¿QUÉ PASA CUANDO LA OBSERVANCIA DIRECTA CONTRA LOS INFRACTORES EN LÍNEA DEL DERECHO DE AUTOR O DERECHOS CONEXOS DISTA DE SER UN MECANISMO JUDICIAL EFECTIVO PARA PREVENIR, O AL MENOS REDUCIR, LA ESCALA DE TALES INFRACCIONES? (Comentarios a la implementación y aplicación, vía ley nacional, del artículo 8(3) de la Directiva de la INFOSOC en la Unión Europea) Carlos Castellanos Rubioi Introducción En el caso Twentieth Century Fox Film Corp., et al., v. British Telecommunications PLC, [2011] EWHC 1981 (Ch), (en adelante referido como 20C Fox v BT, 2011), el Juez Arnold del England and Wales High Court (Chancery Division) (en adelante EWHC) dejó claro que el éxito del referido caso determinaría el futuro, como estrategia jurídica, de una serie de acciones que los titulares de derecho de autor y derechos conexos podrían presentar en contra de proveedores de servicios intermediarios, incluidos Internet Service Providers (en adelante referidos como ISPs), a la luz del artículo 8(3) de la Directiva 2001/29/EC (en adelante referida como artículo 8(3) de la INFOSOC). Tal predicción del Juez Arnold, si queremos denominarla así, evidentemente esta marcando la pauta en la Unión Europea en materia de observancia indirecta del derecho de autor y derechos conexos; en donde titulares o personas legítimamente interesadas en la observancia de los referidos derechos, a partir del referido articulo 8(3), no solo han venido sorteando los problemas técnicos y jurídicos que en materia de jurisdicción y competencia se suelen presentar en la observancia directa en el entorno digital de tales derechos, sino que a su vez, han concebido tal forma de observancia como la única forma de obtener un mecanismo judicial efectivo a fin de prevenir, o al menos reducir, el impacto y escala de tales infracciones. No obstante lo anterior, diferentes problemas existen a nivel nacional los cuales, principalmente, se derivan de la inexistencia de una aproximación uniforme entre las diferentes cortes europeas respecto la implementación y aplicación, vía ley nacional, del referido artículo 8(3) de la INFOSOC. Situación que, por un lado, puede ser explicada por el hecho de que acorde al Recital (59) de la INFOSOC se le deja a la ley nacional de los países Europeos la libertad para implementar, junto con las condiciones y modalidades que consideren pertinentes, dicha disposición en su respectiva ley doméstica. Y por el otro, en consideración del hecho de que hasta hace muy poco la Corte Europea de Justicia (en adelante referida como la CEJ) ha proporcionado relevantes guías interpretativas referidas a la aplicación del artículo 8(3) de la INFOSOC. El presente artículo, en consecuencia, solamente pretende exponer el entorno interpretativo bajo el cual la CEJ ha venido estructurando el entendimiento comunitario alrededor del artículo 8(3) de la INFOSOC y, a su vez, presentar una serie de comentarios relacionados con la forma como varias cortes europeas, principalmente la EWHC, han venido desarrollando una línea jurisprudencial que en cierta medida se dirige a guiar, vía ley nacional, el proceso de armonización indirecta en lo que concierne a la aplicación de la misma disposición. Bajo tales propósitos, presentaremos una breve reseña de lo que hemos denominado los 2 casos BT 1 y los 2 casos SABAM 2 . En tal medida, nos centraremos en explicar como la CEJ y el EWHC, recientemente, interpretaron la razón de ser del artículo 8(3) de la INFOSOC y, asimismo, vislumbraremos la coyuntura que se ha venido presentando vía ley nacional en lo concerniente a: (i) la jurisdicción y su cobertura o alcance respecto a la implementación del artículo 8(3) de la INFOSOC; (ii) la prohibición de exigir a los intermediarios de servicios una obligación general de supervisión de sus redes y de la información que estas transmiten o contienen; (ii) la necesidad de tener en cuenta en la aplicación doméstica del artículo 8(3) de la INFOSOC, tanto la normatividad europea en materia de protección de datos personales como las respectivas disposiciones relacionadas con la libertad de expresión, el derecho que tales intermediarios tienen de hacer negocios y la protección a la privacidad de las comunicaciones; y (iv) la forma como ha sido interpretada por las cortes europeas, en su mayoría, la funcionalidad, eficacia y proporcionalidad del artículo 8(3) de la INFOSOC. I. El Artículo 8(3) INFOSOC a la Luz de los Casos “BT” y “SABAM” De antemano debe anotarse que, los casos que a continuación reseñaremos comprenden situaciones en las que la observancia directa contra los infractores en línea del derecho de autor y derechos conexos es reemplazada, vía el artículo 8(3) de la INFOSOC, por la observancia indirecta contra los proveedores de servicios de internet, incluidos los ISPs. Para lograr una mejor comprensión de tales situaciones, dividiremos este apartado en dos partes. El primero, se enfocará en observar el marco referente a la interpretación prejudicial que la CEJ ha estructurado alrededor del atrás referido artículo de la INFOSOC y, asimismo, las consideraciones que las leyes nacionales de los países de la Unión Europa deben tener en cuenta al momento de implementar y aplicar, a casos en concreto, la disposición comunitaria inscrita en el artículo 8(3) de la INFOSOC. Por su parte, y en segundo lugar, presentaremos el contexto bajo el cual, vía ley nacional, la EWHC ha venido guiando la Los 2 casos “BT” son: (1) Twentieth Century Fox Film Corp., et al., v. British Telecommunications PLC, [2011] EWHC 1981 (Ch); y (2) British Recorded Music Industry et, al v. British Telecommunications PLC et, al [2012] EWHC 268 (Ch). 