MINUTA N° 07 1 “PROYECTO DE LEY QUE MODIFICA EL CÓDIGO SANITARIO PARA AUTORIZAR EL ABORTO EN LOS CASOS QUE INDICA Y EL CÓDIGO PENAL PARA SU DESPENALIZACIÓN EN LAS MISMAS HIPÓTESIS” BOLETÍN N° 9021-11” I. De los antecedentes previos. Este proyecto de ley fue presentado el día 9 de julio del año 2013, por el Honorable Senador Guido Girardi. II. Del objeto de la moción. El proyecto de ley busca despenalizar la interrupción deliberada del embarazo, es decir, el aborto cuando se realiza únicamente para salvar la vida de la madre, en la medida que no existan otros medios para ello; cuando el feto presente o se establezca clínicamente que presentará graves taras o malformaciones físicas o psíquicas; o cuando el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo del delito de violación, caso en el cual, la interrupción del embarazo sólo podrá practicarse dentro de las primeras 12 semanas de gestación. III. De los fundamentos de la moción. Los fundamentos dicen relación con que: a) El aborto existía desde 1931 siendo eliminado el año 1989 sin ninguna aparente justificación; b) En una sociedad moderna y civilizada la pena privativa de libertad debe ser la excepción, restringiéndola sólo a aquellas conductas que representen un efectivo peligro para la convivencia social. La cárcel hoy no tiene otra justificación que defender eficazmente a la sociedad de nuevos atentados graves en su contra. El drama y complejidad que rodea la conducta delictiva de abortar lógicamente que no se resuelve con la privación de libertad; con seguridad el Estado dispone de medios más innovadores y eficaces que echar mano a la cárcel para aquellas mujeres que enfrenten la conmoción de querer actuar en contra de la vida que se gesta en su vientre, además de la cuestionable legitimidad del derecho que se atribuye el Estado o Ius Puniendo para proceder sancionando con privación de libertad en estos casos; c) En conformidad al sistema de indicaciones se justifican ciertos abortos bajo ciertos presupuestos tales como cuando está el riesgo la vida o salud de la madre (indicación terapéutica) o existen presunciones fundadas de que el feto desarrollará malformaciones incompatibles con la vida (indicación eugenésica) o el aborto ha hizo fruto de la comisión del delito de violación (indicación ético-social). En tanto, que en virtud del sistema del plazo se justifica penalmente el aborto cuando se lleva a cabo dentro de cierto tiempo 1 28 de mayo de 2014 1 desde el momento de la concepción que normalmente toma como referencia la anidación del óvulo fecundado en el útero o las primeras 12 ó 22 semanas de gestación. IV. De la estructura del proyecto. Consta de dos artículos que modifican el Código Sanitario y el Código Penal respectivamente. V. Normas de quórum especial. Ambos artículos de ser aprobados, deben serlo como norma interpretativa de la Constitución de conformidad al inciso primero de artículo 662, en relación al inciso segundo del artículo 19 N° 1, ambos de la Constitución Política de la República. VI. Urgencia. No tiene. VII. Trámite constitucional. Discusión en general en primer trámite constitucional en la Comisión de Salud del Senado. VIII. De la Comisión. La Comisión de Salud del Senado está integrada por los Senadores; F. Chahuán (RN); J. Van Rysselbergue (UDI); F. Rossi (PS); C. Goic (DC) y su Presidente G. Guirardi (PPD). IX. De las observaciones generales al proyecto. En relación a la existencia del aborto desde 1931 hasta el año 1989, es menester indicar que la opinión más extendida para ese período consideraba al aborto “terapéutico” como un caso de estado de necesidad justificante. La posición más rigurosa desde esa perspectiva fue la asumida por Alfredo Etcheverry. Este autor exigía en primer lugar, la finalidad de evitar un daño a la mujer, cuya evitación es propia de la profesión médica. El conflicto con cualquier otro interés se encontraba, pues, excluido de la situación justificante. Enseguida, sostenía que la estructura justificante se trataba de un caso 2 Para su aprobación, modificación o derogación, se requiere de las tres quintas partes de los Diputados y Senadores en ejercicio. Lo anterior, ya que ambos artículos vienen a interpretar la Constitución en relación a la extensión de la protección de la vida del que está por nacer. Sin perjuicio de lo anterior, se reconoce que es discutible. 