ABUSO SEXUAL INFANTIL: LA CREDIBILIDAD DEL MENOR Y LA

XVII CONGRESO LATINOAMERICANO, IX
IBEROAMERICANO Y I NACIONAL DE DERECHO PENAL
Y CRIMINOLOGÍA
GUAYAQUIL - ECUADOR
25, 26, 27 y 28 de Octubre de 2005.
“ABUSO SEXUAL INFANTIL: LA CREDIBILIDAD DEL
MENOR Y LA DIFICULTAD PROBATORIA EN EL MARCO
DEL DEBIDO PROCESO PENAL”
Leonardo César Fillia
Romina Monteleone
Carlos Christian Sueiro
Universidad de Buenos Aires – Facultad de Derecho.
Argentina
1
Comisión nro. 4. Procedimiento Penal
Subcomisión a. Principios Garantistas del Derecho Penal. Inocencia y Debido Proceso.
Prueba Legal o Ilegal. Su nulidad o incorporación al proceso.
Título: Abuso Sexual Infantil: La credibilidad del menor y la dificultad probatoria en el
debido proceso legal.
Autores: Leonardo César Fillia. Romina Monteleone. Carlos Christian Sueiro.
Universidad de Buenos Aires. Facultad de Derecho. Buenos Aires. Argentina.
Mails: Romina Monteleone: romymont@yahoo.com.ar, romymont@gmail.com.
Leonardo César Fillia: leonardofillia@hotmail.com, leonardofillia@gmail.com.
Carlos Christian Sueiro: christiansueiro@hotmail.com, christiansueiro@gmail.com
2
INTRODUCCIÓN
El siguiente trabajo monográfico apunta a desarrollar la problemática existente en los delitos
de abuso sexual infantil en torno al testimonio del menor víctima como medio de prueba
incriminante por excelencia y los alcances de su credibilidad.
Previo a ello correspondería definir al abuso sexual infantil como hecho sociológico dentro
del cuadro de la violencia familiar, como una de cuatro categorías “siendo las otras tres: el
abandono físico, el castigo corporal y el maltrato emocional”1. Por consiguiente, podemos
definir al abuso sexual infantil en términos jurídicos como “el contacto genital entre un/una
menor de edad (18 años o menos) y un adulto que manipula, engaña o fuerza al niño/a a tener
comportamientos sexuales”2 , o en una definición de carácter institucional - como la emitida
por la OMS – para la cual se entiende que “el abuso sexual en niños implica que éste es
víctima de un adulto o de una persona sensiblemente de mayor edad con el fin de satisfacción
sexual del agresor. El delito puede ser o puede tener diferentes formas: llamadas telefónicas
obscenas, imágenes pornográficas, ofensa al pudor, contactos sexuales o tentativas de los
mismos, violación, incesto o prostitución del menor.”3
Es de hacer notar que el abuso sexual infantil no debe circunscribirse al mero contacto físico
entre un adulto y un niño, sino que es abarcativo además de otras conductas o
comportamientos de coacción o intimidación o arbitraria injerencia en la esfera privada del
menor o su autodeterminación en el desarrollo de su actividad sexual. El abuso sexual infantil
destruye además la relación tuitiva entre el adulto y el menor dada por la ascendencia de aquél
respecto a éste, lo que genera una notoria sensación o estado de desprotección o exposición
del niño. Todo ello implica un cercenamiento de su libertad personal como bien jurídico
Romano Esther, “Maltrato y Violencia Infanto – Juvenil” Ed. Nuevo Pensamiento Judicial, año 1998, Pág. 173.
Berlinerblau Virginia “Abuso sexual infantil: una perspectiva forense” en “Violencia Familiar y Abuso sexual”
Compilación de Viar y Lamberti. Ed. Universidad, año 1998.
