14162

CONGRESO NACIONAL
CAMARA DE SENADORES
SESIONES ORDINARIAS DE 2007
ANEXO I AL ORDEN DEL DIA Nº 928
Impreso el día 14 de noviembre de 2007
SUMARIO
COMISION BICAMERAL PERMANENTE DE TRAMITE
LEGISLATIVO – LEY 26122
Dictamen de minoría en la consideración del decreto de necesidad y
urgencia 1108/07 del Poder Ejecutivo por el que modifica el
presupuesto para el ejercicio 2007. SE ACONSEJA SU RECHAZO.
(PE-255/07)
DICTAMEN COMISION
EN MINORÍA
Honorable Cámara:
La comisión Bicameral Permanente ―ley 26.122― ha considerado el
decreto de necesidad y urgencia 1108, del 16 de agosto de 2007 (B.O.
24/08/07), por medio del cual se modifica la ley 26.198, de
presupuesto general para la administración pública nacional para el
ejercicio 2007.
Por las razones expuestas en el informe que se acompaña y las que
dará el miembro informante, se aconseja el rechazo del citado decreto.
De acuerdo con las disposiciones pertinentes, este dictamen pasa
directamente al Orden del Día.
Sala de Comisiones, 7 de noviembre de 2007.
Pablo G. Tonelli.
Informe
Honorable Cámara:
Tengo el agrado de dirigirme a V.H. a fin de someter a su
consideración el presente dictamen respecto del decreto de necesidad
y urgencia n° 1108, del 16 de agosto de 2007 (B.O. 24/08/07), por
medio del cual se modifica la ley 26.198, de presupuesto general para
la administración pública nacional para el ejercicio 2007.
El titular del Poder Ejecutivo dictó el decreto bajo análisis en
uso de la atribución que le confiere el artículo 99, inciso 3°, de
la Constitución Nacional (como se expresó en los
considerandos del decreto); por lo que no cabe duda de que
se trata de un decreto de necesidad y urgencia que, como tal,
debe ser objeto de consideración y dictamen por parte de esta
comisión (arts. 2, 10, 19 y concordantes, ley 26.122).
1. Criterio rector
Para el análisis del decreto en cuestión es necesario partir del
principio establecido en el artículo 99, inciso 3°, de la
Constitución Nacional, según el cual "el Poder Ejecutivo no
podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e
insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo"
(segundo párrafo).
El principio es consecuencia, claro está, de la división de
poderes que es inherente al carácter de república que la
Constitución le asignó a nuestra nación y a la existencia de
un Congreso encargado de legislar (arts. 1°, 44 y
concordantes). Teoría o doctrina la de división de poderes,
que es la "más conforme a la naturaleza de las cosas", la
"más propia para el cumplimiento de los fines de todo
gobierno", y "la mejor manera de defender y garantir contra
las tentativas de la tiranía los derechos y libertades de los
hombres" a juicio de Joaquín V. González (Manual de la
Constitución Argentina, pág. 310, 26ª ed., Ángel Estrada y
Cía., Buenos Aires, 1971). E indispensable a juicio de la
Corte Suprema de Justicia, que muy poco después de
instalada expresó que "si la división de poderes no está
plenamente asegurada, la forma republicana de gobierno es
una ficción" (caso "Ramón Ríos y otros", 1863, Fallos 1-32).
Pero el principio de que el presidente no puede legislar
admite, sin embargo, una excepción prevista en el siguiente
párrafo del mismo artículo 99, inciso 3°, de la Constitución
Nacional. Se prevé en esa norma, en efecto, que "solamente
cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible
seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución
para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que
regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los
partidos políticos, podrá (el Poder Ejecutivo) dictar decretos
de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo
general
de
ministros
que
deberán
refrendarlos,
conjuntamente con el jefe de Gabinete de Ministros".