2 especialísimo de estado de necesidad, en que excepcionalmente el bien de afectación era la vida humana. Aquí el bien de protección (interés de la mujer) debía ser preponderante respecto del bien de afectación (Vida del feto). Por tal razón sólo podía lícitamente practicarse un aborto como medio para salvar la vida de la mujer embarazada. La salud de la mujer no alcanza a tener peso específico como para ser preponderante sobre la vida del feto. En rigor para Etcheverry, la consideración de la muerte de la mujer como un mal mayor es valorativamente discutible desde un punto de vista moral3. En cualquier hipótesis, vemos que la aplicación del artículo 119 antiguo se basaba sólo en el caso de riesgo de la vida de la madre. El proyecto de ley en comento, extiende a los casos en que se presente o se establezca clínicamente que presentará graves taras o malformaciones físicas o psíquicas y cuando el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo del delito de violación. Absolutamente distinto. Por otro lado, la modificación del artículo 119 del Código Sanitario, se hizo en el año 1989 con el objeto de adecuar la normativa nacional en materia de protección de la vida del que está por nacer a nuestra Constitución que en su artículo 19 N° 1 la amparaba y también ya que las antiguas indicaciones médicas para practicar el aborto “terapéutico” carecían de vigencia debido a los adelantos de la ciencia, siendo innecesaria en la práctica su legalización. Así entonces, los supuestos de graves taras o malformaciones físicas o psíquicas y el de violación, no son en caso alguno parte de la legislación previa al año 1989 y por otro lado, la disposición de 1931 existía bajo unos supuestos de la Constitución del año 1925 y sin los avances científicos de ahora, lo que actualizado hacía absolutamente injustificada la disposición antigua del artículo 119. Se fundamenta también el proyecto en que el drama y complejidad que rodea la conducta delictiva de abortar no se resolvería con la privación de libertad. Eso es verdad, así como tampoco la tragedia que implica un homicidio se soluciona con la cárcel. Sin embargo, en esto hoy no hay que perder de vista que lo que está oculto bajo el posible interés de la madre, es la vida de una persona que está por nacer y como tal debe respetarse y sancionarse cuando exista un aborto causado maliciosamente, así como también en el homicidio, lo que se resguarda es la vida de una persona que ya nació. 3 BASCUÑAN RODRÍGUEZ, Antonio: “La licitud del aborto consentido en el derecho chileno”, Revista de Derecho y Humanidades, N° 10, año 2004, pág. 149. 3 Se justifica también el proyecto en base a la existencia de indicaciones y plazos específicos que excepcionalmente permitirían los abortos. Este simple y llanamente no es un fundamento en sí mismo ya que no se explica la razón de ser o necesidad de las indicaciones y plazos propuestos, sino más bien, se da por sentado sin fundamentarlo. X. De las observaciones específicas al proyecto. El artículo 1 del proyecto en comento señala que se modifique el actual artículo 119 del Código Sanitario por el siguiente: “Artículo 119°. Sólo con los fines terapéuticos, eugenésicos o ético-sociales que a continuación se expresan se podrá interrumpir un embarazo. En caso en que esté en riesgo la vida de la madre y no existan otros medios para evitar dicho riesgo. Cuando el feto presente o se establezca clínicamente que presentará graves taras o malformaciones físicas o psíquicas. Cuando el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo del delito de violación En este último caso, la interrupción del embarazo sólo podrá practicarse dentro de las primeras 12 semanas de gestación. En todos los casos, se requerirá el consentimiento de la madre, la intervención de un médico-cirujano y la opinión documentada de otros dos médicos-cirujanos.” En relación a la interrupción del embarazo en caso de riesgo de la vida de la madre, es menester señalar que el proyecto de ley no ofrece ninguna argumentación más allá de la descrita precedentemente para efectos de su aprobación. Aquí entonces lo que se debe discutir es si es necesario cambiar la ley para preservar la salud de la madre cuando su resguardo conlleva riesgo para el niño que está por nacer. La discusión no es sobre, por ejemplo, el derecho a la autonomía de la madre, y si tiene derecho a elegir