Cuerpo 4

Cuerpo 4
DOCUMENTACION DEL JUZGADO
N° 35 DE MADRID –ESPAÑADESVIO
DE FONDOS PUBLICOS
CAUSA CONTRA MATA, DIAZ Y
PASCUAL.
Juzgado de Instrucción Nº 35
Madrid
D.P. Proc. Abreviado 7293/2004
Informe pericial
Emitido en cumplimiento a lo interesado en Providencia de 19 de
diciembre de 2005, acerca de los elementos de hecho y de derecho
que pudieran resultar concluyentes de los delitos fiscal, falsedad
documental y apropiación indebida de fondos públicos a que se
refiere la causa.
Madrid, 26 de octubre de 2007
Juzgado de instrucción nº 35
Madrid
D.P. Proc. Abreviado 7293/2004
Informe Pericial
Los presuntos delitos se enmarcan en el proceso de privatización
por parte de la SOCIEDAD ESPAÑOLA DE PARTICIPACIONES
INDUSTRIALES (S.E.P.I.) de la sociedad argentina INTERINVEST,
controladora de AEROLÍNEAS ARGENTINAS, particularmente en el
cumplimiento de los compromisos contraídos por vendedor y
comprador respecto a una serie de pasivos de AEROLÍNEAS por
importe de 300.000.000 U$S aproximadamente. Esos pasivos eran
objeto de verificación en el Concurso preventivo de acreedores en
el que esta compañía se encontraba incursa desde el 16.07.01,
tramitando en el juzgado de 1º Instancia en lo Comercial nº 15 de
Buenos Aires (8280 AEROLÍNEAS ARGENTINAS S/CONCURSO
PREVENTIVO).
Los contratos y acuerdos por los que se llevó a cabo este proceso
se resumen a continuación en lo que es más relevante a efectos de
lo requerido:
Contrato de 2.10.01 elevado a público el 15.10.01:
El 2.10.01 se suscribió un contrato por el cual AIR COMET S.A.
adquirió, por el precio de 1 $ USA, las acciones que SEPI poseía
de la sociedad argentina INTERINVEST SA, equivalentes al 99,20%
de su capital. Esta sociedad era a su vez titular del 92.10% del
capital de AEROLÍNEAS ARGENTINAS SA y del 90% de AUSTRAL
SA.
Según su estipulación NOVENA –COMPROMISOS FINANCIEROS
DEL VENDEDOR- el vendedor (SEPI) asume a su cargo pasivos
exigibles de AEROLINEAS ARGENTINAS y de AUSTRAL que
resultan de la información contenida en el DOCUMENTO BASE y
en la INFORMACIÓN COMPLEMENTARIA de cada una de estas
sociedades hasta un importe máximo de 300.000.000 $ USA”…
“en cuento a la cantidad de 300.000.000 U$S, se destinará el pago
de los pasivos de las SOCIEDADES (AEROLÍNEAS ARGENTINAS
Y AUSTRAL) o de la COMPAÑÍA (INTERINVEST) que el
VENDEDOR (SEPI) indicará al COMPRADOR (AIR COMET)”…
“El VENDEDOR (SEPI) aportará a la COMPAÑÍA (INTERINVEST)
la cantidad de 300.000.000 U$S en la FORMALIZACIÓN. Dicha
cantidad quedará ingresada en una cuenta bloqueada a nombre de
a COMPAÑÍA y se destinará por el COMPRADOR (AIR COMET) al
pago de una lista de pasivos de las SOCIEDADES o de la
COMPAÑÍA que se acompañará como anexo a la escritura de
FORMALIZACIÓN”…
“Ambas partes acordarán de común acuerdo el procesamiento de
liberación de fondos contra esa cuenta con anterioridad a la
FORMALIZACIÖN”.
El 15.10.01 se abrirá la cuenta bloqueada nº 0182-3999-362012175035 en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria a nombre de
INTERINVEST, realizando SEPI un ingreso de 300.000.000 U$S.
La disposición de fondos requería la firma mancomunada de
INTERINVEST y de SEPI.