De manera tal que tenemos un principio rector ―de acuerdo
con el cual al Poder Ejecutivo le está vedado emitir
disposiciones de carácter legislativo―, y una excepción en
caso de circunstancias excepcionales que hagan imposible
seguir el trámite ordinario de las leyes. En consecuencia,
fluye del texto constitucional que corresponde aplicar un
criterio restrictivo cuando se trata de juzgar la validez de
decretos de necesidad y urgencia dictados por el Poder
Ejecutivo (CSJ, Fallos 322-1726, consid. 7°; en igual sentido:
Gregorio Badeni, Tratado de Derecho Constitucional, tomo II,
pág. 1259, ed. La Ley, Avellaneda, 2004).
No hay que perder de vista, además, que se trata del
ejercicio, por parte del Poder Ejecutivo, de una atribución que
no le es propia sino que, muy por el contrario, es privativa de
otro poder. Por lo tanto, si el criterio no fuera restrictivo se
correría el riesgo de alterar y afectar gravemente el equilibrio
de los poderes, confiriendo atribuciones exorbitantes al
presidente de la Nación y poniendo en riesgo las libertades
individuales.
2. Circunstancias justificantes
Como quedó dicho antes, para que la excepcional atribución
del Poder Ejecutivo de emitir disposiciones con contenido
legislativo pueda ser legítimamente ejercida es necesario que
existan "circunstancias excepcionales" que requieran pronto
remedio y que sea "imposible seguir los trámites ordinarios
previstos para la sanción de las leyes".
De acuerdo con la previsión constitucional será por lo tanto
necesario, en cada oportunidad en que esta comisión deba
pronunciarse, determinar si han existido las circunstancias
excepcionales y la imposibilidad de seguir los trámites
ordinarios para la sanción de las leyes que justificarían y
darían sustento al decreto de necesidad y urgencia de que se
trate.
Uno de los casos en los que la Corte Suprema de Justicia
analizó con más cuidado esta espinosa cuestión de hecho,
fue el caso "Peralta" (27/12/1990, Fallos 313-1513), aunque
la decisión es anterior a la reforma constitucional de 1994. En
esa sentencia, el alto tribunal exigió, para justificar la
procedencia de un decreto de necesidad y urgencia, la
existencia de una situación de grave riesgo social (consid.
24°), que pusiese en peligro la existencia misma de la Nación
y el Estado (consid. 26°), y tuvo en cuenta el descalabro
económico generalizado y la necesidad de asegurar la
continuidad y vigencia de la unión nacional (consids. 33° a
35°). Es decir que, a criterio del tribunal, sólo una situación de
muy extrema gravedad justificaría la emisión de un decreto
de necesidad y urgencia.
Luego de sancionada la reforma constitucional de 1994, la
Corte Suprema reiteró el mismo criterio en la sentencia
dictada en el caso "Video Club Dreams" (6/6/1995, Fallos
318-1154). El tribunal, en efecto, anuló dos decretos de
necesidad y urgencia emitidos por el Poder Ejecutivo porque,
entre otras razones, "los motivos que impulsaron el dictado
de los decretos no se exhiben como respuesta a una
situación de grave riesgo social que hiciera necesario el
dictado de medidas súbitas como las que aquí se tratan"
(consid. 15°).
La Corte pareció flexibilizar grandemente su criterio al
resolver el caso "Rodríguez" (17/12/1997, Fallos 320-2851),
en el cual no analizó la existencia de circunstancias
justificantes pero tácitamente aceptó la explicación del jefe de
gabinete, quien alegó como circunstancia excepcional "los
graves defectos que afectan a nuestro sistema
aeroportuario".
Pero poco tiempo después, al resolver el caso "Verrochi"
(19/8/1999), el tribunal volvió sobre sus pasos y se mostró
dispuesto a examinar si el Poder Ejecutivo había actuado
para remediar una situación de hecho constitutiva de un
estado de emergencia, es decir si estaba fácticamente
justificada la emisión de un decreto de necesidad y urgencia.
Y con toda claridad dijo la Corte en ese caso que "para que el
Poder Ejecutivo pueda ejercer legítimamente facultades
legislativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria la
concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: 1) Que
sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario
previsto por la Constitución, vale decir, que las cámaras del
Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza
mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones
bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el
traslado de los legisladores a la Capital Federal; o 2) que la
situación que requiere la solución legislativa sea de una
urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un
plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de
las leyes" (Fallos 322-1726, consid. 9°).
