Consejería de Hacienda Intervención General PROCEDENCIA DE LA CONSULTA.- INTERVENCION TERRITORIAL DE LEON CODIGO.- 9TLE/04/28 CUESTION PLANTEADA: Naturaleza jurídica y procedimiento de adjudicación del contrato de “Explotación del restaurante-cafetería del Centro de Día de Personas Mayores de Bembibre y del servicio de comedor para los beneficiarios del servicio de estancias diurnas”. FECHA.- 1 de junio de 2004 CONTESTACION: El expediente se ha tramitado como un contrato administrativo especial conforme a lo dispuesto en el artículo 5.2, párrafo b) del TRLCAP, estableciéndose en el pliego que se regirá “supletoriamente por las disposiciones del contrato de gestión de servicio público (concesión), por analogía, sin perjuicio de otras normas que le resulten de aplicación” y por el procedimiento negociado sin publicidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 159.2.d) del TRLCAP. Teniendo en cuenta lo anterior, se plantean las siguientes cuestiones: 1. Naturaleza jurídica del contrato 2. Si el procedimiento de adjudicación elegido es adecuado a las disposiciones legales aplicables. 1. NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO Esta primera cuestión planteada es la fundamental puesto que su delimitación va a determinar la normativa jurídica aplicable en cuanto a la elección del procedimiento de adjudicación. Para ello es preciso señalar en primer lugar el objeto del contrato y el marco jurídico que lo regula: Contratación administrativa Página 1 Consejería de Hacienda Intervención General a) El contrato tiene por objeto proporcionar a los beneficiarios del servicio de estancias diurnas en el Centro de Día de Personas Mayores (C.D.P.M.) dos prestaciones: - Servicio de restaurante-cafetería dentro del horario normal de apertura del centro, siendo el importe de las consumiciones a cargo de los usuarios del centro, de acuerdo con unos precios aprobados por la Administración contratante. - Servicio de comedor para los beneficiarios del servicio de estancias diurnas en el C.D.P.M. que consiste en “comida diaria servida en mesa”, cuyo importe es abonado por la Administración de acuerdo con el precio unitario contratado y el número de comidas servidas al mes. b) En cuando a la determinación del marco jurídico que regula este contrato hay que considerar, además del objeto del mismo, el colectivo beneficiario o usuarios de los mencionados servicios, personas mayores, así como el lugar en el que se prestan los servicios, centros para personas mayores dependientes de la Administración de Castilla y León c) De acuerdo con lo establecido en los apartados a) y b) anteriores podemos calificar los servicios mencionados como Servicios Sociales Específicos definidos en el Sistema de Acción Social de esta Comunidad configurado en la Ley 18/1988, de 28 de diciembre, de Acción Social y Servicios Sociales, promulgada en el ejercicio de la competencia exclusiva que en esta materia reconoce el Estatuto de Autonomía a la Comunidad de Castilla y León. Precisamente, el colectivo de personas mayores está determinado en esta Ley como uno de los grupos sobre el que las Administraciones Públicas deben actuar, siendo un objetivo expresamente contemplado el de mantener al individuo en su entorno social. En aplicación de estos postulados, la Gerencia de Servicios Sociales, como órgano competente en la Administración de Castilla y León, ha puesto en funcionamiento las unidades Contratación administrativa Página 2 Consejería de Hacienda Intervención General de estancia diurnas en centros para personas mayores cuya regulación se recoge en las siguientes disposiciones: - Decreto 14/2001, de 18 de enero, regulador de as condiciones y requisitos para la autorización y el funcionamiento de los centros de carácter social para personas mayores (BOCYL de 24 de enero). - Decreto 16/2002, de 24 de enero, por el que se aprueba el Reglamento regulador del régimen de acceso a las plazas en estancias diurnas en centros para personas mayores dependientes de la Administración de la Comunidad de Castilla y León y en las plazas concertadas en otros establecimientos. En dicho Reglamento se regulan las prestaciones y servicios que se proporcionan en dichas unidades de estancias diurnas, estableciendo en su artículo 1.3 que “la prestación de los servicios en éstas unidades a personas mayores por parte de la Administración de la Comunidad de Castilla y León tiene la consideración de servicio público” que en su artículo 3 se definen expresamente, clasificándolas en “prestaciones básicas” y “prestaciones complementarias u opcionales”. El régimen general de los contratos de gestión de servicios públicos está recogido en el art. 154 del TRLCAP el en que se considera como tales aquellos contratos mediante los que las Administraciones