derecho constitucional i I. los principios fundamentales del ordenamiento constitucional

derecho constitucional i
I. los principios fundamentales del ordenamiento constitucional
• El Derecho Constitucional español. Origen y caracterÃ−sticas de la Constitución
El constitucionalismo histórico español: caracteres generales
Uno de los rasgos más significativo del constitucionalismo histórico español es la superficialidad del
movimiento constitucional.
Seis constituciones vigentes (las de 1812, 1837, 1845, 1869, 1876 y 1931), un texto (el Estatuto Real de 1834)
de naturaleza y pretensiones constitucionales, una constitución aprobada aun cuando no llegada a entrar en
vigor (1856), y un interminable conjunto de reformas llevadas a cabo en los códigos fundamentales,
constituyen un catálogo sobradamente ilustrativo de esa superficialidad. Todo ello sin olvidar los intentos de
ordenación constitucional, como bien muestran los proyectos de constitución de la “Isabelina” o de Isturiz
(1836), los proyectos de leyes fundamentales de Bravo Murillo (1852), el proyecto de Constitución federal
de la I República (1873) y los proyectos constitucionales de 1929, con los que la dictadura del general Primo
de Rivera intentarÃ−a institucionalizarse.
A ello habrÃ−a que añadir el largo proceso de institucionalización de la dictadura constituyente a cuyo
través intentarÃ−a articularse el régimen polÃ−tico surgido tras la guerra civil iniciada en 1936. Un
conjunto de leyes fundamentales, promulgadas a lo largo de casi seis lustros (1938 - 1967), vertebrarÃ−an un
sistema polÃ−tico autoritario y basado en el ejercicio del poder exclusivamente personal.
También debemos recordar las frecuentes transgresiones de las normas fundamentales que jalonan la
historia contemporánea de nuestro paÃ−s. Un ejemplo lo hallamos en las vicisitudes de la Constitución de
Cádiz: declarada nula y sin valor por Decreto de 4 de mayo de 1814, será restablecida mediante Decreto de
7 de marzo de 1820 para, tras la invasión de nuestro territorio por el ejercito francés al mando del Duque
de Angulema, poner fin a la breve experiencia constitucional. Un Decreto de 1 de octubre de 1823 declarará
nulos todos los actos del llamado gobierno constitucional. Tras el motÃ−n de La Granja, un Decreto de 13 de
agosto de 1836 ordenará una vez más la publicación y vigencia de la Constitución de 1812.
Esta superficialidad puede explicarse por la ausencia de un tejido social sobre el que pudiera consolidarse el
constitucionalismo, por el bajo nivel cultural y por la ausencia de un estado fuerte, esto es, la inexistencia de
una clara diferenciación entre el poder social y el poder gubernamental.
Los tres ciclos que en la historia europea pueden distinguirse desde el plano de la civilización polÃ−tica,
esto es: el liberalismo (1789 - 1848), la expansión de la democracia polÃ−tica (1848 - 1914) y la aparición
y progresiva consolidación de la democracia social (1914 - 1945), han tenido su correlato constitucional en
tres etapas que podrÃ−amos identificar como: el constitucionalismo liberal, el constitucionalismo
democrático y el constitucionalismo social.
En España, el constitucionalismo se ha ajustado en sus grandes lÃ−neas a ese desarrollo europeo. De esta
forma pueden diferenciarse en él tres grandes perÃ−odos, en los que la homogeneidad de los textos que en
cada uno de ellos se suceden es la nota caracterÃ−stica: el constitucionalismo liberal (1812 - 1868), el
constitucionalismo democrático (1868 -1931) y el constitucionalismo social (1931 - 1936).
A partir de 1936 y hasta 1975 se produce en España el más prolongado eclipse constitucional de nuestra
historia. Un régimen polÃ−tico dictatorial en sus inicios, autoritario en sus finales, asentado en una
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pantomima constitucional, las leyes fundamentales.
Entre 1975 y 1978 tiene lugar un breve y delicado proceso de transición hacia la MonarquÃ−a parlamentaria,
cuyo soporte legar lo encontramos en la Ley para la Reforma PolÃ−tica de 4 de enero de 1977, con la que se
inicia el final del régimen franquista.
• Las notas definitorias de la Constitución española de 1978
La actual constitución recoge elementos propios de la tradición histórico-constitucional iniciada en 1812,
asÃ− como del constitucionalismo europeo y americano; pero también viene a incorporar elementos nuevos
fruto de la experiencia histórica propia y ajena.
La Constitución Española de 1978 supone una cierta innovación sobre las anteriores, en particular en dos
aspectos: por un lado el referente a su dimensión ideológica; por otro, a su pretensión de ostentar fuerza
jurÃ−dica vinculante.
• Dimensión ideológica
En cuanto a la dimensión ideológica la Constitución participa de la caracterÃ−stica esencial del
constitucionalismo, esto es, la garantÃ−a y protección de la libertad. Pero a diferencia de las anteriores, la de
1978 viene a proclamar expresamente las finalidades que persigue la comunidad polÃ−tica y los principios y
valores en que debe fundamentarse la convivencia, configurándose asÃ− no sólo como una norma
organizativa de instituciones y garantizadora de derechos, sino también como un sistema de valores.
• Fuerza jurÃ−dica vinculante
El segundo aspecto innovador viene dado por la pretensión de que los preceptos constitucionales tengan una
efectiva fuerza vinculante, de manera que el incumplimiento de sus mandatos sea exigible por vÃ−as
jurÃ−dicas. El Tribunal Constitucional aparece como institución especÃ−ficamente destinada a cumplir esta
función; pero también los jueces ordinarios se convierten en garantes de los preceptos constitucionales.
Finalmente esta pretensión de vinculación jurÃ−dica de las normas constitucionales se manifiesta, con
más fuerza si cabe, con la introducción en el texto constitucional, por primera vez en nuestra historia, de
una cláusula derogatoria de todas “...cuantas disposiciones se opongan a la presente Constitución.”.
• Antecedentes de la Constitución: el proceso constituyente
La Constitución Española de 27 de diciembre de 1978 surge como resultado de un proceso que permitió
pasar de un sistema autoritario a uno constitucional de forma pacÃ−fica, sin que se produjera una ruptura en
la validez del ordenamiento jurÃ−dico.
El proceso de elaboración de la Constitución Española de 1978 requiere una breve exposición:
• El ordenamiento polÃ−tico de la dictadura del General Franco
Por Decreto 138/1936 se disponÃ−a que el General Franco asumÃ−a “...todos los poderes del nuevo
estado...”, dos leyes, dictadas por el propio Franco, le atribuÃ−an “...la suprema potestad de dictar normas
jurÃ−dicas de carácter general...”, sin necesidad siquiera de previa deliberación del Consejo de Ministros.
Sin perjuicio de esta reserva de poder personal, a lo largo del régimen se fueron aprobando una serie de
leyes fundamentales (hasta 7) que, sin mermar el poder último del General Franco, hacÃ−a posible el
funcionamiento del estado sin la intervención inmediata y directa de aquél.
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• La reforma polÃ−tica
La muerte del General Franco el 20 de noviembre de 1975 supuso la proclamación como Jefe del Estado del
Rey Juan Carlos I, y poco después, en julio de 1976, la formación de un gobierno presidido por Adolfo
Suárez, designado según la legislación vigente; Gobierno que envió a las Cortes en 1976 un proyecto de
ley para la reforma polÃ−tica, proyecto que fue aprobado por las Cortes y sometido a referéndum,
aprobándose la Ley para la Reforma PolÃ−tica, cuyo texto contenÃ−a tan sólo cinco artÃ−culos y venÃ−a
a regular dos cuestiones básicas para la transición democrática:
— Reformar el sistema institucional creando unas Cortes bicamerales, elegidas por sufragio universal, directo
y secreto, a las que se confiaba el poder legislativo.
—Por otro lado establecÃ−a un proceso de reforma constitucional, que requerÃ−a la intervención de las
Cortes y el posterior referéndum popular (Ley 1/77).
• El proceso constituyente
La Ley para la Reforma PolÃ−tica ofrecÃ−a la posibilidad de que la iniciativa de reforma constitucional
correspondiera al Gobierno o al Congreso de los Diputados. Esta última opción fue la elegida. La
Comisión Constitucional del Congreso nombró una Ponencia de siete Diputados que elaboró un
anteproyecto de constitución que fue aprobado por el Congreso y remitido a la Comisión Constitucional del
Senado. Ante las discrepancias que surgieron en el Senado, se hizo precisa la intervención de una Comisión
Mixta Congreso-Senado, que elaboró un texto definitivo que fue votado y aprobado por ambas Cámaras.
Sometido a referéndum, fue ratificado el dÃ−a 6 de diciembre de 1978, sancionado por el Rey el 27 del
mismo mes y publicado en el BOE el 29 de diciembre de 1978.
• La influencia del proceso constituyente en el contenido de la Constitución
La Constitución de 1978 aparece como la fuente principal y esencial del Derecho Constitucional español.
Define las instituciones fundamentales de la estructura estatal: reconoce y garantiza los derechos de los
ciudadanos; y finalmente, viene a establecer que los preceptos contenidos en la Constitución tienen un rango
superior a las demás fuentes del Derecho, encomendando su defensa a un órgano especÃ−fico. Igualmente
exige un procedimiento especial de reforma. Esta Constitución ha sido definida como la Constitución del
consenso.
De entre las consecuencias de este consenso hay tres que deben ser destacadas, ya que afectan directamente a
su estructura:
• Amplitud de materias objeto de regulación constitucional
La primera consecuencia es que la Constitución incluyó mandatos referentes no sólo a las instituciones
clásicas del Estado (Cortes, Gobierno, Corona, Tribunal Constitucional), sino también a instituciones muy
distintas tipo (Tribunal Supremo, Tribunal de Cuentas, Consejo de Estado, Fuerzas Armadas, Universidades,
etc.). Lo mismo puede afirmarse respecto a las entidades territoriales (Municipios, Islas, Provincias,
Comunidades Autónomas, etc.) y, destacadamente, respecto a instituciones relativas a la ordenación de la
vida económica y social, como son los derechos de las personas (de libertad, participación, económicos) y
los principios rectores de la polÃ−tica social y económica.
• Diversa precisión e intensidad de la regulación constitucional
Una segunda consecuencia del consenso ha sido la diversa precisión e intensidad de la regulación
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constitucional de las diferentes materias sobre las que la Constitución versa. Regulación muy detallada de
aquellas instituciones o derechos sobre los que existe mayor acuerdo; regulación superficial de aquellas
materias en las que sólo era posible una aproximación de opiniones, dejando que el legislador,
posteriormente, concretase el tratamiento jurÃ−dico de la cuestión de que se tratase.
• Presencia de fórmulas que precisan una integración e interpretación detallada
Una tercera consecuencia del consenso ha sido la frecuente presencia de fórmulas que precisan una
integración e interpretación detallada para hallar su verdadero sentido. En estas materias áridas los
constituyentes prefieren utilizar fórmulas que no reflejan explÃ−citamente una de las alternativas presentes.
Tal podrÃ−a ser el caso del artÃ−culo 15 en relación con la controvertida cuestión del aborto, (“...Todos
tienen derecho a la vida...”) o de los tratamientos forales. Precisamente una de las tareas del legislador y de la
jurisdicción constitucional ha sido la de precisar el sentido de tales fórmulas.
• El carácter fundamental de la Constitución
En el texto de la Constitución se evidencia la voluntad de establecer unos fundamentos firmes, y
prácticamente inamovibles de la convivencia civil y de la actuación de los poderes públicos.
Esta voluntad se manifiesta, por ejemplo, en la pretensión de fuerza normativa directa de la Constitución en
materia de derechos fundamentales; en la sujeción a sus mandatos de todos los poderes públicos, como
dispone el artÃ−culo 9.1; en los procedimientos agravados para su reforma; en la creación del Tribunal
Constitucional como órgano guardián del cumplimiento de la Constitución. De todo ello se evidencia la
voluntad de la Constitución de convertirse en norma fundamental del ordenamiento.
Este carácter fundamental de la Constitución implica que sus mandatos quedan fuera de la disponibilidad
de las fuerzas polÃ−ticas, por ello debemos entenderla también como lÃ−mites a los poderes del estado.
Finalmente ha de tenerse en cuenta que la Constitución no se limita a regular una serie de derechos e
instituciones, sino que pretende ser documento básico de todo el ordenamiento jurÃ−dico.
• La Constitución como sistema de valores
La Constitución viene a representar una toma de posición valoratoria, que se refleja en sus disposiciones
concretas. Es decir, es un conjunto coherente de preceptos; y esta coherencia deriva de que sus mandatos
responden a unos principios comunes ordenadores.
La Constitución no es una norma neutra, sino que responde a una concepción valorativa de la vida social, y
viene a configurar un marco básico de principios que han de conformar la convivencia.
Ello explica que la Constitución contenga también declaraciones de tipo general y omnicomprensivo: por
ejemplo, en el artÃ−culo 1.1 al sentar que “...El Estado Español propugna como valores superiores de su
ordenamiento jurÃ−dico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo polÃ−tico.”, declaraciones
similares pueden encontrarse en los artÃ−culos 9 y 10.
La proclamación de la existencia de unos principios inspiradores del ordenamiento tiene unas consecuencias
jurÃ−dicas, y suponen, por tanto, la fijación de unos elementos básicos, indisponibles para los poderes
públicos, incluido el legislador.
Las afirmaciones valorativas o de principios contenidos en la Constitución varÃ−an en cuanto a la
terminologÃ−a empleada (se habla asÃ− de «valores» en el artÃ−culo 1.1; de «principios» en el
artÃ−culo 9.3; de «fundamentos del orden polÃ−tico y de la paz social» en el artÃ−culo 10.1), pero, en
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todo caso, se trata de criterios materiales que permiten enjuiciar la constitucionalidad de los actos jurÃ−dicos,
sean legislativos, ejecutivos o judiciales.
