TRATAMIENTO FISCAL DE LOS SOCIOS (ADMINISTRADORES) TRATAMIENTO FISCAL DE LOS SOCIOS (ADMINISTRADORES) Y TRABAJADORES EN LA SOCIEDADES MERCANTILES (NOTA DE LA AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA) SUPUESTOS a) Socios que son a su vez miembros del órgano de administración de la sociedad esto es que realizan funciones propias del cargo de administrador, siendo retribuidos por ello, como gerentes de la sociedad. Se trata del supuesto en el que el cargo de administrador es gratuito según los estatutos sociales, siendo retribuidos por medio de una nomina con la categoría de gerentes, esto es, por la realización de funciones de alta dirección. Esta gratuidad del cargo estipulada en los estatutos sociales, tiene su razón de ser en la posición que mantenía la administración tributaria los años 1997-98 de considerar como una retribución del capital (dividendos encubiertos) las retribuciones de los administradores. La según sentencia del Tribunal Supremo del año 2008, la administración tributaria considera ahora, que las funciones de gerencia quedan comprendidas dentro del cargo de administrador, por lo que; por un lado son retribuciones del trabajo sujetas a una retención del 43%, y por otro al ser gratuito en cargos los estatutos se trata un gasto que la sociedad no puede reducir como tal. La conclusión no es otra que la de entender que si el cargo no fuera gratuito la remuneración estaría sujeta a una retención mensual 43% en el impuesto sobre la renta de las personas físicas, y este entender que dicha retribución sería gasto deducible para la sociedad. El problema estriba en que de cada 100 euros de retribución 43 irían a parar al erario público. b) Socios que prestan servicios a la sociedad distintos de los de los propios del órgano de administración. En tales casos, por ejemplo el médico que presta servicios médicos en la sociedad de la que es socio, el agente comercial que presta servicios como tal a la empresa de la que es socio, el carpintero que realiza servicios de carpintería en la empresa que vende muebles, etc…, la retribución puede ser calificada como rendimiento del trabajo o como rendimiento de actividad económica, dependiendo de concurrencia de una seria de requisitos. La diferencia estriba en que el rendimiento del trabajo, se percibe por la vía de una nómina y está sujeto a una retención en función del importe, mientras que si el rendimiento recibe la calificación de retribución de actividad, ello obliga a presentar declaraciones trimestrales y anuales al socio trabajador, darse de alta en hacienda en el IAE (censos) y soportar una retención del 21% y en su caso, además, hacer pagos trimestrales del 20% del beneficio (ingreso cobrado menos gastos) y del IVA, esto es, más obligaciones formales. Los requisitos: TRATAMIENTO FISCAL DE LOS SOCIOS (ADMINISTRADORES) Se entiende que la retribución percibida por el socio lo es como rendimiento de una actividad cuando, en el socio no se den las notas de dependencia y ajenidad propia de los empleados de la empresa sujetos al régimen general de la seguridad social. O loque es lo mismo, tiene capacidad para la ordenación por cuenta propia de los medios de producción. ¿Cuándo se considera por lo tanto que el socio es dependiente y trabaja por cuenta ajena? La precisión podría ser clara si la Administración también procurara facilitar o estandarizar los supuestos, pero no es esta la actitud de la Administración, la cual se erige como un ente independiente y apartado de la sociedad e individuos a los que sirve, al fin y al cabo estamos cansados de escuchar y leer en la Constitución que la Administración sirve a los intereses generales, pues bien como parece que el termino intereses generales, intereses públicos, es algo que no se acaba de comprender, la administración ha ido publicando distintas respuestas, provocando la incertidumbre del contribuyente y con ello la falta de seguridad jurídica. Vamos a intentar dar ciertas precisiones al respecto para facilitar la comprensión del tema, y con ello la adopción de medidas para evitar las sanciones tributarias. Hacienda parte de la premisa de que la condición de socio en un porcentaje del 5% o superior es ya indicativo de que el socio trabajador tiene cierta capacidad de participación en la dirección de la empresa, por lo que se presume inicialmente que en tal caso no se dan notas de dependencia y ajenidad, o lo que es lo mismo, la retribución del socio trabajador, lo es por el concepto de rendimientos de actividad. Ahora bien, tal posición que se sigue desde el año 2008, tiene bastantes detractores, pues es posible que un socio de une entidad no lleve a cabo la ordenación por cuenta propia, como razonó la DGT en la consulta V0918-09. Nosotros consideramos que la concurrencia de tales notas dependerá la participación real del socio trabajador en el capital social, por si o por medios de sus familiares con los que conviva y de la dirección efectiva de la empresa. De tal forma que si detentan un 50% o más de las participaciones sociales, por sí sólo o con su familia (con convivencia), resulta indiscutible que tiene el control efectivo de la sociedad y por consiguiente no se dan las notas de ajenidad. Por el contrario se puede presumir por la Administración, y admitiría prueba en contrario, que si su participación es menor, pero alcanza un 33% o más, o alcanza un menos del 25% y es administrador, podrá entenderse que tampoco se dan las notas de ajenidad, calificándose los rendimientos como de actividad. Por el contrario si la participación es inferior al 25%, o superior a ésta e inferior al 33% y no desempeña funciones de administrador, en tal caso la presunción debería ser al contrario, y entender que la retribución lo es como rendimiento del trabajo. Si los medios de producción están en sede del socio, y no de la sociedad, en tal caso los rendimientos serán también de actividad empresarial o profesional. TRATAMIENTO FISCAL DE LOS SOCIOS (ADMINISTRADORES) CONCLUSIÓN.-Cuando los socios detenten facultades para ordenar los factores de producción por cuenta propia, y/o existan medios de producción en sede del socio, en tales supuestos los rendimientos serán de actividad. Por el contrario cuando se den las notas de dependencia y ajenidad o cuando se carezco de los citados medios de producción, en tales supuestos los rendimientos se califican como provenientes del trabajo dependiente.