2 Los 2 casos “SABAM” son: (1) Scarlet Extended SA v Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers CVBA (SABAM) ECJ Case C‑ 70/10 ECR I-0000; y (2) Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers CVBA (SABAM) v. Netlog NV, [2012] ECJ Case 360/10. 1 interpretación, vía ley nacional, del proceso de implementación de la ya tantas veces referida disposición comunitaria. 1.1. El Marco Jurisprudencial Europeo del Articulo 8(3) de la INFOSOC Los casos Scarlet Extended SA (Scarlet) v Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers CVBA (SABAM) [2011] ECJ Case C-70/10 (En adelante referido como Caso C‑ 70/10 Scarlet Extended), y Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers CVBA (SABAM) v. Netlog NV [2012] ECJ Case 360/10 (En adelante referido como Caso 360/10 Netlog), son los dos primeros casos en materia de observancia indirecta de derecho de autor y derechos conexos contra proveedores de servicios intermediarios3 en los que se le planteó a la CEJ que, dentro del marco jurídico del Derecho de la Unión Europeo4, interpretara prejudicialmente el marco hermenéutico bajo el cual debe surtirse el proceso de implementación - vía ley nacional de un Estado Miembro - y aplicación –en un caso en concreto- del artículo 8(3) de la INFOSOC. Aunque el Caso C‑ 70/10 Scarlet Extended involucra a un ISP, y el Caso 360/10 Netlog a un proveedor de servicio de alojamiento de información (proveedor de servicio de hosting), ambos casos se desarrollan alrededor de un mismo patrón fáctico dentro del mismo marco normativo dispuesto en el artículo 8(3) de la INFOSOC, a saber: la medida cautelar que SABAM 5 buscaba en contra de Scarlet6 (ISP) y de Netlog7 (proveedor de servicios de hosting) para efectos de obligarles, respectivamente, a poner fin a las infracciones que contra los derechos de su repertorio se estaban cometiendo a través del uso de las redes y/o servicios que tanto Scarlet como Netlog prestan; o hacer imposible que los usuarios de las redes y/o servicios de Scarlet y Netlog enviaran, recibieran y/o almacenaran archivos electrónicos que contengan obras musicales o audiovisuales de su propiedad las cuales, sin el previo permiso de SABAM, estaban siendo compartidas a través del software Peer-to-Peer (P2P) que Scarlet facilita mediante el servicio de acceso a red que presta, o que son almacenadas y compartidas en el marco de la plataforma de red social en línea que opera Netlog. Debe tenerse en cuenta que estos casos son los primeros en donde en la CEJ se ha pronunciado acerca de la observancia indirecta en materia de derecho de autor y derechos conexos contra un proveedor de servicios intermediarios. Sin embargo, en materia de propiedad industrial en el caso L'Oréal v eBay [2009] EWHC 1094, [2009] RPC 21 la CEJ ya había tenido la oportunidad de interpretar prejudicialmente el artículo 11 de la Directiva 2004/48/EC, relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual. 4 El marco de derecho europeo que se consideró como aplicable dentro del proceso de interpretación prejudicial del caso C-70/10 Scarlet Extended comprendió: (A) Los recitales 45 y 47, y los artículos 1, 12 y 15 de la Directiva 2000/31 (Directiva sobre el Comercio Electrónico); (B) Los recitales 16 y 59, y el artículo 8(2)–(3) de la Directiva 2001/29 (INFOSOC); y (C) El recital 23, y los artículos 2(3), 3 y 11 de la Directiva 2004/48. Así mismo, las referidas directivas deberán interpretarse conforme a la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. 5 Ver, http://www.sabam.be/en 6 Ver, http://www.scarlet.be 7 Ver, www.Netlog.com 3 El referido marco fáctico supone, por un lado, la jurisdicción que las cortes nacionales pueden llegar a tener para efectos de ordenar tales medidas cautelares y, por el otro, las consideraciones, limitaciones y marco interpretativo derivado del Derecho de la Unión Europea que debe tenerse en cuenta, vía ley nacional, para efectos de interpretar y dictar tales medidas en un caso en concreto y particular. En otras palabras, el primer escenario pregunta por la autoridad que las cortes nacionales europeas tienen en el marco del derecho de la Unión Europea para efectos de ordenar tales medidas; mientras que el segundo escenario pregunta acerca de las consideraciones, limitaciones y el marco interpretativo que la ley domestica debe tener en cuenta, para lograr una consistente aplicación con el Derecho de la Unión Europeo al momento de dictar, en un caso en concreto, una medida cautelar a la luz de la ley nacional por la cual se implementó el articulo 8(3) de la INFOSOC. Respecto del primer escenario, en ambos casos la CEJ de entrada explicó el contenido del artículo 8(3) de la INFOSOC. Así, sostuvo que “de la jurisprudencia de la [CEJ], [se puede entender] que la jurisdicción conferida a las cortes nacionales, de conformidad con [el artículo 8(3) de la INFOSOC], les permite ordenar a aquellos intermediarios ha adoptar medidas dirigidas no solamente a poner fin las infracciones ya cometidas […] a través de sus servicios de la sociedad de la información, sino también dirigidas a prevenir nuevas infracciones8”. Escenario que se garantiza, asimismo, a la luz del recital 59 de la INFOSOC y 47 de la Directiva de Comercio Electrónico 2000/31/EC. Bajo un marco interpretativo consistente podemos sostener que en el ámbito digital, los titulares de derecho de autor y derechos conexos tienen la posibilidad de solicitar medidas cautelares en contra de un proveedor de servicios intermediarios que -puede que