Para que no quedaran dudas, agregó el tribunal que al
analizar "el presupuesto fáctico que justificaría la adopción de
decretos de necesidad y urgencia" corresponde "descartar
criterios de mera conveniencia ajenos a circunstancias
extremas de necesidad, puesto que la Constitución no habilita
a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la
imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por
medio de un decreto" (consid. 9°, segundo párrafo).
El criterio fue reiterado al menos en tres casos posteriores.
En "Risolía de Ocampo" expresó la Corte Suprema que "el
fundamento de los decretos de necesidad y urgencia es la
necesidad de poner fin o remediar situaciones de gravedad
que obligan a intervenir en el orden patrimonial, fijando
plazos, concediendo esperas, como una forma de hacer
posible el cumplimiento de las obligaciones, a la vez que
atenuar su gravitación negativa sobre el orden económico e
institucional y la sociedad en su conjunto"; con el agregado
de que "uno de los requisitos indispensables para que pueda
reconocerse la validez de un decreto como el cuestionado en
el sub-lite es que éste tenga la finalidad de proteger los
intereses generales de la sociedad y no de determinados
individuos" (2/8/2000, Fallos 323-1934).
Luego, en "Cooperativa de Trabajo Fast Limitada", la Corte
requirió, para justificar la imposibilidad de seguir el trámite
ordinario de las leyes, "que las cámaras del Congreso no
puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo
impidan" (1/11/2003, Fallos 326-3180). Y en "Leguizamón
Romero", del 7 de diciembre de 2004 (Fallos 327-5559), la
Corte reiteró que para que sea procedente la emisión de un
decreto de necesidad y urgencia por parte del Poder
Ejecutivo es necesario que exista un "grave trastorno que
amenace la existencia, seguridad o el orden público o
económico".
Esta doctrina es la actualmente vigente y contiene las
premisas bajo las cuales debe realizarse el análisis de los
decretos de necesidad y urgencia requerido por el artículo 99,
inciso 3°, cuarto párrafo, de la Constitución Nacional, y por
los artículos 2, 10, 19 y concordantes de la ley 26.122.
3. Primera conclusión
Lo hasta aquí expuesto permite sintetizar una primera
conclusión acerca de en qué situaciones o bajo qué
circunstancias ―de acuerdo con la doctrina de la Corte
Suprema de Justicia― puede el presidente de la Nación
dictar decretos de necesidad y urgencia.
Las "circunstancias excepcionales" contempladas en el
artículo 99, inciso 3°, de la Constitución Nacional se
configuran ante una "situación de grave riesgo social", que
"ponga en peligro la existencia misma de la Nación y el
Estado", o ante un "descalabro económico generalizado" y
frente a la necesidad de "asegurar la continuidad y vigencia
de la unión nacional". Pero también es necesario que "las
cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias
de fuerza mayor" y que se trate de "proteger los intereses
generales de la sociedad y no de determinados individuos".
Por lo tanto, en cada caso en que deba determinarse si un
decreto de necesidad y urgencia ha sido emitido de
conformidad con la previsión constitucional, o no, será
necesario verificar la existencia de los referidos supuestos de
hecho. Y siempre aplicando un criterio de interpretación
restrictivo, dado el carácter excepcional de esta atribución del
presidente de la Nación.
4. El decreto 1108/07
El decreto de necesidad y urgencia n° 1108, del 16 de
agosto de 2007 (B.O. 24/08/07), fue dictado para modificar la
ley 26.198, de presupuesto general para la administración
pública nacional para el ejercicio 2007, tal como ya fue
detallado en el inicio del presente informe.
A fin de comprender el cabal significado de la norma
sub examine, debe observarse que el presupuesto para el
ejercicio fiscal 2007, aprobado por ley 26.198, fue de ciento
veintiún mil trescientos tres millones sesenta y nueve mil
cuatrocientos cincuenta y nueve pesos ($ 121.303.069.459).