La introducción de estos valores o principios constitucionales ha planteado el problema de si, con ello, no se
viene a establecer, en lugar de normas de significado claro y unÃ−voco, unos cánones de constitucionalidad
imprecisos, cambiantes y sujetos a la voluntad de los interpretes. Las respuesta a estas preguntas resulta del
mismo carácter de la Constitución como norma jurÃ−dica coherente. La introducción de conceptos como
la igualdad, la libertad o la justicia, no supone restar fuerza o sentido a la literalidad de los mandatos
constitucionales, ni evita el carácter vinculante de los mismos: los valores constitucionales no pueden, por
tanto, servir para justificar una contradicción con los preceptos expresos de la Constitución.
Pero esta tarea interpretativa no se deja tampoco al arbitrio del interprete. Se trata de una función
técnico-jurÃ−dica que corresponde realizar al Tribunal Constitucional, órgano de naturaleza
jurisdiccional, como interprete supremo de la Constitución, que ha de motivar, (razonar y justificar) sus
decisiones y que se encuentra vinculado por sus propios criterios.
Ii. el ordenamiento jurÃ−dico constitucional
• La Constitución como norma
• El carácter normativo de la Constitución y su posición en el ordenamiento jurÃ−dico
• El carácter normativo de la Constitución
Históricamente los textos constitucionales surgen en el siglo XVIII como expresión de un pacto social y
polÃ−tico que versaba sobre dos cuestiones primordiales, la organización del Estado y el reconocimiento de
los derechos individuales, y que respondÃ−a al doble postulado de limitar el poder del Estado y de garantizar
la libertad de los ciudadanos. Este pacto tenÃ−a una clara pretensión normativa, sin embargo, no debemos
caer en el error de pensar que esos objetivos se cumplieran con la sola aprobación de los textos
constitucionales, faltaba todo el entramado institucional y jurÃ−dico que permitiera hacerlos realidad.
Es a finales del siglo XIX cuando la dogmática alemana comienza la elaboración jurÃ−dica del Derecho
Público que fructificará en la juridificación de las constituciones democráticas de principios del siglo
XX. Y aun asÃ−, será el contenido orgánico de la Constitución el que tendrá un carácter normativo
más intenso. En lo que respecta a los derechos individuales no será hasta después de la II Guerra
Mundial cuando se articularán definitivamente.
Afirmar que la Constitución tiene naturaleza normativa, que es una norma jurÃ−dica, no es otra cosa que
considerarla una norma susceptible de aplicación por parte de los Poderes Públicos, en particular por parte
de los Tribunales.
El carácter normativo de la Constitución tiene asimismo, diversas manifestaciones. La Constitución
muestra, por ejemplo, su naturaleza normativa en todos los casos en que admite su aplicación directa, sin
precisar de leyes que la desarrollen. AsÃ−, las libertades públicas y los derechos fundamentales en ella
reconocidos son alegables directamente ante los tribunales ordinarios y ante el Tribunal Constitucional en su
caso, según prevé el artÃ−culo 53.2 de la Constitución Española, sin necesidad de dicho desarrollo.
• La posición de la norma constitucional en el ordenamiento jurÃ−dico
El artÃ−culo 9.1 de la Constitución Española subraya la primacÃ−a de la Constitución dentro del
ordenamiento, al señalar la vinculación de todos a la Constitución por un lado y al resto del ordenamiento
jurÃ−dico por otro. Esta posición superior de la Constitución deriva de su carácter de única norma
primaria, directamente emanada del poder constituyente (voluntad popular). La noción del poder
constituyente se contrapone a la del poder constituido que es el que emana de la Constitución y es ejercido
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de acuerdo con ella.
Frente a la Constitución todas las demás normas integrantes del ordenamiento jurÃ−dico son normas
secundarias, pues su validez deriva de la propia Constitución. Esta superioridad de la norma constitucional
frente a las restantes normas del ordenamiento se manifiesta con especial relevancia en el caso de las leyes,
normas, que constituyen la obra del poder legislativo, que representa al pueblo, titular de la soberanÃ−a.
AquÃ− reside la diferencia fundamental entre los sistemas europeos continentales y aquellos en que la plena
soberanÃ−a es ejercida en todo momento por el poder legislativo, como Gran Bretaña, lo que implica la
inexistencia de Constitución en el sentido de norma superior (Common Law).
Admitida la superioridad de la normativa constitucional se impone la necesidad de establecer un sistema de
control de la constitucionalidad de las normas, en especial de las leyes, para evitar que contradigan cualquier
precepto constitucional. Esta necesidad está en el origen de la innovación americana de origen judicial,
«del judicial review», que conduce a la simple inaplicación de aquellas leyes que los tribunales estiman
contrarias a la Constitución, aunque la decisión final corresponde al Tribunal Supremo. Posteriormente los
regÃ−menes europeos que se implantan a partir de la I Guerra Mundial dan vida a un sistema distinto y que
consiste, a diferencia del americano, en un procedimiento centralizado en un único órgano jurisdiccional
equivalente a nuestro Tribunal Constitucional.
• La Constitución como norma primaria sobre la producción jurÃ−dica
— Leyes Orgánicas
— Leyes Ordinarias
— Leyes de Bases
— Tratados Internacionales
Leyes
— Decretos-leyes
Normas con
fuerza de Ley - Refundir textos
— Decretos Legislativos
- Textos articulados
- Decretos
Legislación - Leyes Potestad - à rdenes Ministeriales
- Decretos - Reglamentos
Autonómica - Reglamento Reglamentaria - Circulares
- Instrucciones
La Constitución determina las potestades normativas existentes en el ordenamiento, quien es el titular de
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cada uno de ellos y los caracteres de las normas emanados de tales potestades.
La Constitución Española contempla una amplia serie de potestades normativas:
La potestad legislativa atribuida a las Cortes (artÃ−culo 66.2).
La potestad de dictar Decretos-leyes atribuida al Gobierno (artÃ−culo 86).
La potestad de dictar Decretos Legislativos, como el anterior, con fuerza de Ley (artÃ−culo 82).
La potestad reglamentaria, atribuida al Gobierno, que capacita a éste a dictar normas con rango inferior a la
ley (artÃ−culo 97).
La potestad de los à rganos Legislativos para dictar sus reglamentos internos (artÃ−culo 72).
Finalmente hay que tener en cuenta también las potestades, análogas a las anteriores, que la propia
Constitución o los Estatutos de AutonomÃ−a atribuyen a los Parlamentos y à rganos de Gobierno de las
Comunidades Autónomas.
• El desarrollo de la Constitución
La Constitución contiene preceptos que poseen mandatos concretos normativos, susceptibles de aplicación
inmediata. Por ejemplo los artÃ−culos que reconocen derechos fundamentales o aquellos que estructuran los
órganos constitucionales. También contiene la Constitución preceptos de carácter genérico, tales
como los que enuncian objetivos a alcanzar, reconoce principios y valores que no necesitan ser desarrollados.
Otros artÃ−culos contienen remisiones a leyes concretas.
De acuerdo con lo anterior podemos clasificar los preceptos constitucionales según necesiten o no desarrollo
especÃ−fico, de la siguiente manera:
Entre los que no necesitan del desarrollo estarÃ−an los valores reconocidos en el artÃ−culo 1.1, los principios
reconocidos en el artÃ−culo 9.2 y 9.3 o el propio principio de igualdad reconocido en el artÃ−culo 14.
Tampoco admite desarrollo especÃ−fico aquellos preceptos que no necesitan regulación legal, sino que
requieren ser respetados, por ejemplo los artÃ−culos 5, 11.2 y 12.
Entre los preceptos de sÃ− exigen desarrollo pueden incluirse aquellos principios que requieren una acción
del legislador. Su desarrollo, aunque constitucionalmente exigible, es más bien de naturaleza progresiva y
discrecional (artÃ−culo 39 y siguientes).
Otros preceptos requieren un desarrollo legislativo, si bien no constitucionalmente obligado, como ejemplo
podÃ−amos poner el reconocimiento de los derechos al honor, la integridad y la propia imagen.
Otros preceptos requieren de modo inexcusable, su desarrollo legislativo, porque de lo contrario carecerÃ−a
de toda eficacia material, o incluso por que asÃ− lo exige el propio precepto constitucional (artÃ−culo 18.4;
19 párrafo 2º, 20.1 apartado d; 35.2, 36 o 33.2).
• La reforma de la Constitución. Inexistencia de lÃ−mites materiales
La principal función del sistema de reforma constitucional es ofrecer una vÃ−a de adaptación de la
Constitución a la realidad social de cada tiempo, sin necesidad de llegar a lo que se conoce como ruptura
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constitucional.
Junto a este procedimiento tenemos la jurisprudencia constitucional, más lento y progresivo pero no menos
útil. En Europa esta jurisprudencia adquiere gran relevancia con la progresiva creación de los Tribunales
Constitucionales, papel que en el sistema norteamericano asume el Tribunal Supremo.
La Constitución Española regula dos procedimientos de reforma (artÃ−culos 166 a 169), ambos son de
carácter rÃ−gido, distintos y más complejos que el procedimiento legislativo ordinario.
La Constitución ha optado por dos sistemas alternativos antes que imponer lÃ−mites materiales a la reforma,
ya que, incluso desde una perspectiva formal, las cláusulas inmodificables suelen ser ineficaces, como la
propia tradición española ha demostrado.
• La iniciativa de la reforma
Los requisitos y condiciones varÃ−an y se refieren al momento en que puede iniciarse la reforma y a los
sujetos habilitados para ello.
Momento: Se prohibe la reforma en tiempo de guerra o estando vigente los estados de excepción y sitio
(artÃ−culo 116 en relación con el 169). Tampoco puede haber ningún referéndum hasta 90 dÃ−as
después del levantamiento de los estados anteriores (artÃ−culo 4.1 de la Ley Orgánica 2/ 80).
Sujetos habilitados para plantear la iniciativa de reforma: La reforma se debe hacer en la forma establecida
para la iniciativa correspondiente al procedimiento legislativo ordinario (artÃ−culo 166 en relación con el
87, párrafo 1º, punto 2º)
— Gobierno
2 grupos o
Iniciativa — Congreso 70 diputados
(1/5 total)
50 senadores o
— Senado
más de un grupo
Están habilitados para la iniciativa de reforma:
• El gobierno.
• El Congreso de los Diputados cuando lo pidan dos o más grupos que representen por lo menos a 70
diputados; 70 diputados, que son 1/5 del total de diputados de del congreso.
• El Senado cuando lo pidan más de un grupo que represente a 50 o más senadores.
La iniciativa legislativa ordinaria se puede plantear por un grupo parlamentario que cuente con el apoyo de 15
diputados. Se puede plantear también con un solo grupo que cuente con 25 senadores. Las Asambleas
Legislativas de las Comunidades Autónomas pueden solicitar del Gobierno la adopción de un proyecto de
reforma, o remitir a la Mesa de las Cortes una proposición de reforma; en ambos casos la solicitud no obliga
a dichos à rganos a su trámite.
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No existe la iniciativa popular.
• El procedimiento ordinario de reforma
Existen dos modalidades:
La ordinaria: Se precisa, como vimos anteriormente, un proyecto de ley del Gobierno o una proposición de
ley del Congreso o del Senado. No pueden ordenar el procedimiento, aunque sÃ− solicitarlo, sin carácter
vinculante, al Gobierno o a las Cortes, las Comunidades Autónomas. No procede la iniciativa popular.
• Presentado el proyecto o la proposición, debe ser aprobado por los 3/5 de los miembros del Congreso y
por los 3/5 del Senado.
• Si las Cámaras no llegan a un acuerdo en el proyecto de reforma de la Constitución, se nombra una
Comisión Mixta Congreso-Senado con representación proporcional. Si se logra un consenso en esta
Comisión Mixta se pasa el proyecto a votación de ambas Cámaras y queda aprobada si se vota
favorablemente por las 3/5 partes de sus miembros.
• Si no hay consenso en la Comisión Mixta queda rechazado el proyecto; igual ocurre si el proyecto se
rechaza por una de las Cámaras.
• En las nuevas Cámaras siempre se tiene que aprobar el proyecto por mayorÃ−a, deben estudiar el
proyecto o proposición y aprobar la reforma en la forma establecida. Si se consigue la aprobación del
proyecto se somete a referéndum en el plazo de 15 dÃ−as.
• Si el proyecto de reforma no se aprueba por mayorÃ−a simple o su posterior estudio no es aprobado por
ambas Cámaras, el proyecto de reforma se rechaza.
Con participación del electorado: Se puede plantear a solicitud del 10% de cualquier Cámara, es decir, 35
Diputados o 25 Senadores y, si se aprueba la reforma según la modalidad del apartado a) anterior, se somete
a referéndum.
• Esta modalidad permite a las minorÃ−as parlamentarias ejercer por vÃ−a del electorado lo que no pueden
por el número de sus diputados.
• Es ventajosa como respaldo polÃ−tico de la mayorÃ−a gobernante.
• El procedimiento agravado de reforma
Es muy rÃ−gido y complejo. Es obligado cuando:
Se propone la reforma total de la Constitución.
Se propone una revisión parcial que afecte al Titulo Preliminar (principios y valores básicos del
ordenamiento); derechos fundamentales y libertades públicas; o al Titulo ll (la Corona).