no civilmente responsable- se involucra indirectamente en la infracción directa que sus usuarios cometen a través de la red en contra de una determinada obra protegida a nombre o bajo la titularidad de un tercero. Lo anterior, aclaramos, se afirma sin perjuicio de que aquél intermediario sea exonerado de responsabilidad a la luz de los artículos 12 a 14 de la Directiva de Comercio Electrónico y, a su vez, sin que tal garantía comunitaria se entienda como contradictoria a la prohibición de imponer una obligación de monitoreo de naturaleza general en cabeza de un determinado intermediario9. Teniendo en cuenta lo anterior, y respecto al segundo escenario atrás referido, la CEJ aclaró que las reglas destinadas a la implementación nacional del artículo 8(3) de la INFOSOC, incluyendo las condiciones y los procedimientos a seguir para efectos de que los titulares de derecho de autor y conexos puedan ejercer tal medida garantizada comunitariamente dentro de un caso en concreto, son asuntos que deben necesariamente ser gobernados vía ley nacional. 8 9 Ver, Caso C-70/10 Scarlet Extended pp. 30-31. Ver también, Caso 360/10 Netlog pp. 28-29. Ver, Artículo 15 de la Directiva de Comercio Electrónico 2000/31/EC de Comercio Electrónico. No obstante la amplia discrecionalidad que se deja para efectos de regular la implementación nacional del artículo 8(3) de la INFOSOC, la cual indudablemente deforma la pretendida armonización de los efectos del artículo 8(3), tal proceso de implementación a través de la legislación nacional debe tener en cuenta, particularmente, el respecto por la disposición comunitaria que prohíbe que se imponga a un proveedor de servicios intermediarios, bien sean ISPs o proveedores de servicios de hosting, una obligación general de monitoreo respecto de la información que aquél transmite a través de su red o que almacena en su sistema; garantía comunitaria que, reiteramos, se encuentra dispuesta en el artículo 15(1) de la Directiva de Comercio Electrónico. En iguales términos, y bajo el mismo escenario, la CEJ precisó que a fin de que un juez nacional determine, en un caso en concreto, la consistencia de una medida cautelar ordenada a la luz del artículo 8(3) de la INFOSOC con el Derecho de la Unión Europea, la(s) corte(s) nacional(es) debe(n) tener en cuenta – necesariamente- los requerimientos que se desprenden de la protección de otros derechos fundamentales 10 , tales como: la libertad de conducir negocios 11 ; la libertad de recibir información y de informar 12 , la protección de los datos personales 13 , entre otros derechos fundamentales reconocidos por la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. En tal orden de ideas, podemos afirmar que si bien las cortes de los Estados Miembros de la Unión Europea retienen la jurisdicción para dictar una medida cautelar a la luz del artículo 8(3) de la INFOSOC, su implementación en un caso en concreto debe tener en cuenta su consistencia con, entre otros instrumentos y disposiciones de derecho europeo aplicables, el artículo 15(1) de la Directiva de Comercio Electrónico el cual debe ser interpretado, en su conjunto, a la luz de los requerimientos derivados de la protección otorgada vía derechos fundamentales reconocidos en la Unión, tales como: la libertad que los proveedores de servicios intermediarios tienen de conducir negocios; la libertad que sus usuarios tienen de recibir información y de informar; la protección de los datos personales de los mismo usuarios; entre otros. En conclusión, y a la luz del marco jurisprudencial delineado por la CEJ alrededor del artículo 8(3) de la INFOSOC, no es consistente con el marco jurídico del Derecho de la Unión Europea, incluyendo la prohibición dispuesta en el artículo 15(1) de la Directiva de Comercio Electrónico, ordenar una medida cautelar a la luz del artículo 8(3) de la INFOSOC que imponga a un proveedor de servicios intermediarios, sea ISP o proveedor de hosting, la obligación de prevenir nuevas 10 Ver, Caso 360/10 Netlog p. 41 (sosteniendo que “la protección del derecho de propiedad intelectual esta, de hecho, consagrado en el Artículo 17(2) de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Sin embargo, no hay nada en absoluto en el texto de dicha disposición o en la jurisprudencia de la corte que sugiera que tal derecho es inviolable y debe, por tal razón, estar absolutamente protegida”). 11 Ver, Artículo 16 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. 12 Ibid,. Artículo 11. 13 Ibid,. Artículo 8. infracciones en su red o plataforma a través de un sistema de filtración de información el cual se caracterice por ser un sistema que: (i) obligue a un ISP a filtrar todas las comunicaciones electrónicas que se transmitan a través de su red, en particular aquellas que involucren el uso de software P2P, o que obligue al proveedor de servicios de hosting implementar un sistema de filtración que involucre toda la información que los usuarios de sus servicios han almacenada en sus servidores o plataformas; (ii) que dicho sistema aplique indiscriminadamente para todos sus usuarios; (iii) que funcione como una medida preventiva la cual sea exclusivamente a cargo del proveedor de servicios intermediarios; y (iv) que dicho sistema sea implementado por un periodo ilimitado de tiempo, siendo capaz de identificar en la red del ISP el movimiento de archivos electrónicos; o que sea capaz de identificar los archivos electrónicos que contienen una obra protegida por el derecho de autor con el fin de permitir que su(s) titular(es) bloqueen la transferencia de archivos que están siendo compartidos, o que prevenga que sus obras se pongan a disposición al público. 