que la ordenación
del Plan de Uso y Construcción de
los terrenos es el que acaba de
definir el contenido de la propiedad
según la planificación urbanística
prevista.
La Autorización Administrativa
La autorización es la figura más
clásica y conocida de entre todas las
técnicas de jurídicas de limitación de
las acciones de los particulares, la
más conocida.
La autorización significa el
condicionar el ejercicio de un
derecho o actividad particular a un
acto administrativo conforme. Por
tanto consiste de entrada en un acto
administrativo que habilitaría al
particular al ejercicio de un derecho
que en principio correspondería `ex
ante' al acervo jurídico del
particular, de forma que, visto con
perspectiva, el acto de autorización
vendría a liberar el ejercicio de ese
derecho de un obstáculo jurídico en
forma de prohibición inicial
previamente establecida.
Todo lo señalado antes permite
entender que la autorización forma
61
parte de un mecanismo jurídico
complejo de limitación, ya que el
acto de autorización está dando por
supuesto una facultad previa del
particular, condicionando su
ejercicio a la obtención de la
autorización.
La teoría expuesta arriba
corresponde a la perspectiva liberal
constitucional, pero el diseño
técnico de la autorización como
instituto jurídico coincide con el
tránsito del siglo XIX al XX a partir
de diferentes premisas en cuanto a
los derechos y acciones de los
particulares y el papel y potestades
de los poderes públicos. En nuestro
caso, no hay que olvidar que el
derecho administrativo español
maduró durante el franquismo y, por
lo tanto, la perspectiva era poco
liberal.
La consecuencia de lo dicho hasta
ahora es que las perspectivas en la
construcción de la autorización se
resienten de esa diversidad, y de ahí
que desde principios del siglo XX
hayan venido conviviendo dos ideas
sobre la misma:
• Autoritaria, de origen germano, se
concibe la autorización a partir de
una prohibición normativa previa a
toda actividad privada susceptible de
lesionar los intereses generales. La
Administración podrá levantar esta
prohibición en casos concretos, una
vez comprobado que la forma en
que pretende ejercerse dicha
actividad no entraña riesgo real
alguno para los referidos intereses.
Este mecanismo jurídico, llamado
reserva o salvedad de autorización,
se aplica a todas las actividades
lícitas en un principio pero que
podrían ser causa de perjuicio social
en función del sujeto agente, etc.
Dicha reserva puede adoptar
62
fórmulas diferentes según la mayor
o menor flexibilidad concedida por
la ley, según la voluntad
administrativa. Ésta puede ir desde
adaptación a la situación concreta
hasta la mera aplicación reglada al
caso particular de lo previsto en la
norma.
• Frente a la postura autoritaria, la
doctrina italiana anterior a Mussolini
presenta aspectos claramente
liberales y parte de los derechos de
actuación previos de los particulares,
es decir, parte de la preexistencia en
el sujeto de una serie de derechos
subjetivos sometidos legalmente en
su ejercicio al control previo de una
autorización. En este modelo, la
autorización es un acto jurídico que
comprueba, reconoce y declara que
el derecho preexistente del particular
y su ejercicio en un caso concreto no
es perjudicial para ningún interés
público relevante.
En la concepción autoritaria, la
autorización aparece como un acto
constitutivo de un derecho de
actuación que el particular no
poseería `ex ante'.
Esta polémica deriva en otra relativa
a la diferencia entre las
autorizaciones y las concesiones.
Existe pues una contraposición de
premisas políticas similar a los dos
modelos previstos en torno al
principio de legalidad, es decir el
contraste entre el modelo según el
cual existe libertad de actuación en
todo lo que no está prohibido frente
al otro según el cual todo está
prohibido excepto cuando existe una
autorización administrativa. El
primero correspondería con el
modelo norteamericano o el inglés,
mientras que el segundo sería el de
la Cuba de Castro, donde el
individuo no posee más derecho que
aquél que expresamente se le
63
concede.
En los países europeos se puede ver
cómo la configuración
jurídico−técnica de la autorización
se resiente de las diferentes fases
políticas que han atravesado,
exhibiendo en buena parte de ellos
un modelo contrapuesto: De la
concepción liberal de principios del
s. XX se pasó al totalitarismo, al
nazismo...Se puede decir en este
sentido que la llegada de los
norteamericanos convirtió a los
europeos en ciudadanos
constitucionales (no en el caso
inglés). Se ha recorrido un largo
camino y los sucesivos legisladores
se han servido de forma oportunista
de los distintos modelos de
autorización para conseguir
determinados objetivos políticos.
Por todo ello, la construcción de una
figura unívoca de la autorización
administrativa es casi imposible
debido a la mezcla de los modelos.
Es inútil hablar de un derecho
preexistente si el legislador utiliza
mecanismos autorizatorios con claro
componente arbitrario, o si existe
una limitación de los derechos a
conceder. En estos casos, la
autorización se convierte en un acto
jurídico muy alejado del modelo
liberal, hasta el punto de que ni
siquiera el poder normativo sepa
muy bien dónde ubicarse al plantear
una política de autorizaciones.
Un ejemplo de lo anterior se dio en
la etapa felipista con el reglamento
de ajuste de los procedimientos de
otorgue, modificación y extinción de
autorizaciones a la Ley de Régimen
Jurídico de la Administración de
1992. En ese reglamento se concibió
la autorización como un concepto
unívoco pero se reguló no desde la
perspectiva de los derechos
preexistentes del particular, sino
desde la óptica de la potestad
64
autorizatoria de la Administración.
La consecuencia es que, al hablar el
reglamento de los actos que entiende
como autorizatorios, los define
como actividades cuyo ejercicio se
permite a os particulares previa
comprobación de su adecuación a
intereses públicos que pudiesen
resultar afectados, todo ello en
virtud a esa potestad de intervención
legalmente atribuida a la
Administración.
El legislador actual interviene en
diferentes materias utilizando el
modelo de técnica autorizatoria que
más le convenga para la consecución
de determinados fines políticos, por
lo que la autorización implica en
algunos casos casi una concesión
administrativa y en otros no pasa de
ser una mera comprobación de
requisitos legales. Se trata, por tanto,
de una largo abanico que se pliega o
despliega (preciosa imagen) en
función del legislador.
Parada entiende que, por encima de
las etiquetas, si queremos que el
concepto de autorización sea un
concepto útil debe restringirse,
limitarse más que en el caso del
reglamento citado antes, debiendo
reservarse sólo para aquel acto
reglado que se limita a liberar o
superar la restricción previamente
impuesta al ejercicio de un derecho
preexistente del particular, de suerte
que la autorización determinaría
simplemente si el ejercicio de una
actividad cumple en ese caso las
exigencia normativas establecidas
para su realización. Así, dice Parada
que un permiso o una licencia de
construcción no tiene más que
comprobar el ajuste del proyecto al
Plan de Urbanismo.
La cuestión se resuelve entonces con
una consideración fáctica que
permita, en caso de que se plantee
un recurso ante instancia judicial a
65
posteriori un control de los hechos
determinantes en el ejercicio de la
potestad autorizatoria. Cuando los
hechos están claros debemos de
eliminar todo margen de
discrecionalidad en la decisión de la
autorización. Por eso Parada
cuestiona la admisibilidad de que en
el derecho español se hable de
licencias discrecionales o
autorizaciones discrecionales, opina
que los hechos permiten la
objetividad, lo cual puede ser una
simplificación ya que todo hecho es
susceptible de ser interpretado de
diversas maneras, son distintos
según la perspectiva del legislador.
Diferencias entre autorización y
concesión
El concepto que se asume nos lleva
a afrontar la cuestión de deslinde
con otra técnica legislativa clave
como es la concesión que no es una
técnica de limitación.
Tras la concesión, de entrada, no se
daría o habría ningún derecho
preexistente del particular. Es decir,
el diseño técnico de la concesión nos
dice que ese derecho resultaría
creado por el mismo acto de la
concesión. Esta visión de la
concesión nos ofrece una clara
diferencia lógico−teórica de la
autorización (sobre todo del modelo
liberal).
Son dos figuras claramente
pergeñadas en su concepción
teórica, lo que ocurre es que esta
nitidez resulta luego embarullada
cuando el legislador regula una serie
de actividades desplegando una
variopinta instrumentación técnica
sirviéndose de actos de intervención
híbridos, de medidas y actos, en
función de los fines más
oportunistas de cada actividad, lo
que hace difícil e insatisfactoria la
distinción hecha entre Autorización
66
y Concesión. Tal ocurre cuando una
actividad queda sujeta a una
autorización que la propia norma
limita a unos pocos sujetos, u
objetos o instalaciones, como por
ejemplo con las licencias de
importación o exportación o con la
apertura de farmacias, de bancos, o
con permisos de pesca o caza. Todo
esto aparece en principio como
teóricas autorizaciones pero que se
decantan como concesiones porque
sólo es obtenido por unos cuantos,
equivaliendo de facto al otorgue ex
novo de un derecho dada su enorme
limitación porque al que no se le dan
le suena a burla el que tenia un
derecho preexistente y al que se la
dan le suena un poco a cínico el que
tenia un derecho preexistente
En la concesión, de entrada, no se
daría ningún derecho preexistente
del particular. El diseño técnico de
la concesión nos dice que ese
derecho resultaría creado por el
mismo acto de concesión.
Esta perspectiva nos permite una
diferenciación lógico−teórica con
respecto a la autorización, sobre
todo en el modelo liberal, lo que
ocurre es que esa nitidez
diferenciadora se difumina cuando
el legislador regula actividades
sirviéndose de actos de intervención
híbridos de forma oportunista. Así
ocurre cuando una actividad está
sujeta a una autorización que la
propia norma limita a unos pocos
sujetos, objetos o instalaciones,
como en el caso de la apertura de
farmacias, bancos o permisos de
caza o pesca. Todas son
autorizaciones que terminan por
convertirse en concesiones ya que,
al ser cuestiones tan restringidas
equivalen de facto al otorgue ex
novo de un derecho. En tales
supuestos fácticos debería exigirse
para el otorgue de autorizaciones un
procedimiento competitivo que
67
garantizase la igualdad de
oportunidades entre solicitantes
como es de vigor
Siempre que se disponga la
limitación de una actividad a un
número restringido de casos, está
misma restricción parece transmitir
aquella idea de derecho preexistente
en algo más. Concesión de la
Administración al administrado en
una autorización. En suma el
concepto de autorización parecería
mejor restringido a los supuestos
donde o no haya limitación
numérica de beneficiarios, del
derecho o actividad a ejercitar, o no
haya discrecionalidad en su
otorgamiento, por ejemplo para abrir
una academia, o una licencia
urbanística, o una licencia de
conducir (estos casos serian una
autorización). En cuanto debería
reconducirse al conjunto de
concesión a aquellos otros supuestos
donde la norma permita claramente
una discrecionalidad en su otorgue o
limite el numero de beneficiarios del
derecho o actividad en función de
las condiciones legalmente
establecida. En ambos caos las
presuntas autorizaciones real o
presuntamente discrecionales
deberían ser si no llamados, al
menos tratados básicamente como
concesiones. Pero en esto, como en
otros casos, la política legislativa de
las Administraciones prefiere optar
por el barullo para poder moverse a
sus anchas y regular como mejor les
convenga las materias de que se
trate. Al poder le molesta la
claridad, sobre todo la justicia,
porque eso le ata y por tanto prefiere
jugar y especular con la ambigüedad
de, en este caso, la noción de
autorización y su concepto, porque a
río revuelto ganancia administrativa,
ganancia o ventajismos de los
administradores públicos. Pero esta
figura de la autorización no deja de
plantear otros problemas. La
68
autorización decíamos, que habilita
al ejercicio de un derecho, de una
profesión o de una actividad donde
el control de la Administración
sobre el caso concreto a autorizar es
de entrada inicial y negativo. Es
decir, se limita a la comprobación de
legalidad o compatibilidad del
interés público de tal caso concreto.
A esto le llamamos una autorización
dicha, simple o sencilla, pero
siempre la realidad es mucho más
compleja y esto obliga a discernir de
estas autorizaciones simples de otras
autorizaciones dichas de efecto
continuado o de trato sucesivo.
Autorizaciones simples y de efecto
continuado o de trato sucesivo.
Porque muchas veces las
autorizaciones conciernen o se
refieren a actividades privadas que
una vez autorizadas van a perseguir
de un modo continuado o cuasi
permanente. De suerte que esa
autorización inicial más la norma
que la haya impuesto seria las que
configuran el régimen jurídico de la
realización continuada de cada
actividad en concreto mientras esta
actividad se realice o perdure.
Cuando esto ocurre la doctrina ha
pasado a hablar de una relación
jurídica continuada o de trata
sucesivo entre la Administración
autorizante y el particular
autorizado, aso ocurre por ejemplo
con una planta eléctrica, de gas, o
una sociedad de seguros, etc. Con la
secuela de que el particular aquí
autorizado venga a quedar sujeto a
una serie de controles sucesivos,
más ó menos intensos, a lo largo del
tiempo, pero que resultan
equivalente y que son propios de la
relación concesional, y que en ésta
permiten a la Administración
concedente vigilar y dirigir la
actividad del concesionario. Estando
claro que aquellos controles en las
autorizaciones continuadas
69
configuran una verdadera situación
jurídica del llamado autorizado.
Ante esta situación, o mejor dicho
ante estas autorizaciones de efecto
continuado y que acaban por
establecer una relación duradera, y
entre lo que ellos ocurre (legitimar
una serie de nuevas formas de
intervención administrativa del
particular). Parada plantea
doctrinalmente un cierto dilema: o
bien dichas autorizaciones de efecto
continuado esconden realmente un
cierto tipo de concesiones, o bien
esas autorizaciones adolecen de una
cierta confusión, confunden 2 cosas:
el acto autorizatorio inicial
(reducido a la remoción de limite
inicial de apertura y consumado
justo en ese efecto) lo confunden
con otros actos o técnicas o
intervenciones posteriores sobre esa
misma actividad ya autorizada, y
que por ello esas intervenciones
posteriores constituirían otros actos
independientes de aquel acto inicial
autoritario de la actividad auque la
presupongan. Estos actos posteriores
vendrán a proyectarse sobre el sujeto
autorizado bajo la forma de una
serie de mandatos, ordenes,
prohibiciones, directivas, etc. pero
tales actos posteriores no encuentran
ya su legitimación jurídica en aquel
acto de autorización inicial, sino que
ahora lo tienen que encontrar en
otras potestades jurídicas que la
regulación normativa venga a
reconocer a la Administración sobre
la actividad concreta ya autorizada.