• Proceso:
• El proyecto de reforma debe ser aprobado por las dos terceras partes, (2/3), de ambas Cámaras, si se
aprueba, se disuelven las Cortes y se eligen otras nuevas, y si no se consigue la mayorÃ−a de 2/3 el
proyecto de reforma se rechaza.
• El sistema de fuentes en la Constitución (I)
• Introducción
• Una vez estudiada la Constitución en tanto que norma jurÃ−dica, examinamos en ésta y en la siguiente
lección los demás elementos integrantes del ordenamiento jurÃ−dico. Vemos al comienzo el concepto de
fuentes del derecho y las caracterÃ−sticas básicas de su regulación en nuestro ordenamiento. Ya en
relación con los elementos que integran el sistema de fuentes español, se tratan en primer lugar los
principios constitucionales que versan sobre la actuación de los poderes públicos.
• En segundo lugar, se estudian los principales tipos de normas que integran el ordenamiento jurÃ−dico.
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• Fuentes del Derecho: Constitución y Código Civil
• En lo que se refiere estrictamente a las fuentes del ordenamiento jurÃ−dico español, art. 1 del Código
Civil establece que son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. El orden de prelación
entre ellas es el señalado: primero se aplica la ley, que aquÃ− hay que entender como equivalente a
norma escrita, luego la costumbre y finalmente, en defecto de las anteriores, los principios generales del
Derecho. Estos, dice el art. 1.4 del Código Civil, «sin perjuicio de su carácter informador del
ordenamiento jurÃ−dico», por lo que los principios generales del Derecho (algunos de ellos recogidos
con rango constitucional en el art. 9.1 CE) poseen una doble funcionalidad en el sistema de fuentes: por un
lado la de constituir el tercer nivel de las fuentes, tras la ley y la costumbre; por otros, la de «informar»,
esto es, servir de instrumento organizador y hermenéutico de todo el ordenamiento jurÃ−dico.
Finalmente, el Código Civil, en su reforma de 1973 ha otorgado a la jurisprudencia, por mediación de la
emanada del Tribunal Supremo, un carácter de «cuasifuente» del Derecho, al establecer que la
jurisprudencia «complementará el ordenamiento jurÃ−dico con la doctrina que, de modo reiterado,
establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del
Derecho» (art. 1.6).
• Principios constitucionales sobre el ordenamiento jurÃ−dico
• La Constitución enuncia los principios básicos por los que se rige «el principio de legalidad, la
jerarquÃ−a normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras
no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurÃ−dica, la responsabilidad y la
interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos». Semejante enunciado constituye una novedad
en el constitucionalismo español. Junto con los valores también reconocidos en la Constitución,
constituye un núcleo material básico con validez para el conjunto del ordenamiento. Y, aunque en
ocasiones la formulación de principios y valores les de una apariencia semejante, los primeros se suelen
caracterizar por su naturaleza más propiamente jurÃ−dica y su contenido menos abstracto.
• Pese a su transcendencia jurÃ−dica, ninguno de los principios reconocidos en el art. 9.3 CE está protegido
por los procedimientos de defensa de derechos fundamentales contemplados en el art. 53.2 CE. En cambio,
si pueden sustentar la declaración de inconstitucionalidad de una ley por parte del Tribunal Constitucional,
asÃ− como de cualquier disposición de rango inferior a la ley por parte de los Tribunales ordinarios.
• Principios constitucionales sobre la estructura del ordenamiento
• Principio de jerarquÃ−a normativa
El principio de jerarquÃ−a normativa es un principio esencial para dotar al ordenamiento jurÃ−dico de
seguridad jurÃ−dica, significa que existen diversas categorÃ−as de normas jurÃ−dicas, que se relacionan
jerárquicamente entre sÃ−, de tal manera que las de inferior nivel o rango, en ningún caso pueden
contradecir a las de rango superior. Corresponde a la Constitución atribuir el rango y correspondiente fuerza
a las normas emanadas de cada fuente.
• Principio de competencia
Aunque no mencionado en el art. 9.3 CE, el principio de competencia es otro principio estructural de gran
trascendencia en nuestro ordenamiento jurÃ−dico constitucional. El principio puede formularse de forma
genérica como la necesidad de que cada norma sea dictada por el órgano que posea la potestad normativa
correspondiente, esto es, por el órgano «competente» para ello. Al igual que sucede con el principio de
jerarquÃ−a, el respeto del principio de competencias es también condición de validez de las normas, de tal
manera que su infracción determina la misma consecuencia de invalidez y correspondiente expulsión del
ordenamiento por parte de los tribunales tan pronto como éstos se encuentren en la necesidad de aplicarlos.
• Principio de seguridad jurÃ−dica
El Tribunal Constitucional destacó en una de sus primeras resoluciones que el principio de seguridad
jurÃ−dica viene a ser una sÃ−ntesis de los demás principios reconocidos en el precepto (STC 27/81, caso
Presupuestos Generales del Estado 1981). Por seguridad jurÃ−dica ha de entenderse la previsibilidad de la
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actuación de los poderes públicos y, muy especialmente, de la interpretación y aplicación del Derecho
por parte de las Administraciones públicas y los Jueces y Tribunales.
Por otra parte, la previsibilidad en la aplicación del Derecho por parte de los poderes públicos supone
proporcionar a los particulares una considerable certeza sobre la conducta probable de terceros particulares.
• Principios constitucionales sobre la eficacia del ordenamiento
• Principio de publicidad de las normas
El principio de publicidad de las normas consiste en la exigencia de que toda norma ha de ser dada a conocer
públicamente antes de que pueda reclamarse su cumplimiento general. Es un principio básico para la
seguridad jurÃ−dica. En efecto, ni polÃ−tica ni jurÃ−dicamente puede concebirse la noción de obligación
jurÃ−dica, exigible a los ciudadanos, sin que éstos tengan la posibilidad de conocer las normas que
imponen tales obligaciones. La publicidad de las normas se alcanza en los Estados contemporáneos
mediante su publicación en un medio oficial conocido y accesible (en España el BoletÃ−n Oficial del
Estado, los Diarios Oficiales de las Comunidades Autónomas, etc.).
De ahÃ− la absoluta necesidad de una norma capital para el ordenamiento jurÃ−dico, cual es la que se recoge
en el art. 6.1 del Código Civil, que establece que la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento.
• Principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de
derechos
En relación con la eficacia de las normas el art. 9.3 CE enuncia también otro principio de alcance mas
especÃ−fico el de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de
derechos. Respecto al primer inciso del enunciado constitucional, el principio de irretroactividad de las
normas sancionadoras no favorables se mueve en el ámbito especifico del Derecho sancionador y afecta, por
consiguiente, al Derecho penal y al Derecho administrativo sancionador. Constituye un principio básico
tradicional del Derecho penal, que alcanza asÃ− su consagración constitucional con una formulación
genérica.
El principio constitucional establece una limitación a todos los poderes con capacidad normativa, y por
consiguiente tanto al propio legislador, como, por supuesto, al poder reglamentario de la Administración. La
prohibición de retroactividad para determinado tipo concreto de normas tiene sentido precisamente porque el
legislador sÃ− tiene capacidad para dotar a la ley de eficacia retroactiva. Ahora bien, dicha eficacia
retroactiva ha de contemplarse por la propia ley. Pues bien, esta posibilidad del legislador de adoptar a una ley
de efectos retroactivos sólo encuentra el lÃ−mite formulado por la Constitución en este precepto —asÃ−
como en el art. 83 b) CE—, por razones de justicia material, que impiden que se sancione una acción con
normas más duras que aquéllas vigentes cuando se cometió la infracción. El Tribunal Constitucional ha
deducido, sensu contrario, el mandato constitucional de retroactividad de las normas penales más
favorables, (SSTC 8/81, caso A.B.G., 15/81, caso Caja de Ahorros de Sabadell ,131/86, caso X).
En cuanto al principio de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos, el Tribunal
Constitucional ha sostenido que los derechos a los que se refiere son exclusivamente los derechos
fundamentales reconocidos en el TÃ−tulo I de la Constitución, y rechazando el reconocimiento
constitucional de la teorÃ−a de los derechos adquiridos. Lo que sÃ− se deduce de la citada jurisprudencia es
que la irretroactividad sólo afecta a situaciones jurÃ−dicas consolidadas por parte de los titulares de los
derecho, y que en modo alguno impide que la nueva regulación de un derecho, incluso de un derecho
fundamental, afecte a relaciones jurÃ−dicas todavÃ−a vivas.
• Principios constitucionales sobre la actuación de los poderes públicos
• El principio de legalidad
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• El principio de legalidad constituye una plasmación jurÃ−dica del principio polÃ−tico del imperio y
primacÃ−a de la ley, los poderes públicos se encuentran «sujetos a la Constitución y al resto del
ordenamiento jurÃ−dico».
• En su manifestación más concreta el principio de legalidad hace referencia a la actuación
administrativa, que debe ajustarse en todo a lo dispuesto en la ley.
• Principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos
Estrechamente relacionado con los de legalidad y de seguridad jurÃ−dica, está el principio de interdicción
de la arbitrariedad de los poderes públicos.
Es, en suma, la actuación conforme con el ordenamiento jurÃ−dico y, en primer lugar, con la Constitución
y la ley, lo que permite excluir comportamientos arbitrarios a todos los poderes públicos.
• Principio de responsabilidad de los poderes públicos
En cuanto al principio de responsabilidad de los poderes públicos, es el lógico corolario de los dos principio
ya comentados. Si los poderes públicos están obligados a actuar de acuerdo con la Constitución y las
leyes, el incumplimento de tal obligación debe comportar, necesariamente, una reacción del ordenamiento
jurÃ−dico.
• La Ley en la Constitución
Desde una perspectiva polÃ−tica, la ley, elaborada por el Poder Legislativo, que ostenta la representación
del pueblo, constituye la expresión de la voluntad de éste. En un plano normativo, es la norma
directamente infraordenada a la Constitución y a la cual se subordinan todas las demás que integran el
ordenamiento. Constituye, por tanto, la categorÃ−a normativa básica del ordenamiento jurÃ−dico.
• La ley como expresión de la voluntad popular
La ley es, además de la Constitución, la única norma del ordenamiento que goza de directa legitimidad
democrática, puesto que es producto de la actividad normativa de la representación del pueblo, y es la ley
expresión de la voluntad popular. En definitiva, toda la estructura jurÃ−dico polÃ−tica del Estado se
legitima por la Constitución y la ley, legitimación que justifica las importantes funciones que desempeñan
órganos e instituciones que no son elegidos por el pueblo, como ocurre con la Magistratura.
• La ley y su relación con la Constitución
Desde un punto de vista normativo la ley es la fuente básica del ordenamiento. Es la categorÃ−a normativa
inmediatamente subordinada a la Constitución. Su relación con la norma suprema no es, sin embargo, de
mera «ejecución» o «desarrollo» sino que goza de amplia libertad dentro del marco constitucional.
Constituye precisamente una manifestación del pluralismo polÃ−tico, valor constitucional reconocido en el
art. 1 de la Constitución. Esta doble relación de subordinación y libertad dentro del marco constitucional
diferencia también la relación entre Constitución y ley de la existente entre la ley y las normas
directamente subordinadas a ellas, los reglamentos, como se verá más adelante al tratar de la potestad
reglamentaria.
• La ley como categorÃ−a normativa
Como consecuencia de la progresiva complejidad del Estado contemporáneo la ley ha sufrido
modificaciones de importancia. En efecto, si bien la ley puede seguir considerándose, en esencia, una
categorÃ−a normativa única, en la actualidad se manifiesta en una pluralidad de formas. Dichas formas de
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ley tienen la misma fuerza y rango, encontrándose todas ellas directa y, en principio, únicamente
subordinadas a la Constitución. Es por esto por lo que, pese a tal diversidad, puede sostenerse
conceptualmente que pertenecen a una categorÃ−a normativa única.
Ley es la norma elaborada por el Parlamento por el procedimiento constitucionalmente prescrito para ello.
• Reserva de Ley
La Constitución reserva determinadas materias para ser reguladas, de una manera más o menos completa,
por ley: es lo que se denomina «reserva de ley», destinada a asegurar que determinadas materias de
especial importancia sean directamente reguladas por el titular ordinario de la función legislativa, esto es, por
las Cortes Generales.
El constituyente español rechazó, en cambio, la posibilidad de una reserva reglamentaria, esto es, la
existencia de un ámbito material que deba necesariamente regularse por reglamento, sin que la ley pueda
incidir en él.
• Leyes orgánicas y leyes ordinarias
Una destacada innovación del constituyente español ha sido la creación de una categorÃ−a de leyes
denominadas leyes orgánicas. Son leyes orgánicas exclusivamente aquéllas que versan sobre
determinadas materias prefijadas de antemano por la propia Constitución, las cuales tienen un procediendo
especial de aprobación también expresamente previsto por la norma superior. Leyes ordinarias (o,
simplemente, leyes, pues tal es su denominación) son todas las restantes, sean del Estado o de las
Comunidades Autónomas.
Las leyes orgánicas se encuentran reguladas en el art. 81 de la Constitución, que contempla ambos
aspectos, material y formal, de este tipo de leyes. El apartado 1 establece que son leyes orgánicas aquéllas
«relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de la libertades públicas, las que aprueban los
Estatutos de AutonomÃ−a y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución».
Del tenor del precepto citado se deduce que se trata de una enumeración cerrada, por mucho que uno de los
tipos se remita genéricamente a otros preceptos constitucionales. En otras palabras, no puede regularse con
rango de ley orgánica cualquier materia, sino sólo aquéllas constitucionalmente reservadas a ese tipo de
ley. La ley orgánica requiere una mayorÃ−a cualificada para su aprobación.