3
Bringiotti Maria Inés, “Los límites de la objetividad en el abordaje del abuso sexual infantil” en la obra de
Lamberti Silvio – Compilador “Maltrato Infantil. Riesgos del compromiso profesional”, Ed. Universidad, año
2003, pág. 43.
1
2
3
latente o subsidiario a aquél directamente protegido por los tipos penales que prohíben estas
conductas: integridad sexual.
Yendo al núcleo de nuestro trabajo cabe destacar porqué es necesario analizar la credibilidad
del testimonio del menor, y la respuesta a ello se encuentra fácilmente al advertir que se trata
del mayormente y único elemento que sostiene la imputación en el marco de un proceso
penal. De manera que, si su contenido es frágil o relativizable en su entidad incriminante no
hay acción penal posible, ello debido a la orfandad probatoria alrededor de ese elemento. Esa
carencia responde a la esencia misma del delito de que se trata, ya que generalmente se
consuma en ámbitos de privacidad extrema, donde el único testigo hábil del hecho del autor
es el que lo padece.
Más allá de que puedan verificarse circunstancias fácticas inmediatamente anteriores o
posteriores al hecho íntimo que se juzga, el testimonio del menor víctima es de un
protagonismo insustituible. Más aún en estos supuestos en los que no suelen apreciarse rastros
o secuelas físicas de aquella injerencia.
De lo expuesto se desprende la trascendencia técnica de los informes psicológicos –
psiquiátricos – forenses, que despejen dudas acerca de una posible personalidad fabuladora o
la ausencia de ésta de parte de quien se agravia.
Se aduna como obstáculo procesal en la tarea valorativa el estado de indefensión del menor
que generalmente pone en manos de algún adulto la denuncia que se ve imposibilitado de
efectuar per se, con el riesgo de que ese interlocutor distorsione el contenido de lo que se
denuncia. Amén de ello ese estado de indefensión muchas veces deriva de que el abuso sexual
infantil sucede en ambiente intrafamiliar, debiendo destacar que “se presupone que la figura
del perpetrador tiene la obligación de salvaguardar los derechos del infante”4.
Patín Daniel Jorge, “Abuso sexual infantil. Reconocimiento y denuncia” publicado en “Cuadernos de Medicina
Forense”, año 1, nro. 2, publicado por Cuerpo Médico Forense de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Año 2000, pág. 61.
4
4
De esa contradicción se deriva una primer tendencia a encubrir o solapar la realidad abusiva
por parte del otro miembro de la pareja también conviviente con el menor. Lo que sumado al
propio temor del niño puede tornar tardía la denuncia ante las agencias judiciales, con el
detrimento lógico de la entidad probatoria de elementos que en ese lapso temporal pueden irse
perdiendo.
A su vez, puede advertirse una segunda tendencia o proclividad a la radicación de falsas
denuncias, erróneas denuncias o denuncias inducidas. Las primeras de ellas suelen darse en
casos de divorcios o juicios de tenencia de menores. Así, el autor Alvaro De Gregorio
Bustamante esboza que “conforme a las conclusiones extraídas del Sexto Simposio Anual de
Psicología Forense realizado en Las Vegas y conforme a los importantes estudios de Richard
Gardner y otros, concluyeron que las falsas acusaciones de abuso sexual han aumentado en
los últimos años, en especial durante la tramitación de juicios de divorcio o batallas sobre
custodia del menor”5. Lo antedicho es receptado por el autor Coolbear al efectuar una
sistematización de las razones por las cuales puede desembocarse una falsa denuncia,
destacando tres supuestos: a) el enojo o conflicto de un niño con su padre o madre, b) los
trastornos psiquiátricos del adulto progenitor que realiza la denuncia y c) por último cuando la
acusación se produce en el marco de un divorcio, que presenta problemas en cuanto a la
tenencia y visita del menor6.