Porque pretender descansar o fundar
sobre la primera y era autorización
inicial todo el arsenal de técnicas
interventoras posteriores que
acabamos de nombrar, parece harto
excesivo desde la lógica jurídica
porque, en vigor o de otra manera,
se está enmarcado en aquella
autorización inicial estas otras
actuaciones administrativas
posteriores que requieren más bien
un análisis separado de aquella
70
autorización inicial. No faltan
normas que por via intuitiva parecen
haber captado esto, por ejemplo, el
articulo 17 del Reglamento de
servicios de Corporaciones Locales,
que al regular las autorizaciones de
taxis dentro de un concepto amplio
de autorización que utiliza, este
artículo separa y disocia, como
casos distintos, una competencia del
municipio para otorgar la
autorización inicial del taxi, de una
serie de otras competencias para
aprobar las tarifas, fijar las
condiciones técnicas del servicio,
sanciones aplicables o incluso la
revocación de la licencia o
autorización inicial. Potestades todas
estas últimas que vendrían aquí
legitimadas por su propia previsión
reglamentaria, y no era licencia o
permiso inicial autorizante de la
actividad del taxista. Es decir, serian
difíciles de justifica todas estas
potestades basadas en que te he
autorizado. Todo lo cual acaba por
asimilar y acercar, no poco, este tipo
de autorizaciones de efecto
continuado o de trata sucesivo a un
supuesto típico de concesión donde
estas cosas se dan normalmente, son
inherentes a ella.
PROCEDIMIENTO
AUTORIZATORIO.
La importancia de las autorizaciones
y su ingente difusión en el
ordenamiento administrativo,
resultan ya de manifiesto en la
presencia de una regulación
especifica para el procedimiento de
su concesión. Y así, desarrollando la
Ley 30/92 de régimen jurídico, un
real decreto de 1994 pretende
reglamentar o regular el
procedimiento de otorgue y
extinción de las autorizaciones
correspondientes al Estado,
excluidos aquellos relativos al
ejercicio de los derechos
fundamentales y libertades públicas.
71
Conforme a esto el procedimiento se
reduce a una tríada secuencial:
1ª fase: solicitud.
2ª fase: aportación documental.
3ª fase: resolución de la petición.
Queda por matizar que dicho aporte
documental puede ser dispensado
cuando el peticionario haga constar
el órgano administrativo donde
consten esos documentos sin que
haya pasado 5 años desde el fin del
expediente de referencia o de
remisión. Por otra parte, la
resolución habrá de ser siempre
motivada para asegurar prima facie,
la transparencia y objetividad de la
resolución administrativa. Esto hace
que todos los administradores
públicos tengan que ser expertos en
derecho administrativo porque las
decisiones en el campo propio de las
libertades y de los derecho tienen
que estar siempre motivadas. El
plazo fijado para la resolución por
tratarse del ámbito autorizatorio es
de 3 meses, con el efecto de darse
por estimadas las solicitudes tras
pasar dicho plazo por silencio
administrativo positivo, ya que la
regulación actual eleva el silencio
administrativo positivo a una regla
general aplicable, por tanto, a la
mayor parte de los actos
administrativos, tales como las
autorizaciones, las comprobaciones,
las homologaciones, licencias,
admisiones, etc. Y en este marco no
cabe olvidar que el art. 43 de la Ley
de régimen jurídico dispone que la
estimación por silencio, tiene el
mismo valor que la estimación por
la autorización expresa, pero además
tiene a todos los efectos la
consideración de acto finalizante del
procedimiento, por lo que la
resolución expresa en el
procedimiento sólo podrá dictarse en
términos confirmatorios de dicho
72
silencio, no cabe que la resolución
expresa sea desacorde que lo
producido por silencio, y en este
orden de ideas hay que decir que el
art. 44 de esta misma ley, establece
que los actos administrativos
producidos por silencio positivo
valdrán y podrán hacerse valer y
producirá efectos desde el
vencimiento del plazo establecido
para dictar la resolución y
notificarla. Y su existencia, la del
acto producido por silencio, podrá
ser acreditada por cualquier medio
establecido en principio pero
también el llamado certificado
acreditativo del silencio que podrá
solicitarse del órgano que debió
haber resuelto y que está obligado a
emitirlo en el plazo máximo de 15
días. De todo esto resulta el régimen
jurídico más generoso que ha
existido en la historia del régimen
jurídico administrativo, el problema
es que la vida real acaba
imprimiéndose y cada excluido de
este silencio positivo todas las
peticiones referidas a las
autorizaciones fijadas en un anexo
de un reglamento, anexo que
contiene una relación de materias
tan amplio que la regla general
queda de hecho desvirtuada por el
número de excepciones, siendo estas
más numerosas que la propia regla.
Todas estas excepciones están
justificadas porque el ordenamiento
debe partir de que la gente es mala
(por ejemplo, en materia de
extranjería, de seguridad ciudadana,
de transportes y comunicaciones, de
títulos académicos... en todos estos
campos rige la materia contraria, es
decir, que el silencio interpreta
como una denegación o rechazo de
la solicitud pedida, es decir, silencio
negativo).
A.− CONDICIONABILIDAD.
La primera cuestión es la de su
posibilidad de modulación o
73
condicionamiento con cláusulas
accesorias tocantes al derecho o
actividad autorizada.
(Art. 16 Reglamento de Servicios
Locales: condicionantes de las
licencias locales).
La Autorización, definida y regulada
como acto reglado, se compadece
muy poco como una modulación
discrecional por la administración,
por lo que el Art. 16 se refiere más
bien a las condiciones previstas en la
normativa especifica que se regule,
y no a ninguna condición que
quisiera introducir la autoridad
autorizante.
B.− TRANSMISIBILIDAD.
Esta transmisibilidad a terceros,
resulta del grado del personalismo
de la autorización; porque cuando la
autorización es otorgada intiutu
personae, no cabra luego su
trasmisión a otra; pero cuando se
otorga por razón de una actividad o
instalaciones, la autorización viene
trasmitida con la instalación u objeto
(Art. 13 RSL).
No obstante, deberá ser comunicada
a la corporación u organización
afectada bajo la responsabilidad del
nuevo.
Por su parte las licencias serán o no
trasmisibles según prevea
normativamente o al otorgarlos.
Cuando estén limitadas
numéricamente no serán
transmisibles.
C.− EXTINCIÓN.
El fin puede ocurrir por causa
normales (cumplimiento o
transcurso del tiempo por el que fue
otorgado). Pero además puede
ocurrir por( Art 16 de Corporaciones
Locales):
74
• Revocación: no es por razones de
legitimidad, puede ocurrir por:
♦ incumplimiento del
autorizado o
♦ la desaparición de las
circunstancias que dieron
lugar a su otorgue o
denegación, o
♦ por adopción de nuevos
criterios de apreciación del
efecto.
• Anulación de la autorización. Por
sus partes esas licencias podrán ser
ilegales (incluso por la propia
administración). Aquí nos referimos
al error.
En todas estas cuestiones se nos
plantea la cuestión de las
indemnizaciones: la revocación
fundada en la adopción de nuevos
criterios por la administración y la
anulación por error llevaran a
indemnización (salvo que el
administrado ayude a esa anulación).
ORDENES; MANDATOS Y
PROHIBICIONES.
Modalidades de acción
administrativa limitativa. Aluden a
que la Administración puede
producir o emitir bien ordenes
positivas(definidas como mandatos,
obligando a una cierta actuación u
acción), o bien órdenes negativas
(vetando al particular cierta acción o
actividad).
Ordenes: actos administrativos con
los que la Administración impone a
un sujeto una conducta positiva
(mandato) o negativa (prohibición) y
cuyo incumplimiento es igual a una
sanción. Dos tipos:
♦ Pueden venir previstas en
una norma de carácter
general sin necesidad de un
acto intermediario.
♦ Pueden venir previstas en
una norma precisando que
75
luego la administración
dicte un acto administrativo
aplicado al caso particular.
Tienen un régimen jurídico y han de
estar habilitadas por una norma legal
o reglamentaria. Pueden darse en el
marco de una potestad de
supremacía general (afecta a todo
ciudadano tal cual) y especial (afecta
a los ciudadanos expuestos a una
relación con la administración).
El carácter limitativo de derechos
propios de las ordenes se nota más
en las relaciones de supremacía
general. (Ejemplo. Legislación de
seguridad ciudadana, donde los
mandatos y condiciones suelen
unirse conjugándose a la vez las
acciones positivas y prohibiciones).
(Ley de Protección Civil de 1985:
situaciones de gran riesgo,
catástrofes o temeridad...).
Las órdenes de policía, deben estar
debidamente notificadas o en su
caso debidamente comunicadas, ya
que en algún caso lo segundo no lo
llevan a cabo. Consistiendo dicha
orden en una obligación de obedecer
lo comunicado según su contenido.
Por eso la orden se decanta en una
obligación del notificado, de tener
que conducirse por dicha orden.
Todo acto del poder público desde el
momento en que se propone
proyectar un efecto jurídico exterior
implica al mismo tiempo la prueba y
la certificación de su validez. Para
Casado esto no es cierto, para
Parada sí.
El principio de legalidad exige algo
más que a mera esterilización del
poder público para que se convierta
en una orden.
Las órdenes cuentan con un
mecanismo garantizador de su
eficacia. Mucho más energético en
las dictadas en una relación especial
76
que en las de real de sujeción
general.
En el caso de ordenes de supremacía
general, el mecanismo para
garantizar la obediencia consiste en
las llamadas sanciones
administrativas, y en su caso penales
(éstas empiezan a estar en desuso).
TEMA 16.− LA ACTIVIDAD
ADMINISTRATIVA DE
SANCIÓN.
INTRODUCCIÓN.
Casi todas las leyes administrativas
vigentes, de carácter sectorial,
dedican algún capítulo a las faltas
por incumplimiento de las leyes
imponiendo un castigo
administrativo a la vez que otorgan a
la administración competente la
imposibilidad de ciertas sanciones al
infractor consistentes en multas y
otras medidas: privación de
permisos o licencias de actividad,
cierres de establecimientos,
expulsión de la facultad...
Tales sanciones pueden
acompañarse además con
imposición de sanciones a favor de
los afectados por esa ilegalidad
administrativa.
Todas esas leyes parten de que la
Administración dispone de poder de
imponer sanciones a los particulares
además de poder ejecutarlas por si
mismas, a través del recurso de la
vía contencioso−administrativa.
Todo esto permite afirmar la
vigencia normal de una potestad
sancionadora global en manos de
nuestros administradores públicos,
compitiendo con estas sanciones con
los Tribunales.
Tal potestad aparece reconocida en
la CE en sus Art. 25 y 43.3, al dar
77
por supuestas las sanciones
administrativas y las sanciones.
La STC 1983/77 expone: si bien en
un sistema basado en la división de
poderes, la potestad sancionadora de
las presuntas infracciones
(cuestionamiento del principio
sancionador) deberían ser
monopolio del poder judicial sin que
pudiera corresponder a la
Administración Pública la decisión y
la sanción.
No obstante, un sistema semejante
no podría funcionar históricamente
ni seria viable entre otras razones
por:
♦ No recargar con exceso al
poder judicial ante los
ilícitos menos graves.
♦ La de dar una mayor
eficacia al aparato represivo
de tales ilícitos.
♦ Mayor proximidad entre la
autoridad sancionadora y la
actuación infractora.
MARCO HISTÓRICO:
La represión de las infracciones vs
las leyes administrativas, dichas de
policía, fue percibida por los autores
del estado constitucional,
comportaba el monopolio represivo
de los jueces, y que sólo se
respondía ante ellos.
Percepción anglosajona: en
Inglaterra se parte del axioma
judicial para cualquier sanción. Parte
de un principio de la Cámara de los
Comunes que salía de la Carta
Magna por derecho a un juicio legal
(norma penal de donde arranca el
jurado como incompetencia
represiva del monarca y su
administración; que trasladado a
USA, forma parte de su buen hacer.
La policía lleva a los presuntos
infractores ante el Juez, para que
éste decida la existencia de la
78
infracción o no).
La tradición liberal francesa
rechazará también el poder de
represión del ejecutivo para situarlo
en los llamados Tribunales de
Policía o en ciertos casos al
contencioso−administrativo de
represión − lo fundamental serán los
tribunales correctores − para
corregir las infracciones
administrativas (integradas en la
parte administrativa en el Código
Penal Francés); corregir y evitar que
sean infracciones graves. La
infracción la define un reglamento
de la Administración Pública sobre
la materia, por el que decide si
existe o no infracción, y sanciona el
Tribunal; de forma que la
Administración no podrá interponer
sanciones. Frente a esto, el francés
define como infracciones la
desobediencia de las
administraciones, situándose éstas
en la parte del código de faltas.
En el caso francés, existe el
contencioso de represión, limitado a
los medios de comunicación y
trafico, pero en este 2º modelo,
tampoco la Administración tiene
potestad sancionadora; la misión de
la Administración es realizar el
informe y remitirlo a los tribunales =
instrucción del expediente que para
su resolución necesita del Tribunal.
El modelo represivo francés está
fundado sobre la relación entre
Tribunal − Administración; así las
Administraciones Públicas no se
sienten desprotegidas ante los
Tribunales, ni estos sobrecargados.
Este modelo de monopolio
sancionador de los Tribunales en
Francia, parece que llega a su final
en Francia; a favor de otra tendencia
más favorable a las competencias
sancionadoras directas por la propia
administración.
79
Esto desde que en 1989 el Consejo
Constitucional francés expresara la
constitucionalidad de las sanciones
administrativas, siempre que
cumpliese una serie de garantías
basadas según el modelo del juicio
de las faltas penales; tendencia que
confluyó con un fenómeno de varios
países europeos consistente en la
despenalización de las infracciones
administrativas y su entrega en las
administraciones.
En España, frente al monopolio de
cuasi monopolio del sistema
judicial, nunca ha regido tal regla de
monopolio judicial penal en las
infracciones administrativas. Cierto
es que la Constitución impuso tal
monopolio, vetando al Gobierno.
Toda privación de libertad o
imposición de penas; pero se ciñó a
los delitos, puesto que el propio
soberano dio la facultad a los
gobernadores provisionales de
cobrar sanciones e imponerlas.
La 1ª doctrina administrativa (de
Colmeiro) en 1850 proclamaba la
necesidad de un poder represivo en
la Administración aunque
moderado; con el argumento de que
la independencia de la acción
administrativa se resistiría sino tenia
potestad coercitiva aplicativa
directa, aplicando sanciones de
policía (lo justificaba con una
delegación implícita de los
judiciales al poder legislativo).