1.2. La EWHC y la Implementación vía Ley Nacional del Artículo 8(3) de la INFOSOC No obstante el atrás referido marco interpretativo de derecho Europeo concerniente al artículo 8(3) de la INFOSOC, aún resulta prematuro hablar de una completa armonización de la referida disposición en lo que respecta a su implementación -vía ley nacional- y respectiva aplicación en un caso en concreto. Dado que la CEJ, en últimas, solamente a proporcionado un marco guía o directriz interpretativa alrededor de la referida disposición para efectos de permitir, principalmente, que las cortes nacionales implementen y apliquen el artículo 8(3) de la INFOSOC de acuerdo con los principios de interpretación de legislación doméstica enmarcados dentro del contexto de las Directivas Europeas involucradas14 y, a su vez, conforme a la misma interpretación nacional15 de las Directivas aplicables. 14 Ver, Twentieth Century Fox Film Corp., et al., v. British Telecommunications PLC, [2011] EWHC 1981 (Ch), p. *93+ (sosteniendo que “la legislación domestica, y en particular la legislación específicamente promulgada o enmendada para implementar una Directiva Europea, debe ser interpretada en la medida de lo posible en conformidad con la directiva y de lograr, a su turno, el resultado pretendido por el mismo instrumento. Este es un deber de interpretación muy alto. De hecho, tal deber de interpretación es compatible con la obligación dispuesta en la sección 3 de Human Rights Act 1998; lo cual supone una obligación de interpretación de un carácter inusual y de gran alcance que puede requerir a una corte apartarse del sentido inequívoco de la legislación que de otro modo conllevaría”). Ver también, los siguientes casos: Caso C106/89 Marleasing SA v La Comercial Internacional de Alimentación SA [1990] ECR I-4135; Litster v Forth Dry Dock and Engineering Co Ltd [1990] 1 AC 546, HL at 558C-H (Lord Templeman) and 576E-577D; Casos C- Un ejemplo de lo anterior puede encontrarse, entre otros casos resueltos en diferentes cortes europeas16, en dos casos recientemente decididos por la EWHC, a saber: 20C Fox v BT, 2011; y British Recorded Music Industry et, al v. British Telecommunications PLC et, al [2012] EWHC 268 (Ch) (En adelante referido como BRMI v. BT, 2012). En ambos casos se involucraron una serie de recursos legales que pueden ser obtenidos, a la luz del artículo 8(3) de la INFOSOC, para efectos de efectuar una observancia indirecta respecto a las infracciones en línea cometidas contra el derecho de autor y derechos conexos. En ambos casos, asimismo, los titulares de derecho de autor y derechos conexos buscaban una orden judicial en contra de varios ISPs conforme a la Sección 97A de la Copyright, Designs and Patents Act 1988 (en adelante CDPA, 1988) 17 -la cuál implementó el artículo 8(3) de la 397/01 to C-403/01 Pfeiffer v Deutsches Rotes Kreuz, Kreisverband Waldshut eV [2004] ECR I-8835; Ghaidan v Godin-Mendoza [2004] UKHL 30, [2004] 2 AC 557; entre otros. 15 Ver, Caso C-306/05 Sociedad General de Autores y Editores de España v Rafael Hoteles SA [2006] ECR I11519 p. *34+ (“De acuerdo con jurisprudencia reiterada, en la interpretación de una disposición de derecho comunitario es necesario considerar no solamente su redacción, pero también el contexto en el cual esta ocurre y los objetivos perseguidos por las reglas de las cuales esta es parte”). 16 Ver, por ejemplo, los siguientes casos: (i) IFPI Danmark v Tele 2 A/S (Corte de la ciudad de Copenhague, 25 de octubre del 2006): medida otorgada a solicitud de la filial Danesa de la IFPI requiriendo a un ISP bloquear acceso a www.allofmymp3.com, aparece por bloqueo DNS; (ii) SABAM v Tiscali (Corte de Bruselas de Primera Instancia, 29 de junio de 2007): medida otorgada a solicitud de la sociedad colectiva Belga requiriendo a un ISP filtrar y bloquear contenido infractor; (iii) IFPI Danmark v. DMT2 A/S (Frederiksberg Corte, 29 de octubre de 2008) confirmado por Sonofon A/S v IFPI (Tribunal Supremo del Este de Dinamarca, 26 de noviembre 2008), y confirmado por Telenor v IFPI (Corte Suprema de Dinamarca, 27 de mayo 2010): medida otorgada a solicitud de la filial danesa de IFPI requiriendo a un ISP bloquear el acceso a www.thepiratebay.org; (iv) Bergamo Public Prosecutor's Officer v Kolmisappi (Corte Suprema de Casación Italiana, 29 de septiembre de 2009): orden requiriendo a un ISPs bloquear el acceso al sitio web Pirate Bay como parte de un embargo preventivo en el curso de procesos penales; (v) Columbia Pictures Industries Inc v Portlane AB (Corte de Apelaciones de Suecia, 4 de Mayo de 2010): medida otorgada a favor de unos Estudios Cinematográficos por medio de la requirieron a un ISP bloquear el acceso a un rastreador de sitios web asociado al sitio Pirate Bay; (vi) Nordic Records Norway AS v Telenor ASA (Borgarting Corte de Apelaciones, 9 de febrero de 2010): solicitud de unas medidas cautelares por varios titulares de derechos a través de la cual requirieron a un ISP cesar de contribuir con las infracciones cometidas del sitio web Pirate Bay; no siendo el artículo 8(3) de la INFOSOC específicamente implementado y, por ende, las medidas cautelares fueron rechazadas; (vii) Stichting Bescherming Rechten Entertainment Industrie Nederland (BREIN) v. Ziggo BV (Corte de Distrito de la Haya, 19 de Julio de 2010): rechazo de medidas cautelares dirigidas a bloquear el acceso al sitio Pirate Bay; (viii) EMI Records (Ireland) Ltd v UPC Communications Ireland Ltd [2010] IEHC 377: solicitud presentada por titulares de derechos en contra de un ISP para bloquear acceso, medida que fue negada dado que no existió equivalente a la sección 97ª de la CDPA de 1998, por medio de la cual se implementó el Artiículo 8(3) de la INFOSOC; y (ix) Constantin Film v UPC (Corte de Comercio de Austria, 13 de mayo de 2011): medida otorgada a dos compañías cinematográficas requiriendo a un ISP bloquear el sitio web www.kino.te utilizando bloqueo de IP. 17 Ver, Capítulo VI, Recursos por infracción, Artículo 97A –Recursos contra Proveedores de Servicios: “(1) El Tribunal Supremo (el Tribunal Supremo en Escocia) tendrá la jurisdicción para otorgar medidas en contra de un proveedor de servicio, cuándo dicho proveedor de servicio tenga conocimiento específico de otra persona que este utilizando sus servicios para infringir un derecho de autor. (2) En la determinación de si un proveedor de servicios tiene conocimiento específico para el propósito de esta sección, una corte tendrá en cuenta todos los asuntos que, dadas las circunstancias, en su opinión son relevantes y, entre otras cosas, INFOSOC en el Reino Unido-, a través de la cual se les obligara a aquéllos adoptar medidas para bloquear o, al menos, impedir el acceso de sus usuarios, por un lado, a un sitio web denominado “newzbin.com o newzbin2” y, por el otro, al sitio web “The Pirate Bay”; ambos sitios web que permiten el intercambio de archivos electrónicos, a través de un software P2P, los cuales incluyen obras protegidas de varios titulares de derecho de autor y derechos conexos. La similitud anotada, adicionalmente, puede ser también extendida respecto del operador jurídico involucrado; habida cuenta que ambos casos fueron decididos por el juez Arnold de la EWHC. No obstante las atrás anotadas similitudes, debemos anotar que las diferencias entre uno y otro caso radican, principalmente, en que mientras el caso 20C Fox v BT 2011 representó una secuela de una demanda exitosa relativa a una infracción directa al derecho de autor18, en el caso BRMI v. BT, 2012 “los demandantes no iniciaron procedimientos por infracción directa al derecho de autor en contra de The Pirate Bay [en el Reino Unido], aunque tanto procedimientos civiles y penales habían sido ya iniciados en diferentes jurisdicciones 19 ”. En otras palabras, a diferencia del caso 20C Fox v BT 2011, en el caso BRMI v. BT, 2012 la EWHC se centró en analizar si con la evidencia que la corte tenía sobre el caso era posible determinar que los usuarios y los operadores del sitio web “The Pirate Bay” infringieron, en el Reino Unido, los derechos de autor y derechos conexos de los demandantes. Consideradas estas diferencias, asimismo, pasamos a observar que cada uno de los referidos casos proporcionó una aproximación diferente, pero complementaria, para efectos de lograr una aplicación uniforme de la referida sección 97A en un caso en concreto dentro de la jurisdicción del Reino Unido; por su puesto, sin desconocer el marco de Derecho Europeo atrás mencionado. Por ejemplo, en el caso 20C Fox v BT 2011 la controversia y el problema jurídico derivado de la implementación del artículo 8(3) de la INFOSOC se centró, por un lado, en la definición del requerimiento de “conocimiento específico” que la ley nacional requería para efectos de su misma determinación, dentro del marco de tendrá en consideración (a) si el proveedor de servicio ha recibido una notificación a través de medios de contacto puestos a disposición conforme con la regulación 6(1)(c) de la Directiva de Comercio Electrónico; y (b) el espectro al cual cualquier notificación incluya: (i) el nombre y dirección completa del remitente de la notificación; (ii) los detalles de la infracción en cuestión. (3) En esta sección “proveedor de servicio” tiene el significado otorgado a través de la regulación 2 de la Directiva de Comercio Electrónico. La traducción e interpretación de la referida disposición es propia. 18 Ver, 20C v BT, 2011., (explicando que: “Newzbin Ltd fue encontrado por el Juez Kitchen J de haber infringido, a gran escala, los derechos de los demandantes: Twentieth Century Fox Film Corp., v. Newzbin Ltd [2010] EWHC 608 (Ch), [2010] FSR 21”). La traducción e interpretación es propia. 19 Ver, BRMI v. BT, 2012, p. 6. (explicando que “en consecuencia, los demandantes y los demandados, el 20 de enero de 2012, acordaron una declaración de mutuo acuerdo elaborada por [el juez] Henderson J respecto a dos cuestiones preliminares del juicio, principalmente, determinar si con la evidencia que la corte tenía sobre el caso se podía determinar que los usuarios y los operadores de The Pirate Bay infringieron, en el Reino Unido, los derechos de autor de los demandantes”). La traducción e interpretación es propia. Derecho Europeo delineado tanto por el legislador Europeo como por la CEJ, en un caso en concreto analizado a la luz de la sección 97A de la CDPA. Y por el otro, se enfocó a definir la jurisdicción que las cortes del Reino Unido, en particular, tienen en el marco del articulo 8(3) de la INFOSOC. Respecto al primer asunto la EWHC recordó que, a luz del arriba mencionado recital 59 de la INFOSOC, la ley nacional británica condicionó la aplicación del articulo 8(3) de la INFOSOC al hecho que el proveedor de servicios intermediarios tuviera conocimiento específico del hecho de que otra persona estaba utilizando su(s) servicio(s) o red(s) para efectos de infringir el derecho de autor o derechos conexos de terceras personas. Tal condicionamiento impuesto vía nacional en el proceso de implementación del artículo 8(3) de