Desde una perspectiva formal, la ley orgánica posee un procedimiento especifico de aprobación. AsÃ− el
apartado 2 del art. 81 CE establece que «la aprobación, modificación o derogación de las leyes
orgánicas exigirá mayorÃ−a absoluta del Congreso en una votación final sobre el conjunto del
proyecto».
En la práctica legislativa es relativamente frecuente que se aprueben leyes en las que sólo una parte se
define como ley orgánica. En tal caso, sólo los preceptos que deben poseer ese carácter han de someterse
al procedimiento agravado de aprobación propio de las leyes orgánicas.
Leyes orgánicas y ordinarias poseen el mismo rango y fuerza de ley. La relación entre ambas categorÃ−as
de leyes puede explicarse convenientemente, aunque no es una cuestión doctrinalmente pacÃ−fica, por
medio del principio de competencia. AsÃ− se justifica no solamente la imposibilidad de que las leyes
ordinarias modifiquen lo establecido por las leyes orgánicas (lo que podrÃ−a explicarse en el principio de
jerarquÃ−a), sino también la paralela imposibilidad de que la ley orgánica regule materias no
comprendidas en la relación taxativa prevista en el art. 81 CE para la ley orgánica.
La ley orgánica cuenta con otros caracteres distintivos. AsÃ−, la materias reservadas a la ley orgánica son
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materias excluidas de la iniciativa popular (art. 87.3 CE); no pueden ser reguladas por decretos legislativos
(art. 82.1 CE) o por decretos-leyes (art. 86.1 CE) finalmente, su tramitación parlamentaria ha de incluir
necesariamente el paso por el Pleno de las Cámaras, estando excluida la delegación de su aprobación en
las Comisiones legislativas permanentes (art. 75.3 CE ). Por último, las materias propias de leyes orgánicas
son, por su propia naturaleza, competencia legislativa del Estado, puesto que sólo a éste pertenece dicho
instrumento normativo.
• Leyes del Estado y leyes de las Comunidades Autónomas
De entre las funciones tradicionalmente atribuidas al Estado, la función legislativa puede definirse como
aquélla cuyo objeto es la elaboración de normas, expresión de la voluntad popular, y cuya fuerza
prevalece sobre cualquier otra fuente jurÃ−dica, quedando sólo sometidas a la Constitución en cuanto
voluntad y expresión del poder constituyente. La función legislativa se ejerce ordinariamente por órganos
del Estado de carácter representativo (Parlamentos), o, extraordinariamente, por otros órganos
(normalmente el Gobierno) que pueden dictar, dentro de ciertos lÃ−mites, normas dotadas de igual fuerza que
las leyes.
Pues bien, la potestad legislativa es precisamente la concreta facultad jurÃ−dica que habilita para el ejercicio
de la función de elaborar leyes. La Constitución española la atribuye a las Cortes Generales en su art.
66.2. AsÃ−, mientras el apartado 1 de dicho precepto establece que las Cortes Generales representan al pueblo
español, el referido apartado 2 establece que las Cortes ejercen la potestad legislativa del Estado.
Ahora bien, debido a la estructura territorial del Estado español, la función legislativa no corresponde en
nuestro sistema constitucional únicamente a las Cortes Generales. La existencia de Comunidades
Autónomas dotadas de autonomÃ−a polÃ−tica y con Parlamentos propios, hace que la Constitución
atribuya también potestad legislativa a los Parlamentos de dichas Comunidades Autónomas.
Leyes del Estado y leyes de las Comunidades Autónomos poseen el mismo rango y fuerza, pero tienen
acotado un campo material distinto determinado por el bloque de la constitucionalidad, conjunto normativo
integrado por la Constitución, los Estatutos de AutonomÃ−a y determinadas leyes distributivas de
competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Este criterio de separación entre los ámbitos
propios de la potestades normativas del Estado y de las Comunidades Autónomas no es sino una
manifestación del principio de competencia, que aquÃ− opera como medio de delimitación del ámbito de
ejercicio de las potestades normativas del Estado y de las Comunidades Autónomas. De acuerdo con el
citado principio, unas y otras se despliegan en aquellas materias para las que, de acuerdo con el citado bloque
de la constitucionalidad, poseen competencia legislativa.
• Otros tipos de leyes
Tanto respecto a las leyes orgánicas como a las ordinarias la Constitución contempla determinados
procedimientos especiales que dan lugar a leyes especificas de uno u otro carácter. AsÃ−, entre las leyes
orgánicas se encuentran los Estatutos de AutonomÃ−a —expresamente mencionados en el art. 81.1 CE—
que son leyes orgánicas sometidas a un procedimiento especÃ−fico de aprobación, que poseen además
una relevancia institucional propia y ocupan una posición especial en el ordenamiento jurÃ−dico. Entre las
leyes ordinarias, la Ley de Presupuestos también posee un procedimiento de elaboración especifico
constitucionalmente previsto.
Finalmente, la Constitución contempla determinados tipos de leyes que, pese a no contar con modificaciones
procedimentales, si han de poseer un determinado contenido o una peculiar estructura, como las leyes de
delegación (art. 82 CE), las leyes básicas (art. 149 CE), las leyes marco (art. 150.1 CE), las leyes de
armonización de normas de las Comunidades Autónomas (art. 150.3 CE) —leyes que, además, requieren
como requisito previo que las Cortes aprecien su necesidad—, o, entre las leyes orgánicas, las de trasferencia
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o delegación de facultades a las Comunidades Autónomas (art. 150.2 CE).
Las Comunidades Autónomas pueden dictar leyes ordinarias que posen el mismo rango y fuerza que las
leyes del Estado. Algunos Estatutos de AutonomÃ−a y, en ciertos caos, algunas leyes de desarrollo de
éstos, prevén la existencia de leyes institucionales o de desarrollo básico del Estatuto, que cuentan con
procedimiento agravados de aprobación.
• Los tratados internacionales
Los tratados obligan al Estado en sus relaciones con los demás Estados miembros de la Comunidad
internacional desde el momento en que son ratificados, esto es, desde el momento en que el Estado
compromete internacionalmente su voluntad de obligarse por medio de la firma del Jefe del Estado (art. 63.2
CE). Ahora bien, internamente, su fuerza de obligar está diferida, según prescribe el primer inciso del Art.
96 CE, al momento de su publicación oficial, momento en que se incorporan al ordenamiento jurÃ−dico
interno.
AsÃ−, hay que entender que la recepción es automática, esto es, que no precisa de ninguna norma interna
que efectué la recepción de un tratado, sino que éste produce todo tipo de efectos desde su publicación
oficial.
En cuanto a la derogación, modificación o suspensión de las disposiciones de un tratado, el art. 96 CE
establece que ha de ajustarse a las previsiones del propio tratado o a las normas generales del Derecho
internacional.
En cuanto a la denuncia, que consiste en la decisión unilateral de un Estado de desvincularse de las
obligaciones de un tratado, el art. 96.2 CE establece el procedimiento desde un punto de vista interno, que
coincide con el previsto en el art. 94 CE para la aprobación del tratado en cuestión.
El art. 95 CE establece que en el caso de que un tratado a celebrar por España contenga estipulaciones
contrarias a la Constitución, su conclusión requerirá la priva revisión constitucional.
En cuanto al control a posteriori, su posibilidad se deduce del tenor del art. 96 de la Constitución, que
considera incorporados al ordenamiento jurÃ−dico los tratados «válidamente celebrados». Sensu
contrario ha de entenderse que los celebrados con infracción de normas constitucionales podrÃ−an ser
declarados inválidos y de eficacia interna nula.
• el sistema de fuentes en la constitución (ii)
• Normas con fuerza de Ley (I): Los Decretos Legislativos
La Constitución contempla también la existencia de otras normas que, sin ser leyes ni proceder de las
Cortes, tiene su mismo rango y fuerza. Tales normas se dictan en virtud de potestades que integran también
la función legislativa del Estado y que se atribuyen al Gobierno, quien las ejerce en supuestos tasados por la
propia Constitución y sometido a un estricto control parlamentario, como corresponde a un órgano
constitucional que no es el titular ordinario de la función legislativa. Al Ejecutivo tan sólo le corresponde,
en efecto, como potestad normativa ordinaria, la potestad reglamentaria, que le habilita únicamente para
dictar normas de rango inferior a la ley.
• Los decretos legislativos: caracterÃ−sticas generales
• Los decretos legislativos son normas con fuerza de la ley dictadas por el Gobierno, en virtud de una
autorización expresa de las Cortes denominada delegación legislativa. La delegación legislativa prevista
por la Constitución en el art. 82, permite a las Cortes atribuir al Gobierno, mediante una ley de
delegación, la potestad de dictar una norma con fuerza de ley, denominada decreto legislativo, en los
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términos previstos en la propia ley de delegación y dentro de los lÃ−mites y requisitos expresamente
contemplados en el citado precepto constitucional. La Constitución prevé dos tipos de delegación (art.
82.2 CE). Una tiene por objeto la formación de textos articulados y se efectúa mediante una ley de bases
(art. 82.4 CE). La otra, cuya finalidad es refundir varios textos legales en uno solo, se otorga mediante una
ley ordinaria (art. 82.5 CE).
• La delegación legislativa se configura por consiguiente como una autorización expresa al Gobierno. La
delegación legislativa ha de otorgarse de forma expresa, ha de hacerse para materia concreta, ha de fijar un
plazo para su ejercicio y se otorga por una sola vez.
• Ahora bien, mientras dura el plazo para el ejercicio de la delegación, el legislador sÃ− tiene
temporalmente en suspenso su capacidad para regular la materia sobre la que ha atribuido al Gobierno
potestad legislativa, suspensión que es, eso sÃ−, revocable a voluntad del propio legislador.
• La Constitución impone tres limitaciones a la delegación legislativa. La delegación legislativa no puede
versar sobre materias reservadas a la ley orgánica (art. 82.1 CE). Las otras dos prohibiciones van referidas
solamente a la delegación para elaborar textos articulados, que tratamos a continuación: la ley de bases
no puede ni autorizar su propia modificación ni facultar para dictar normas con carácter retroactivo (art.
83 CE).
• Delegación para elaborar textos articulados y delegación para refundición de textos legales
• La Constitución prevé dos tipos de delegación legislativa, la que tiene por objeto la formación de
textos articulados y la que tiene la finalidad de refundir varios textos legales (art. 82.2 CE).
• Las leyes de delegación que tienen por objeto la formación de textos articulados se denominan leyes de
bases. La ley de bases debe delimitar con precisión el objeto y alcance de la delegación legislativa, debe
delimitar con igual precisión «los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio».
• En cuanto a la delegación para refundir textos legales, debe determinar el ámbito normativo al que se
refiere el contenido de la delegación, especificando, según establece la propia Constitución «si se
circunscribe a la mera formulación de un texto único o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar
los textos legales que han de ser refundidos».
• Control de la potestad legislativa delegada
• Cuestión central de toda autorización es el control que quien autoriza pueda efectuar del uso que se ha
hecho de la misma. En el caso de la delegación legislativa, la Constitución establece en el art. 82.6 que
«sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales, las leyes de delegación podrán establecer en
cada caso fórmulas adicionales de control». Se pueden deducir tres tipos de control: el control ante el
Tribunal Constitucional, el control ante los tribunales ordinarios y el control a cargo del propio Parlamento.
• La competencia de control del Tribunal Constitucional es indiscutible y se deduce de la naturaleza de la
delegación legislativa y de las atribuciones del Alto Tribunal. En efecto, al mismo le corresponde el
control de la constitucionalidad de las leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley (art. 161.1 la CE).
• En cuanto al control parlamentario, la Constitución se limita a contemplar la posibilidad de que el
legislador prevea fórmulas «adicionales» de control en la propia ley de delegación (art. 82.6 CE).
Tales fórmulas pueden ser previas o posteriores a la promulgación del derecho legislativo.
• Los procedimientos de control a posteriori son, en cambio, puramente declarativos, esto es, se limitan a
poner de relieve los eventuales excesos del ejercicio de la delegación, pues no parece, en efecto, admisible
que pueda condicionarse la fuerza de ley de un decreto legislativo ya en vigor.
• Normas con fuerza de Ley (II): Los Decretos-leyes
• Los Decretos-leyes: caracterÃ−sticas generales
Los decretos-leyes son normas con fuerza de ley dictadas por el Gobierno en caso de urgencia. La
Constitución contempla expresamente dicha posibilidad en su artÃ−culo 86. Como principal diferencia
respecto a la delegación legislativa puede señalarse que es la propia Constitución la que directamente
habilita al Gobierno a actuar, delimitando en qué supuestos puede hacerlo.
La circunstancia que habilita al Gobierno para hacer uso de esta potestad normativa sin previa intervención
del Poder legislativo, denominada doctrinalmente hecho habilitante, es la existencia de una «extraordinaria y
urgente necesidad» (art. 86.1 CE). Pese a una dicción aparentemente tan restrictiva esa situación ha sido
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interpretada por el Tribunal Constitucional, no como una circunstancia de excepción, sino como una
situación imprevista que requiere una pronta actuación, o bien como la conveniencia de una intervención
normativa de urgencia, aunque no sea grave, que no admite la dilación que necesariamente comporta la
intervención del Legislativo.
AquÃ−, esta intervención a posteriori se da, pero como forma de control. No hay, en modo alguno,
actuación ilegÃ−tima del Gobierno, salvo que actúe sin que concurra hecho habilitante, circunstancia que
deberá valorar en su caso, el Tribunal Constitucional. Por otro lado y al igual que sucedÃ−a con la
legislación delegada, se trata de una potestad extraordinaria cuyo ejercicio corresponde en exclusiva al
Gobierno y que no puede ser delegada por éste.