De tal modo que en el Consejo de
Estado se acabó por ajustar el poder
sancionador de la Administración en
esta idea. En consecuencia, nuestros
códigos penales liberales
reconocerán siempre a la
Administración un poder de
sancionar por su cuenta las
sanciones administrativas a sus
reglamentos, eso sí, con las penas
establecidas en el propio código
penal para las faltas, pero siempre
80
con la posibilidad de que se crease
una resolución para que estas fuesen
mayores, llegado así a tener más
multas las infracciones
administrativas que las faltas
penales.
Conclusión: el primer periodo
concluyó que la potestad
sancionadora administrativa es un
principio en nuestro derecho
administrativo desde la instauración
del régimen liberal.
LA EVOLUCIÓN DEL
DERECHO ADMINISTRATIVO
ESPAÑOL SE RESUME:
La Restauración; a partir de la
conclusión anterior, mantuvo una
posición bastante comedida y
liberal, a pesar de no dejar de
mantener esa potestad sancionadora
en materia de orden público; la
tónica de la legislación fue atribuir
al poder judicial la aplicación de las
infracciones previstas en ella,
otorgándose a la Administración
unos poderes primarios y mínimos y
remitiendo a los jueces las sanciones
superiores a partir de ciertos limites.
Ej. Normación represiva de fraudes
comerciales vs consumidores:
represión a los jueces (RD de 22 de
Diciembre de 1908, 1ª norma
administrativa de defensa de los
consumidores).
Este talante liberal quebrara bajo la
dictadura de Primo de Rivera =
eclosión y consagración de poderes
sancionadores por parte de la
Administración (1926). La
legislación de la dictadura por su
intervensionismo económico /
social, generalizará la potestad
sancionadora de las autoridades
administrativas competentes en cada
materia.
Durante la II Republica = mantiene
la misma idea, justificándose en la
81
defensa del régimen frente a sus
oponentes.
Por ello, el Régimen franquista ya
heredó una potestad sancionadora de
la Administración sin necesidad de
esfuerzo teórico por su parte; salvo
en la extensión espectacular del
poder sancionador a lo largo y en
profundidad en todos los ámbitos de
su pleno intervencionismo en todos
los ámbitos de la Administración,
hasta el punto de que toda la vida
estaba limitada, y toda
reglamentación = capítulo represivo
(sobre todo hasta 1960) donde los
poderes de represión de la
Administración superará incluso a
los de la policía.
La peculiaridad española no sólo
radica en esto, sino además en su
carácter y régimen jurídico,
resultando no eximible que la
cuantía e imposición de las
sanciones se hiciese sin las garantías
sustanciales y procésales mínimas
de lo penal, contrastando con el
modelo mínimo europeo; y el
modelo represivo y judicial al tratar
las faltas categorizadas en el código
penal.
Hasta que conscientes del riesgo de
este poder, la cuña del Opus Dei
impuso la nueva Ley de
procedimiento Administrativo
(1958) que racionalizará este mundo
con un procedimiento sancionador
que abrirá el desarrollo de un
sistema de garantías en lo judicial y
sobre todo
contencioso−administrativo;
incorporando aspectos de lo penal y
posibilitando un avance hasta la
Constitución de 1978.
Este crecimiento de un poder
sancionador global en nuestra
Administración es singular a
Europa, donde las cosas discurrieron
por el modelo de monopolio
82
judicial, por lo que se busca explicar
nuestro caso como una secuela de la
agresividad de nuestra vida política
y reacción definitiva vs los
opositores al régimen.
Más para explicar su extensión a
todos los sectores de la vida, el
argumento no convence, por lo que
se recurre a un segundo argumento
referido a la ineficacia de nuestro
sistema judicial−penal y sus formas
de actuación vs las infracciones
administrativas. Es decir, si todos
los regímenes optaron por una
solución administrativa.
Casado, respondería que el
legislador español no pudo confiar
en la gestión del aparato
judicial−penal para cumplir con
éxito la represión de las
infracciones. Explicación ésta, que
parecería confirmarse con la ultima
evolución de los demás países
europeos, y con ello porque nuestro
sistema judicial−penal fue
configurado para reprimir crímenes
y delitos pero no infracciones
administrativas, ya que es notorio
que la persecución de estas
infracciones por parte de los jueces
exige unos mecanismos ágiles y
coordinados con la administración,
que nunca fueron contemplados por
nuestro modelo judicial tradicional;
donde nuestras Administraciones
Públicas y sus presuntos intereses
generales, resultaron siempre ajenos
en nuestro sistema judicial−penal y
sus rasgos más típicos. Quizá porque
al diseñar el aparato penal ya se
descontó que no se dedicaría a estas
infracciones.
Estos rasgos disfuncionales de
nuestro sistema judicial−penal se
sintetizan en:
♦ La ausencia de funcionarios
administrativos en el
proceso penal de faltas y de
83
su actividad de constatación
de persecución de
infracciones.
♦ La propia condición del
Ministerio Fiscal que
siempre se consideró parte
del poder judicial y ajeno a
las Administraciones
Públicas y de los interese
públicos, al punto que para
compensar esto, la
Administración inventó la
figura del abogado del
Estado de la Administración
Pública. El Ministerio Fiscal
actuaba como defensor de la
Ley paro se lavaba las
manos en infracciones
administrativas (no era
abogado del interés
general).
♦ Fomentaba esta
discrecionalidad la propia
rigidez de la regla de
ninguna sanción sin juicio
previo (simplificación del
proceso criminal completo
que resultaba
desproporcional por
incremento de costes). Falta
de un procedimiento más
flexible porque tal vez, ya
no se pensó en infracciones
administrativas desde un
primer momento = factor
humano como explicación.
Estas disfunciones para poder
aplicarse la sanción de las
infracciones administrativas motivó
que los políticos (legisladores)
encargaran este oficio a la propia
administración. Todo esto explicaría
nuestro particular proceso de
creación y expansión de nuestra
potestad sancionadora implica en
nuestras Administraciones Públicas.
Pero sea como sea, la vigencia y
dimensión previa de esta potestad
fue un dato que se impuso de suyo al
constituyente del 78; como hecho
cumplido al que ya se da por
84
supuesto en los Art. 25 y 45.3 de la
CE, y nadie quiso removerlo.
Lo único nuevo es que el Tribunal
Constitucional, una vez tragado el
sapo de su justificación, ha impuesto
unas condiciones duras para las
imposiciones administrativas
sintetizables en :
• Una cobertura legal suficiente o
principio de legalidad.
• Prohibición de sanciones privativas
de libertad.
• Respecto a los procedimientos de
defensa del Art. 24 por parte de los
procedimientos sancionatorios.
• Subordinación final de la potestad
sancionadora administrativa a la
autoridad y control posterior de la
jurisdicción
contencioso−administrativa; a parte
de la preferencia de la justicia penal
para conocer de los mismos hechos
en el caso de ser susceptibles de ser
enjuiciadas ante ambos(orden
jurisdiccional penal y orden
jurisdiccional administrativo).
La novedad constitucional consiste
en perfeccionar y apurar las
garantías jurídicas sustanciales y
procedimentales de esa potestad
administrativa, que frente a las
razones dadas para su justificación,
parecen menos consistentes, ante la
última evolución de este asunto en
distintos países europeos, donde se
ha optado por cambiar el monopolio
judicial por un nuevo modelo mixto
o intermedio donde ya se cuanta con
una potestad sancionadora
administrativa (en las infracciones
administrativas).
EVOLUCIÓN EUROPEA AL
MODELO MIXTO:
En efecto, en varios países europeos
por ejemplo, Italia, Alemania,
Portugal... El colapso por
masificación del monopolio judicial
85
en relación con estas infracciones,
ha llevado a atribuir a la
Administración un poder
sancionador, mediante una
despenalización de las infracciones
administrativas, sacándolas del
código penal.
Este poder es distinto del español, al
darse sólo en una 1ª instancia la
iniciativa, por cuanto que la
oposición o recurso por parte de un
particular trasladará la cuestión a los
Tribunales, que tendrá que resolver
el recurso, incluido el efecto
suspensivo de la sanción hasta que
ellos decidan.
Si el particular no formula una
oposición debidamente formalizada,
se dará una oportunidad a los
administrados de ajustarse a la
Administración para ahorrarse los
Tribunales.
Los países que se han pasado a este
modelo, lo han hecho mediante una
codificación de las reglas y
principios aplicables a esta nueva
potestad administrativa, a fin de dar
la mayor garantía a las partes
conformes al Convenio Europeo de
derechos.
La razón del abandono de lo
tradicional ha sido el colapso del
aparato judicial por las infracciones
administrativas. Explicación que
arroja otra luz sobre las posibles
causas de nuestro modelo histórico,
habrían mostrado su ineficacia en las
represiones administrativas y más
aun en las de orden público.
De suerte que nuestros políticos
liberales (S. XIX) convencieron a
nuestros políticos para perder la fe
en el aparato judicial; mientras que
en Europa pudieron aplicar el
monopolio judicial entre otras cosas
porque el código penal les permitía
un sistema ágil hasta el momento del
86
colapso del aparato judicial.
Sin embargo, las novedades
europeas siempre se mueven en el
aparato judicial−penal. Pero el tema
en España se perfecciona en el
marco de los procedimientos
administrativos y en el marco de los
contencioso−administrativo.
Por esta razón, la ley de Régimen
Jurídico y procedimiento Común de
las Administraciones (92), recoge
hoy una regulación general,
especifica de la potestad
sancionadora (Art. 127−138), con
una disciplina general de la misma
que ha venido a desarrollar en el 93
el Real Decreto de 4 de Agosto por
el que se aprueba el llamado
Reglamento del Procedimiento para
el ejercicio de la Potestad
Sancionadora, cuyas normas
conformarán la explicación.
16.2.− PRINCIPIOS RECTORES
DE LA POTESTAD
ADMINISTRATIVA
SANCIONADORA.
NOCIONES PREVIAS:
La legislación da por supuesto el
concepto de sanción administrativa;
pero ella misma distingue las
sanciones de otras medidas sólo
limitativas de derecho; ya que no
todas las decisiones administrativas
que merman a un particular son
sanciones.
La SANCIÓN es ante todo una
reacción administrativa frente a una
infracción del particular; mas no
cualquier reacción; la sanción exige
técnicamente que la privación de
derechos al particular o el daño, se
haga con propósito de castigo o
represión preventiva de conductas
similares. Esto cuanta mucho porque
el régimen jurídico de la sanción
verdadera, es más exigente que el de
87
otras medidas desfavorables que no
son sanciones.
Las medidas puramente preventivas
de posibles infracciones no son
sanciones ni tampoco medidas
reparatorias (o resarcitivas) de una
situación previa ilícitamente alterada
por un particular, incluso aunque la
medida se resuelve en el pago de
una cantidad, como por ejemplo,
cuando hay que destruir un muro
ilícitamente construido.
Tampoco son sanciones las multas
coercitivas o medios de ejecución de
un acto administrativo, que si bien
parte del incumplimiento previo que
dicho acto, la multa coercitiva, sólo
trata de forzar el cumplimiento del
acto, no de sancionarlo. Por eso la
multa coercitiva es autónoma y
compatible con la multa
sancionadora siendo la primera
ejecutiva y la segunda represora,
aunque no por ello debe tener menos
garantías la multa coercitiva que la
mulsa sancionadora.
Pero hay además otras falsas
sanciones administrativas como son
ciertas medidas privativas de
derechos tales como la expropiación
(sanción por incumplimiento de la
función oscilada de la propiedad, o
los retractos a favor de la
administración previstos en el
campo fiscal, o las revocaciones de
licencias con vocación
compensatoria y no concesiva. O la
revocación de concesiones, o las
multas previstas en los contratos
administrativos, que tampoco son las
sanciones aquí a tratar.
Hecha esta depuración el caso más
tópico de sanción es la llamada
multa sancionadora o represiva, pero
existen además otras sanciones
consistentes en la perdida de
derechos reconocidos u otorgados
por el ordenamiento administrativo,
88
y de los que resulta privado un
particular por causa de su infracción,
algunos tan conocida como la
privación del carné de conducir pero
también el cierre o la suspensión de
un establecimiento autorizados, una
inhabilitación o suspensión
provisional, el cierre de una
explotación ganadera o de un banco,
etc.
Como vemos las sanciones pueden
llegar a ser de una gran
trascendencia, con lo cual no es
licito hacer una comparación con las
penas(no cabe calificarlas de penas
menores).
Las sanciones administrativas
pueden distinguirse en función de la
relación preexistente entre la
Administración y el sancionado en
que dicha sanción surge. Surgiendo
así varios sistemas sancionatorios.
Aunque la ley pretende establecer un
régimen sancionatoria único, las
cosas no suelen ser así. Por otra
parte la potestad sancionatoria juega
aun de forma sectorial, de suerte que
junto a la ley de régimen jurídico y
al reglamento, la regulación material
y procedimental más compleja de
aplicación de muchas sanciones
vienen aún en la aplicación de
muchas de esas leyes sectoriales,
produciéndose varios subsistemas
sancionatorios y otros tantos clases
de sanciones administrativas.
En este marco, no obstante, el
modelo común sancionador es el
previsto en las relaciones de
sujeción general propias de todo
ciudadano, y en las que se aplican en
su integridad, las reglas de forma y
procedimientos sancionatoria que
henos de estudiar por más que aquí
haya que subdividir entre 2
modalidades las sanciones de policía
general o de orden público de un
lado y las sanciones sectoriales
89
vigentes y a cargo de las
Administraciones especializadas en
cada sector público, por otro.
Pero junto a esto hay otros modelos
sancionatorios, jugantes en aquellos
sectores administrativos donde las
relaciones responden a relaciones de
sujeción especial, aquí la misma
expresión de potestad sancionadora
ya viene sustituida por la de potestad
disciplinaria.
Surgiendo así las sanciones
disciplinarias conforme a 3
modalidades:
• Sanción sobre los diversos tipos de
servidores públicos.
• Sanciones sobre los particulares
integrados transitoriamente en una
organización administrativa (como
por ejemplo, los estudiantes).
• Las sanciones corporativas, son las
que controlan a los miembros de
profesiones colegiadas en uso de las
potestades colegiadas.
Históricamente se distinguía por su
laxitud y déficit de garantías
respecto del modelo común de
potestad sancionadora citada.
Habiendo presentado tales carencias
o déficits garantísticos como una
suerte de exigencia natural o
inherente a este tipo de relaciones de
sujeción especial, vistas éstas al
modo de potestad domestica a
formal.