De manera que, mediante el decreto bajo análisis,
concretamente, se incrementó el monto total del presupuesto
de la administración pública nacional del corriente ejercicio,
por incorporación de recursos corrientes y de capital por un
monto de $ 11.086.063.046. Asimismo el total de gastos es
de
$
8.926.182.132,
quedando
un
superávit
de
$
2.159.880.914. Este incremento de presupuesto equivale al
9,14%.
También debe señalarse, con carácter liminar, que
aparentemente, el jefe de Gabinete se ha limitado a enviar al
Congreso sólo el texto del decreto, sin haber adjuntado
oportunamente todos los antecedentes del caso, como
hubiera correspondido. Digo aparentemente porque no he
recibido hasta el momento otro antecedente más que el
mencionado, pero no puedo descartar que ellos hayan
ingresado junto con el mensaje del jefe de Gabinete. Esta
circunstancia perjudica sensiblemente la labor de esta
comisión, ya que, además, la publicación del mencionado
decreto en el sitio de Internet del Ministerio de Economía
("Infoleg") no incluye la publicidad de las planillas, que
tampoco pueden consultarse en la página web del Boletín
Oficial.
La apuntada dificultad se agrava en el caso del decreto bajo
examen que hace referencia a las planillas anexas a él, pero
que no me fueron remitidas, razón por la cual la sola lectura
del artículo no permite advertir qué parte del presupuesto
nacional se modifica.
Para ello se ha debido recurrir al Poder Ejecutivo, por nota de
la comisión bicameral permanente de trámite legislativo, para
que remita un informe detallando los orígenes del incremento
de recursos como las aplicaciones en los gastos y el
correspondiente superávit fiscal. De las copias recibidas de
tal informe recién se pudo conocer el monto total de recursos
y gastos a los que alude el decreto 1108/07.
De todas maneras, y en primer lugar, surge del texto del
decreto que éste fue dictado en agosto de 2007, en pleno
período de sesiones ordinarias del Congreso (art. 63 de la
Constitución Nacional) y sin que mediara ningún obstáculo
que impidiera el tratamiento de la iniciativa por parte del
Poder Legislativo.
En los considerandos del decreto se expresan numerosas
justificaciones para el dictado del mismo como por ejemplo el
objetivo de concretar una importante cantidad de obras
públicas y de infraestructura energética, priorizando las
acciones en materia de energía, vivienda, infraestructura vial
y de saneamiento. Asimismo, se argumenta que resulta
indispensable continuar con las acciones que se vienen
desarrollando en materia de mejora del transporte ferroviario,
automotor y aerocomercial.
Sin embargo, ni bien se examina cada uno de estos
argumentos, se advierte que en ninguno de los casos se está
frente a una verdadera situación de necesidad y urgencia.
Básicamente, porque se trata de proyectos que, por la
materia de que tratan, indudablemente se conocen con
bastante anticipación y no aparecen súbitamente.
Ese es el caso, por ejemplo, del Programa Nacional de
Compensación Salarial Docente, creado por ley 26.075, el
cual lleva más de 18 meses de existencia. En ese lapso, el
Poder Ejecutivo contó con tiempo más que suficiente como
para elaborar una iniciativa legislativa para enviar al
Congreso y lograr su pronto tratamiento.
De igual manera ocurre respecto de la mención en el decreto
acerca de la necesidad de aumentos presupuestarios para
llevar a cabo nuevas obras públicas. Por la propia naturaleza
de las obras, es evidente que se trata de realizaciones que
requieren estudios previos, anteproyectos, proyectos,
licitaciones y adjudicaciones, por lo que resulta inadmisible su
falta de incorporación en el proyecto de ley de presupuesto
para el ejercicio 2007, aprobado por el Congreso y
sancionado como ley 26.198.
Obviamente se puede argumentar que la falta de
incorporación oportuna de las partidas respectivas en la ley
de presupuesto se debió a una proyectada escasez de
recursos. Así, en la misma línea de argumentación, podrá
decirse que durante el presente ejercicio se ha verificado un
imprevisible aumento en la recaudación tributaria, producto
del inesperado crecimiento de la actividad económica y la
aplicación de “eficaces acciones en materia de administración
tributaria y control de la evasión impositiva”.