El Gobierno puede dictar en los términos del art. 86.1 «disposición legislativas provisionales»,
denominadas Decretos-leyes, que entran en vigor de manera inmediata tras su promulgación y consiguiente
publicación. El decreto-ley no puede entrar a regular una amplia serie de materias, cuales son el
ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos
regulados en el Titulo I de la Constitución, el régimen de las Comunidades Autónomas y el Derecho
electoral general (art. 86.1 CE).
• El control de los Decretos-leyes
El decreto-ley posee vigencia inmediata desde su publicación, siendo sometido posteriormente al control del
Congreso, que ejerce asÃ− un control a posteriori imprescindible para que la norma pase a integrar de manera
permanente el ordenamiento jurÃ−dico, superado con ello la provisionalidad con la que surge. Este control
ratifica asÃ− la primacÃ−a parlamentaria sobre la función legislativa y se produce de acuerdo con las
siguientes reglas:
• El decreto-ley recién promulgado debe ser sometido «inmediatamente» a debate y votación de
totalidad en el Congreso de los Diputados en un plazo máximo de treinta dÃ−as desde la
promulgación, que se produce mediante su aprobación en el Consejo de Ministros. Si el Congreso
estuviera disuelto, será la Diputación Permanente la que ejercerá la función de control.
• Dentro de tal plazo, el decreto-ley deberá ser convalidado o derogado. En caso de convalidación, la
norma sigue en vigor como tal decreto-ley, sin que se opere, pese a que asÃ− lo haya afirmado parte
de la doctrina, una conversión de la misma en ley. En caso de derogación se plantea, en cambio, el
difÃ−cil problema de los efectos producidos por el decreto-ley en el breve perÃ−odo en que estuvo
en vigor. El acto de derogación constituye un acto con valor legislativo y puede prever las
consecuencias de la derogación sobre tales efectos.
• Finalmente, la Constitución prevé que durante el plazo citado de treinta dÃ−as «las Cortes
podrán tramitarlos como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia» (art. 86.3 CE).
Como respecto a toda norma con fuerza de ley, el control jurisdiccional corresponde al Tribunal
Constitucional.
• La potestad reglamentaria
La potestad reglamentaria se define genéricamente como la capacidad atribuida al Poder Ejecutivo de dictar
normas con subordinación a las leyes, en desarrollo o aplicación de éstas.
El artÃ−culo 97 de la Constitución atribuye al Gobierno de la Nación la potestad reglamentaria;
literalmente dispone que éste «ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la
Constitución y las leyes».
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Los reglamentos se hallan en posición subordinada a los mandatos legales, ya que no pueden alterar las leyes
vigentes, y pueden ser alterados o derogados por leyes posteriores. Pero además, y en segundo lugar, el
reglamento no pude entra en el coto vedado que supone la existencia de reservas de ley. Ambas restricciones a
la extensión de la potestad reglamentaria se hallan garantizado por el control de los Tribunales: a diferencia
de lo que ocurre con las normas de rango legal, los reglamentos sÃ− están sometidos a la revisión
jurisdiccional por parte de los jueces y Tribunales ordinarios, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 106.1 de la
Constitución.
La emisión de reglamentos permite al Gobierno garantizar el cumplimento de las leyes, y, en general, del
ordenamiento jurÃ−dico, y ello tanto precisando y ajustando (como complemento necesario) las
prescripciones legales a las necesidades del momento.
Ello no debe ocultar el hecho de que en muchas materias, sobre todo aquéllas que requieren una continua
adaptación a nuevas exigencias y necesidades (ámbito de la economÃ−a, tecnologÃ−a, salud, etc.), la
potestad reglamentaria ha ido convirtiéndose en una verdadera técnica de colaboración normativa del
Gobierno con el Parlamento, en cuanto que éste se limita en muchos casos a elaborar las grandes lÃ−neas
de normación de una materia y deja al Poder Ejecutivo la articulación precisa de su regulación; asÃ−, la
continua necesidad de adaptar las layes al cambio de la realidad se lleva a cabo cada vez más por vÃ−a
reglamentaria.
• La jurisprudencia
La jurisprudencia, en su sentido más amplio, es la interpretación del ordenamiento jurÃ−dico que
efectúan los tribunales. El Código Civil ofrece en su art. 1.6 una definición de la jurisprudencia más
restringida, precisamente en la medida en que le otorga expresamente el valor de complementar el
ordenamiento «con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y
aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho».
Al ser la Constitución la norma superior del sistema jurÃ−dico, su interpretación resulta decisiva para la
interpretación y aplicación del resto del ordenamiento. Y aunque también los Tribunales ordinarios
interpretan y aplican la Constitución, es el Tribunal Constitucional el supremo intérprete de la misma,
según estable la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (art. 1)
Los jueces y tribunales han de interpretar y aplicar leyes y reglamentos «según los preceptos y principio
constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el
Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos». AsÃ−, el art. 164 CE establece que «tienen plenos
efectos frente a todos» aquellas sentencias del Tribunal Constitucional «que declaren la
inconstitucionalidad de una ley o de una norma con fuerza de ley y todas las que no se limiten a la
estimación subjetiva de un derecho».
• ordenamiento estatal y organizaciones supranacionales: la comunidad europea
• La integración supranacional: su sentido constitucional
Durante el presente siglo la actividad polÃ−tica, económica, cultural, social etc., ha intensificado su
dimensión internacional en la propia organización interna del poder público y de su ordenamiento
jurÃ−dico.
Uno de los terrenos donde la internacionalización de la vida pública se manifiesta de forma más clara es
en la proliferación de organizaciones internacionales.
Desde el punto de vista jurÃ−dico, las organizaciones supranacionales se caracterizan, por crear un
auténtico ordenamiento que despliega sus efectos en los distintos Estados que forman la organización; ello
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exige que ambos ordenamientos, el estatal y el supranacional, deban articularse entre sÃ−. Desde el punto de
vista institucional, las organizaciones supranacionales, presentan una estructura mucho mas compleja que la
tradicional organización internacional.
El constituyente, previó el instrumento constitucional que permitiera lleva acabo esa integración. El art. 93
de la CE, en su párrafo primero, dispone: «Mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de
Tratados por los que se atribuya a una organización internacional el ejercicio de competencias derivadas de
la constitución», dicho de otra forma, mediante la celebración de un Tratado internacional de estas
caracterÃ−sticas, España cede parte de su soberanÃ−a a la organización supranacional, que, a partir de
este momento, ejerce actuaciones tÃ−picamente estatales de naturaleza legislativa, ejecutiva o judicial. La
consecuencia jurÃ−dica más clara es que una parte de los poderes del Estado dejen de gestionarse
directamente por las autoridades naciones, sometiéndose a la acción del ente supranacional y rigiéndose
por normas dictadas por éste. La importancia que tiene esta técnica de la integración supranacional ha
conducido a que los tratados internacionales que la hacen posible se sometan a un procedimiento especial,
debiendo autorizarse por las Cortes mediante ley orgánica (art. 93 CE), es decir, con el voto de la mayorÃ−a
absoluta del Congreso de los Diputados.
En efecto, el 2 de agosto de 1985 se aprobó la Ley Orgánica de Autorización a la adhesión de España a
la Comunidad Europea (L.O. 10/85), que permitió la ratificación y adhesión a los Tratados Constitutivos
de las Comunidades Europeas, La propia Comunidad Europea sigue modificándose, prueba de ello ha sido la
aprobación de dos Tratados de reforma de los Tratados Constitutivos, cuya ratificación por España
exigió la autorización prevista por el art. 93 de la CE (L.O. 4/86 de 26 de noviembre): el Acta à nica
Europea y el Tratado de la Unión Europea (TUE).
• La Unión Europea
Una de las caracterÃ−sticas de la Comunidad Europea es la creación en su seno de un auténtico
ordenamiento jurÃ−dico obligatorio que se impone a los Estados miembros de la organización.
La Comunidad Europea surge tras la Segunda Guerra Mundial. El 18 de abril de 1951 se firmó en ParÃ−s el
Tratado Constitutivo de la primera de las Comunidades: la Comunidad Europea del Carbón y del Acero
(CECA); posteriormente, el 25 de marzo de 1957, se firmaron en Roma los Tratados Constitutivos de otras
dos Comunidades: Comunidad Económica Europea (CEE) y Comunidad Europea de la EnergÃ−a Atómica
(CEEA o EURATOM), a los seis miembros iniciales (Bélgica, Francia, Holanda, Italia, Luxemburgo y
República Federal de Alemania) se han unido otros seis Estados: Dinamarca, Irlanda y Gran Bretaña, en
1973; Grecia en 1981, Portugal y España en 1986 y Austria, Finlandia y Suecia, en 1995.
• Organización interna
En su origen, cada una de las tres Comunidades que la integran contaba con una organización propia,
posteriormente, la organización de las tres Comunidades se unificó, contando con un aparato institucional
único desde 1965. Cuatro son las instituciones que destacan en el seno de su organización: Parlamento
Europeo, Consejo, Comisión y Tribunal de Justicia.
El Parlamento Europeo es un órgano de representación de los «pueblos de los Estados», que eligen a sus
miembros por sufragio universal directo y secreto desde 1979 (con anterioridad eran designados por los
Estados miembros). El Parlamento Europeo no ejerce la función legislativa, sus misiones tradicionales son
de deliberación y control polÃ−tico sobre la Comisión, asÃ− como de aprobación de los Presupuestos de
la Comunidad.
El Consejo es un órgano compuesto por representantes de los Gobiernos de los Estados miembros, posee el
poder último de decisión, contando con la última palabra en el ejercicio de competencias legislativas.
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Junto a él, el Consejo Europeo está compuesto por los Jefes de Estado o de Gobierno de los Estados
miembros. Este órgano cumple una función de impulso polÃ−tico.
La Comisión, es una especie de «ejecutivo» de la Comunidad que asegura el cumplimento de los
Tratados en el dÃ−a a dÃ−a de la Comunidad, actuando como Administración estable de ésta, y pudiendo
además adaptar las decisiones que le atribuyen el Consejo, incluidas medidas legislativas por delegación.
El Tribunal de Justicia es un órgano jurisdiccional, que garantiza el respeto a los Tratados, tanto por parte del
resto de los órganos comunitarios, como por los Estados miembros, resuelve aquellos conflictos jurÃ−dicos
que se plantean en el seno de la Comunidad, sea entre ésta y los Estados miembros, sea entre las propias
instituciones comunitarias.
Junto a estos órganos comunitarios, se sitúan otros de carácter auxiliar o complementario entre los que
pueden destacarse el Consejo Económico y Social, el Tribunal de Cuentas o el Comité de las Regiones.
• Las competencias de la Unión Europea
El reparto de poder entre Comunidad y Estados se basa en el denominado «principio de atribución»,
según el cual la Comunidad ejerce exclusivamente las competencias cedidas por los Estados, permaneciendo
las demás bajo la soberanÃ−a de éstos. Sin embargo, la existencia de un amplio margen interpretativo a la
hora de concretar exactamente las materias cedidas, no deja de plantear conflictos que el Tribunal de Justicia
debe resolver.
• El ordenamiento jurÃ−dico comunitario
• La Unión Europea genera un auténtico ordenamiento jurÃ−dico, que ha de convivir y coordinarse con
los ordenamientos de los Estados miembros, algunas de las caracterÃ−sticas del ordenamiento comunitario
son:
Las normas básicas del ordenamiento comunitario son los Tratados Constitutivos de la Comunidad, que
actúan como una especie de «constitución» de la Comunidad y que forman el núcleo del denominado
«derecho originario» o «primario».
Por debajo de ellos se sitúa el «derecho derivado», integrado por una variedad de fuentes entre las que
destacan dos instrumentos de acción normativa: directivas y reglamentos. Las directivas son normas de
carácter general que pretenden fijar las grandes lÃ−neas de regulación de una materia, asÃ− como los
objetivos que deben alcanzar los Estados miembros, que son los que han de completar esa regulación. Dicho
en términos del propio TCE, «la directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al
resultado que debe conseguirse, dejando, sin embargo, a la autoridades nacionales la elección de la forma y
de los medios» (art. 189, tercer párrafo). Los reglamentos, tienden a agotar la regulación de un asunto sin
dejar margen de acción a los Estados o dejando a éstos un margen de acción mÃ−nimo: según el propio
art. 189 TCE, «el reglamento tendrá un alcance general. Será obligatorio en todos sus elementos y
directamente aplicable en cada estado miembro ».
Otras normas jurÃ−dicas de rango inferior son las decisiones, las recomendaciones, etc.
• La articulación entre Derecho Comunitario y Derecho Interno
Son ordenamientos autónomos, con un campo de actuación propio, y asÃ− lo ha señalado reiteradamente
el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y los tribunales estatales. Dos son los grandes principios
que informan la articulación entre ambos ordenamientos: efecto directo y primacÃ−a del Derecho
Comunitario. Antes de exponer cuál es su alcance, conviene aclarar que estos principios han sido asumidos
por la jurisprudencia española; asÃ− lo ha afirmado expresamente el Tribunal Supremo, y el Tribunal
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Constitucional.
• El principio del efecto directo
Consiste en que amplias partes del mismo constituyen normas jurÃ−dicas generadoras de derechos y
obligaciones, que, deben ser aplicadas por todas las autoridades comunitarias y nacionales, incluidos los
jueces y tribunales. Dicho de otra manera, amplios sectores del ordenamiento comunitario no exigen medida
alguna por parte del Estado para poder ser aplicados.