Pero hoy en día que ya incluso se ha
juridificado el ámbito familiar, tal
construcción o tal justificación se
replica o se contesta que tal potestad
domestica, no responde a ninguna
necesidad intrínseca de la relación
sino que lo único asumible para
establecer algunas diferencias radica
en una mera secuela funcional de la
intensidad y frecuencia de los
contratos propios de esta relación
que pueden tornar ridículo el
90
mantener todas las formalidades
previstas en el modelo sancionatoria
común pero sin que pueda venir a
justificar el contenido de las
garantías.
Sanciones en el ámbito tributario, es
el tercer modelo sancionario porque
la enorme presencia de esta materia
tuvo siempre un régimen legal
especifico volcado a masificar la
eficacia recaudatoria a costa de las
garantías.
Lo que carece de fundamento es
intentar cobijar esta menor garantía
bajo una relación especial de
sujeción así como tampoco cabe
sustentar todo tipo de relaciones de
garantías sustanciales respeto al
modelo común.
Hoy cabe advertir un proceso de
igualdad de la naturaleza y régimen
de todas las sanciones
administrativas sujetándolas a los
mismos principios de las tópicas
sanciones penales.
Esto comporta que las sanciones
administrativas tienen una
naturaleza penal siendo también otra
manifestación más de la potestad
penal de la comunidad política y no
otra suerte de potestad tal como el
Tribunal Europeo de Derechos
Humanos ha venido a declarar
rechazando las diferencias entre
ellas impidiendo el fraude
cambiándolas de nombre se pudieses
hurtar esas garantías. Sin embargo
nuestra ley de régimen jurídico
contiene algunas exclusiones:
♦ Excluye aquellas que
deriven del ejercicio por una
administración pública del
personal a su servicio y de
quienes estén vinculados a
ella por una relación
contractual.
♦ Materia tributaria que se
91
remite a su materia
especifica.
Pero nada de esto resulta obligado
puesto que los principios
garantísticos en este campo derivan
de la Constitución que admite
matices pero no excepciones.
Principios rectores de la potestad
sancionatoria respecto a lo cual
importa diferente entre el régimen
de las infracciones y el de las
sanciones ligadas a ellas a partir de
la cual cabe subdistingue entre: los
principios de establecimiento o
configuración del sistema y
principios de aplicación del sistema.
PRINCIPIOS DE LA
CONFIGURACION O
ESTABLECIMIENTO DEL
SISTEMA SANCIONATORIO.
• PRINCIPIO DE LEGALIDAD.
En el orden histórico y
preconstitucional fue habitual la
definición de sanciones mediante
normas menores de carácter
reglamentario o sin cobertura legal
formal. La constitución actual (art.
21) no aparece demasiado precisa en
pro de una reserva legal formal y la
insuficiencia de la mera cobertura
reglamentaria pero una STC de 1987
declaro la existencia de tal reserva
de ley respecto al establecimiento de
infracciones y sanciones
administrativas aunque el mismo
tribunal ha matizado que dicha
reserva no es del tipo absoluto al no
impedir que las leyes puedan hacer
revisiones a normas reglamentarias.
Solo vetarían que tales revisiones
fuese genérica vetaría una revisión
genérica. Este principio ha sido
recibido por la ley de régimen
jurídico de 1992/99 art. 127
proclama que la potestad
sancionatoria precisa de una expresa
deducción legal. Complemento del
principio de legalidad es el principio
de retroactividad de las normas
92
sancionadoras.
• PRINCIPIO DE TIPICIDAD. La
norma creadora de la infracción y su
sanción contenga una descripción
especifica y precisa de las conductas
sancionadas del contenido de las
sanciones y su mutuo correlato para
asegurar la mayor certeza del
particular sobre las conductas
especificas prohibidas y de los
efectos de su aplicación. La
Constitución Española no es muy
precisa al respecto pero el Tribunal
Constitucional lo ha asentado así y
la LRJ art. 129: principio de
tipicidad por más que su contenido
no sea muy explicito sobre su
comprensión. Esto provenga de que
al final nunca resulta muy fácil
cumplir dicha exigencia al final
resulta imposible prever todas las
sanciones. Se completa con la
prohibición de aplicar la analogía
art. 129 de la LRJ.
• PRINCIPIO DE
PRESCRIPCIÓN (de perecedeidad
o extinguinbilidad). Art. 132 LRJ:
quedan fijados unos plazos de
prescripción supletorios de otras
leyes, tanto para las infracciones
como para las sanciones y del
régimen de interrupciones de esa
prescripción. Dicho de otra forma,
quedan reflejadas las sanciones, las
reglas sobre el computo de plazos y
régimen de interrupción de las
mismas.
PRINCIPIOS TOCANTES A LA
APLICACIÓN DE LAS
SANCIONES.
• PRINCIPIO DE
CULPABILIDAD O
RESPONSABILIDAD
PERSONAL. Lo que implica que el
causante de la conducta infractora
sea como autor, cómplice o
encubridor resulte imputable
personalmente y en definitiva
culpable. Es decir, que haya actuado
con conciencia y voluntariedad bien
93
sea a titulo intencional, bien a título
culposo. En el orden histórico y
pre−constitucional llegó a ser
aceptado la suficiencia de la
producción objetiva. Pero nuestra
LRJ asume en su art. 130 mejorada
por la lectura del Tribunal
Constitucional. Notable es, que la
ley afirme la responsabilidad de las
personas jurídicas que podrán pues
ser sancionadas
administrativamente. Mientras que
el art. 130.3 LRJ por otra parte
asienta la responsabilidad solidaria
en los casos de múltiple autoría
atribuyendo a uno solo de los
autores los efectos represivos de la
sanción afectantes a todos pero el
Tribunal Supremo ha echado abajo
esta pretensión del articulo apelando
como violado el art. 25 de la CE.
• PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD ENTRE
INFRACCIÓN Y SANCIÓN. Art.
131 LRJ gravedad del hecho
infractor y la sanción aplicada.
Criterios de graduación de la
sanción los siguientes:
• Intencionalidad o reiteración.
• Naturaleza de los prejuicios.
• Reincidencia anual.
Junto a esto el art. 131.2 contempla
la regla de la moderación aunque
solo de un modo parcial implica que
la pena tiene que ser lo estrictamente
necesario para prevenir y reprimir
pero no para perseguir otro fin. De
todos modos esta regulación de la
moderación es demasiado simple
tanto respecto de la regla como por
lo que toca a la discrecionalidad
limitada en la concreción de los
márgenes cuantitativas como
también resulta simple sobre el
control.
• PRINCIPIO DE NON BIS IN
IDEM. Una conducta ilícita puede
implicar varias infracciones tocantes
a varios organismos administrativos
y a la justicia final. Imposibilidad de
94
imponer por los mismos hechos dos
o más sanciones administrativas o
una penal y otra administrativa. Lo
contrario del principio si cabe
cuando las sanciones se le imponga
a un sujeto en régimen de sujeto
especial: estudiantes. La sanción
administrativa y penal pueden
solaparse porque suelen proteger
bienes diferentes. Este principio
siempre otorga prevalencia siempre
a la justicia penal y a sus
determinaciones, tanto procésales
como sustanciales.
SANCIONES IMPUNIBLES POR
LAS INFRACIONES
COMETIDAS.
Rige la regla (art. 25.3 CE) la
prohibición de las sanciones
privativas de libertad salvo para los
militares. Esta regla conduce a que
la sanción prototípica sea la multa o
sanción pecuniaria. Aunque aquí
esta sanción administrativa resulte
peor diseñada que la prevista por el
Código Penal para el mismo hecho.
Tras las últimas mejoras, la cuestión
fundamental gira hoy en torno a la
cuantía absoluta de las multas
gubernativas porque la CE no dice
nada al respecto, lo que permite que
las multas administrativas puedan
alcanzar cifras que exceden
muchísimo a las que pueden
imponer los Tribunales Penales,
llegándose incluso al carácter
confiscatorio de las mismas en
contra, en principio, de los arts. 31 y
33 de la CE. Por eso legislación
busca fórmulas menos simples en la
preconfiguración normativa de las
multas, estableciéndolas de modo
indirecto, esto es, en función de los
bienes objeto de la infracción, ya sea
por los beneficios ilícitamente
logrados por la conducta sancionada,
multiplicado a veces por algún
coeficiente (el duplo o el triple de lo
conseguido), esto acaba tropezando
con el principio de tipicidad porque
95
la que valora de las ganancias las
hace la propia Administración.
SANCIONES ACCESORIAS.
Las sanciones administrativas
pueden ir acompañadas de otras
medidas desfavorables para el
interesado. Tipos de sanciones
accesorias:
• El comiso o pérdida de la propiedad
de los bienes usados en las
conductas infractoras.
• Las inhabilitaciones previstas por
ciertas normas, para ser titular de
determinadas concesiones.
• El deber de reposición y
resarcimiento de las cosas a la
situación anterior a la resultante
después de la acción infractora.
16.3.− PRINCIPIOS
GENERALES DEL
PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO
SANCIONADOR: GARANTÍAS
PROCEDIMENTALES.
Mecanismo o procedimiento de
imposición o aplicación de las
sanciones administrativas que en
nuestro derecho han de
materializarse mediante un
procedimiento administrativo que
implique unos rasgos peculiares, no
vale un procedimiento cualquiera.
Procedimiento cuyo formato tiene
que diseñarse cumpliendo ciertos
requisitos funcionales:
• Servir para la determinación de los
hechos a sancionar y las
circunstancias del inculpado.
• Ha de ofrecer al inculpado las
seguridades y garantías suficientes,
dada la relevancia de los intereses en
juego.
Ante esta doble necesidad, la LRJ
formula aquí una serie de reglas bajo
96
el equívoco de que sólo debería
ocuparse de los principios y reglas
básicas; dedicando sus Art. 134−138
a formular unas normas generales
para remitir luego la regulación
detallada del procedimiento
sancionador a las normas materiales
sectoriales y procésales que en cada
caso quisiera dictar el Estado,
CCAA o los Municipios en el
ámbito de su competencia.
El resultado de este sistema
compromete: 1º la uniformidad de
trato de los ciudadanos ante las
Administraciones Públicas en un
campo tan inexcusable como este,
frente a las pretensiones del Art.
149.1.18CE; 2º tal remisión, al no ir
acompañada de una neta reserva
legal, arriesga la deslegalización de
esta materia del procedimiento
sancionador; algo poco deseable
como dejar en manos de los
gobernantes el desarrollo de
garantías constitucionales. Riesgo
éste que se ha cumplido con el
desarrollo de los preceptos de los
Art. 134−138 LRJ hecho por el
Decreto 4 de Agosto del 93; donde
se regula el procedimiento
sancionador que debería haber
contenido la LRJ, por más que
incluso así, este reglamento sólo es
supletorio de los procedimientos que
regulan las normas sectoriales del
Estado, Autónomas o locales,
competentes en cada sector público.
Partiendo de esta base normativa,
nos ocuparemos de 2 puntos:
1.− PRINCIPIOS
CONSTITUCIONALES.
Dos reglas estructurales de carácter
previo extraíbles del Art. 24 y el 105
CE tales como:
• Presencia inexcusable de este mismo
procedimiento formalizado para
poder imponer cualquier sanción.
97
• Separación entre órganos de
instrucción del expediente y los de
resolución del mismo; principio este
de separación procedente del
derecho penal procesal, fijado como
constitucional en la jurisdicción
penal y que nuestra LRJ ha venido a
extender al procedimiento
administrativo sancionador y por
cuya virtud es claro que el órgano
instructor del expediente y la
autoridad decisora han de ser
distintas; aunque ello no logra
impedir que en nuestra praxis real
existan 2 disfunciones que
relativizan este principio legal:
♦ Los órganos Instructores
suelen ser funcionarios
subordinados
jerárquicamente al órgano
decisor normalmente
político, que tienden a
entrometerse en la
instrucción de los
expedientes propiciando la
proclividad de los
instructores a proponer lo
que ellos saben que su jefe
desea que propongan.
♦ En los campos de sanciones
masificados, la presunta
autoridad decisora suele
desentenderse de tales
menesteres reasignando la
decisión en los instructores,
siendo incluso su firma
mecanizada, de suerte la
persona de instrucción y la
decisoria son en realidad la
misma persona.
PRINCIPIOS
CONSTITUCIONALES DEL
PROCEDIMIENTO.
1.− Presunción de inocencia
Frente al sistema represivo
inquisitorial, la inocencia de todo
inculpada mientras no se acredite su
culpabilidad, es una aportación
procesal clave del
constitucionalismo liberal.
98
Por más que no poco dificultosa en
su aplicación ante las dificultades de
prueba por parte de los poderes
públicos. No obstante están
responsabilizadas de la persecución
de las conductas infractoras.
Nuestra LRJ asume esta regla y la
recoge en su Art.137 desarrollando
el Art. 24CE, al disponer que los
procedimientos sancionatorios
habrán de respectar la presunción de
inexistencia de responsabilidad
mientras no se demuestre lo
contrario.
Ocurre que un respecto estricto de
esta regla puede acabar frustrando la
actividad administrativa, chocando
con carencias y exigencias
administrativas para poder probar
ciertos hechos, arriesgándose así a
una cierta impunidad socialmente
insostenible ni al final consentible;
razones por las que las
Administraciones Públicas, han
buscado poder rebajar esta
presunción de inocencia ante el
temor de ser acusados de ineficaces
y resultar impotentes.
Por ello no faltan intentos de atribuir
una eficacia probatoria cualificada a
los actos levantados por ciertos
funcionarios en el sentido de que los
hechos en ellos recogidos hagan de
prueba definitiva salvo que los
inculpados demuestren lo contrario.
El Tribunal Constitucional en varias
sentencias de los 90, insiste en
señalar que la carga de la prueba
corresponde a quien acusa sin que
nadie esté obligado a probar su
inocencia.
En esta tesitura, la LRJ establece en
su Art. 137.3 que los hechos
constatados por los funcionarios a
los que se reconoce la condición de
autoridad y formalizados en
documentos públicos, tendrán valor
99
probatoria sin prejuicio de las
contrapruebas de los administrados.
Nótese que la redacción de la Ley es
muy equivoca porque cabe notar 1º
que la constatación de los hechos ha
de observar ciertos requisitos legales
pertinentes, invalidándose las
pruebas obtenidas por medios
ilegales o con vulneración de los
derechos fundamentales del
inculpado. 2º que, no obstante, la
apariencia, esta Ley sólo atribuye un
valor probatorio a dichos actos sin
atribuirle una fuerza más especifica
que otras pruebas. A pesar de lo que
aparente, la Ley no otorga un mayor
valor probatorio que otras pruebas
cualquiera, con la misma
consistencia. Es una prueba más a
tener en cuenta.
2.− Principio de Indefensión.