En cuanto al segundo supuesto de radicaciones de denuncias erróneas debe establecerse que el
mayor porcentaje de este tipo de denuncias se produce por las entrevistas inadecuadas y el
diagnóstico erróneo del profesional de la salud mental, es decir, involuntariamente incurren en
numerosas malas praxis7. Muchas veces se da mediante interrogatorios mal efectuados, mal
interpretaciones diversas, sobreestimulación sexual por el empleo de muñecos anatómicos y
De Gregorio Bustamante Alvaro, “Abuso Sexual Infantil: Denuncias Falsas y Erróneas” Ed. Omar Favale,
Ediciones Jurídicas. Año 2004. Pág. 168.
6
Bringiotti María Inés, Ob. Cit. Pag. 47.
7
Ob. Cit 5, pag. 166
5
5
sexuados, entre otros. En cuanto a las denuncias inducidas puede mencionarse que las mismas
se circunscriben – al igual que las falsas denuncias – a ámbitos o situaciones de separación o
divorcios de características destructivas, en donde dichas denuncias son promovidas por un
progenitor contra el otro, generalmente con el fin de aislar al hijo del denunciado.
En ambas tendencias el que las desarrolla olvida el interés del menor que debiera primar
tanto en el contexto familiar como en el contexto procesal, siendo dable destacar un conflicto
de interés de igual valía que tiene lugar en este último marco. Allí se verifica la
contraposición entre la salvaguarda de la dignidad, personalidad y demás derechos e intereses
que hacen al menor como sujeto merecedor de tutela y, por otro lado, la garantía
constitucional de defensa en juicio y su ejercicio pleno en el marco de un debido proceso. Si
se pretendiese mantener aislada a la víctima durante el desarrollo del juicio para evitar
reiteraciones en relatos con efectos revictimizantes, podría correrse el riesgo de menguar el
principio de plena contradicción en la producción de la prueba en un debate oral y público.
Por otro lado, en aras de enaltecer la libre posibilidad de la defensa de refutar la prueba, exigir
nuevos exámenes psicológicos o incluso carearse con quien lo imputa se estaría dañando
severamente la integridad psíquica del primigenio damnificado.
En cuanto a la credibilidad de los dichos del menor esta puede ser tratable desde dos
vertientes:
1. Cómo es percibido el testimonio del menor por parte del Tribunal.
2. Qué tan bien pueden los niños recordar o rememorar el evento ocurrido.
Abocándonos a la primera cuestión podemos asumir que el testigo no tendrá razones para
engañar en cuanto a su relato. Por consiguiente, la dificultad se ve centrada en la percepción
por parte de las autoridades judiciales de dicho testimonio. Si bien como menciona Mónica
Atucha de Ares “las investigaciones psicológicas efectuadas no han arrojado resultados claros
sobre la confiabilidad comparativa entre el testigo infantil y el adulto debido al pequeño
6
número de estudios y a la gran variedad de metodologías aplicadas que de alguna manera
limitan las conclusiones. Sin embargo, el resultado más importante emergente de un estudio
efectuado en niños de 8 a 12 años de edad de una amplia gama de capacidades determinó que
los mismos podían ser tan confiables como los adultos y que todo dependía de la manera de
que los mismos fueran entrevistados”8.
Habiendo constatado que la credibilidad o el testimonio aportado por un menor no dista del de
un adulto, sino que la problemática se vería centrada solo en la percepción del testimonio por
parte de las autoridades judiciales, debe verificarse como éstas pueden ser pariadas mediante
determinadas técnicas.
Un importante técnica puede provenir desde el lenguaje y la comunicación con los niños. A
modo ilustrativo puede establecerse o brindarse cómo el Juez advertirá al menor que deberá:
a) escuchar cuidadosamente las preguntas, b) no adivinar, c) no apurarse, d) cuando conoce la
respuesta, responder si omitir nada, e) decir cuando no comprende la pregunta, si no sabe la
respuesta o si no la recuerda, f) decir la verdad, g) decir al niño el tema al cual se hace
referencia, efectuar la pregunta, recapitular y verificar que el menor comprenda.