CONVENIO DE APORES IRREVOCABLES DE 15.10.01
Se suscribe entre INTERINVEST y SEPI el mismo día en que se
protocoliza el contrato de 2.10.01 de adquisición de INTERINVEST
por AIR COMET. Este convenio no es elevado a escritura pública
“Es intención de la SOCIEDAD (INTERINVEST) proceder a la
adquisición de los créditos contra la propia SOCIEDAD,
AEROLÍNEAS ARGENTINAS Y AUSTRAL que se detallan en el
Anexo A (dicho Anexo reproduce el que se adjunta a la escritura de
elevación a público del contrato de 2.10.01)
“El APORTANTE (SEPI) entrega en este acto a la SOCIEDAD
(INTERINVEST), quien recibe de conformidad, la cantidad de
300.000.000 U$S en concepto de aporte irrevocable de capital a
cuenta de futura suscripción de acciones”.
“El aporte es irrevocable sujeto a la condición resolutoria que el
APORTANTE (¿?) destine el mismo íntegramente a la adquisición
de los créditos que se detallan en el Anexo A al presente
Convenio…”
Así pues, en este convenio ya no se alude a “pago de pasivos”
como en el contrato de 2.10.01, sino a “adquisición de créditos”, no
obstante estar refiriéndose a la misma cosa, ya que los créditos
citados en su Anexo A coinciden con la lista de pasivos adjunta a la
escritura de elevación a público del contrato de 2.10.01.
ACUERDO DE 3.12.01 SUSCRITO POR AIR COMET, SUS
ACCIONES Y VIAJES MARSANS:
Se trata de un documento de manifestaciones, protocolizado y
puesto en conocimiento de SEPI por un conducto notarial.
“AIR COMET SA tiene intención de adquirir de sus titulares varios
créditos contra AEROLINEAS ARGENTINAS S.A.”
Los créditos que se citan coinciden también con la “lista de pasivos”
adjunta a la escritura de elevación a público del contrato de 2.10.01,
salvo que no incluye un crédito a corto plazo de 27.000.000 U$S
concedido por ABN Amor
Por tanto, según este acuerdo AIR COMET va a sustituir a
INTERINVEST como adquiriente de los referidos créditos.
“AIR COMET SA se obliga irrevocablemente que los créditos
adquiridos sólo podrán ser utilizados como fondos propios para
ampliar capital o realizar aportes irrevocables a AEROLÍNEAS
ARGENTINAS SA por las vías que jurídica y fiscalmente resultan
más convenientes”.
Como resumen de lo anterior se elabora el siguiente cuadro, en el
cual se incluyen a su vez los datos que se obtienen de diferente
documentación obrante en las actuaciones, como son los titulares
originarios de los créditos, los deudores y las fechas de emisión de
los cheques librados contra la cuenta de INTERINVEST con los
fondos aportados por SEPI, que son a su vez las fechas de
adquisición de los créditos por parte de AIR COMET:
CUADRO
ANÁLISIS DE LA INFORMACIÓN DISPONIBLE
La naturaleza de estas operaciones y su trascendencia tributaria
sobre sociedades españolas que ha intervenido en las mismas,
sería la siguiente:
Adquisición por AIR COMET SA de créditos contra AEROLÍNEAS
ARGENTINAS:
Los créditos indicados en el cuadro anterior por el importe total de
272.872.584,20 U$S fueron satisfechos a cada uno de sus
acreedores mediante la entrega de cheques bancarios emitidos por
el BBVA contra la cuenta abierta a nombre de INTERINVEST con
los fondos aportados por SEPI.
La realización de estos pagos no supuso sin embargo la liquidación
de los créditos sino que estos quedaron cedidos por AIR COMET
mediante contratos de cesión en los cuales los acreedores
originarios manifestaban haber recibido de ésta los cheques por el
importe del crédito.
Sobre estas transacciones debe hacerse la siguiente observación,
las cesiones de créditos en las que se subroga la condición del
acreedor, constituyen operaciones financieras mediante las cuales
quien posee un derecho de crédito cede su cobro a un tercero a
cambio de recibir anticipadamente un importe menos que su
nominal también puede perseguir tener una financiación temporal
asumiendo un compromiso de recompra, existiendo también otras
modalidades según que el cedente asegure o no el buen fin de la
operación. Las cesiones de crédito que aquí se han realizado
carecen sin embargo de estas notas distintivas, teniendo por el
contrario la peculiaridad de que son cedidos por sus titulares sin
ningún descuento a pesar de ser el deudor una sociedad
concursada.