Pero ese argumento resulta poco creíble a la luz de los
cálculos y previsiones que habitualmente realizan tanto los
funcionarios del Ministerio de Economía como de las
reparticiones estatales de cálculo estadístico. El aumento en
ingresos derivados de la percepción del Impuesto al Valor
Agregado (IVA), a las Ganancias y a los Derechos de
Exportación no surge súbitamente y en forma imprevista. Es
público y notorio que en esta materia, y dadas las
condiciones económicas actuales, existe una cierta inercia
que permite anticipar adecuadamente el ritmo de crecimiento
de los recursos. Puede concluirse, entonces, que aún
exagerándose los criterios de prudencia, se subestimó el
cálculo de recursos para luego recurrir al aumento del
presupuesto en función de la mayor masa recaudada.
Desde otra perspectiva, se puede intentar encuadrar el
análisis del decreto 1108/07 como un ejercicio de las
atribuciones conferidas al Jefe de Gabinete por medio del
artículo 37, tercer párrafo, de la ley 24.156, modificado por la
ley 26.124, popularmente conocida como ley de
superpoderes, y que le confiere a aquél la facultad de
disponer las reestructuraciones presupuestarias que
considere necesarias dentro del total aprobado por cada ley
de presupuesto, quedando comprendidas las modificaciones
que involucren a gastos corrientes, gastos de capital,
aplicaciones financieras y distribución de las finalidades.
Sin embargo, tampoco es posible justificar la legitimidad del
decreto por esta vía, según surge del segundo párrafo del
citado artículo 37. En efecto, ese artículo de la ley 24.156,
modificado por el artículo 1º de la ley nº 26.124 dispone que
quedan reservadas al Honorable Congreso de la Nación las
decisiones que afecten el monto total del presupuesto, el
monto del endeudamiento previsto y el incremento de las
partidas que se refieran a gastos reservados y de inteligencia,
resultantes estas últimas de las mejoras salariales a que se
hizo referencia anteriormente."
Por lo tanto, es forzoso concluir que, tratándose de un
incremento del monto total del presupuesto producto de una
mayor recaudación por sobre la base presupuestada,
corresponde al Congreso de la Nación proceder a tal
modificación, máxime cuando el mismo está en período
ordinario de sesiones y no se dan las causales de necesidad
y urgencia.
A partir de estos datos, es muy difícil encontrar una causa
súbita, urgente, imprevista e impostergable que hubiera
justificado la emisión del decreto de necesidad y urgencia nº
1108/07.
En este punto recuerdo que, conforme la interpretación de la
Corte Suprema, para que proceda la emisión de un decreto
de necesidad y urgencia es preciso que "sea imposible dictar
la ley mediante el trámite ordinario previsto por la
Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no
puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo
impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o
desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado
de los legisladores a la Capital Federal" ("Verrochi", Fallos
322-1726, ya citado).
Sin embargo, en el caso bajo análisis, el presidente tampoco
ha intentado una explicación satisfactoria acerca de por qué
es imposible seguir el trámite previsto en la Constitución para
la sanción de las leyes. Sólo ha expresado esa imposibilidad
como una petición de principio, sin fundamento alguno. Este
vicio quita toda legitimidad a las medidas bajo examen,
porque, tal como se lo ha reconocido en el derecho español
―fuente de nuestro derecho en este punto― que "la
utilización de fórmulas rituales de una marcada abstracción"
en el dictado de decretos de necesidad y urgencia, impide
"todo contraste con la realidad" y hace "prácticamente
imposible el control constitucional" (Superior Tribunal
Constitucional de España, en pleno, sentencia del 28/3/2007,
sobre el RDL 5/2002).
Por lo tanto, la decisión debería haber sido adoptada
mediante una ley, en sentido formal y material, dado que se
trató de modificaciones de la ley n° 26.198 de presupuesto de
la administración nacional para el ejercicio 2007 (art. 75, inc.
8°, de la Constitución Nacional).