Asimismo las preguntas deben presentar las siguientes características: a) ser cortas y simples,
b) formularlas de a una, c) utilizar pautas donde corresponda, d) dar al menor tiempo para
contestar, e) seguir un informe estructurado, f) utilizar el vocabulario acorde al niño, g)
interrumpir el interrogatorio si el menor pierde concentración o presenta angustia.
Respecto al segundo punto principalmente debe tenerse en cuenta la demora que el infante
puede tener en relación a la recordación, lo cual puede resultar un factor perjudicial en cuanto
a la confiabilidad de su testimonio y la reconstrucción del hecho. Este mismo paso del tiempo
también puede ir acompañado de algún tratamiento psiquiátrico en paralelo, siendo que una
ulterior reformulación de los acontecimientos ocasionaría una involución en su estado
8
Atucha de Ares Mónica “La perceptible credibilidad de los niños como testigos” La Ley, 1998-B, pág. 1298
7
psíquico. En consecuencia, sea por el posible olvido, sea por lo contraproducente de una
manifestación tardía, aparece conveniente el desarrollo de un proceso celérico, que facilite el
éxito de la investigación y la recuperación que intente el menor.
La metodología utilizada en el examen psíquico del niño/a presunta víctima de abuso sexual
implica brindarle cierta atención a ciertos indicadores.
-
Indicadores físicos en zona genital.
-
Conocimiento sexual inapropiado para la edad.
-
Relato de abuso sexual consciente y mantenido en el tiempo
-
Informe del niño relatando la progresión de la actividad sexual.
-
Conducta y juego sexual sintomático
-
Madurez precoz.
-
Historia lógica por parte del niño
-
Masturbación compulsiva
-
Preocupación de los genitales
-
Retractación o elementos conflictivos al momento de la revelación del hecho
-
Depresión, llanto de origen inexplicado, intentos de suicidios, problemas alimentarios
(anorexia, bulimia), desgano, entre otros9.
Asimismo, como describe Daniel Jorge Pantin existen indicadores dentro de la edad infantil
los cuales pueden ser de edad preescolar, escolar y para la adolescencia. Dentro del primer
grupo pueden mencionarse: a) llanto excesivo en lactante sin razón aparente, b) conducta
irritable y agitación extrema, c) regresión de alguna fase del desarrollo, d) miedos excesivos,
e) juegos sexuales repetitivos con compañeros, f) masturbación excesiva, g) trastornos del
sueño, h) dependencia excesiva de determinados adultos, i) conocimiento explícito de los
actos sexuales. En cuanto al segundo grupo de análisis pueden individualizarse: a) problemas
9
In extenso ver Berlinerblaum Virginia, ob. Cit. Pág. 205/206.
8
escolares – incluyendo todo tipo de fobias dentro de este ámbito -, b) abundantes temas de
violencia, c) alejamiento de los compañeros, d) desarrollo de relaciones de amistad
inadecuadas para la edad, e) distorsión de la imagen corporal, f) conocimiento sexual
avanzado, g) cambios excesivos de humor. En cuanto a los indicadores durante la
adolescencia pueden mencionarse: a) falta importante de confianza y autoestima, b) malas
relaciones con los compañeros, c) escapismo, fuga del hogar, d) consumo de drogas o alcohol,
e) retraimiento y aislamiento de amigos y compañeros, f) comportamientos promiscuos,
prostitución, g) ideas obsesivas, h) sentimientos displacenteros.
Todas las pautas mencionadas operan como indicadores de credibilidad del testimonio
brindado por el menor, como para reforzar aquello que aparece -como adelantáramos- el casi
único medio probatorio de tinte incriminante.