si da a luz o no. Discutir eso es discutir el aborto puro y simple. Si se cree que la madre tiene derecho a abortar esté sana o enferma, entonces es trivial discutir si tiene ese derecho cuando está enferma. Precisamente los que arguyen en favor del aborto terapéutico lo hacen porque se trata de una situación más dramática, que pone en juego la vida de la madre y del niño, por lo que una potencial mala regulación podría tener las peores consecuencias. Es por esto que lo primero que se debe poner en discusión es si es necesario cambiar la ley para que la madre pueda recibir el tratamiento adecuado. Si el problema es la salud de la madre, entonces no es necesario cambiar la ley, pues ésta permite realizar cualquier tratamiento necesario para salvarla. Nuestra legislación establece claramente que “No 4 podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar un aborto”. Es decir, para ser sancionado, el acto debe estar orientado directamente a matar al feto. En la práctica clínica, el acto del médico está orientado a salvar a la madre. Como objeto secundario, no deseado, puede morir el feto (aunque muchas veces fallece de todas formas antes, precisamente producto de la enfermedad). Así ocurre, por ejemplo, en el caso de la madre que padece un cáncer y necesita un tratamiento muy fuerte que puede afectar al feto, y/o que requiere que le extirpen el útero (cuando no sea posible aplazar el tratamiento hasta que el feto sea viable); y también en los embarazos ectópicos, que tienen lugar cuando el embrión anómalamente se deposita en la trompa uterina, y con su crecimiento puede ocasionar una hemorragia eventualmente mortal para la madre, supuesto en el que se estima lícito amputar la trompa, cuando ésta se encuentra gravemente comprometida, incluso si el embrión se encuentro dentro de la parte que será amputada. Esto porque la acción no busca atacar al embrión, sino que extraer un tejido enfermo de la madre, que pone en riesgo su vida. Nuestra ley no sanciona ninguna de estas conductas. Por lo mismo, no son perseguidas por fiscales ni jueces. La práctica médica entiende esto y realiza constantemente los tratamientos necesarios para salvar a la madre, por lo que no existen casos reales en que se necesite atentar directamente contra el feto. No hay incertidumbre jurídica, y los médicos no se inhiben de realizar los tratamientos necesarios. Todos los casos mencionados arriba son frecuentes en la práctica médica. Ocurren todos los días, y no son perseguidos legalmente. Es decir, la ley es efectiva en prohibir el aborto en general, y en dejar sin sanción los casos que legal y moralmente no pueden ser llamados aborto, pues no se dirigen a la muerte del nasciturus, aunque puedan tener como consecuencia indirecta y no buscada la muerte de éste. Quienes defienden el aborto “terapéutico” deben mostrar evidencia. Los que promueven despenalizar el “aborto terapéutico” arguyen que existe supuestamente un problema en nuestra legislación, argumentando el caso de una madre que no puede realizarse un tratamiento que necesita. Lo cierto es que el problema que ellos denuncian en realidad no existe, pues hoy una madre recibe todos los tratamientos que su enferme- dad grave demanda. Si se propone un cambio legislativo, se debe también demostrar que en los hechos existe un problema. Eso no se ha hecho. Más aún, los casos de alta connotación pública que se han presentado como ejemplos de casos en que se necesitaría realizar un aborto, han demostrado ser falaces, ya sea porque no está realmente en peligro la vida de la madre, o porque sí se puede realizar el tratamiento necesario para curarla.4 Así entonces este caso no tiene justificación ni sentido y por ende debe rechazarse. Para la situación en que el feto presente o se establezca clínicamente que presentará graves taras o malformaciones físicas o psíquicas, es importante destacar que tampoco el 4 IES-IDEAPAÍS-RESPÚBLICA: “Aborto “terapéutico”: 8 claves para el debate”, año 2013, págs. 6-7. 