Si una vez que reciben los cheques los acreedores hubieran
declarado que los créditos quedaban liquidados, como así ocurría
realmente, AIR COMET no hubiera experimentado ningún beneficio
y no se hubieran producido consecuencias fiscales; ahora bien, al
mantenerse vigentes, AIR COMET adquirió con ellos el beneficio
derivado de su inclusión como nuevo acreedor en el Concurso de
AEROLINEAS. Este beneficio se materializa –tras la resolución del
Concurso- bien en el cobro en metálico de los créditos en su favor
una vez desconectada la quita acordada, o bien en la adquisición,
por importe equivalente, de una nueva participación social en el
capital de AEROLINEAS en futuras emisiones de acciones (En
AEROLINEAS quedaba un 7,8% de su capital en manos del Estado
Nacional Argentino y del Programa de Propiedad Participada).
Este beneficio lo recibe AIR COMET en la medida en que su
subrogación en los derechos de estos créditos la realiza, no
mediante el empleo de fondos propios, sino con fondos de la SEPI.
Ingresados en una cuenta de su participada, es decir, a título
gratuito.
LA CONTABILIZACIÓN POR AIR COMET SA. DE LOS CRÉDITOS
ADQUIRIDOS:
En el epígrafe “Otras Deudas no Comerciales” del Pasivo del
Balance de Situación del ejercicio cerrado a 28.02.02, presentado
por AIR COMET SA (folio 143, Tomo 1), figura la partida “Fianzas y
Depósitos recibidos a corto plazo” con un importe de 8.8616.819
euros, no consignado el balance del ejercicio anterior ninguna
cantidad por este concepto. Según el significado contable de esta
partida, AIR COMET SA sería depositaria de una cantidad recibida
del depositante en garantía del cumplimiento de una obligación
contraída por éste, de modo que AIR COMET debería devolverla
una vez se cumpla, o bien le hará suya en caso de incumplimiento,
es decir, la obligación a realizar sería, en todo caso, del depositante
y no AIR COMET.
Sin embargo lo que indica la Nota 15 de la Memoria del ejercicio en
relación con esta cuenta es de un significado totalmente diferente,
puesto que según ella, el importe de la misma (equivalente a
7.625.667 $) representa el “saldo pendiente de utilizar
correspondiente a los depósitos recibidos destinados a la compra,
en las mejores condiciones, de pasivos de AEROLÍNEAS
ARGENTINAS y para realizar pagos por la operativa corriente en
España de la citada sociedad”, es decir, AIR COMET no habría
recibido cantidades “en depósito” a la espera de producirse un
determinado hecho, sino depósitos (se supone que bancarios) para
ser empleados por ella.
La citada Nota 15 no menciona de quién se habrían recibido esos
depósitos, aunque debemos suponer que pretende referirse a
INTERINVEST, al ser ésta la titular de la cuenta desde la que se
emiten los cheques para pagar los créditos a los anteriores
acreedores. Ahora bien, a la vista del Balance de Situación de AIR
COMET a 28.02.02, es evidente que no figuran en su Activo los
derechos de cobro así adquiridos, ni aparece en su Pasivo el
endeudamiento que consecuentemente hubiera debido asumir con
INTERINVEST, no obstante se AIR COMET la que queda
subrogada en los créditos y con esa condición está presente en el
Concurso de AEROLINEAS (al menos en gran parte de ellos).
Por tanto, en las fechas fehacientes de los contratos de cesión de
los créditos AIR COMET dispuso de unos fondos entregados a título
gratuito por la SEPI que simultáneamente empleó en la adquisición
de otros elementos de Activo, en este caso unos derechos de
cobro, que no quedaron reflejados en s contabilidad, puesto que la
cuenta que pudiera referirse a ellos es una simple anotación formal
que nada tiene que ver con la naturaleza patrimonial de las
operaciones.
Cesión de créditos por parte de AIR COMET S.A.