la INFOSOC en el Reino Unido sugirió, específicamente, tres cuestionamientos referidos a determinar: (a) ¿Cuál es el conocimiento específico que el proveedor de servicio debe tener para tales efectos?; (b) ¿De qué manera puede un proveedor de servicio tener conocimiento específico?; y (c) ¿Cuál es el alcance de la medida que puede ser otorgada por una corte en el Reino Unido?. Respondiendo al primer cuestionamiento, la EWHC consideró que entre más información el proveedor de servicio tenga acerca de la actividad infractora cometida a través de su(s) red(s) y/o sistema(s), más probable es que tal proveedor de servicios pudiera tener conocimiento específico sobre una infracción al derecho de autor o derechos conexos. Aclaramos que lo anterior no debe entenderse, por ningún motivo, como un conocimiento específico acerca de específicas infracciones que son cometidas por específicas personas contra una específica obra protegida. De lo contrario, explicó la EWHC, no podría lograrse un balance entre la prohibición de imponer una obligación general de supervisión 20 y la misma funcionalidad y razón de ser del artículo 8(3) de la INFOSOC dentro de la legislación nacional de los Estados Miembros; todo interpretado, claro está, dentro del marco de Derecho Europeo ya referido21. Concerniente a la manera que un proveedor de servicio puede llegar a tener conocimiento específico en un caso en concreto -cuestionamiento el cual fue planteado en segundo lugar-, el Juez Arnold explicó que el referido conocimiento se adquiría a través de una notificación lo suficientemente detallada la cual, 20 Ver, 20C Fox v BT 2011, p. 162 (sosteniendo que “el Recital 47 *de la Directiva de Comercio Electrónico+ deja claro que el artículo 15(1) no concierne con obligaciones de monitoreo en un caso específico y, en particular, no afecta las ordenes dictadas por las autoridades nacionales de acuerdo con la legislación nacional *…+ *E+l artículo 15(1) *de la Directiva de Comercio Electrónico+ no impide a las cortes de emitir ordenes que requieran a los intermediarios adoptar medidas que contribuyen a prevenir nuevas infracciones“). La traducción e interpretación es propia. 21 Ibid., p. 202 (el Juez Arnold sostuvo lo siguiente: “los principios de derecho Europeo a ser aplicados son ahora lo suficientemente claros para permitir[me] determinar este caso sin recurrir a una referencia. Por el bien de la claridad, deberá ser apreciado que uno de los asuntos claves que consideré, a saber: la interpretación del requerimiento de <conocimiento específico> en la sección 97A, es principalmente un asunto que concierne a la ley nacional, aunque [interpretado] dentro del marco creado y las limitaciones impuestas por el derecho Europeo”). La traducción e interpretación es propia. asimismo, permita que el proveedor de servicios tenga una razonable oportunidad para investigar su posición22. Respecto al tercer y último asunto atrás planteado –a saber: el alcance de la orden dictada a la luz de la sección 97A de la CDPA de 1988-, el juez Arnold hizo referencia al caso L'Oréal v eBay [2009] EWHC 1094 (Ch), [2009] RPC 21 el cual, acorde con su opinión, debe servir como el marco interpretativo que la EWHC debe seguir para efectos de aplicar, vía ley nacional, la sección 97A en un caso en concreto. En consecuencia, y ya referido al alcance de la medida, el juez Arnold explicó que la jurisdicción otorgada dentro del marco del artículo 8(3) de la INFOSOC no esta simplemente confinada a la prevención de la continuación, o inclusive, a la repetición de infracciones acerca de las cuales el proveedor de servicio tiene conocimiento específico. Por el contrario, señaló que “una medida [a la luz de la sección 97A de la CDPA] puede ser otorgada requiriendo al proveedor de servicio adoptar medidas que contribuyan a prevenir nuevas infracciones de tal tipo; y aunque tales medidas pueden consistir de una orden de suspensión de la cuenta del subscriptor o de una orden tendiente a revelar la identidad de este último, la CEJ dejó en claro que tales ejemplos no son exhaustivos, y que otro tipo de medidas también pueden ser dictadas [a la luz de dicha disposición]23”. Ahora bien, y respecto al caso BRMI v. BT, 2012 -quizás porque ambos casos fueron decididos por el mismo juez- la corte adoptó como precedente lo decidido en el caso 20C Fox v BT 2011 en lo concerniente a la forma de implementación, incluyendo el tema de jurisdicción de la ya referida sección en el Ordenamiento Jurídico del Reino Unido24; para así, subsecuentemente, centrarse a discutir, ad hoc, acerca de si debía considerar ciertas cuestiones prejudiciales a la aplicación de la sección 97A en la ausencia de los operadores y de los usuarios del sitio web The Pirate Bay,. Al punto, la EWHC consideró tres argumentos que apoyaban la idea que sostenía, principalmente, que para efectos de adoptar una decisión a la luz de la sección 97ª no resultaba imperativo, al tenor literal del artículo 8(3) de la INFOSOC, y mucho menos en razón a la funcionalidad, viabilidad, espíritu y efectividad buscada por el legislador comunitario con dicha disposición, que los operadores o usuarios de un sitio web o de un sistema o red a través del cual se cometen o facilitan las infracciones directas, debieran ser involucrados o notificados como partes del mismo procedimiento facilitado en el marco del artículo 8(3) de la INFOSOC. El primer argumento, por ejemplo, se enfocó en subrayar la inexistencia de un requerimiento que condicionara la jurisdicción que las cortes de los países de la Unión Europea tienen, a que una medida ordenada en el marco del artículo 8(3) 22 Ibid., p. 149. Ibid., p. 156. La traducción e interpretación es propia. 