Públicas encomiendan a una persona natural o jurídica la gestión de un servicio público el cual, además de contenido económico, deberá tener previamente un régimen jurídico configurado que, de acuerdo con el art. 155.2 TRLCAP, determine el alcance natural de éste, la prestación concreta del ciudadano y la titularidad de la competencia. El objeto contractual es realizado por el adjudicatario desarrollando una actividad prestacional que incide directamente en los usuarios, sustituyendo la actividad prestacional directa de la Administración Pública por la gestión indirecta del servicio jurídico por parte del adjudicatario. Contratación administrativa Página 3 Consejería de Hacienda Intervención General El hecho de que el abono del precio se efectúe por los usuarios de las actividades, que son los mayores, no es óbice para que exista una relación contractual de la Administración, dado que si bien la fijación del precio es requisito del contrato, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11 y 14 del TRLCAP, éste se abonará al contratista en función de la prestación realmente efectuada y de acuerdo con lo convenido. En este sentido el TRLCAP admite diferentes formas de abono de la prestación económica, como el pago en especie previsto en los artículos 187 del TRLCAP. Asimismo, haciendo referencia a un supuesto concreto cabe citar los contratos de cafetería y comedor, en los que la Administración, sin pagar precio por los mismos contrata la prestación de estos servicios a favor de usuarios distintos de la propia Administración, calificados como contratos administrativos especiales por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado. No resulta determinante para la calificación de la figura quien sea el sujeto llamado a satisfacer el precio por el servicio público que se preste pudiendo producirse dos tipos de situaciones como son: -Aquellas en las que el sujeto obligado a la retribución al prestador del precio es la propia Administración contratante. -Aquellas otras en las que los sujetos obligados a retribuir al que presta el servicio son los usuarios del mismo. Lo que resulta necesario en cualquiera de los dos casos, independientemente de que los servicios sean gestionados directa o indirectamente por la Administración, es la vinculación entre servicios público y tasas o precios públicos. Estos precios públicos se configuran como la contraprestación que el usuario del servicio público, en su caso, paga por el mismo. La naturaleza jurídica de esta relación se encuentra determinada por la intervención de una Administración Pública que actúa en el ámbito de sus competencias, establece las condiciones de prestación y de pago, regula los derechos y obligaciones de las partes, Contratación administrativa Página 4 Consejería de Hacienda Intervención General determina los requisitos de los usuarios, ejerce las funciones de control, supervisión, seguimiento, modificación y resolución, en su caso, del contrato, que se identifican con las prerrogativas de que goza la Administración en la contratación administrativa. La calificación como contrato de gestión de servicios públicos, encuentra su ámbito recogido en el artículo 155 del TRLCAP, que establece la posibilidad que tiene la Administración de gestionar indirectamente mediante contrato los servicios de su competencia, siempre que tengan un contenido económico que los haga susceptibles de explotación por empresarios particulares. Antes de proceder a la contratación de un servicio público, deberá haberse determinado su régimen jurídico básico que atribuya las competencias administrativas, que determine el alcance de las prestaciones a favor de los administrados y que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la misma. Para dar respuesta a la cuestión planteada es necesario comprobar si las actividades y prestaciones que se ofrecen en los centros de personas mayores gestionados por la Gerencia de Servicios Sociales cumple las condiciones y los requisitos que en el artículo 155 del TRLCAP prevé para los contratos administrativos de gestión de servicios públicos. Para que exista un servicio público cuya gestión sea susceptible de ser contratada la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en informe 10/1964 de 17 de junio considera que es necesario, entre otros requisitos, que su régimen jurídico básico declare expresamente que la actividad de que se trate quede asumida por la correspondiente Administración Pública como propia en virtud de disposición legal, con el consiguiente deber de prestarla en beneficio de los administrados, de tal forma que los que no respondan a dicha caracterización del vínculo que une a la Administración con el gestor indirecto del servicio tendrán naturaleza distinta a la contractual. Para