Según se recoge en la Resolución de fecha 26.12.02 del Juzgado
que tramite el Concurso de acreedores de AEROLINEAS
ARGENTINAS, el 26.12.01 AIR COMET SA, había requerido
subrogarse en los derechos que las entidades bancarias BBVA,
CITIBANK, y ABN Amor……………
Bank tenían sobre la concursada por haberles pagado sus créditos
(fs. 349 y ss Tomo I y aportado varias veces más a lo largo de la
instrucción). Lo anterior se confirma a su vez en el informe que los
síndicos del Concurso emiten a la Sra. Juez de lo comercial para
dar respuesta a la Comisión rogatoria efectuada al Juzgado
argentino (f. 687 Tomo IV).
Estos documentos darían a entender que AIR COMET únicamente
figura subrogado en los créditos correspondientes a los citados
bancos por importe conjunto de 19.000.000 U$S. Sabemos sin
embargo que AIR COMET se había subrogado en créditos por
importe total de 272.872.584,20 U$S de modo que el resto de
créditos por importe de 82.872.584,20 u$s han tenido que ser
finalmente homologados en el Concurso como pertenecientes a
otras entidades.
Sobre la posibilidad de que una de estas entidades sea la sociedad
española ROYAL ROMANA PLAYA SA, se encuentran aportados a
la causa documentos de significado contradictorio en relación a si
esta sociedad ha sido efectivamente cesionaria de los créditos del
Grupo REPSOL por importe total de 54.702.594,51 u$s, o bien su
personación en el Concurso de acreedores de AEROLINEAS se
debería en todo caso a la delegación que recibió de AIR COMET
para ejercer su derecho de voto. Ahora bien, de todos estos
documentos, el de fecha más aproximada a la homologación del
Concurso de acreedores de AEROLINEAS de 26.12.02 es una
Resolución de 6.11.02 (folio 195 tomo I) del propio Juzgado que
tramita el Concurso, según la cual “Atento la conformidad prestada
por la concursada… téngase por efectivizada la cesión de los
créditos verificados a favor de Petróleos Trasandinos YPF, SA; y
REPSOL Comercial de Productos Petrolíferos SA e YPF, SA y en
un reemplazo téngase como acreedor del concurso a ROYAL
ROMANA PLAYA SA”.
En consecuencia, en este informe se formularán las liquidaciones
tributarias que procedan asumiendo que ROYAL ROMANA PLAYA
SA ejerce en el Concurso la condición de acreedora de estos
créditos, si bien se expondrá también la liquidación que
alternativamente correspondería a AIR COMET SA en el ejercicio
cerrado a 28.02.03, para el caso de que por el órgano jurisdiccional
competente se estimase la solución contraria.
Contabilidad de ROYAL ROMANA PLAYA S.A.
En su constitución el 6.11.98 ROYAL ROMANA PLAYA S.A. tiene
como únicos partícipes a las sociedades SEGETUR S.A. (70%) y
PROTURIN S.A. (30%), las cuales poseen a su vez el 0.20% y el
29.80% de AIR COMET S.A., según figura en la Memoria de las
cuentas de esta última cerradas a 28.02.02.
Las cuentas de ROYAL ROMANA PLAYA S.A. no se habían
depositado en el Registro mercantil desde el ejercicio 1999. Figuran
en las actuaciones, sin diligenciar, las cuentas de los ejercicios
2000, 2001 y 2002. Según estas cuentas ROYAL ROMANA PLAYA
S.A. con un capital suscrito de 10.000.000 pts, debido a la
acumulación de resultados negativos de ejercicios anteriores por 1.231,36 euros. Al comienzo del citado ejercicio 2002, salvo unos
desembolsos pendientes sobre el Capital suscrito por importe de
45.075,91 euros, la sociedad no tenía más Activo que unas
disponibilidades líquidas de 14.914,79 euros, de los cuales 1.101,64
euros figuran en una cuenta del Banco Luso Español y el resto de
13.813,15 euros estaría entregado a su socio SEGETUR S.A.
El examen de su Diario revela que ROYAL ROMANA PLAYA S.A.
no desarrolla ninguna actividad comercial real, no constando
anotaciones en cuentas de Pérdidas y Ganancias –salvo pequeños
importes por intereses o comisiones bancarias- sino únicamente
movimientos entre cuentas de Balances.