5 proyecto en comento justifica la necesidad de legalizar el aborto en este caso. De todas formas es inhumano disponer de los más débiles, en especial de aquellos que sufren una enfermedad que no puede ser curada, sólo porque se prevé que “igual van a morir”. No se ve por qué la vida del que está por nacer debería valer menos en caso de estar muy enfermo. Los derechos humanos parecen exigir más bien lo contrario: la protección del más débil. Aunque parezca extraño el feto no está muerto. Algunos promotores del aborto terapéutico han sostenido que el caso de fetos anencefálicos pondría en evidencia una contradicción legal: atendiendo al criterio de la ley de trasplante de órganos, que acepta la “muerte cerebral o encefálica” (comprobar que han cesado de manera irreversible las funciones del encéfalo y del tronco encefálico), esos fetos estarían muertos, por lo que la prohibición del aborto establecida en nuestra legislación protegería una criatura que en realidad no está viva, según reconocería otra parte de nuestro orden jurídico. Sin embargo, la muerte cerebral no es un tipo distinto de muerte, sino que sólo un modo diverso del tradicional (cesación de la actividad cardiorespiratoria) de diagnosticar la única muerte existente, que es la misma que afecta a todos los seres humanos. En el caso de los fetos anencefálicos, no obstante el desarrollo de su cerebro se ha detenido, ellos sí poseen encéfalo y también mantienen por sí mismos ciertos reflejos vegetativos, caso distinto al de la ley de trasplantes, que sólo acepta acreditar la muerte de una persona por la “abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas” que ya han funcionado previamente. Por lo demás, si el feto realmente estuviera muerto, entonces no habría aborto al intervenir ese embarazo, por lo que los proyectos de ley que buscan legalizar el aborto terapéutico basados en la supuesta muerte de los anencefálicos serían triviales e innecesarios. Pero no es casual que típicamente las noticias reporten que los niños que padecen anencefalia murieron “poco después de nacer”. No pueden morir dos veces, sino que estaban vivos en el vientre materno, y por ello lograron vivir algunos momentos luego del parto, y al igual que cualquier recién nacido respiran, maman, les late el corazón, se mueven, etc.5 De ahí que esta casual tampoco encuentre ningún sustento real y deba ser rechazada. Por último, cuando el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo del delito de violación, es relevante señalar que estos casos, la madre ha sufrido una grave injusticia -la violación-. Lo característico de estos casos no es primariamente el peligro de la salud de la madre, sino precisamente que el embarazo es fruto del crimen constituido por la violación. Este debate es por lo tanto distinto al del aborto “terapéutico” o eugenésico. La pregunta acá es si es justo abortar (es decir, matar) al no nacido cuando ha sido concebido producto de una injusticia atroz. Al respecto, es importante comprender que siempre es 55 IES-IDEAPAÍS-RESPÚBLICA: “Aborto “terapéutico”: 8 claves para el debate”, año 2013, pág. 9. 6 injusto matar a un ser humano inocente, y las circunstancias que rodean la vida del niño concebido no disminuyen su condición de ser humano. Por lo demás, en estos casos se debe tener muy presente la situación dramática de la madre, y la evidencia disponible muestra que un aborto en esas circunstancias sólo aumenta el drama ocasionado por la violación.6 Por otro lado, surge aquí el inconveniente de que como delito que es, la existencia de una violación está sometida a la comprobación de que hayan ocurrido los hechos tipificados por el legislador, mediante sentencia judicial que así lo declare. Arribar a dicha resolución, en nuestro país, nunca toma menos de 9 meses. ¿Cómo se podría alegar entonces la existencia de dicho delito, como motivo justificante del aborto, antes de que exista una sentencia que así lo declare, durante los 9 meses que puede llegar a durar un embarazo? ¿Bastaría una denuncia; el diagnóstico médico de síntomas relacionados con los efectos de la violación? Cualquiera sea la alternativa, sería una aberración jurídica, por cuanto significaría presumir la existencia de un delito, figura que la Constitución chilena y el Derecho Internacional proscriben. Y ello por cuanto, aún dispuesta con el sólo objeto de justificar el procedimiento abortivo, dicha presunción introduciría un prejuicio al proceso criminal, que podría predisponer al tribunal, en contra de los imputados. En relación al artículo 2 relativo a la modificación del Código Penal, es innecesario atendido los presupuestos anteriores. 6 IES-IDEAPAÍS-RESPÚBLICA: “Aborto “terapéutico”: 8 claves para el debate”, año 2013, pág. 3. 7