Art. 24 de la CE cuya traslación en
el orden administrativo hay que
cifrarlas en la exigencia de que la
regulación del procedimiento
administrativo ofrezca vías bastantes
para exponer hechos y fundamentos
jurídicos, amen de pedir las pruebas
necesarias para su esclarecimiento.
El Tribunal Constitucional le llama a
esto derecho de trámite de audiencia
y de aportar las pruebas de
descargo frente a la acusación.
Hoy el Art. 135 LRJ desarrolla este
aspecto reconociendo al inculpado el
derecho a ser notificado de:
♦ Hechos imputados.
♦ Infracciones que
comportarían de ser ciertos.
♦ Sanciones que en su caso le
corresponden.
♦ Identidades del instructor y
de la autoridad decisora para
imponerle la sanción.
♦ Las normas otorgantes de
tales competencias.
100
Además de esto, la notificación
también ha de incluir:
♦ El poder del inculpado de
formular alegaciones.
♦ De usar los medios de
defensa admitidos por el
ordenamiento jurídico.
Correspondiendo ya a los
procedimientos específicos, el fijar
los tramites concretos mediante los
que se materializan dichas garantías
procésales del inculpado.
3.− Derecho a la no inculpación.
Art. 24 CE, el mismo comporta en el
orden administrativo la prohibición
de que los procedimientos
administrativos autoricen que los
funcionarios fuercen a declarar a los
imputados contra sí, o les obliguen
jurídicamente a presentar
documentos o pruebas para justificar
los procedimientos que se instruyen
contra ellos, bajo amenazas de
nuevas sanciones o multas
coercitivas.
También prohíben extraer ninguna
presunción de culpabilidad o
veracidad acusativa del mero
silencio o negativa del imputado a
presentar pruebas del hecho del que
se le acusa.
Este ultimo principio ha fracasado
parcialmente en el ámbito tributario,
donde el Tribunal Constitucional ha
inventado una fórmula para poder
mantener como una infracción
tributaria la falta de aportación de
pruebas contables, o la negativa de
exhibición por parte del
contribuyente.
Todo esto a partir de un presunto
deber de colaborar del contribuyente
incluso contra sí mismo, construido
bajo el argumento de que sin la
colaboración del contribuyente y la
aportación por su parte de datos
101
personales de alcance económico, la
labor inspectora tributaria resultaría
imposible.
4.− Derecho a la asistencia letrada.
Art. 24 CE. Lo que recoge la
legislación administrativa es la
posibilidad de que el inculpado
comparezca acompañado del letrado
y su asesoría.
16.4.− PROCEDIMIENTO
SANCIONADOR: FASES Y
CARACTERÍSTICAS.
La regulación precisa del
procedimiento sancionador aparece
en el reglamento del 93
desarrollando la LRJ con un valor de
norma supletoria de los que pueden
establecer por su cuenta las normas
sectoriales de cada Administración
Pública, aunque sujetas a lo que
establezcan los parcos principios de
la LRJ.
Con esta salvedad hay que advertir
que el procedimiento sancionador se
articula en 3 fases:
A.− INICIACIÓN. El
procedimiento sancionador
comienza tan sólo de oficio pero
mediante alguna de las modalidades
del Art. 69 de LRJ cuya más
destacada es la Denuncia; cuyos
requisitos formales fija el Art. 11.1
del mismo reglamento.
Antes del inicio formal el Art. 12,
habla de las actuaciones previas o
informaciones tendentes a justificar
la apertura formal del procedimiento
sancionador, porque la pieza básica
de esta fase es una resolución en la
que se afirme explícitamente la
iniciación del Procedimiento y cuyo
contenido contemple el Art. 13 de
nuestro reglamento.
Esta resolución ha de constatar una
102
serie de datos:
♦ Los hechos de la
imputación.
♦ Calificación de los mismos.
♦ Sanción de que fuere
susceptible.
♦ También las personas
presuntas imputables.
De otro lado, ha de contener también
el nombre del instructor y secretario
responsables de la tramitación del
expediente y el órgano competente
para decidir.
Esta resolución inicial ha de
notificarse tanto al instructor como
al imputado con indicación a este de
sus derechos:
♦ A formular alegaciones.
♦ Mas 2 especificaciones
relevantes:
♦ Puede reconocer su
responsabilidad.
♦ Advertirle de que de no
efectuar ninguna alegación
sobre la resolución inicial,
tal iniciación se convierte en
una propuesta ya de
resolución definitiva de
contener un
pronunciamiento ya
suficiente sobre la
responsabilidad del
imputado.
Todo esto da paso a la resolución
final sin más tramites; aunque lo
normal es que el imputado formule
algún tipo de alegación pasando a la
2ª fase.
B.− INSTRUCCIÓN DEL
EXPEDIENTE. Empieza con la
presentación por el inculpado de su
escrito de alegaciones sobre la
resolución inicial.
Aquí en 15 días (contados a partir de
la notificación del acuerdo de
iniciación) el inculpado puede
aportar los documentos oportunos y
103
proponer los medios de pruebas de
que pretenda valerse (Art. 16 del
reglamento).
Con este escrito quedan fijadas las 2
posiciones iniciales de ambas partes,
abriéndose la labor instructora
estrictamente hablando, mediante la
puesta en marcha de las actividades
indagatorias y probatorias precisas.
Dichas actividades indagatorias se
hacen de oficio y sin necesidad de
que el inculpado haya presentado las
alegaciones.
Las acciones probatorias se realizan
mediante la apertura de un periodo
de prueba donde se practicarán tanto
las pruebas que acuerde de oficio el
instructor del expediente, como las
que proponga el inculpado que no
sean rechazadas, siéndolo de
motivadas como improcedentes por
no alterar la resolución final a tomar,
por nos ser procedentes (Art. 137.4
LRJ).
La práctica de las pruebas tiene
carácter contradictorio, y hay que
hacerlo con presencia de la otra
parte. Cumplida la prueba, el
instructor formulará su propuesta de
resolución donde hará constar:
♦ Los hechos con
especificación de los
probados y su calificación
jurídica.
♦ La infracción que los hechos
comportan y los
responsables en su caso.
♦ La sanción que proponga y
las medidas provisionales o
de cautela a adoptarse.
♦ La declaración de no
existencia de infracción o
responsabilidad y el archivo
de las actuaciones.
Dicha propuesta de resolución no es
vinculante para el órgano decisor y
habrá de notificarse al inculpado
104
indicando los documentos obrantes
en el procedimiento y dándose paso
al fundamental trámite de la vista y
audiencia del interesado para la que
se le entregará el expediente para
que pueda examinarlo y formular
nuevas alegaciones presentando
documentos pertinentes en un plazo
de 15 días.
Pasado este plazo y cubiertos los
trámites, todo ello se elevará a la
autoridad competente para resolver;
cerrándose así la fase de instrucción.
C.− TERMINACIÓN. El órgano
decisor puede estimar que la
instrucción presentada es
insuficiente mediante una cuerdo
motivado y pedir nuevas actuaciones
complementarias.
Tal decisión habrá de notificarse al
inculpado para que alegue en 7 días
lo que crea oportuno.
Cumplido esto, el órgano
competente dictará la resolución
sancionadora con arreglo a unos
requisitos.
Requisitos:
♦ Formalmente; en el plazo de
10 días desde la recepción
de la propuesta de
resolución, notificándosela,
acto seguido, al inculpado.
♦ Materialmente; o respecto al
contenido, la resolución
deberá ser motivada y
decidir todas las cuestiones
planteadas por el interesado
o derivadas del
procedimiento (Art. 20 del
Reglamento y 138 de la
LRJ); es decir, la resolución
ha de ser congruente y
limitándose a los hechos
manejados en la fase de
instrucción.
Ahora bien, cabe otra posibilidad,
105
que el órgano decisor no se
conforme con la propuesta de
resolución del instructor, en un
sentido u otro, en cuyo caso se
cree que merece una mayor
sanción que la propuesta, la
notificará así al inculpado para
que alegue en 15 días lo que tenga
por conveniente, contra esa mayor
sanción, que el decisor quiera
imponer (Art. 20 del Reglamento).
LA EJECUCIÓN DE LAS
SANCIONES RESUELTAS.
Las sanciones son actos
sancionatorios y se dictan para ser
ejecutadas (para ser materializados),
pero la ejecución de los actos
sancionadores presenta algunas
peculiaridades respecto al régimen
ejecutorio ordinario de ejecución de
los actos administrativos.
Según el Art. 138.3 LRJ; las
resoluciones sancionatorias no son
ejecutivas (no pueden ser
ejecutadas) sin más, sólo serna
ejecutivas cuando pongan fin a la
vía administrativa (cuando sea
definitiva).
O como dice el Art. 21 del
Reglamento, las resoluciones
sancionatorias que no pongan fin a
la vía administrativa, no serán
ejecutivas hasta que no se resuelva
el recurso o pase el plazo de su
interposición.
Por tanto hay que afirmar que la
interposición de un recurso
administrativo, paraliza la ejecución
de la sanción decidida, pero que no
ha agotado la vía administrativa,
hasta que el mismo recurso se ha
resuelto por la autoridad superior.
No falta algún problema,
probablemente por descoordinación
de normas producidas con
disparidad de tiempo, porque si el
106
recurso administrativo interpuesto es
rechazado (desestimado), surge el
problema de si la sanción recobra su
ejecutividad inmediata o no la
recobra, incluso aunque el
sancionado interponga el recurso
contencioso − administrativo.
El problema se plantea porque el
recurso contencioso−administrativo
no paraliza de suyo (o no suspende
de suyo) la ejecución de los actos
recurridos, sino que hay que
pedírselo al Tribunal, que la
acordara en función de ciertos
requisitos, pero que tardará en
ejecutar esa sanción, cuya
suspensión había quedado muerta el
mismo día del rechazo de aquel
recurso administrativo.
Se trata de una laguna por
descoordinación de las normas, ante
la que la doctrina rechaza la
posibilidad de que en ese periodo se
produzca la ejecución de la sanción;
comparándola con el sistema
suspensivo que rige en el sistema
penal e incluso con la suspensión
automática vigente en las
resoluciones sancionadoras en
materia tributaria.
Estos ejemplos permiten a Parada
criticar tal posible ejecución; porque
según él daría más garantías a los
criminales que a los infractores
administrativos. Tal vez por ello, la
doctrina, busca una solución en la
previsión del Art 11 LRJ, donde se
contempla que una suspensión
inicial de la ejecución podría ser
prolongada tras agotarse la vía
administrativa, cuando existiesen
medidas cautelares, cuyos efectos se
extendiesen a la vía contenciosa.
Porque si el sancionado interpone el
recurso contencioso, solicitando la
suspensión del acto objeto del
proceso hasta que se produzca el
correspondiente pronunciamiento
107
judicial sobre la solicitud.
Por esto, ante este precepto, la
doctrina defiende su posible traslado
y aplicación a la impugnación, vía
contenciosa, de las acciones
administrativas cuyo recurso hubiese
sido rechazado en vía
administrativa; entendiendo que por
aplicación de esa regla no podría ser
ejecutada la sanción, por la
administración, en tanto el Tribunal
no hubiera rechazado la petición de
suspensión, que el recurrente al
contencioso había tenido que pedir.
De modo que la ejecución sólo
podría hacerse si el particular no
hubiese interpuesto el recurso
contencioso o no hubiera pedido, en
sus escrito, esa suspensión.
TEMA 17.− LA ACTIVIDAD
ADMINISTRATIVA DE
FOMENTO
17.1.− CARACTERIZACIÓN
GENERAL Y EVOLUCIÓN
Por actividad de Fomento se
entiende aquella forma de actividad
administrativa consistente en la
promoción de ciertas actividades
privadas, estimulándolas mediante
incentivos.
En esta línea, fomento es lo mismo
que promoción o mecenazgo de
actividades privadas cuando estas
coincidan con metas consideradas
socialmente útiles para la
Administración; pero que no sean
asumibles o protagonizadas por las
propias Administraciones Públicas.
Las acciones y técnicas jurídicas
de incentivo de ciertas actividades
privadas son muy antiguas,
aunque su verdadero marco
sistemático surge cuando el orden
político considera la consecución
del bienestar y el enriquecimiento
108
social como una de sus metas.
Bajo esta premisa, pronto resalta
la confluencia de ciertas
actividades privadas y ciertas
metas de interés general que la
Administración Pública persigue
pero que no puede o no le interesa
desarrollar, por eso le conviene
que lo hagan otros.
En este supuesto, a las
Administraciones Públicas no les
queda otra opción que fomentar tales
actividades particulares mediante
estímulos diversos, encauzando así
la actividad privada hacia metas de
interés público. A partir de aquí se
comprende que el término Fomento
como concepto de esta forma de
actividad surja en Europa para
designar este concepto cuando la
madurez del Estado Moderno supera
la primera fase del Estado de Policía
para asumir un papel más complejo
de Estado preocupado por la
felicidad y el bienestar de sus
súbditos. Es un eudonomismo social
que alcanza su cenit en el s. XVIII
con la Ilustración (todo para el
pueblo, pero sin el pueblo) y en
España bajo los Borbones, siguiendo
el modelo francés inaugurado por
Colbert (colbertismo francés) y
desplegando nuevas políticas
mediante el fomento de actividades
privadas de interés.
En España, el atraso histórico hace
que el Fomento se solape con otras
políticas más básicas como el
desarrollo de los medios de
comunicación que de alguna manera
exceden el período histórico del que
estamos hablando. Por ello no es de
extrañar que el Estado Liberal
posterior a Fernando VII,
congruente consigo mismo, llamase
al ministerio encargado de las
actividades socioeconómicas
Ministerio de Fomento,
presentándolo como una gran
109
novedad con respecto a los
ministerios absolutistas y que sería
matriz durante el XIX de los
ministerios sectoriales que hoy
conocemos (pesca, industria...)
El estado Liberal considera que su
meta principal es el desarrollo de las
actividades privadas, y de ahí que su
organización inicial se centre en la
construcción de un sistema vial
moderno a través de técnicas de
fomento variadas y agresivas que a
menudo degeneraban en corrupción,
tanto que os revolucionarios del 68
decidieron condenar toda
subvención pública a las actividades
privadas, pues lo consideraban como
el germen endémico de la
inmoralidad, además de inadmisible
para el sistema económico. El triste
destino de la revolución determinará
la vuelta a las subvenciones, esta vez
más controladas.
El planteamiento liberal que estamos
recuperando ahora fue sustituido a lo
largo de los siglos XIX y XX por
otras concepciones políticas como el
nazismo o el socialismo que han
sumado nuevas políticas,
solapándose las funciones de policía
y de fomento sin anularse la una a la
otra.