El efecto directo del Derecho Comunitario no se predica sólo de los reglamentos, sino que el Tribunal de
Justicia de las Comunidades, lo ha extendido a amplios sectores de los Tratados Constitutivos y a muchas
directivas, asÃ− como a otras fuentes del Derecho Comunitario. Corresponde al Tribunal de Justicia de las
Comunidades, determinar si una norma de Derecho Comunitario goza de efecto directo: para ello cuenta con
la colaboración de los órganos judiciales estatales, que, si dudan sobre si una norma lo posee, pueden
dirigirse a él con tal fin a través de la cuestión prejudicial del art. 177 del TCE; esa posibilidad se
convierte en obligación si el órgano judicial estatal agota la vÃ−a judicial interna en la materia.
• El principio de primacÃ−a
Este principio significa, lisa y llanamente, que, ante un conflicto entre Derecho estatal y Derecho comunitario,
deben aplicar siempre de forma preferente la norma comunitaria. Este principio no tiene formulación expresa
en el ordenamiento comunitario, pero el Tribunal de Justicia de la Comunidad lo ha ido configurando,
basándose en la propia naturaleza del Derecho Comunitario. La idea básica puede resumirse asÃ−: una vez
que los Estados miembros han cedido el ejercicio de parte de sus competencias a la Comunidad Europea, la
actuación de ésta, que necesariamente ha de ser uniforme en todos los Estados miembros, no puede verse
condicionada o limitada por una norma o decisión de uno de ellos.
Las manifestaciones del principio de primacÃ−a del Derecho Comunitario puede resumirse como sigue:
• Cualquier autoridad nacional, ante un conflicto entre una norma comunitaria y una norma interna,
debe aplicar la primera.
• Ello no obsta para que los Estados miembros, por razones de seguridad jurÃ−dica, deban hacer
desaparecer de su ordenamiento las normas internas que se opongan al Derecho Comunitario.
• La regla de la primacÃ−a debe ser efectiva con independencia de cuál sea el rango de la norma
estatal; ello supone, por ejemplo, que ante una contradicción entre Derecho comunitario y ley estatal
debe prevalecer aquél sobre ésta, aunque la ley sea posterior.
Los mayores problemas que se han planteado en torno al principio de primacÃ−a surgen como consecuencia
de la posible contradicción entre normas comunitarias y normas internas constitucionales, en especial con
preceptos relativos a derechos fundamentales y a otros principios básicos del Estado Social y Democrático
de Derecho, en especial el principio democrático que preside su organización y funcionamiento. Distintos
tribunales de Estados miembros, en especial el Tribunal Constitucional Federal Alemán y la Corte
Constitucional Italiana, han señalado que las normas comunitarias no pueden prevalecer sobre los derechos
fundamentales constitucionalmente reconocidos, ni vulnerar otros principios básicos, como el principio
democrático. Por su parte, el Tribunal de Justicia de la Comunidad ha mantenido que las normas de Derecho
Comunitario deben prevalecer sobre cualquier norma interna, con independencia del rango que ésta posea.
El problema, sin embargo, ha permanecido planteado sólo en el terreno teórico y paulatinamente las
posiciones del Tribunal de Justicia y de los tribunales nacionales han ido acercándose, aunque no se hayan
encontrado plenamente. Sin embargo, el Tribunal de Justicia, ha señalado que los derechos fundamentales,
patrimonio jurÃ−dico común de todos los Estados miembros, forman parte del ordenamiento comunitario
como principios generales que deben respetarse. De esta manera, se uniformiza el valor de los Derechos
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Fundamentales en todo el ámbito jurÃ−dico de la Europa comunitaria tanto en el ámbito de las
instituciones comunitarias, como en el de los distintos Estados.
• El principio de autonomÃ−a institucional
La actuación de la Unión Europea, supone, la imposición de una serie de obligaciones para el Estado. El
alcance de esas obligaciones varÃ−an en función del grado de concreción de las medidas comunitarias.
Este conjunto de acciones y omisiones de distinta naturaleza se ha definido mediante el concepto de
«implementación», que resume la obligación genérica que corresponde cumplir a los Estados
miembros.
El principio general que informa el modo en que deben cumplirse las múltiples obligaciones impuestas por la
Unión Europea es el de «autonomÃ−a institucional».
Este principio ha sido reconocido reiteradamente por el Tribunal de Justicia de las Comunidades y el propio
Tribunal Constitucional español. El principio de autonomÃ−a institucional supone, pues, que al Estado le
corresponde, según sus normas internas, determinar quién debe cumplir en su seno una obligación
comunitaria y a través de qué medios.
Entre las múltiples manifestaciones de este principio, pueden destacarse dos por su importancia
constitucional. La primera es la que está presente en el asunto recientemente citado: cuál es la autoridad
nacional que debe «implementar» el Derecho Comunitario es una cuestión que se determina según las
normas constitucionales. En consecuencia, muchas de las obligaciones impuestas por la Unión Europea han
de cumplirse por las Comunidades Autónomas ya que afectan a materias que a ellas les corresponde por
haberlas asumido en su Estatuto de AutonomÃ−a. Ahora bien, el poder central puede establecer instrumentos
de colaboración y de vigilancia para asegurarse asÃ− de que efectivamente la obligación va a verse
satisfecha.
Una segunda manifestación del principio de autonomÃ−a institucional es la que se refiere a la elección de
los instrumentos mediante los cuales ha de procederse a «implementar» el Derecho Comunitario. Ello ha
conducido (hay que insistir, no por imposición directa comunitaria, sino por las propias condiciones del
cumplimiento de las obligaciones) a que sea muy normal el uso de potestades normativas del Gobierno para
llevar a cabo dicho cumplimiento, aprovechando asÃ− la mayor operatividad con que cuenta el ejecutivo
frente al legislativo. Como garantÃ−a del principio democrático, se intenta, en general, que la fórmula que
se use en esos casos sea la de la delegación legislativa, dejando el decreto-ley para casos excepcionales;
asÃ− se permite una primer intervención del poder legislativo autorizando la acción normativa del
Gobierno y sentando, en su caso, los criterios fundamentales de esa intervención, y una segunda del
ejecutivo que concrete las normas que deben cumplir las obligaciones impuestas.
• Integración europea y democracia
Hasta aquÃ− se han expuesto las grandes lÃ−neas de las repercusiones constitucionales de la integración en
la Unión Europea. Antes de cerrar esta lección conviene hacer una breve reflexión final para captar en
toda su dimensión lo que la integración representa. La cesión del ejercicio de competencias a la Unión, y
de competencias tan amplias e importantes como las cedidas, hace que aparezca un nuevo polo de decisión
polÃ−tica: las instancias comunitarias.
Esta forma de adopción de decisiones hace que se plantee el tema de la legitimación democrática de la
acción comunitaria proceso que pasa lógicamente por fortalecer los poderes del Parlamento Europeo tanto
normativos, como de control de la Comisión. La cesión de ejercicio de competencias a la Unión no puede
servir de excusa para reducir el control democrático de la acción del Gobierno, que, a la postre, a través
de su participación en el Consejo, es el que lleva el peso de la polÃ−tica comunitaria. En este terreno es de
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destacar la existencia de la Comisión Mixta Congreso-Senado para la Unión Europea cuya finalidad es
hacer realidad la participación y el control parlamentarios. Esta Comisión es una manifestación de las
medidas adoptadas en varios Estados miembros de la Unión con el fin de reforzar el fundamento
democrático de las decisiones comunitarias: esas medidas han sido de dos tipos: mayor participación del
Parlamento estatal en la determinación de la polÃ−tica europea, y mayor control de las decisiones del
Gobierno en cuanto órgano que manifiesta la voluntad del Estado en el Consejo.
• los derechos fundamentales
Primera
Parte Dogmática
Derechos Fundamentales y Libertades Públicas
Constitución
Española
Organización Poder del Estado
Parte Orgánica
Definición, configuración y funcionamiento del Poder Público
Constitución Alemana
Inspiración Constitución Italiana
Constitución Portuguesa
Axiológica u objetiva
Naturaleza
Subjetiva
Derechos Fundamentales
TÃ−tulo I
1) D F anterior a la Constitución (iusnaturalismo)
Históricamente su 2) D F reconocidos por la Constitución (positivismo)
naturaleza ha sido 3) D F 1) pero sólo valor con la Constitución (mixtos)
considerada 4) D F sólo los que se reconocen en el ordenamiento jurÃ−dico
(formal o jurÃ−dico)
Sentido amplio
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Definición
Sentido estricto
Protección excepcional arts. 14 y 15 a 29
Por al garantÃ−a Protección ordinaria arts. 11 al 13 y 30 a 38
Protección condicionada arts. 39 a 52
D F de libertad
Clasificación Por la naturaleza
D F de prestación
Ômbito personal
Por el contenido Ômbito polÃ−tico
Ômbito socioeconómico
Esfera privada
• El TÃ−tulo Primero de la Constitución como Declaración de Derechos
Dentro de las Constituciones la declaración de derechos forma parte del bloque de materias constitucionales
denominada parte dogmática. En las declaraciones de derechos se definen, pues, los lÃ−mites materiales que
la dignidad humana impone al poder público, determinando, a la vez, los fines fundamentales que dicho
poder debe perseguir en su acción diaria.
Los derechos fundamentales son, pues, un elemento estructural del Estado de Derecho de manera que
difÃ−cilmente pueden concebirse ambos como realidades separadas: sólo allÃ− donde se reconocen y
garantizan los derechos fundamentales existe Estado de Derecho y sólo donde está establecido el Estado de
Derecho puede hablarse de auténtica efectividad de los Derechos Fundamentales.
La Constitución posee en el TÃ−tulo Primero, dedicado a los «derechos y deberes fundamentales», uno
de los pilares básicos de la definición del estado como «social y democrático de derecho». Los
derechos fundamentales poseen una naturaleza objetiva como elemento que define la estructura polÃ−tica y
jurÃ−dica.
Desde este punto de vista subjetivo, los derechos fundamentales «son derechos subjetivos, derechos de los
individuos no sólo en cuanto derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuánto garantizan un
status jurÃ−dico o la libertad en un ámbito de existencia » (STC 25/1981).
Tradicionalmente se discute sobre cuál es la auténtica naturaleza de los derechos fundamentales; para
unos, los derechos fundamentales son derechos anteriores a la Constitución y al ordenamiento jurÃ−dico,
derivan de la propia naturaleza (tesis iusnaturalista); para otros, en cambio, los derechos fundamentales sólo
existen en la medida en que se establecen en el ordenamiento jurÃ−dico (tesis positivista); un tercer grupo,
por fin, cree que los derechos fundamentales proceden de un orden de valores anterior al ordenamiento, pero
que sólo adquieren naturaleza de derechos por su positivización (tesis mixta), desde el punto de vista
jurÃ−dico, su análisis y estudio debe realizarse a partir de su regulación en el ordenamiento, primero en la
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Constitución y luego, en su caso, en otras normas. Esa es la dimensión que constitucionalmente importa y
sólo a partir de ella puede entenderse su auténtico alcance jurÃ−dico.
• El concepto de derechos fundamentales
Aunque la denominación del TÃ−tulo Primero de la Constitución sea la de «derechos y deberes
fundamentales», el contenido de esta parte de la Norma Fundamental es más complejo que el simple
enunciado o elenco de derechos y deberes. El TÃ−tulo Primero se divide en cinco capÃ−tulos, presididos, a
su vez, por el art. 10 de la CE.
• El CapÃ−tulo Primero («de los españoles y los extranjeros») regula las condiciones de ejercicio
de los derechos fundamentales.
• El CapÃ−tulo Segundo («derechos y libertades») es el apartado en el que se sitúa la auténtica
declaración de derechos, que se divide a su vez en dos secciones precedidas del reconocimiento de
principio de igualdad ante la ley (art. 14).
• El CapÃ−tulo Tercero (principios rectores de la polÃ−tica social y económica), como su propia
denominación indica, no reconoce propiamente derechos subjetivos sino «principios rectores»
que deben de presidir la acción de los poderes públicos.
• El CapÃ−tulo Cuarto está dedicado a regular las garantÃ−as que permiten asegura la plena
afectividad de los derechos fundamentales.
• El CapÃ−tulo Quinto, por último, establece las bases de la regulación de la suspensión de los
derechos fundamentales durante situaciones excepcionales o de crisis.
Resulta claro, pues, que no todo el TÃ−tulo Primero reconoce derechos fundamentales. Pero, qué hay que
entender por «derechos fundamentales».
En un sentido amplio, y menos preciso técnicamente, el término «derechos fundamentales» puede
incluir todas las normas materiales del TÃ−tulo Primero que dan rango constitucional a un determinado bien
jurÃ−dico; desde esta perspectiva, los tres primeros capÃ−tulos del TÃ−tulo Primero reconocen derechos
fundamentales.
En un segundo sentido, más estricto, y más correcto técnicamente, «derechos fundamentales» no son
todos los del TÃ−tulo Primero. De esta categorÃ−a hay que excluir todo el CapÃ−tulo Tercero.
Por lo que respecta al CapÃ−tulo Primero, en él no se regulan derechos fundamentales, sino condiciones
para el ejercicio de éstos. La conclusión, es que sólo los derechos reconocidos en los arts. 14 a 38 de la
CE pueden calificarse en sentido estricto de derechos fundamentales.
Pero, desde el punto de vista formal, sólo aquellos preceptos que reconocen auténticas situaciones
subjetivas exigibles frente a otros sujetos de Derecho constituyen verdaderos derechos fundamentales.
• Clasificación de los derechos fundamentales
Los Derechos reconocidos constitucionalmente son susceptibles de clasificarse de múltiples maneras
atendiendo a los distintos criterios que deseen utilizarse con tal fin.
• Por la garantÃ−a
En primer lugar hay un conjunto de derechos que pueden denominarse de protección excepcional; estos
derechos son el de igualdad (art. 14) y todos los incluidos en la Sección Primera del Capitulo II (art. 15 a
29), denominados derechos fundamentales y libertades públicas. Estos derechos poseen un sistema complejo
de garantÃ−as (art. 53.2 CE).