5. Conclusión
La conclusión, luego del precedente análisis, es que el Poder
Ejecutivo dictó el decreto de necesidad y urgencia bajo
análisis sin que estuvieran reunidas las condiciones para ello
y que, muy por el contrario, lo hizo por razones de mera
conveniencia, que es justamente lo que no debe hacer (CSJ,
Fallos 322-1726, consid 9°).
Desde un punto de vista formal, se observa que el decreto ha
sido dictado en acuerdo general de ministros, ha sido firmado
por el jefe de Gabinete de Ministros y este mismo funcionario
lo ha remitido al Congreso dentro del plazo de diez días. Sin
embargo, se comprueba que esta comisión bicameral no ha
cumplido con el plazo de diez días hábiles para expedirse
acerca del decreto oportunamente sometido a su
consideración (conf. art. 99 inc. 3 y art. 18 de la ley 26.122).
De tal manera, se configura un grave incumplimiento al
régimen constitucional y legal que regula el trámite de los
decretos de necesidad y urgencia. Al mismo tiempo, dicha
mora proyecta sobre la norma bajo análisis una irregularidad
que atenta contra su propia legitimidad y que puede generar
consecuencias jurídicas sumamente perjudiciales. La demora
en el tratamiento legislativo de los decretos de necesidad y
urgencia hace nacer relaciones jurídicas al amparo de un
régimen de naturaleza inestable, las cuales pueden ser
alteradas o aniquiladas con el posterior rechazo del
Congreso. Se abre camino, así, a eventuales demandas
judiciales, y se lesiona irremediablemente el valor de la
seguridad jurídica, que posee rango constitucional (CSJ,
Fallos 254-62 entre muchos otros).
Por otra parte, y tal como ha quedado demostrado en el
punto anterior, resulta que tampoco se encuentran cumplidos
en el caso los recaudos sustanciales, lo cual, por la materia
de la que se trata, resulta particularmente grave.
En efecto; la sanción de la ley de presupuesto, expresamente
encomendada al Congreso por el artículo 75, inc. 8°, de la
Constitución Nacional, ha sido considerada tradicionalmente
como una “acción legislativa normal y primordial” y un “acto
de gran trascendencia política” (CSJ, Fallos 325-2394, con
especial cita de Juan A. González Calderón, "Derecho
constitucional argentino", t. III, 1923, p. 105).
No es admisible concebir a la ley de presupuesto –-bautizada
con justicia “ley de leyes”–- como un instrumento meramente
contable, que expresa las cifras que habrán de percibirse y
gastarse, y que puede modificarse caprichosamente. Todo lo
contrario. Es un instrumento que está en la base del sistema
democrático y republicano de gobierno, mediante la cual se
procura que el Poder Ejecutivo siga políticas debidamente
planificadas y consensuadas y, a la vez, que la ciudadanía
pueda ejercer un control sobre la administración de los
recursos públicos.
Por mandato constitucional los representantes del pueblo
están llamados a autorizar y controlar al Poder Ejecutivo en el
gasto e inversión de la renta nacional. Y tal proceso –por
definición indelegable–- debe hacerse de manera
transparente y por medio del debate público. Esa es la
tendencia que se observa en los sistemas políticos más
sólidos y en las constituciones más avanzadas, tal como la de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que en su artículo 52
garantiza “el carácter participativo del presupuesto”.
De otro modo, la vida y los bienes de los argentinos corren
serio peligro. Así nos lo advierte Alberdi, en una frase de
singular actualidad: “en la formación del Tesoro puede ser
saqueado el país, desconocida la propiedad privada y hollada
la seguridad personal; en la elección y cantidad de los gastos
puede ser dilapidada la riqueza pública, embrutecido,
oprimido, degradado el país” (Juan Bautista Alberdi, “Sistema
económico y rentístico de la Confederación Argentina según
su Constitución de 1853”, en Obras Escogidas, t. IV, p. 124,
Ed. Luz del Día, 1954)
Por tanto, cualquier intento de alterar la ley de presupuesto
nacional por fuera de los carriles institucionales previstos por
la Constitución debe ser enérgicamente combatido.
Por todas las razones expuestas, se aconseja el rechazo del
decreto de necesidad y urgencia número 1108/07 bajo
análisis.
Pablo G. Tonelli.