contratar la gestión de un servicio público es indispensable que exista previamente una norma positiva en vigor reguladora del respectivo servicio, por el interés público ínsito en todo servicio administrativo excluye que su alcance y funcionamiento se supedite a lo establecido en las cláusulas de un contrato, circunstancia esta que no se produce Contratación administrativa Página 5 Consejería de Hacienda Intervención General en los servicios objeto de la consulta en cuanto que la definición y contenido de los mismos se recoge en los respectivos Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares. En este caso el objeto del contrato, aisladamente considerado, por una parte, no coincide con la noción estricta de servicios públicos de titularidad de la Administración cuya gestión se encomienda a una persona natural o jurídica para su utilización por los particulares, ya que cada una de las actividades heterogéneas aisladamente no pueden identificarse con el concepto de un servicio público. En el caso que nos ocupa, es la Gerencia de Servicios Sociales la prestadora del servicio, entendiendo por tal la gestión de los centros de carácter social para personas mayores cuyos requisitos y condiciones para su funcionamiento se encuentran recogidos en el Dto. 14/2001 de 18 de enero. La gestión de este servicio sí reúne los requisitos contemplados en el Título II Libro II del TRLCAP en cuanto que la titularidad del mismo se retiene por la Administración, pudiendo cederse o no la gestión o explotación del servicio de tal forma que, tal y como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de octubre de 1994, la prestación del servicio se hace de forma continua y regular, no agotándose su objeto en la actividad que, en su caso, pueda desarrollar el contratista sino que, vencido el plazo, dicho servicio se seguirá prestando por el mismo contratista, por otros o por la propia Administración. En el presente caso al tratarse de servicios prestados en unidades de estancias diurnas integradas en la red pública de la Comunidad de Castilla y León con carácter propio, su gestión directa está encomendada a la Gerencia de Servicios Sociales, Organismo Autónomo de carácter administrativo adscrito a la Consejería de Familia. No obstante algunas de las prestaciones a facilitar a los usuarios de plazas en estas unidades aún cuando se llevan ordinariamente por los profesionales de la Gerencia de Servicios Sociales, en ocasiones, son realizados por empresas privadas del sector. Por tanto, aún cuando de la normativa examinada parece incuestionable que el contrato consistente en la prestación del servicio de gestión de los centros de carácter social para personas mayores por empresas privadas podría englobarse Contratación administrativa Página 6 Consejería de Hacienda Intervención General dentro de la gestión del servicio público, no ocurre lo mismo con cada una de las concretas actividades y prestaciones a facilitar a los usuarios de plazas en unidades de estancias diurnas las cuales no reúnen los requisitos que permitan calificarlos como contrato de gestión de servicios públicos por carecer de las notas características del régimen jurídico básico exigible a estas prestaciones para poder calificarlas como tales. Descartada la calificación del contrato como de gestión de servicio público, procede analizar la posibilidad de calificarlo como contrato de servicios o como contrato administrativo especial. Desde un punto de vista legal la diferenciación entre este tipo de contratos y los de servicios viene dada por, en su caso, la definición y noción de servicio público y su encargo a un particular y en el otro, por la existencia de servicios que no merecen el calificativo de “público” y que un particular presta de acuerdo con las indicaciones de la Administración contratante. Los contratos de servicios de acuerdo con las prescripciones del artículo 196.3 TRLCAP son aquellos que tienen por objeto un amplio abanico de actividades que la Administración puede requerir para complementar su propio funcionamiento. Hay que destacar que el apartado a) de este artículo es el que prevé el abanico más amplio de posibles servicios que pueden requerir las Administraciones Públicas y en este sentido se mencionan los de carácter técnico, económico, industrial, comercial o cualquier otro de naturaleza análoga. El contenido de estos contratos no coincide con las prestaciones del contrato sobre el que se formula la consulta, ni tampoco se puede considerar incluido en los restantes supuestos del art. 196.3 del TRLCAP para ser calificado en esta categoría de contratos. Asimismo, aún cuando el contenido de las prestaciones podrían encuadrarse en las de carácter complementario ya que en servicios se integran en el conjunto de las