Las circunstancias descriptas no podrán operar como excluyentes en la tarea valorativa del
juzgador, pero sirven de complemento en la reconstrucción histórica del hecho en derredor del
testimonio que da noticia criminis. Esa es la razón por lo que se aprecia una tendencia de
parte de los Jueces a descansar en los galenos a la hora de decidir o dar solución a un conflicto
sobre la base de una especie de investigación del menor, que - aunque parezca contradictorio parece ser la única salida posible para comprobar la veracidad de lo que se denuncia como
acaecido en un marco de extrema intimidad.
Muy probablemente la carencia de certeza o credibilidad respecto del testimonio brindado por
la víctima se deba a una carencia manifestada a nivel metodológico como manifiesta María
Inés Bringiotti al decir “lejos estamos de planteos arcaicos que afirman que la ciencia es
objetiva. Hoy sabemos bastante al respecto para considerar que la subjetividad se desliza y
penetra en nuestra labor como profesionales especializados: maltrato infantil. La ciencia no es
objetiva, pero no se renunció jamás a la aspiración de ser lo menos subjetiva posible . . . La
construcción y aplicación en otros contextos de modelos de entrevistas y cuestionarios
9
estandarizados no pretenden que sea el único medio de investigación y diagnóstico, pero se
considera que pueden acompañar muy bien a otros métodos ofreciendo una mayor objetividad
en los resultados”10 .
Compartimos lo aludido precedentemente por la autora al considerar que los indicadores de
credibilidad elaborados mediante pautas científicas no aportan un grado de credibilidad
absoluta al testimonio de menor, pero como ellos mismos lo anuncian son parámetros a
valorar de manera de incrementar el examen técnico de sus dichos y poder tener mayor grado
de veracidad para poder fundar una sentencia en función de los mismos.
Concomitantemente lo anticipado en cuanto a falsas denuncias posible o denuncias erróneas
es aplicable en este supuesto, por cuanto muchos de estos indicadores son incorporados o
acercados al proceso por quien puede ser parte interesada en el avance de la investigación léase cónyuge que disputa la tutela del menor -, lo que merecerá cierta relativización a la hora
de valorar de manera crítica los elementos de prueba.
Las dificultades que se fueron reseñando en el presente trabajo a la hora de conformar una
imputación veraz, se traslucen en obstáculos procesales para el juzgador que se ve atrapado
entre dos derechos de igual jerarquía normativa. En ese contexto parece necesario ensayar a
una innovación procesal para el desarrollo de un juicio abocado puntualmente a esta clase de
delitos y para esta clase de víctimas.
Una primer premisa en aras de ese objetivo sería el acotamiento de etapas procesales.
Suprimiendo o minimizando la base de instrucción que hoy día redunda en la producción de
una misma y única diligencia probatoria, cual es el informe psicológico que avale o
contradiga el testimonio del menor, dotándolo de credibilidad o haciendo caer la misma.
Esa inmediatez evitaría el olvido consciente o inconsciente sobre los hechos que tenga que
reproducir e impediría una sobre exposición revictimizante para su persona. A fin de alcanzar
10
Bringiotti María Inés, ob. Cit. Pág. 51
10
el objetivo trazado en paralelo habrá de garantizarse un control directo y personal del
desarrollo de tales diligencias por parte de quien resulte simplemente denunciado. De ese
modo los tiempos rituales se abrevian, la prueba se produce una sola vez con control directo y
desde su génesis por la parte pasible de persecución penal, eludiendo asimismo cualquier
efecto nocivo para el menor, como ocurriría de verse forzado a plurales testimonios o
reiteradas exploraciones sobre su psiquis y su físico.
También resultaría de validez la incorporación de elementos técnicos a la hora de la
manifestación del menor, con la denominada video conferencia, que garantiza la interrelación
de todas las partes, sin necesidad de la presencia física en un mismo lugar – el Tribunal – que
suele resulta avasallante para un niño, por su sola estructura y el tecnicismo que la caracteriza.
La video conferencia, a su vez, enaltece la recolección y apreciación de la prueba, de manera
de convertir de esta aséptica del subjetivismo de la totalidad de los operadores – léase
judiciales o auxiliares de la justicia- posibilitando incluso su análisis reiterado cuantas veces
sea necesario y sin someter al menor a lesión alguna.