24 Ibid., p. 2 (sosteniendo que “En 20C Fox v. BT, *el juez Arnold+ sostuvo que la Corte tenía jurisdicción, y que esta era apropiada para ejercer mi discreción, para emitir una orden de bloqueo en contra de BT con respecto al sitio web llamado Newzbin2”). La traducción e interpretación es propia. 23 de la INFOSOC debiera ser ordenada a favor de un demandante, siempre y cuando se vinculara o notificara a los operadores o usuarios del sitio web o sistema a través del cual se cometen las infracciones directas25. Al punto, el juez Arnold fue contundente al sostener lo siguiente: “[E]l artículo 8(3) de la INFOSOC y la sección 97A de la CDPA confieren jurisdicción a la(s) corte(s) [del Reino Unido] para otorgar medidas en contra de intermediarios cuyos servicios son utilizados por una tercera parte para infringir el copyright. Ni el artículo 8(3) ni la sección 97A requieren la vinculación o notificación de una tercera parte26”. Habiendo expuesto lo anterior la EWHC, como segundo argumento, explicó que diversas cortes europeas, tanto en el Reino Unido como en jurisdicciones de otros países de la Unión Europea, han procedido sobre la base de que no es necesario involucrar o notificar a una tercera parte para efectos de llevar a cabo dichos procedimientos en el marco del artículo 8(3) de la INFOSOC. Como ya hemos observado, por ejemplo, el caso 20C Fox v. BT, 2011 es un caso que sirve para efectos de sustentar lo anterior; toda vez que en el mismo la EWHC otorgó la medida buscada a la luz de la sección 97A de la CDPA, a pesar de que los operadores del sitio web Newzbin2 no hubieran sido involucrados o notificados, y a sabiendas de que ningún usuario fue vinculado o notificado a tal procedimiento. La misma aproximación, citando otro ejemplo relevante, fue adoptada por la Corte de Distrito de la Haya en el caso Stichtting Bescherming Rechten Entertainment Industrie Neederland BREIN v. Ziggo BV, en donde explicó lo siguiente: “La imposición de la pretendida medida cumple las condiciones del debido proceso. Después de todo, la medida es impuesta después de un procedimiento previo, justo e imparcial. Contrario a lo que Ziggo y XS4ALL argumenta[ron], no se requiere que todos sus subscriptores sean partes de los procedimientos o que sean oídos. Éste dispone que la persona(s) interesada[s] deben ser oída[s]. En un caso como el que nos atañe, en el cual se busca una medida en contra de los intermediarios, tales intermediarios pueden ser considerados como las personas interesadas en el sentido de dicha disposición […] Cualquier otra interpretación convertiría en inocua y sin sentido la regulación relativa a medidas judiciales en contra de intermediarios, la cual el legislador Europeo ha implementado con la Directiva [2004/48/EC] […] Una de las razones para implementar dicha opción es precisamente que, después de todo, el alegado infractor no puede ser demandado, por ejemplo, porque su identidad no es conocida27”. Una vez explicada, por un lado, la ausencia de un explícito requisito que condicionara la implementación vía ley nacional del artículo 8(3) de la INFOSOC, y por el otro, la base jurisprudencial bajo la cual se ha entendido –en mayor medidala aproximación al tema de la jurisdicción derivada de dicha disposición 25 Ver, BRMI v. BT, 2012., p. 10. Ibid., La traducción e interpretación es propia. 27 Ver, Caso 37463/HA ZA 10-3184, 11 de enero de 2012, Corte de Distrito de la Haya, p. 4.42. La traducción e interpretación es propia. Ver también, Documentos Parlamentarios II 2005-2006, 30 392, no. 6, p.10 y 11. 26 comunitaria, la EWHC consideró –como tercer argumento- temas que conciernen a la funcionalidad, eficacia y proporcionalidad de la aplicación del artículo 8(3) de la INFOSOC. Para ilustrar lo anterior podemos tomar como ejemplo ciertas particularidad, que hoy en día son mas generalidades, relacionadas con el controvertido sitio “The Pirate Bay”. Éste sitio web involucra a 4 ciudadanos suecos28 los cuales, una vez fueron condenados penalmente ante las cortes Suecas y mientras el recurso de apelación contra la referida condena estaba pendiente, huyeron del espectro judicial de las cortes suecas. Tal situación de incertidumbre, además de otras complicaciones relacionadas con la ley aplicable y el reconocimiento internacional de fallos nacionales, creó problemas relacionados con la determinación del lugar del daño y el domicilio de los demandados que un juez debe efectuar para efectos de determinar su jurisdicción y competencia en el caso. Por consiguiente, las acciones civiles que varias compañías discográficas han entablado en Suecia en contra de tales 4 ciudadanos suecos, indudablemente, han puesto en problemas a las cortes de dicha jurisdicción en lo que respecta, principalmente, a la notificación de los 4 ciudadanos suecos de los actos procesales enmarcados dentro de un proceso de responsabilidad civil, inclusive penal, concerniente a infracciones en línea cometidas contra el derecho de autor y derechos conexos de terceros. Siguiendo el referido ejemplo, la EWHC consideró que la situación atrás explicada no dista de ser diferente en el caso de procedimientos civiles o penales que en el Reino Unido se lleven contra los mismos 4 ciudadanos suecos. Y dado que el caso aquí reseñado, a saber: BRMI v. BT, 2012, si bien no involucra a los 4 ciudadanos suecos pero si al sitio web por ellos creado e inicialmente operado, “no existe razón alguna para creer que [los referidos ciudadanos suecos] intenten defenderse o que presenten observaciones frente a este Tribunal29”. Bajo el mismo tipo de argumento aplicado a los usuarios de “The Pirate Bay”, el EWHC sostuve lo siguiente: “Mientras que en teoría puede ser posible identificar a aquellos usuarios, o a muchos de ellos, […] tal actividad representaría un ejercicio costoso en sí mismo. Sería completamente desproporcionado intentar involucrar o notificar a todos los usuarios [involucrados], y no habría ningún fundamento para señalar a los usuarios para tales efectos. Así mismo, dudo que muchos de los usuarios deseen defenderse en los procedimientos o, inclusive, presentar observaciones30”. 