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El segundo grupo, posee un sistema de protección que puede denominarse ordinario, los derechos
reconocidos en el Capitulo I, condiciones de ejercicio de los derechos, y en la Sección Segunda del Capitulo
II (derechos y deberes de los ciudadanos).
El tercer grupo es el incluido en el CapÃ−tulo III (de los principios rectores de la polÃ−tica social y
económica). En cuanto principios, poseen la protección general de toda la Constitución; en la medida en
que se concretan posteriormente en derechos subjetivos, cuentan con la protección que el ordenamiento
otorgue en casa caso.
• Por la naturaleza
Se distingue entre dos tipos: derechos de libertad y derechos de prestación. Los derechos de libertad se
caracterizan porque su definición supone una delimitación negativa del ámbito de actuación de
individuo; lo que impone básicamente es una actividad de abstención por parte, en especial, del poder
público. En esta categorÃ−a se incluyen los derechos que, tradicionalmente, se han denominado
«libertades públicas»:derechos de reunión, asociación, inviolabilidad del domicilio, libertad de
expresión, etc., lo que hacen es delimitar la libertad del individuo, impidiendo intromisiones más allá de
las fronteras por ellos trazados.
Los derechos de prestación, por el contrario, implican una actitud activa del poder público, que debe de
llevar a cabo las acciones oportunas para hacerlos efectivos. AsÃ−, por ejemplo, el derecho a la educación
exige la existencia de centros y medios de enseñanza.
Establecida la anterior diferencia conceptual, conviene precisar que la distinción no implica una disociación
total y absoluta entre derechos de libertad y derechos de prestación. Por una parte, aunque en unos y otros
prevalezca el elemento de abstención o de acción del poder público, en los derechos de prestación, una
vez otorgados, el poder público ha de permitir su libre disfrute; por el contrario, en los derechos de libertad,
aunque la abstención sea la actitud fundamental que deba de desarrollar, también se exigen a menudo
prestaciones complementarias para hacer posible precisamente su disfrute. Ello queda puesto de manifiesto en
el art. 9.2: «corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la
igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas; remover los obstáculos
que impidan o dificulten su plenitud, facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida polÃ−tica,
económica, cultural y social».
• Por su contenido
Existe, en primer lugar, un grupo de derechos que puede denominarse de «ámbito personal». Son
aquellos derechos que afectan a la esencia misma del individuo, y sin los cuales la persona no es reconocible
como tal persona. Entre estos derechos cabe incluir el derecho a la vida, y a la integridad fÃ−sica y moral, la
libertad ideológica y de religión, y a la libertad y seguridad personales.
El segundo grupo es aquél que incluye los derechos de la «esfera privada». Se trata de derechos que se
predican del individuos proyectado en su esfera de relación más Ã−ntima: derechos al honor, a la
intimidad, a la propia imagen, a la inviolabilidad del domicilio, al secreto de las comunicaciones, libertad de
residencia y desplazamiento, al matrimonio, etc.
El tercer campo en el que se reconocen los derechos fundamentales es aquél en el que el individuo se
proyecta más allá de sÃ− mismo y de su intimidad para relacionarse en la sociedad con el resto de sus
congéneres, son los derechos de «ámbito polÃ−tico»: libertad de expresión e información, derecho
de reunión, asociación, participación polÃ−tica y petición.
El último grupo de derechos lo forman los del ámbito «socioeconómico», que se han ido consagrando
26
en el terreno de la proyección laboral y económica del individuo: derecho de propiedad, derechos de
sindicación, huelga y conflicto colectivo, derecho al trabajo y libertad de enseñanza.
• La eficacia de los derechos fundamentales
El art. 53.1 de la CE establece que los derechos y libertades reconocidos en el CapÃ−tulo Segundo del
TÃ−tulo Primero «vinculan a todos los poderes públicos».
• Aspectos generales
El tema de la eficacia de los derechos fundamentales plantea no pocos problemas dentro del ordenamiento. En
primer lugar si existe el principio general del art. 9.1 de la CE ¿qué sentido cabe dar al primer inciso del
art. 53.1 de la CE? La respuesta es clara: El art. 53.1, ni añade ni quita al principio general del art. 9.1 de la
CE; lo único que hace es concretarlo en un terreno especifico: los derechos fundamentales.
El segundo interrogante que surge del art. 53.1, y del propio art. 9.1, consiste en determinar cuál es la
eficacia de los derechos fundamentales. Si no todos los preceptos incluidos en el Titulo Primero de la
Constitución poseen la misma naturaleza parece razonable pensar que tampoco todos ellos poseen una
eficacia idéntica. La naturaleza que los derechos fundamentales del CapÃ−tulo Segundo poseen de
auténticos derechos subjetivos hace que, en cuanto tales, sean plenamente exigibles frente a los poderes
públicos; dicho de otra forma, cualquier persona, en cuanto titular de uno de los derechos comprendidos en
los arts. 14 a 38 de la CE, puede exigir que dicho derecho sea respetado sin necesidad de atender desarrollo
legal alguno.
Los principios rectores, por el contrario, no poseen la naturaleza de derecho subjetivos, no son ejercitables
como derechos subjetivos frente a los poderes públicos; ahora bien, ello no obsta para que posean valor
como elemento informador del ordenamiento y como mandatos y lÃ−mites al legislador. En definitiva, se
trata de reconocer la eficacia que por su naturaleza poseen, distinta a la de los derechos subjetivos. Sirva un
ejemplo como ilustración. El art. 41 de la CE no habilita por sÃ− solo a cualquier ciudadano para recibir
prestaciones de la seguridad social; sin embargo, en la medida que el ordenamiento ha impuesto la afiliación
obligatoria para los trabajadores por cuenta ajena, quien posea un contrato de trabajo y cotice a la Seguridad
Social podrá exigir las prestaciones correspondientes.
• La eficacia de los Derechos Fundamentales frente a particulares
Sentada, pues, la premisa de que los derechos fundamentales vinculan tanto a los poderes públicos como a
los particulares, el siguiente paso a dar es el de determinar si esa vinculación es igual en ambos casos. En
este punto es donde empiezan a marcarse las diferencias. En la vinculación constitucional que generan los
derechos fundamentales respecto de los poderes públicos es una vinculación directa o inmediata, mientras
que la que desarrollan respecto de los particulares es de naturaleza «indirecta» o «mediata», dicho de
otra manera, los derechos fundamentales vinculan a los particulares en la medida en que los poderes públicos
han definido el alcance de aquéllos, asÃ− lo ha visto el Tribunal Constitucional. Los dos instrumentos
más importantes a través de los cuales los poderes públicos deben hacer efectivos los derechos
fundamentales son la acción del legislador y la de los jueces y tribunales.
• Los lÃ−mites de los derechos fundamentales
Los derechos fundamentales no son derechos absolutos que puedan ejercitarse sin tasa alguna, y asÃ− lo ha
señalado retiradamente el Tribunal Constitucional a partir de su Sentencia 11/1981. Su ejercicio está sujeto
a lÃ−mites más allá de los cuales resulta ilegÃ−timo.
Dos son los tipos de lÃ−mites que pueden establecerse al ejercicio de los derechos fundamentales: limites
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internos y externos.
• LÃ−mites internos
Son aquéllos que sirven para definir el contenido mismo del derecho, constituyen las fronteras del derecho,
más allá de las cuales no se está ante el ejercicio de éste sino ante otra realidad. AsÃ−, por ejemplo, no
puede invocarse el derecho a la libre circulación por el territorio nacional para justificar una colisión
intencionada contra un vehÃ−culo ajeno; en estos casos se estarÃ−a ante un «abuso de derecho».
• LÃ−mites externos
Forman el segundo grupo de lÃ−mites de los derecho fundamentales. Ã stos se imponen por el ordenamiento
al ejercicio legÃ−timo y ordinario de aquéllos. Puede ser de dos tipos: expresos e implÃ−citos.
• LÃ−mites expresos
Pueden establecerse bien con carácter general para todos los derechos fundamentales, bien respecto de
algún derecho concreto. Con carácter general figura en la Constitución un lÃ−mite: el ejercicio de los
derechos de los demás (art. 10.1). Se trata de un lÃ−mite genérico de contornos imprecisos por cuanto lo
que presupone es la colisión del ejercicio de derechos por distintas personas; la solución a este tipo de
conflictos debe determinarse caso por caso, atendiendo a la naturaleza de los derechos en ejercicio y al uso de
los mismo realizado por sus titulares.
Más abundantes son los lÃ−mites expresos impuestos al ejercicio de derechos concretos. AsÃ−, por
ejemplo, la existencia de un delito flagrante actúa como lÃ−mite a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2
CE); los derechos del art. 20.1 (libertad de expresión, de producción y creación, de cátedra, de
información) tienen como lÃ−mites expresos los demás derechos del TÃ−tulo Primero y, especialmente,
los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen, la protección de la juventud y de la infancia (art.
20.4 CE).
• LÃ−mites implÃ−citos
El Tribunal Constitucional ha señalado que los lÃ−mites implÃ−citos a los derechos fundamentales han de
basarse siempre en bienes constitucionalmente protegidos; asÃ− el Tribunal ha señalado que los derechos
fundamentales sólo pueden ceder «ante los lÃ−mites que la propia Constitución expresamente imponga
al definir cada derecho o ante los que de manera mediata o indirecta de la misma se infieran al resultar
justificados por la necesidad de preservar otros derechos constitucionalmente protegidos» (STC 120/1990,
caso huelga de hambre de miembros del GRAPO).
De acuerdo con esta doctrina, para justificar la limitación de derechos fundamentales, ésta sólo puede
basarse en la existencia de otro bien constitucionalmente protegido.
• El contenido esencial
La Constitución acoge la institución alemana del «contenido esencial» como contralÃ−mite de los
derechos fundamentales. El art. 53.1 CE, al establecer la posibilidad de que mediante ley se regule el ejercicio
de los derechos fundamentales, obliga a que esa regulación respete su «contenido esencial».
Definir cuál es ese núcleo esencial tampoco es una tarea fácil. El núcleo esencial de un derecho es
aquél que permite identificar el derecho como tal; formulándolo en sentido negativo, y siguiendo palabras
del Tribunal Constitucional, «se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda
sometido a limitaciones que lo hacen impracticables, lo dificultan más allá de los razonable o lo despojan
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de la necesaria protección» (STC 11/1981, caso Decreto-ley de huelga). Para concretar cuál es ese
contenido esencial, dos son las metodologÃ−as: la primera consiste en definir el contenido esencial, a
través de la «naturaleza jurÃ−dica» del derecho fundamental. La segunda metodologÃ−a consiste en
determinar éste a través de la salvaguarda de los intereses que le dan vida; se respeta el contenido
esencial si los interese que lo integran están efectivamente garantizados (STC 11/1981, cit.).
• La interpretación de los derechos fundamentales
La interpretación del ordenamiento jurÃ−dico en su totalidad debe realizarse a la luz de los derecho
fundamentales. Ahora bien, tanto esa interpretación del ordenamiento a la luz de los derechos fundamentales,
como la interpretación de éstos mismos, deben responder al principio de interpretación más favorable
para su ejercicio, o, por utilizar el aforismo romano, la interpretación jurÃ−dica debe de realizarse de
acuerdo con el principio pro libertate. En consecuencia, las interpretaciones restrictivas de derechos
fundamentales o contrarias a su plena eficacia constituyen lesiones de éstos.
Junto a la anterior regla de hermeneútica jurÃ−dica, el art. 10.2 establece: «Las normas relativas a los
derechos fundamentales y a las libertades públicas que la Constitución reconoce, se interpretarán de
conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales
sobre las mismas materias ratificados por España».
• las condiciones de ejercicio de los derechos fundamentales
• El sentido del CapÃ−tulo I del TÃ−tulo Primero de la Constitución
El TÃ−tulo Primero de la Constitución se abre con un capÃ−tulo en el que no se hace referencia a derechos
fundamentales sustantivos sino a las condiciones básicas para el ejercicio de éstos, en particular a la
condición de nacional y extranjero, y a la mayorÃ−a de edad. Ello no impide que se consagre algún
derecho concreto, como es el derecho de asilo (art. 13.4 CE), e, incluso, que la nacionalidad, pueda constituir
en sÃ− misma un derecho del individuo.
La importancia que poseen los derechos fundamentales explica que el TÃ−tulo Primero se abra con una serie
de preceptos dedicados precisamente a las condiciones de ejercicio de los derechos. No obstante, el Capitulo
Primero no agota la regulación de esta materia. Lo que este CapÃ−tulo contiene son dos cosa:
Las lÃ−neas maestras sobre uno de los elementos básicos de la capacidad jurÃ−dica, distinguiendo dos
regÃ−menes jurÃ−dicos de capacidad jurÃ−dica en función de que se posea o no la nacionalidad española.
La regulación de una de las condiciones generales de la capacidad de obrar, la mayorÃ−a de edad.
• Capacidad jurÃ−dica
La capacidad jurÃ−dica es la aptitud misma que el ordenamiento exige para poder ser titular de un derecho
subjetivo. Esta aptitud se conecta, en general, con la propia existencia de la persona, de forma que por el
simple hecho de serlo se es titular de derechos, en concreto de derechos fundamentales, y se pueda ser titular
de otros.
La personalidad jurÃ−dica, no se predica sólo de la persona fÃ−sica o natural, del individuo, sino que el
Derecho reconoce también personalidad jurÃ−dica a: sociedades, asociaciones, fundaciones, determinados
organismo públicos, el propio Estado, etc., en estos casos se habla de «personas jurÃ−dicas».