prestaciones y programas de las unidades de estancias diurnas, servicio este que en si mismo constituye objeto de la competencia específica de la Gerencia de Servicios Sociales, es criterio adoptado por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en sus informes 37/95, de 24 de octubre de 1995, 41/95, de 21 de diciembre de 1995 y 47/99, de 21 de diciembre que en el contrato de servicios el contratista presta el servicio a la Administración y no a los particulares. Tampoco presentan las características de estos contratos Contratación administrativa Página 7 Consejería de Hacienda Intervención General en cuanto que los servicios que constituyen su objeto se realicen directamente para la Administración, ya que en estos casos se prestan directamente a las personas mayores seleccionadas por la Consejería de Servicios Sociales. Sobre esta base, el objeto de estos contratos revertiría directamente en el usuario, sujeto directo de las prestaciones y servicios que se proporcionan en las unidades integradas en centros para personas mayores dependientes de la Administración de la Comunidad de Castilla y León y, por tanto, redunda en una mejor calidad en la prestación del servicio. Esta circunstancia no permitirá calificar a estos contratos como servicios, tal y como reiteradamente ha manifestado en supuestos parecidos la Junta Consultiva de Contratación Administrativa entre otros en el Informe 47/1999 indica que “no pueden ser calificados como contratos de servicios ya que el servicio no se realiza directamente para la Administración sino a los alumnos becados”. Por tanto debe rehusarse su calificación como contrato de servicios ya que las diversas prestaciones que constituyen su objeto tienen carácter social. La conclusión sentada permite entrar a examinar el régimen jurídico de los contratos administrativos especiales. Los contratos administrativos especiales, definidos en el artículo 5.2 b) del TRLCAP, son aquellos cuyo objeto es distinto al de los contratos administrativos expresados en el apartado a) del citado artículo (ejecución de obras, gestión de servicios públicos, realización de suministros, consultoría y asistencia o servicios), pero que tienen naturaleza administrativa especial “por resultar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante, por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla o por declararlo así una Ley”. Contratación administrativa Página 8 Consejería de Hacienda Intervención General En este caso, la diversidad de prestaciones que constituyen su objeto, se encuentran vinculadas al giro o tráfico específico de la Gerencia de Servicios Sociales que mediante este contrato satisface una finalidad pública comprendida en su ámbito de actuación, en cuyo ejercicio puede incluirse el objeto de los contratos a que se refiere este informe y, por ser responsabilidad de los poderes públicos, lo que permite identificarlos con el contrato administrativo especial cuyo objeto no se encuentra legalmente limitado, que se contempla en un sentido amplio en la regulación por el artículo 5.2 b) del TRLCAP siendo suficiente para calificar el contrato como administrativo especial que se cumpla alguna de las condiciones establecidas en el citado artículo del TRLCAP. El objeto de estos contratos, que no se encuentra legalmente limitado, permite incluir en esta categoría aquellos que afecten al interés público de la Administración contratante. Asimismo, los contratos de asistencia social a celebrar por la Gerencia de Servicios Sociales se califican como administrativos especiales de forma genérica, en el acuerdo adoptado por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, de 17 de marzo de 1999, por el que se sientan criterios para la inclusión en subgrupos de las actividades de empresas consultoras y de servicios hecho público por Resolución de 22 de dicho mes y año. Cabe concluir que, en base al análisis de las diversas actividades que constituyen el objeto del contrato y su vinculación al giro o tráfico específico de la Gerencia de Servicios Sociales, se estima que debería enmarcarse en la categoría de contrato administrativo especial del artículo 5.2 b) del TRLCAP. En cuanto a la posible calificación de los contratos como contratos de servicios, la misma debe ser desechada si se tiene en cuenta que en estos supuestos los servicios o actividades no se prestan a la Administración, sino a los usuarios”. Contratación administrativa Página 9 Consejería de Hacienda Intervención General 2.- PROCEDIMIENTO DE ADJUDICACIÓN Como ya se ha expuesto en el apartado de la naturaleza jurídica del contrato, el procedimiento de adjudicación aplicable está determinado por las disposiciones reguladoras específicas del tipo de contrato que se tramite. Contratación administrativa Página 10