28 Los 4 ciudadanos suecos que crearon y originalmente operaron el sitio web The Pirate Bay son: Fredrik Neij; Gottfrid Svartholm Warg; Peter Sunde Kolmisoppi y Carl Lundström. Para ver más respecto a este caso en la jurisdicción sueca, por favor haga click en el siguiente link: http://rubioramas.com/index.php?option=com_content&view=article&id=77:resena-jurisprudencial-junio2009-1&catid=19:resenas&Itemid=49 29 Ver, BRMI v. BT, 2012., p. 13. La traducción e interpretación es propia. 30 Ibid., p. 14. La traducción e interpretación es propia. Conclusiones Después de haber reseñado, por un lado, el marco jurisprudencial Europeo actual bajo el cual se deberá interpretar la aplicación del artículo 8(3) de la INFOSOC y, por el otro, de haber presentado ejemplos de cómo varias cortes europeas – principalmente la EWHC del Reino Unido en los casos 20C Fox v BT, 2011 y BRMI v. BT, 2012- han implementado y aplicado dicha disposición de acuerdo con los principios de interpretación de legislación doméstica enmarcados dentro del contexto de las Directivas Europeas involucradas y, asimismo, conforme a la misma interpretación que nacionalmente se ha venido trazando respecto de las mismas Directivas aplicables, podemos concluir puntualmente, lo siguiente: (i) La jurisdicción conferida a las cortes nacionales, en el marco jurisprudencial Europeo del artículo 8(3) de la INFOSOC, les permite ordenar a aquellos intermediarios adoptar medidas dirigidas no solamente a poner fin las infracciones ya cometidas a través de sus servicios de la sociedad de la información, sino también dirigidas a prevenir nuevas infracciones; (ii) La referida jurisdicción que se desprende de la voluntad del legislador comunitario funciona sin perjuicio de que el proveedor de servicios intermediarios involucrado, resulte ser exonerado de responsabilidad a la luz de los artículos 12 a 14 de la Directiva de Comercio Electrónico; (iii) El ejercicio de dicha jurisdicción vía ley nacional en un caso en concreto debe tener en cuenta que, por un lado, se limita a la imposibilidad de ordenar una medida cautelar que contravenga la prohibición comunitaria de imponer una obligación general de vigilancia o monitoreo al proveedor de servicios intermediarios involucrado y, por el otro, que su misma consistencia se debe medir a la luz de la protección de otros derechos fundamentales reconocidos en el marco de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, tales como: la libertad de conducir negocios; la libertad de recibir información y de informar, la protección de los datos personales, entre otros. Esto no significa que no se pueda buscar y, consecuentemente imponer al proveedor de servicios intermediarios una obligación específica y detallada de vigilancia y monitoreo respecto de la información que se transmite o almacena en una red o un sistema. Habida cuenta que en ultimas, en el marco del recital 47 de la Directiva de Comercio Electrónico y el recital 59 de la INFOSOC, tal posibilidad busca asegurar en el ambiente digital la protección legal del derecho de autor y derechos conexos dentro del mercado interno; (iv) El espectro o alcance de dicha jurisdicción, en un caso en concreto, puede entenderse que está guiado por la misma disposición comunitaria. Así, puede afirmarse que la implementación en la ley nacional del artículo 8(3) de la INFOSOC no esta solamente confinada a permitir la prevención de la continuación, o inclusive, la repetición de infracciones respecto de las cuales el proveedor de servicios intermediarios tiene un conocimiento específico. Por el contrario, el espectro de dicha facultad debe incluir, vía ley nacional, medidas tales que contribuyan a la prevención de nuevas infracciones en línea; y (v) Finalmente, subrayamos que la implementación del artículo 8(3) de la INFOSOC no obliga a involucrar procesalmente, y mucho menos a notificar, a los operadores o usuarios de un sitio web o de un sistema a través del cual se cometen o facilitan las infracciones directas al derecho de autor o a los derechos conexos. No se puede considerar que tal aproximación afecta el derecho al debido proceso de los operados o de los usuarios. Habida cuenta que razones de interpretación textual de dicha disposición, junto con varias experiencias que otras cortes europeas han tenido en casos similares que involucran la implementación del artículo 8(3) de la INFOSOC y, aún más, razones de funcionalidad, eficacia y proporcionalidad del artículo 8(3) de la INFOSOC pueden sustentar, en su conjunto, la legalidad de tal proceder. 14 de septiembre de 2012. Bogotá D.C. LLM en European Intellectual Property Law, Universidad de Estocolmo (2012); Especialización en Copyrights and Related Rights in the Global Economy en la Oficina de Registro de Marcas y Patentes de Suecia, y en la OMPI –Estocolmo y Singapur (2011)-; Abogado de la Universidad de los Andes (2009). i