Las políticas de Fomento alcanzaron
su cenit sistemático y global
contando con las directrices
keynesianas como uno de sus
principales componentes.
La segunda mitad del s. XX,
conoció un despliegue muy grande
de actividades de fomento
incomparable con otras épocas
históricas, al expandirse de las áreas
económicas a otras como la cultural
o de acción social hasta el punto de
que, favoreciendo toda actividad
privada que tuviese algún aspecto
positivo para la colectividad, las
políticas de Fomento han crecido en
110
extensión e intensidad encargándose
del sostén de la mayoría de las
actividades primarias (agricultura,
sanidad, pesca) y muchas otras de
cultura o entretenimiento, hoy en
manos de ayuntamientos y CC. AA.
Todo es hoy objeto de políticas de
promoción, con una repercusión
financiera de tal calibre que los
fondos públicos dedicados a las
mismas son incontables,
constituyendo una de las mayores
preocupaciones de la Hacienda. Esto
ha generado una reacción contra el
descontrol de la acción de Fomento,
cuestionándose su racionalidad y
legitimidad, así como los medios
técnicos para su realización: De un
lado, el filantropismo inicial de esta
actividad ocultó sus posibles
disfunciones con respecto al
mercado, la competencia y el
realismo económico al mantener a
sectores que viven de la limosna
presupuestaria. Del otro, la reacción
frente a los excesos ha conducido a
una reacción jurídica contra la
percepción de los gastos de Fomento
como una especie de donaciones
discrecionales.
La falsa naturaleza benéfica de los
medios y técnicas de Fomento
promovieron en la sociedad liberal y
mantuvieron luego una
despreocupación por su ordenación
jurídica al fundamentarla en los
principios de donaciones y no
considerarlas restrictiva para la
libertad particular. Se veía como
beneficencia pública, y en
consecuencia no se les aplicaban los
derechos básicos de los ciudadanos.
Se perciben como regalos, como un
ámbito libre de actuación del poder
público. Esta percepción, al crecer
en extensión e intensidad, ha
terminado por ser rechazada.
Las reacciones contra esta
percepción se resumen en:
111
• Implicar a este ámbito dentro del
Derecho Administrativo,
fundamentándolo en una serie de
principios del mismo como el de
reserva de ley o el de legalidad en
general, p.e. el de legalidad
presupuestaria.
• Su sometimiento al principio de
igualdad, proporcionalidad,
racionalidad...Puesto que los
muchísimos recursos empleados en
este ámbito son públicos y
limitados, por lo tanto se conceden a
costa de sacrificar otros aspectos.
Por ello ha de sujetarse la ayuda
pública a las reglas de transparencia,
publicidad y libre concurrencia.
• La adjudicación de estos recursos ha
de llevarse a cabo mediante
procedimientos administrativos
licitatorios.
• La obtención de tales ayudas no
debe falsear las reglas de la
competencia y del mercado.
Debemos recordar también la
aplicación del Art. 31.2 CE, según la
cual el gasto público ha de realizar
una asignación equitativa entre los
diferentes sectores de los recursos
públicos y su programación y
ejecución responderán a los criterios
de eficiencia y economía.
Esta norma excluye la apariencia de
liberalidad donataria en el
otorgamiento de las ayudas públicas.
TÉCNICAS DE FOMENTO Y SU
CLASIFICACIÓN
Por técnicas de Fomento se conoce a
los medios de acción
jurídico−pública en los que se
reconoce una relación de causalidad
entre la acción de un sujeto privado
tendente al interés general y esos
métodos. Históricamente las
técnicas de fomento han sido muy
diversas y se han basado en los tres
estímulos psicológicos principales
de la acción humana:
112
• Honor
• Privilegio jurídico
• Ventaja económica
Clasificándose según esto en:
• Medios honoríficos
• Medios jurídicos
• Medios económicos
Se pretendía que los hombres
persiguiesen fines de interés general,
el concepto de Fomento que rige la
clasificación es bastante laxo.
MEDIOS HONORÍFICOS
Son los títulos nobiliarios, las
condecoraciones, las matrículas de
honor... Su carácter como medio
técnico de fomento es más bien
indirecto debido a su carácter
abstracto y a que operan a. En
realidad son más actos de
reconocimiento social y público que
causantes de actividad. La
relevancia promocional de las
distinciones honoríficas no
constituye el motor de las
actividades.
MEDIOS JURÍDICOS
Como ejemplo de estos, la historia
ha registrado la concesión de ciertos
privilegios, empezando por la
nobleza. Tras la proclamación de la
igualdad legal han pasado a tener
otra cara: Ahora se incluye la
concesión de patentes o asegurar una
cuota de mercado, y cada día se
crean nuevas figuras. Este segundo
grupo de medios carece en buena
parte de autonomía, al resolverse
casi siempre en ventajas
económicas. Resultan ser técnicas de
minimización de costes o de
otorgamiento de beneficios
adicionales antes que verdaderos
motores de actividades cuya
promoción directa se fundamenta en
cuestiones más técnicas. A todo esto
113
se suma que la mayor parte de estas
ventajas están desfasadas por su
incompatibilidad con los principios
de la competencia y el mercado, o se
han quedado obsoletas ante técnicas
más modernas.
MEDIOS ECONÓMICOS
Admite la subdivisión en cuatro
categorías:
• Reales: Se trata de que la
Administración ponga una serie de
bienes de titularidad pública a
disposición de un particular, pero
resulta más una medida de reducción
de costes, es más una técnica de
ordenación que de promoción
• Fiscales: Exenciones fiscales,
desgravaciones tributarias o
arancelarias, o regulaciones
excepcionales de un impuesto. Hoy
se cuestionan como técnicas de
Fomento porque se trata de medidas
generales de política económica
establecidas por vía legislativa ya
que son privilegios jurídicos
discriminatorios.
• Crediticios: El establecimiento de
líneas privilegiadas de crédito o de
medios alternativos de financiación
como los vales públicos siguen
siendo hoy una técnica de
promoción económica para la
pequeña empresa, pero su forma de
instrumentación ha variado,
eliminándose las modalidades que
suponían una distorsión de los
precios o condiciones generales del
mercado.
• Económicos: Son las aportaciones
de dinero público a favor de sujetos
privados, concretadas en la técnica
de la subvención, es decir, entregar
cantidades a fondo perdido a los
beneficiarios de las políticas de
fomento.
La conclusión es que las técnicas de
fomento se están depurando para
centrarse en las aportaciones de
114
dinero a fondo perdido, sea bajo el
nombre de subvenciones u otros.
Muchas de esas técnicas merecen las
siguientes consideraciones:
• Una misma técnica puede integrar
estímulos variados, como en el caso
de las matrículas de honor, que
tocan tanto la vanidad del estudiante
como su ahorro.
• El mecanismo fomentador es
propiamente anterior o simultáneo a
la acción, pero puede ser posterior
como ocurre en el caso de las
recompensas, los honores o los
premios, aunque esa posterioridad
cuestione su naturaleza de verdadera
técnica de Fomento.
• La consideración más importante es
la necesidad de conducir a un mismo
régimen jurídico los distintos
medios de Fomento, partiendo de su
clasificación como acciones
discrecionales o regladas. Éste es
uno de los aspectos donde se ha
producido una mayor evolución,
aunque persisten supuestos donde la
discrecionalidad es manifiesta (el
caso de los títulos nobiliarios o las
condecoraciones civiles). Para todos
los casos rige el presupuesto de una
causa justificada. Las
condecoraciones militares, p.e., han
pasado a estar básicamente regladas,
y la discrecionalidad no deja de
menguar para dar paso a la
juridificación de la materia. Lo
normal hoy en día es que el otorgue
de becas y demás estímulos al
estudio no sea discrecional, e
incluso los premios científicos o
literarios se amparan bajo
presupuestos formales a través de
comisiones nombradas por
procedimientos aparentemente
formalizados.
Hoy en día debemos rechazar la idea
de discrecionalidad en los estímulos
económicos porque siempre existe
una valoración de las circunstancias
115
operantes y con ello un control
judicial sobre los actos de concesión
o rechazo que depende en gran
medida de la capacidad del juez, por
lo que se habla de un derecho
subjetivo. Los actos de estímulo
económico poseen un carácter casi
contractual, y además se les aplican
los convenios de gestión de servicios
públicos (Art. 2 y 3 de la Ley de
Reglamentos de Contratos del
Estado)
Los incentivos económicos resultan
hoy uno de los medios más eficaces
para animar la iniciativa privada,
pero además sirven de cauce sutil
para que los poderes públicos
orienten y corrijan el sistema de
mercado en la medida en que estas
técnicas permiten que la
Administración controle las propias
acciones que fomenta al ser
necesaria una justificación para
otorgar la subvención. Las técnicas
de Fomento acaban siendo un título
habilitante para que la
Administración pueda intervenir y
controlar las actividades privadas a
las que presta ayuda, aunque
siempre dentro de unas potestades
limitadas que no permiten intervenir
en aspectos del beneficiario ajenos a
la actividad de Fomento (p.e. exigir
una donación o un voto)
El principio de legalidad rige sobre
los incentivos económicos con
ciertos matices en el ámbito
financiero señalados en el Art. 133.3
CE que dispone que todo beneficio
fiscal tocante a los tributos estatales
deberá establecerse por ley.
También rige en estos casos el
principio de legalidad
presupuestaria, es decir, la necesidad
de hacer constar en los presupuestos
las obligaciones que recogerá el
estado y los derechos que se prevé
pagar durante el ejercicio. El
resultado es que los terceros no
pueden exigir a los entes públicos
116
obligaciones no cifradas en sus
presupuestos y que las disposiciones
de compromiso de gasto no pueden
ir más allá de los créditos otorgados
en los presupuestos. De todas
formas la nulidad del acto de
otorgamiento a favor de un
particular puede ser compensado por
éste de buena fe mediante una
acción de responsabilidad contra la
Administración responsable para
que le compense por los perjuicios
sufridos.
Por lo demás, hoy la actividad de
Fomento descansa sobre una serie de
modos de financiación pública
parcial de actividades privadas
consistentes en aportes monetarios o
transferencias directas o indirectas
sin devolución.
• Indirectas: La Administración asume
ciertas inversiones con el fin de
mejorar la actividad de las empresas
privadas pues de lo contrario serían
éstas las que tendrían que abonarlas.
Estas transferencias son tan variadas
que su tipificación completa resulta
casi inviable, por lo que citaremos
sólo algunas como la promoción de
ciertos productos mediante
campañas publicitarias,
establecimiento de garantías de
compra o de niveles de precios,
estudios de investigación aplicada
para reducir el I+D de las empresas,
la creación y financiación de foros
comerciales...
• Directas: Son más simples
conceptualmente y consisten en la
entrega de recursos monetarios a un
particular destinados a financiar una
actividad considerada de interés
público, a compensar unas pérdidas
de ingresos o a proporcionar al
beneficiario unas rentas personales
que le permitan llevar a cabo una
determinada actividad. Las
transferencias directas se conocen
como subvenciones, que gozan ya
de una disciplina jurídica madura,
117
mientras que las indirectas se
realizan en base a programas
internos de la Administración en los
que falta una regulación normativa
general pero que se va estabilizando
poco a poco.
LA SUBVENCIÓN: CONCEPTO
Y NATURALEZA JURÍDICA
El concepto de subvención ofrece
discrepancias según se aborde desde
la perspectiva doctrinal (atribuciones
de dinero a fondo perdido de una
Administración a un particular para
financiar una actividad privada de
interés público o social) o legislativa
(se utilizan definiciones más
amplias, porque lo que se pretende
es someter a disciplina las distintas
modalidades de transferencia)
El artículo 81 LGP engloba dentro
de la noción de subvención:
• Toda disposición gratuita de fondas
públicos por las Administraciones a
favor de particulares o entidades
públicas.
• Todo tipo de ayuda con cargo a
presupuesto o a los fondos
financiados por la UE.
Esta última frase desbórdale
concepto de subvención para
configurar el más amplio de ayuda
pública que integra, junto a la
subvención, tanto las transferencias
indirectas como las medidas
crediticias o fiscales anteriormente
mencionadas. Este concepto lo
recogemos del Derecho
Comunitario, donde la noción de
ayuda es más amplia que la de
subvención, comprendiendo tanto a
éstas como otros incentivos que
aligeren las cargas financieras de las
empresas y que, sin ser
subvenciones en sentido estricto,
producen efectos similares para el
beneficiario.
118
NATURALEZA JURÍDICA
Con respecto a su naturaleza jurídica
existen dos tesis contrapuestas:
• La que percibe la subvención como
un contrato o convenio de Derecho
Público (a esto alude el Art. 3.1
LCAP) según el cual la
Administración y los beneficiarios
comparecen como partes de un
contrato, asimilándose a una
donación modal.
• Del otro lado, la que la concibe
como un acto administrativo
unilateral de atribución en favor de
un particular que hace nacer un
derecho de crédito frente a la
Administración a la par que una
serie de obligaciones y cargas para
el particular.
Es difícil que la cuestión de la
naturaleza de la subvención reciba
una respuesta unitaria. La regulación
que de la misma hace la LGP ofrece
rasgos equívocos, recogiendo por
una parte notas tomadas de la
legislación de contratos pero sin
calificar a la subvención como
contrato, de modo que algunas se
entregan en forma de contratos y
otras corresponden a un acto
administrativo unilateral.
CARACTERES COMUNES
Como caracteres comunes a todo
tipo de subvención cabe señalar:
• La necesidad de cobertura
presupuestaria de la obligación que
acarrea la subvención, la cual es un
requisito indispensable para su
otorgamiento, sin el cual es nula de
pleno derecho, si bien esta nulidad
puede no llegar a perjudicar al
beneficiado que podría compensar
su pérdida mediante una acción de
responsabilidad contra la
Administración que otorgó la
concesión.
119
• Su carácter no lucrativo, es decir,
que la cantidad ha de ser inferior a l
coste total de la actividad a
desarrollar, condición que los
beneficiarios burlas hinchando el
proyecto sobre el coste real para
financiar completamente el primero.
• No deben afectar a la competencia
en el mercado. Se tienen como
incompatibles con el mercado
común las ayudas otorgadas por los
estados bajo cualquier forma que
falseen la competencia favoreciendo
a determinadas empresas (Art. 92.1
TCE) salvo en el caso de ayudas que
es declaren expresamente
compatibles por la Comisión
Europea tras haber sido examinado
sus posibles efectos sobre la
competencia.