Así, pues, a la fecha de resolución del Concurso de AEROLÍNEAS
no figuran en la contabilidad de ROYAL ROMANA PLAYA S.A. los
derechos de los créditos por importe de 54.702.594,51 u$s que
habían pertenecido originariamente a las sociedades del grupo
REPSOL. Estos créditos habían sido a su vez adquiridos por AIR
COMET con carácter lucrativo el 5.12.01 y su cesión por ésta a
favoar de ROYAL ROMANA PLAYA S.A. tendría como fecha
fehaciente el 6.11.02
TRASCENDENCIA TRIBUTARIA DE ESTAS OPERACIONES
SOBRE LAS SOCIEDADES ESPAÑOLAS INTERVINIENTES
AIR COMET S.A. (N.I.F. A-81614489)
Los siguientes créditos presentados a verificación en el Concurso
de AEROLÍNEAS ARGENTINAS por sus acreedores originarios,
fueron cedidos a AIR COMET, por sus importes nominales en U$S,
en las fechas que se indican (cambios euro/dólar, Fuente Banco de
España)
CUADRO
Así pues, en los ejercicios cerrados a 28.02.02 y a 28.02.03, AIR
COMET ha adquirido, con carácter lucrativo, derechos de crédito
por importe de 246.256.461,20 u$s y 26.616.122,00 u$s
respectivamente. Estos importes deben anotarse contablemente en
una cuenta de Activo del subgrupo 54 del Plan de Cuentas como
“Derechos de cobro”, siendo la contrapartida una cuenta de las
correspondientes al subgrupo 13 como “ingresos diferidos por
Donaciones”. La norma fiscal impone sin embargo que la
imputación temporal de la renta debe integrarse en la base
imponible del impuesto sobre Sociedades en el ejercicio en que se
produce la adquisición, según dispone el Art. 15.3 párrafo 3º y 4º y
el Art. 19.8 de la Ley 43/1996, recogidos a su vez por el R.D.I.
4/2004. Es decir, la norma fiscal anticipa la imputación de las rentas
respecto de la norma contable.
Asientos a realizar en la contabilidad de AIR COMET SA en el
ejercicio 1.03.01 a 28.02.02 (valor en euros):
Recibe con carácter lucrativo los importes correspondientes a los
créditos bancarios, los del Grupo REPSOL y el de INDRA:
Diciembre 01
275.957.799,17 derechos de cobro (542)
Al ingresos diferidos por donaciones (13…) 275.957.799,17
A la fecha de cierre del ejercicio 28.02.02 deben valorarse los
créditos, nominados en dólares USA, al cambio vigente en euros
(P.G.C. Norma de Valoración 14º 5).
246.256.461,21 u$s/0,87004=283.040.390,33 euros
Al haberse apreciado el dólar durante este intervalo, el valor de los
créditos a la fecha de cierre supera al que tenían a la fecha de
adquisición en: 283.040.390,33 – 275.957.799,10 = 7.082.591,23
euros. Esta diferencia positiva en moneda extranjera no se registra
contablemente como beneficio ni se integra como tal en la Base
imponible del ejercicio, sino que se incorpora como mayor valor de
los créditos hasta que estos se realicen:
28.02.02
7.082.591,23 Derechos de cobro (542)
Al diferencias en moneda extranjera (13…) 7.082.591,23
Liquidación del impuesto sobre Sociedades de AIR COMET SA del
ejercicio 1.03.01 a 28.02.02
(Este ejercicio no se ve afectado por el hecho de que AIR COMET
ceda o no a ROYAL ROMANA PLAYA el crédito adquirido a Grupo
REPSOL):
Como consecuencia de los asientos anteriormente desarrollados,
procede hacer las siguientes correcciones en la liquidación del
impuesto sobre Sociedades de AIR COMET S.A. por el ejercicio
cerrado a 28.02.02, teniendo en cuenta los datos que constan en su
declaración aportados por la A.E.A.T.:
- Base imponible declarada:
- Diferencia temporal positiva:
- Base imponible comprobada:
239.449,30
283.040.390,40
283.279.839,70
Tipo impositivo: 35%
- cuota íntegra:
99.147.943,87
- deducción con límite Ley 43/95:
-47.410,64
- cuota líquida: 99.100.533,23
- retenciones a ingresos a cuenta:
-15.405,23
- cuota del ejercicio: 99.085.128,00