Esta propuesta ha sido implementada con éxito en distintos países del continente europeo11.
Finalmente, avalando lo actualmente propuesto Alvaro de Gregorio Bustamante afirma que
“los videos son absolutamente necesarios, especialmente porque los psicólogos no tienen
normas o estándares de práctica o criterios de análisis universales, pudiendo interpretar con
total discrecionalidad, arbitrariedad y/o subjetivismo los actos antes mencionados . . . el video
evita muchos de estos inconvenientes y facilita una mejor defensa en juicio”12.
A su vez, la innovación se completaría con la conformación de Tribunales especializados para
el tratamiento de estos tópicos, compuestos por especialistas de la medicina – psicólogos,
psiquiatras, pediátricas, ginecólogos, proctólogo, obstetra, medicina preventiva social, médico
11
Instrucción 1 /2002 de la FGE en España, Ley nro. 11 del 7 de enero de 1998 en Italia, art. 32 de la ley 20011062 del 15 de noviembre de 2001 en Francia, art. 58 inc. A apartado 1 del STPO de Alemania.
12
De Gregorio Bustamante Alvaro, ob. Cit., pág. 186/188
11
legista -, jueces, asistentes sociales, operadores especializados en los elementos técnicos
mencionados, y por que no adecuados en su infraestructura para brindar contención al menor.
En suma lo cierto es que nos encontramos ante dos principios que en abstracto y
separadamente resultan irrenunciables. Por un lado, el interés estatal por el descubrimiento de
la verdad siempre se ve supeditado al interés superior del menor. Por el otro, ese mismo afán
procesal reconoce límites en el ejercicio pleno de la defensa del juzgado. El dilema se
presenta en este delito en particular en donde ambas premisas tienden a imponerse.
El desafío es encontrar un procedimiento que posibilite un juzgamiento alejado de la
arbitrariedad, pero a la vez efectivo en el descubrimiento de la verdad real, sin efectos
revictimizantes, en el primordial objetivo de dotar de credibilidad al testimonio de quien se
agravia y circunscribe la imputación.
12
BIBLIOGRAFÍA:
-
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Ley 1998-B.
-
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-
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-
Felbarg Dora M. “Derecho y abuso sexual infantil”.
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2005, 511 (abril).
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familiar. Editorial Universidad. Buenos Aires. Año 2004.
-
Lamberti Silvio – Compilador “Maltrato Infantil. Riesgos del compromiso
profesional” Editorial Universidad. Buenos Aires. Año 2003.
-
Lamberti Silvio – Compilador “Violencia familiar y abuso sexual” Editorial
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-
Medina Graciela, “Visión Jurisprudencial de la violencia familiar”. Editorial
Rubinzal- Culzoni. Buenos Aires. Año 2002.
-
Romano Esther/ Fugaretta Juan Carlos, “Maltrato y Violencia infanto juvenil”
Editorial Nuevo Pensamiento Judicial. Buenos Aires. Año 1998.
-
Sanz Diana y Molina Alejandro “Violencia y abuso en la familia” Editorial
Lumen/Humanitas”. Buenos Aires. Año 1999.
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Pantin Daniel Jorge “Abuso sexual infantil. Reconocimiento y denuncia” Cuadernos
de Medicina Forense, año 1 nro. 2 Cuerpo Médico Forense de la Corte Suprema de
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13
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Padilla Eduardo “Ponderación de los relatos de abuso sexual infantil” en Fundación
Familia y Comunidad, Septiembre/1999, Abril/2005.
-
Palomero Silvia “Abuso sexual infantil” en Jornadas sobre Abuso Sexual Infantil
organizadas por AMJA, 1998.
-
Perez Martell Rosa “La declaración del menor en el proceso penal ¿cabe el uso de
videoconferencia?
14