COMPETENCIAS PARA SU
CONCESIÓN
La competencia para otorgar
subvenciones se encuentra regulada
en nuestro Derecho positivo. Según
el Art. 93 TCE, previo a su
concesión se requiere una
comunicación por parte del Estado a
la Comisión comunitaria para que
ésta decida su compatibilidad o no
con el mercado común., pudiendo
exigir su retirada o modificación.
Si la ayuda la establecen entes
públicos distintos al Estado (las
CCAA) la comunicación se traslada
al primero para que éste lo
comunique a la Comisión, según el
Real Decreto 1755/1987.
Establecida legalmente la
subvención, la competencia para su
otorgue corresponde dentro del
Estado a los ministros o presidentes
de o directores de los Organismos
Autónomos, excepto cuando la
cantidad supere los 2000 millones de
pesetas, en cuyo caso será necesario
acuerdo del Consejo de Ministros.
120
GESTIÓN INDIRECTA
La LGP ha abierto la posibilidad de
establecer un modelo de gestión
indirecta de las subvenciones, al
comprobar que las bases regulatorias
de las mismas disponen que la
entrega y gestión de los fondos a los
destinatarios pueda hacerse
mediante una entidad colaboradora.
Se trata de una forma alternativa de
gestión encomendada a una persona
jurídica pública o privada, la cual,
actuando por cuenta del organismo
que concede la subvención, se
encarga de verificar las condiciones
de su otorgue, su importe, etc.
Por lo que respecta al beneficiario
de la subvención, la LGP no impone
un requisito para gozar de esa
condición, remitiéndose a las bases
reguladoras de las subvenciones
para que establezcan los requisitos
pertinentes y acrediten su
cumplimiento. Lo que sí se exige es
estar al corriente de las obligaciones
tributarias y frente a la S.S. (Art.
81.7 LGP)
PROCEDIMIENTO DE
SUBVENCIÓN
Hasta la aprobación de la vigente
LPG, las subvenciones seguían las
normas de la LRJAP, pero la LPG
establece unos principios y reglas
generales sobre el procedimiento de
concesión posteriormente
desarrollados por el Real Decreto
2225/1993 por el que se aprueba el
reglamento del procedimiento para
la concesión de subvenciones
públicas.
El Art. 81.6 LPG establece como
principios reguladores del
otorgamiento de subvenciones los
siguientes:
• Principio de publicidad: Es
121
necesario publicar unas bases en el
BOE correspondientes a los
contenidos previstos en el art. 81
LPG . Además las Administraciones
concedentes deben publicar cada
trimestre las subvenciones otorgadas
salvo cuando la ayuda tenga
asignación nominativa en los
Presupuestos Generales del Estado.
• Principio de concurrencia: La
subvención ha de otorgarse
siguiendo un tramitación
competitiva para que se entregue al
peticionario que presente las
mejores condiciones. Esto es sólo
obligado cuando la naturaleza o
finalidad de la subvención lo exija,
fórmula que concede un amplio
margen de discrecionalidad al
concedente, aunque siempre
controlada por los jueces.
• Principio de objetividad: Obligación
de establecer las bases a las que nos
hemos venido refiriendo y, en el
juego del principio de competencia,
allí donde se aplique el método
concursal deberá ser resuelto por un
órgano colegiado.
PROCEDIMIENTO EN
SENTIDO ESTRICTO
El procedimiento regulado por el
RD 1993 mezcla la norma del Art.
81 LGP con las reglas generales de
la LRJ. Debe destacarse la regla de
resolución por silencio: el plazo
máximo para dictar resolución es de
6 meses siendo el silencio
desestimatorio salvo en el caso de
subvenciones de carácter social o
asistencial.
EL CONTENIDO DE LA
RELACIÓN SUBVENCIONAL
Una vez concedida la subvención se
establece entre las dos partes una
relación jurídica por medio de un
conjunto de obligaciones y deberes
recíprocos desarrollados por el Art.
81 de la LGP. Respecto al
122
beneficiario de la subvención, se
crea a su favor un derecho subjetivo
perfecto, lo que convierte el pago en
una obligación exigible. La
Administración está obligada a
pagar, carece de poder de
revocación de la subvención salvo
en los supuestos de ilegalidad
recogidos en los Art. 102 y 103
LRJAP.
La posición jurídica de la
Administración se concreta en su
obligación de pagar el importe de la
subvención, pero también en una
serie de derechos y potestades
correlativas como:
♦ Derecho a exigir al
beneficiario la plena
realización de la actividad
en base a la cual fue
concedida la subvención
(Art. 81.4 LGP) . Esto le
otorga un amplio poder de
comprobación sobre las
actividades del beneficiario.
♦ Ostenta una potestad de
modificación de la
subvención en caso de
alteración de las condiciones
consideradas en la
concesión así como la
concurrencia de ayudas
otorgadas por otros entes
públicos o administraciones
(Art. 81.8 LGP)
♦ Poder de revocación en caso
de incumplimiento, por
parte del beneficiario, de sus
deberes contractuales. Esto
conlleva para el beneficiario
el deber de reintegro de las
cantidades percibidas, que,
en caso de necesidad, puede
realizarse mediante el
procedimiento de apremio.
♦ El Art. 82 LGP otorga la
potestad sancionadora para
los casos de incumplimiento
por el beneficiario de las
obligaciones antes
123
mencionadas. Las
infracciones pueden ser
sancionadas con multa de
hasta tres veces la cantidad
concedida además de con
inhabilitación de hasta 5
años para obtener
subvenciones o contratar
con el Estado o entes
públicos.
TEMA 18.− LA ACTIVIDAD
ADMINISTRATIVA DE
SERVICIO PÚBLICO
INTRODUCCIÓN:
CARACTERÍSTICAS
GENERALES, CONCEPTO Y
EVOLUCIÓN
La noción de servicio público, como
todas las relacionadas con el
Derecho Natural, necesita una de
una perspectiva histórica.
La primera fase del Estado se define
por sus funciones coactivas de
ordenación y limitación de
actividades privadas, la defensa y la
paz interior. Más tarde, en la fase
mercantilista, el Estado comienza a
fomentar las actividades privadas, lo
cual se suma a las funciones
mencionadas antes.
En el s. XIX, el Estado se plantea
añadir a las funciones que hemos
visto la prestación de ciertos
servicios en base al liberalismo
económico. Se considera deber del
poder público el asumir obras
imprescindibles socialmente y que
no pueden ser satisfechas por el
bolsillo de particulares. Es
fundamental entender el por qué de
esta concepción y de su proyección
material antes de pasar al tema de su
juridificación, tenemos que captar
por qué la aparición del fenómeno
de los servicios públicos aparece con
el Estado liberal constitucional.
Antes del XIX, el Estado se
124
encargaba de la justicia, el orden y
la defensa, así como algo de
fomento, pero no se ocupaba de más
actividades como prestaciones
sociales a los ciudadanos, sólo
cubría necesidades abstractas o
generales. Esta visión de las tareas
del Estado mete en el juego al otro
gran protagonista de la época que es
la Iglesia y su organización. A la
Iglesia competen los servicios
asistenciales fundamentales
(sanidad, educación, amparo social).
Cuando llega el liberalismo, se
considera a la Iglesia como
responsable de la pobreza y se ve
como inadecuado que se monopolice
los servicios en base a criterios de
orden social medievales. Se despoja
a la Iglesia de todas esas funciones
(así como de parte de su patrimonio)
dando lugar a la desamortización de
sus bienes. Se acaba el momento de
la prestación social de la Iglesia y el
Estado se encuentra con la
responsabilidad de hacerse cargo de
esos servicios. Pero el Estado no
monopolizará estas actividades, y
permitirá la iniciativa individual.
Muy pronto, alrededor de 1850, la
necesidad de vías de comunicación
abre para el Estado un nuevo campo
de acción: la creación de
infraestructuras básicas (puentes,
canales puertos, carreteras...). No
obstante, existían en este sentido
ciertas dificultades teóricas:
♦ La resistencia del
liberalismo al protagonismo
estatal en ese campo.
♦ La ausencia de soportes
jurídico−políticos para
asumir estas actividades.
Estos problemas se superaron
mediante 2 argumentos teóricos y
políticos:
• Frente a la incompetencia estatal, la
respuesta está en la técnica del
125
concesionario interpuesto,
distinguiendo entre la titularidad del
ejercicio de la actividad y la gestión
del servicio.
El estado asume la titularidad, pero
la realización se entrega a una
empresa particular mediante la
concesión administrativa. De este
modo, el estado contrata la actividad
pero no se involucra.
• El déficit de soporte jurídico para
obtener la titularidad ase supera
mediante la reinterpretación de la
noción de cosas públicas. El hecho
de que los servicios sean públicos y
presupusiesen titularidad pública de
los mismos se utiliza como
argumento para construir la base
jurídica que permite el desarrollo de
esa actividad (el Estado posee el
suelo, y por tanto decide lo que se
hace sobre él)
Pero la evolución fue rapidísima:
Tras la 1ª G. M., la necesidad y las
teorías impusieron el deber del
Estado de hacerse cargo de los
servicios públicos, de la provisión
de bienes y servicios. El Estado se
convierte así en empresario dentro
del proceso de industrialización y
desarrollo económico de los países,
operando bajo el principio de
propiedad pública de los medios de
producción.
Así surge una nueva forma de
actividad, la actividad productiva de
bienes y servicios, yuxtapuesta a la
de servicio público, pero falta la
presencia de una autoridad que rija
el juego. Esta actividad se desarrolla
por lo tanto cuando el Derecho
Administrativo se encuentra ya
formado. De este modo, la Escuela
de Servicio Público francesa toma el
servicio público como la actividad
central del Estado. Toda actividad
estatal pasa a ser una actividad de
servicio público, lo cual determina
126
el nacimiento de un régimen jurídico
especial. Formalmente, un
procedimiento jurídico, y
materialmente regido por un
régimen jurídico especial, el
Derecho administrativo.
Cuando ésta tesis parece afianzada,
la historia la echa abajo. El estado
actúa como un empresario y se rige
por las normas del Derecho privado.
Además, debido al espíritu
corporativista del fascismo, el
Estado cede competencias públicas a
organismos privados con sujeción a
normas del Derecho administrativo.
Este debate dio lugar a que en
España la función de servicio
público no absorbiese las de
fomento y policía, pero sí quisiese
absorber la actividad empresarial y
las actividades privadas semejantes
al servicio público: actividades de
servicio público, actividad
público−empresarial y actividades
privadas asimilables a ciertos
servicios públicos. La doctrina
española mantuvo por lo tanto la
distinción entre policía, fomento y
servicio público como formas
distintas de actuación administrativa
y encontró un complemento en la
actividad de proporción de bienes al
mercado.
Distinguimos así entre los servicios
estrictamente públicos, bajo el
régimen del Derecho administrativo
que se diferencian de las actividades
privadas asimilables al servicio
público, es decir, actividades
destinadas al público (sanidad,
educación...) y de interés público
prestadas por particulares.
Precisamente por el interés público
que comportan, están sometidos a
una intensa regulación
administrativa (control, regulación,
deberes). Sus semejanzas con los
servicios públicos nos lleva a verlas
como servicios públicos virtuales o
127
de interés público, aunque algunos
autores lo rechazan porque creen
que esconde una opción justificativa
para otorgar mayores poderes a la
Administración.
El servicio público se define
combinando 2 tipos de criterios:
• Materiales: servicios públicos son
aquellas actividades cuya finalidad
es ofrecer prestaciones que faciliten
el desarrollo de la vida social,
considerada en su conjunto o como
miembros individuales.
• Formales: significa que,
formalmente, un ente público asuma
la responsabilidad asuma el deber de
garantizar su prestación regular,
realizándola por sí mismo o
asegurando la realización por
terceros mediante el acto de
publicatio. Ahora bien, la asunción
de una actividad por parte de la
Administración no implica
necesariamente que haya de
prestarla por sí y en régimen de
exclusividad, sino que permite la
colaboración de empresas privadas
en concurrencia o no con la
Administración.
CREACIÓN Y FORMAS DE
GESTIÓN DE SERVICIOS
PÚBLICOS
En un principio, la creación de
servicios públicos respondió a una
urgencia práctica, y a finales del
XIX surgió un debate sobre los
mismos con respecto a la libertad de
su creación, a la discrecionalidad de
la decisión de crearlo y a la
informalidad jurídica de la propia
creación.
Una vez adoptado el sistema
constitucional, el problema de la
creación de servicios públicos ha
cobrado gran importancia porque
tropieza con los límites y requisitos
del presupuesto y, por lo tanto, del
128
bienestar social. Los límites a su
creación se encuentran en el Art.
128 CE, que afirma que, mediante
ley, se puede reservar la misma a los
poderes públicos. Destacan dos
aspectos fundamentales:
⋅ La amplitud
de realizar
un servicio:
en su forma
más leve de
intervención,
la
Administración
simplemente
entraría en
el mercado
de servicios
para
complementar
la tarea
realizada
por las
entidades
privadas. En
la mayoría
de los
casos, sin
embargo, la
declaración
de una
actividad
como
servicio
público
supone que
la
Administración
establece
reglas para
su
prestación y
controla la
misma (en
grado de
reserva), de
modo que el
campo de
actuación
de los
particulares
129
resulta
limitado.
Estos
aspectos se
rigen
mediante
regímenes
jurídicos
diferentes
que son, en
el caso de la
asunción de
titularidad
sin reserva,
la necesidad
de cumplir
los
requisitos
de
derivados
de la
actividad
referida y la
prohibición
de convertir
en servicio
público las
actividades
que la CE
califica de
derechos
fundamentales;
en el caso
de la
reserva de
actividades,
queda sujeta
a los límites
anteriores y
además,
sólo opera
en
`servicios
esenciales' y
se prohíbe
el
establecimiento
de servicios
públicos
que actúen
como
monopolio
130
comercial
(petróleo,
tabaco)
CARÁCTER VOLUNTARIO U
OBLIGATORIO DE LA
CREACIÓN DE SERVICIOS
PÚBLICOS
La creación de los servicios públicos
se consideraba una decisión
discrecional del gobierno, pero esta
percepción se altera en el ámbito
local, donde la ley exige que existan
unos servicios mínimos cuya
prestación es reivindicable. Esto
supone una cierta restricción de la
discrecionalidad, pero no se aplica a
las actividades recogidas en los
artículos 39 a 51 CE cuyos
principios no quedan referidos a una
ley de aplicación porque tienen
preferencia en sí mismos.
En el plano formal, la tradición
española en establecimiento de
servicios se hallaba falta de rigor. La
forma de creación de servicios
públicos en régimen de mera
asunción de su titularidad carece de
regulación explícita, pero tiene que
efectuarse mediante una norma de
rango legal cuando sean poderes de
ordenación o disciplina que limiten
actividades privadas. En otros casos
bastará con un reglamento. La
creación de un servicio público con
reserva de actividad a favor del
sector público ha de ser adoptada
mediante norma reglamentaria,
mientras que en el ámbito legal se
hará por aprobación del gobierno de
la CCAA.
FORMAS DE GESTIÓN DE LOS
SERVICIOS PÚBLICOS
La Administración a la que se
declara titular de un servicio público
goza de libertad en la prestación,
aunque enmarcada en dos aspectos:
la técnica organizativa y el régimen
jurídico al que se sujetan las
131
prestaciones.
En cuanto a la forma organizativa,
tenemos la gestión directa o el
régimen contractual.
• La primera conoce distintas
fórmulas, pero se entiende que es la
que se presta a través de órganos de
su estructura administrativa o
mediante personas jurídicas o físicas
instrumentales. En este último caso,
el de la gestión privada, sólo existe
gestión propia cuando la
participación en capital de la
administración en la sociedad es
mayoritaria. Tras la aprobación de la
LOFAGE, no cabe encomendar la
gestión de servicios públicos a este
tipo de empresas cuando se trata de
servicios que conlleven actividades
de auto tutela o de autoridad pública.
• La gestión contractual o indirecta
depende de dos requisitos: la
susceptibilidad de explotación
económica del servicio y la
prohibición de contratar servicios a
terceros que impliquen ejercicio de
autoridad inherente a los poderes
públicos. En cuanto al régimen que
se aplica en la prestación indirecta,
históricamente se trataba en
exclusiva de Derecho público salvo
en los supuestos donde el gestor
tuviese relación directa con el
gestionado, caso en el cual se
aplicaba el Derecho privado aunque
intervenido por la Administración.
Hoy en día e prefiere la gestión
privada de los servicios públicos no
tanto en el sentido de que los realice
un particular sino por el deseo de
eliminación de requisitos de
Derecho público por parte de la
Administración. La respuesta a ese
planteamiento depende de
decisiones político−legislativas, pero
no se puede renunciar ciertas
condiciones básicas como que en
todo servicio público deben convivir
las normas de Derecho público
(reglas de funcionamiento del
132
servicio y de relación con usuarios)
y las de privado (aspectos
organizativos).
MODALIDADES DE GESTIÓN
CONTRACTUAL U
INDIRECTA.
Los contratos se van a regir por la
Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas, así como
por disposiciones especiales para
cada servicio. Las modalidades son
las siguientes:
• La concesión: la más clásica e
importante, se caracteriza por ser un
contrato en virtud del cual la
Administración transfiere a un
tercero la gestión de una actividad
que no pertenece al autorizado. La
noción actual la define también
como la de ser modalidad de gestión
en la que el empresario gestiona el
servicio a su riesgo sin perjuicio de
las técnicas de garantía del contrato.
La Administración podría delegar
también facultades de policía en el
concesionario, pero depende de qué
servicio se trate.
• La gestión interesada: en la que la
Administración y el empresario
participan en la explotación del
servicio público en los términos
recogidos en el contrato. Es una
forma vaga que no crea otra figura
jurídica a parte de las contratantes, y
en la práctica se da el interesamiento
de una de las dos partes, lo cual
implica dos hipótesis:
• La Administración protagonista
confía la gestión a una empresa
privada a la que sólo le importa la
retribución.
• El gestor garantiza a la
Administración un tanto por ciento
de ingresos fijos.
• Concierto: es un contrato de gestión
con una persona física o jurídica que
ya venía prestando servicios
análogos al servicio público
referido. Así pues se aplica a
133
servicios públicos en concurrencia
con particulares que están
desarrollando esa actividad, y
supone una fórmula de la
Administración para complementar
los servicios que presta. Se limita a
8 años pero admite prórroga.
• Sociedad económica mixta: es el
contrato con una sociedad mercantil
con participación de la
Administración en su capital con la
que se contrata la gestión del
servicio público. Esta asociación
origina el nacimiento de una persona
jurídica distinta que va a gestionar el
servicio. La participación pública
sólo puede alcanzar el 50%, ya que
de lo contrario se trataría de una
sociedad instrumental.
CONTENIDOS DEL
CONTRATO
Se puede concretar en la titularidad
de los siguientes derechos y
potestades:
• La Administración dispone de
poderes para regular las
características del servicio y su
modificación en aras del interés
público, aprobar las tarifas que se
cobran a los usuarios, intervenir en
la prestación del servicio en caso de
incumplimiento del contratista
(puede establecer un órgano de
vigilancia o incluso decidir la
destitución de los gestores), suprimir
el servicio o decidir su rescate (pero
deberá indemnizar al contratista)
• Los derechos y obligaciones del
contratista serían la prestación del
servicio según las condiciones
fijadas, cuidar el buen orden del
servicio, recibir las
contraprestaciones económicas
previstas en el contrato, indemnizar
a terceros por la prestación del
servicio ( a no ser que la
responsabilidad sea de la
Administración) y exigir
compensaciones por las
134
modificaciones introducidas en el
contrato por la Administración.
LA EXTINCIÓN DEL
CONTRATO
Las causas de extinción pueden ser
el cumplimiento del plazo o las de
resolución anticipada. El primero no
puede ser indefinido más allá de los
75 años. Las causas de extinción
anticipada, por su parte, figuran en
el Art. 167 y 111 de la LCAP y
serían:
♦ Rescate anticipado del
servicio
♦ Supresión del servicio
♦ Imposibilidad de
explotación del servicio
♦ Demora administrativa de
más de 6 meses en la
entrega de medios auxiliares
o contraprestación
El efecto de reversión favorable a la
Administración es común a las dos
formas de extinción. La cláusula de
reversión es necesaria en todos los
contratos de gestión, pero en
realidad se refiere sólo a los bienes
previstos en el contrato como tales.
Los bienes a entregar a la
Administración serán entonces
aquellos cuya amortización haya
sido prevista.
RÉGIMEN JURÍDICO DE LA
PRESTACIÓN DE SERVICIOS
Los principios que regulan la
prestación de servicios son los
siguientes:
• Principio de igualdad: es una
manifestación de la igualdad ante la
ley que proclama el Art. 14 CE que
comporta que el diseño de los
servicios se desarrolle bajo una
visión no discriminatoria para que
todos los ciudadanos tengan derecho
al acceso y a su disfrute igualitario.
Esta igualdad no supone
135
uniformidad, ya que se debe aplicar
desigualmente según las diversas
situaciones de los ciudadanos.
• Principio de continuidad: se trata de
garantizar que la prestación social
esté cubierta sin depender de
decisiones privadas, que el servicio
se preste de forma regular. Se
establece la obligación de prestar el
servicio con la continuidad
estipulada. Este principio vincula
también a los trabajadores y limita
su derecho de huelga, estableciendo
servicios mínimos.
• Principio de progresión o de
adaptación: significa que el servicio
debe ajustarse a las necesidades
sociales y a los avances
tecnológicos. Los servicios deben
prestarse con el nivel de innovación
adecuado, y la Administración
puede modificar el contrato sin
perjuicio de la compensación al
contratista. El único derecho
subjetivo que ostentan los usuarios,
por su parte, es el de disfrutar de la
prestación en las condiciones
establecidas.
En cuanto a los derechos del
usuario, hablaremos de:
• El derecho de acceso al servicio,
ante todo, aunque algunos de ellos
dependan de pruebas de aptitud
(Universidad) u otros tipos de
criterios selectivos. A veces reportan
una situación de deber (la seguridad
social, la educación primaria)
• El acceso masivo puede llevar a una
selección por parte de la
Administración de un número
restringido de usuarios, pero los
usuarios tienen el derecho de
disfrutar de los servicios según
estándares cuantitativos y
cualitativos predeterminados.
• En algunos servicios, derecho de
participación en la configuración y
gestión de los mismos.
LAS OBLIGACIONES DEL
136
USUARIO
• Observar las reglas del servicio
recogidas en las normas reguladoras.
Existe un poder disciplinario en
manos de la Administración titular
para reprimir conductas contrarias.
• Abono de contraprestación por uso
del servicio. Esta obligación deriva
en el dilema de si se debe financiar
el coste del servicio con cargo al
presupuesto sin cargo directo a los
usuarios ( como en el caso de la
defensa, del orden público) o
mediante contraprestación directa
del usuario.
Los servicios públicos comenzaron
siendo gratuitos, pero bastaron
algunas experiencias para que se
empezase a renunciar a esa
alternativa.
En el caso de la sanidad pública o la
justicia, se han seguido financiando
con cargo al presupuesto, que era lo
que se hacía con todos en un
principio, pero, a medida que
aumentaban los servicios, la bolsa
presupuestaria amenazaba con no
dar abasto. Otros servicios que
siguen financiados de este modo son
las bibliotecas, archivos, la
enseñanza primaria y en gran parte
la secundaria... Hoy en día los
servicios que son valorables
económicamente e individualizables,
se financian mediante cargo al
usuario que puede revestir formas
jurídicas distintas, pero que va a
requerir en cualquier caso un pago
por parte del usuario.
18.4.− TASAS, PRECIOS
PÚBLICOS Y TARIFAS.
Resulta obvio que los servicios
prestados a los particulares tienen un
coste, porque preste quien lo preste
se ajustaran a las normas y métodos
del mercado. Los servicios públicos
siempre son más caros para tener el
137
mismo grado de eficacia requerirán
un mayor gasto o coste.
Al final el coste, por tanto, hay que
repercutirlo en el usuario. Las leyes
han cambiado pero sobre yodo se
parte de un principio distinto, se
parte del principio de que todo
servicio tiene su coste y contenidos
económicos que cuando es
individualizable en unidades de
consumo puede y debe ser
trasladado, en su caso, a los usuarios
del servicio. Porque la actividad
económica de las Administraciones
Públicas se hace con dinero del
contribuyente y no se puede
malgastar y, además, todo el dinero
que se gasta en una cosa no se
gastara en otra. Es siempre por tanto
una opción económica entre 2
preferencias, no se trata de una
preferencia libérrima, no son gastos
liberales, no son gastos gratis, eso
obliga internamente a que tienen que
ser invertidos y gastados en criterio
de economicidad y de eficiencia. Por
tanto, los servicios públicos deben
financiarse a si mismos al menos en
los gastos de explotación, lo que no
es admisible en los servicios
públicos ocasionan los déficits a
cargo de los presupuestos.
La ley de Régimen local indica que
las tarifas deberían ser suficientes
para la autofinanciación del servicio
admitiéndose incluso a la obtención
de beneficios (los de explotación). Y
en la legislación general estatal hay
unos criterios de determinación del
importe de la contraprestación a
pagar, lo fija la ley de Tasas de
1998, que alude a un principio que
toma carta de naturaleza en nuestro
sistema publico que es el principio
de equivalencia: que las taridas
tenderán a cubrir el coste del
servicio, y los precios públicos se
establecerán a un nivel que como
mínimo cubran los costes
económicos originados por la
138
prestación o equivalentes a la
utilidad de los mismos.
Tales normas manejan diferentes
términos técnicos para dirigirse a la
contraprestación a pagar, por
ejemplo: Tasas, Precios, Precios
Públicos, Tarifas... indicándonos así
que la contraprestación del servicio
puede revestir diferentes formas y
distintos contenidos jurídicos.
La distinción se hace en función de
2 criterios:
◊ De quien presta el
servicio.
◊ De la naturaleza de
ese servicio.
EL SUJETO.
Cuando el servicio se presta por
gestión contractual o indirecta la
contraprestación a pagar tendrá
siempre carácter privado,
considerándose como precio o tarifa
de un servicio cuyo titulo jurídico y
causal es un contrato entre la
empresa y el último contrato que en
realidad aquí tiene la forma de un
billete: de autobús, de metro, de la
Renfe.
Ahora bien, cuando el prestador del
servicio es la propia Administración
titular o gestión directa la ley de
tarifas de 1998 establece que la
contraprestación a pagar por el
usuario tendrá una naturaleza
pública que en unos casos será de
tasa y en otros de precio público
serán la naturaleza del servicio.
Cuando no se trata de tales casos la
remuneración se define como un
Precio Público. Las Tarifas por
tanto, son tributos (no impuestos)
cuyo hecho imponible consiste en la
prestación del servicio o la
realización de actividades en
régimen de derechos públicos.
139
Desde su naturaleza puede exigirse
por procedimientos de apremio y
controlarse mediante el recurso
económico−administrativo,
aplicándole los principios de la ley
general tributara y revisión de actos
en vía administrativa. Su importe (el
de explotación) no podrá exceder del
coste del servicio, con arreglo a lo
establecido en la ley de tasas y
tarifas de 1998.
En cuanto las contraprestaciones
pecuniarias por servicios en régimen
de derecho público cuando tales
servicios sean de solicitud voluntaria
por los administrados, entre otras
cosas porque se prestan también por
el sector privado, en ese caso tienen
la consideración legal de Precios
Públicos esas contraprestaciones por
servicios en régimen de derecho
público.
Los Precios Públicos, que no son
tarifas porque se puede acudir a un
prestador privado, habrán de cubrir
los precios de la contraprestación
pero por razones sociales podrá
señalarse precios públicos inferiores
previa adopción de las previsiones
presupuestarias para cubrir el precio
subvencionado. Pero esto no exige
cobertura legal como sí se requiere
en las tarifas. Los precios públicos
se pagarán en efectivo o mediante
efectos timbrados y sus deudas
podrán exigirse mediante
procedimiento administrativo de
apremio.
Hasta ahora hemos estado hablando
de casos de gestión directa, pero en
los supuestos de gestión contractual
indirecta (cuando el gestos es por
ejemplo un concesionario) la
contraprestación se llamara tarifa,
tratándose de un precio privado, las
taridas son precios privados, aunque
intervenido, debiéndose incluir en
todo contrato de gestión de servicio
tanto las tarifas mínimas como las
140
máximas a percibir de los usuarios.
Las tarifas han de ser iguales para
todos los preceptores de los mismos
precios.
No obstante la ley asume taridas
reducidas para sectores sociales
menesterosos, aunque
incongruentemente exige que el
coste del servicio deberá
autofinanciarse por su conjunto
(tanto menesterosos como no
menesterosos) (es decir, que los no
menesterosos deben pagar el plus
que pagan de menos los
menesterosos).
Las Corporaciones Locales por eso
necesitan permiso de la CCAA para
aprobar tarifas inferiores al coste de
financiación (de explotación). La
remuneración del servicio tiene la
condición de Precio privado,
también cuando el servicio es
prestado por un entre público pero
cuando éste desarrolla su actividad
en la forma de empresa industrial o
mercantil (también tiene la
consideración de precio privado).
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