• La capacidad de obrar
La capacidad jurÃ−dica o aptitud para ser titular de derecho, aunque es condición necesaria para el ejercicio
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de éstos no es condición suficiente; además de la capacidad jurÃ−dica se exige lo que se denomina
capacidad de obrar. Ello es asÃ− porque, en ocasiones, las propias condiciones de la persona impiden que
pueda ejercitar por sÃ− misma sus derechos; piénsese en el caso de los menores, de las personas
incapacitadas.
• La mayorÃ−a de edad
El art. 12 de la CE regula una de las condiciones de ejercicio de los derechos fundamentales como es la
mayorÃ−a de edad. à sta se encuentra establecida en los dieciocho años. Mientras no se alcanza la
mayorÃ−a de edad la persona no tiene disponibilidad sobre sus derechos. Ello no significa que el
ordenamiento no pueda permitir el ejercicio de algunos derechos antes del lÃ−mite fijado para la mayorÃ−a
de edad; asÃ−, por ejemplo, el Código Civil permite contraer matrimonio a los 14 años (art. 48), aunque se
someta a determinadas condiciones.
• La nacionalidad
La nacionalidad es una cualidad jurÃ−dica que el ordenamiento vincula a la existencia misma del Estado. Su
regulación, se encuentra desarrollada en el Código Civil. Sin embargo, la Constitución establece algunos
principio básicos de esa regulación en el art. 11. à ste se abre con una cláusula general de remisión a la
ley, desconstitucionalizando, esta materia. Sin embargo, los apartados 2 y 3 del propio art. 11 de la CE
establecen dos reglas materiales que limitan el margen de actuación del legislador.
La primera de ellas es la prohibición de privar de la nacionalidad española a los españoles de origen.
Problema distinto es que una persona voluntariamente renuncie a su nacionalidad.
El art. 11.3 de la CE de cabida a la institución de la doble nacionalidad. La doble nacionalidad hace posible
que un individuo posea ese vÃ−nculo con más de un Estado. La doble nacionalidad se permite respecto de
paÃ−ses en los que España, de una u otra manera, ha dejado una impronta cultural importante, en especial
de Latinoamérica. El régimen de doble nacionalidad exige la existencia de un Tratado sobre la materia
entre España y el Estado correspondiente a la segunda nacionalidad.
Conviene precisar que la institución de la doble nacionalidad no supone una plenitud de disfrute simultáneo
de las dos nacionalidades, representa el disfrute total de una de ellas en función del lugar donde el individuo
desarrolla más vivamente su actividad, pero sin perder la otra nacionalidad, que permanece, por decirlo en
términos gráficos, de alguna manera «congelada».
• La titularidad de los derechos fundamentales
Tanto la nacionalidad como la mayorÃ−a de edad, como se ha visto, son dos condiciones para el pleno
ejercicio de los derechos fundamentales. Ahora bien, la posesión y el ejercicio de los derechos
fundamentales no dependen de esas dos condiciones generales. En efecto, son muchos los elementos que
pueden concurrir para determinar si una persona es o no titular de derechos.
Uno de los elementos más importantes, es el de la personalidad. En principio, las personas naturales son
titulares de todos los derechos fundamentales; no sucede, sin embargo, lo mismo con las personas jurÃ−dicas;
¿pueden éstas ser titulares de derechos fundamentales? Depende de qué derechos se hable. En efecto,
existen, en primer lugar, derechos cuya naturaleza excluye per se la posibilidad de que una persona jurÃ−dica
sea su titular: el derecho a la integridad fÃ−sica o la libertad personal, por ejemplo, no pueden predicarse de
las personas jurÃ−dicas. Otros derechos, por el contrario, pueden predicarse de las personas jurÃ−dicas, o, al
menos, de ciertas personas jurÃ−dicas: piénsese en la libertad religiosa respecto de las comunidades
religiosas, en el derecho de asociación respecto de los entes asociativos, o en la libertad sindical en relación
con los sindicatos. En otros casos se ha llegado también a la conclusión de que las personas jurÃ−dicas
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pueden ser titulares de ciertos derechos, por ejemplo, con la inviolabilidad del domicilio, con el derecho a la
igualdad y con el derecho a la tutela judicial efectiva.
Si bien los derechos fundamentales se predican básicamente frente al Estado, ello no significa que éste no
goce en sus relaciones con otras personas, fÃ−sicas o jurÃ−dicas, de ciertos derechos fundamentales: el caso
más claro es el del derecho a la tutela judicial efectiva, cuya titularidad puede corresponder a personas
jurÃ−dico-públicas.
• El ejercicio de los derechos fundamentales por extranjeros
Si la nacionalidad constituye uno de los elementos determinantes de la capacidad jurÃ−dica para ser titular de
derechos fundamentales, el problema que de ello se deriva es el de si los extranjeros, nacionales de otros
Estados o apátridas, son o no titulares de derechos fundamentales.
La Constitución da respuesta a este problema al disponer en su art. 13.1 que «los extranjeros gozarán en
España de las libertades públicas que garantiza el presente TÃ−tulo (Primero) en los términos que
establezcan los tratados y la Ley». Este precepto, ha encontrado desarrollo en la L.O. 7/1985, sobre derechos
y libertades de los extranjeros en España.
Frente a lo que pudiera derivarse de una primera lectura del art. 13.1 de la CE, el ejercicio de los derechos
fundamentales por extranjeros no es una materia absolutamente desconstitucionalizada. AsÃ− lo ha
señalado el Tribunal Constitucional, interpretado que la ley y los tratados cumplen la finalidad de configurar
el contenido de los derechos en cuanto se ejerzan por extranjeros, pero no hacen depender el ejercicio mismo
de esas normas. Dicho de otra manera, y con palabras del propio Tribunal Constitucional, «el párrafo 1 del
art. 13 de la Constitución no significa que los extranjeros gozarán sólo de aquellos derechos y libertades
que establezcan los tratados y las Leyes… Significa, sin embargo, que el disfrute por los extranjeros…
podrá atemperase en cuanto a su contenido a lo que determinen los tratados internacionales y la Ley interna
española » (STC 99/1985).
• La situación de los extranjeros en España: asilo y extradición
Los extranjeros, gozan en España de la mayorÃ−a de los derechos fundamentales reconocidos en la
Constitución. Ahora bien, ello no significa que todas las personas puedan entrar sin más en territorio
español y, sobre todo, puedan establecerse en él. La entrada de extranjeros en España, asÃ− como su
establecimiento, se encuentran sometidos a determinadas exigencias administrativas. La L.O. 7/1985 exige
que se cumplan los requisitos legalmente fijados para la entrada en territorio nacional: paso por frontera,
documentación que se exija en cada caso, etc. Una vez en España, la propia L.O. reconoce dos posibles
situaciones a los extranjeros (art.11): estancia y residencia.
• Estancia y residencia
La estancia se refiere a la situación de quien se encuentra en el territorio nacional por una breve periodo de
tiempo, sin voluntad de afincarse y llevando a cabo actividades de carácter no laboral o profesional (turismo,
por ejemplo), o meramente puntuales (viajes de negocios, etc.).
La residencia, por el contrario, es la situación jurÃ−dica exigida a quien desee permanecer en España de
forma más estable. Dicha situación exige una autorización que se concede por un plazo máximo de
cinco años, aunque puede prorrogarse. El permiso de residencia se otorga teniendo en cuenta la existencia o
no de antecedentes penales y medios de vida suficientes. El ejercicio de actividad laboral o profesional exige
otro permiso (permiso de trabajo), que se concede atendiendo a la situación de mercado de trabajo y a la
reciprocidad.
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Los compromisos internacionales suscritos por España establecen múltiples excepciones a la regulación
general de la L.O. 7/1985. En especial, la pertenencia a la Unión Europea supone un régimen jurÃ−dico
de práctica equiparación entre españoles y ciudadanos de los demás paÃ−ses comunitarios.
Hasta aquÃ−, se han descrito las situaciones de los extranjeros en España que podrÃ−an denominarse
«normales»: estancia y residencia. Sin embargo, hay ocasiones en las que la presencia de ciudadanos no
españoles en el territorio nacional puede responder a causas particulares o estar envuelta en circunstancias
especiales. La Constitución hace referencia por ello a dos instituciones en cierto sentido opuestas: el derecho
de asilo (art. 13.4 CE) y la extradición (art. 13.3 CE).
• El derecho de asilo
La figura jurÃ−dica del «asilo» hace referencia a la protección que un Estado otorga a una persona
considerada refugiada, atendiendo, a la situación de perseguido o sancionado que sufre en otro Estado por
una serie de causa tasadas, conectadas, de una u otra manera, con actitudes polÃ−ticas, ideológicas o
relativas al ejercicio de derechos y libertades.
La Ley española ha distinguido dentro de esta institución, dos situaciones diferentes: la de refugiado y la
de asilado propiamente dicho.
De quién es un refugiado: «se reconocerá como refugiado en España al extranjero que… tenga
fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones polÃ−ticas o
pertenencia a determinado grupo social» (art. 22 del Reglamento de ejecución de la L 5/1984). La
condición de refugiado, es objetiva, de forma que el Estado debe reconocerla cuando se cumplen los
requisitos previstos al efecto. Dicho reconocimiento implica la legalización de la permanencia en España y
la posibilidad de solicitar los permisos de trabajo y residencia si el refugiado decide establecerse en territorio
nacional.
La condición de asilado implica también la protección del Estado español, pero reforzándola aún
más. El asilado, además de no poder ser devuelto al paÃ−s donde se teme que puede sufrir persecución o
castigo, posee automáticamente permiso de residencia y de trabajo, salvo casos excepcionales.
La diferencia entre la condición del asilado y refugiado radica en que, mientras esta última debe concederse
si se cumplen las condiciones exigidas, la de asilado es discrecional.
• La extradición
La extradición es la institución jurÃ−dica en virtud de la cual una persona perseguida o condenada por la
realización de un delito puede ser enviada al Estado en que es perseguida o condenada. Esta materia se
concreta en la L 4/1985, de extradición pasiva, y en multitud de Tratados internacionales.
• la CLÔUSULA general de igualdad
• Introducción
La Constitución española integra una cláusula general que establece la igualdad de todos los españoles
ante la ley y prohibe realizar discriminaciones por razones o condiciones personales o sociales.
La igualdad ante la ley era una de las reivindicaciones fundamentales de los revolucionarios liberales. Se
trataba, sin embargo, de una igualdad puramente formal: se configuraba como una identidad de posición de
los destinatarios de la ley, como una equiparación de situaciones frente a los efectos y alcance de la ley.
Este carácter formal de la igualdad cobraba, no obstante, singular relevancia en los postulados
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revolucionarios. Ello obedecÃ−a al hecho de que existÃ−a una pluralidad de ordenamientos y,
consiguientemente, de posiciones jurÃ−dicas: La ley aplicable era distinta, y diferente también el Tribunal
que la aplicaba, en razón de la condición personal del destinatario de la norma. A cada estamento
correspondÃ−an, pues, normas jurÃ−dicas diferentes y distintos Tribunales.
Supone que la ley debe ser universal, es decir que su validez alcanza a todos los ciudadanos; debe ser,
también general y abstracta, esto es, debe elaborarse para la generalidad, y no para un grupo o grupos de
ciudadanos; debe, en fin, ser duradera, o tener vocación de tal, no cabiendo las leyes elaboradas para
situaciones concretas.
Este concepto de igualdad ha experimentado notables transformaciones que han redundado, en cierto modo,
en una superación de su carácter puramente formal. Este proceso de transformación comenzó con la
generalización del moderno sistema tributario, en el que es generalmente admitido el principio de
progresividad, según el cual las cargas tributarias se establecen no ya de forma proporcional, sino de forma
progresiva. Las leyes tributarias fueron, pues, las primeras en superar el carácter exclusivamente formal de la
igualdad ante la ley, al distinguir entre sus destinatarios de acuerdo con su patrimonio y al tratar
desigualmente a quienes se hallaban en distinta situación.
La evolución posterior ha continuado esta misma lÃ−nea, superando cada vez más el concepto formal de
igualdad ante la ley y adentrándose en el de igualdad material, esto es, igualdad dentro de la ley o en la ley.
En cierta forma, ello ha supuesto la ruptura, de los caracteres de universalidad, generalidad, abstracción y
duración de la ley, al admitirse las leyes singulares o sectoriales, las leyes temporales y las leyes
diferenciadoras, que otorgan distintos tratamientos a los destinatarios en función de sus caracterÃ−sticas.
Este fenómeno, viene determinado por la constatación de que las situaciones reales de los individuos y de
los grupos no son iguales y por la obligación que no pocas Constituciones, entre ellas la española, imponen
a los poderes públicos de procurar que esa igualdad sea «real y efectiva».
El concepto de igualdad, es hoy, por lo tanto, radicalmente diferente a como lo fuera tiempo atrás.
La igualdad se configura hoy, pues, como una noción más compleja que la de la igualdad ante la ley que
predicaron las revoluciones liberales: se construye, sobre todo, como un lÃ−mite de la actuación de los
poderes públicos y como un mecanismo de reacción frente a la posible arbitrariedad del poder.
Esta situación es la que justifica las diferentes acepciones que de la expresión «igualdad» realiza el
texto constitucional, y la que obliga a interrelacionar todas ellas. La igualdad como valor (art. 1.1. CE) implica
la imposición de un componente fundamental del ordenamiento; la igualdad promocional (art. 9.2 CE)
señala un horizonte para la actuación de los poderes públicos; la igualdad en la ley y ante la ley (art. 14
CE) -complementada con la interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE)- fija un lÃ−mite para la actuación
promocional de los poderes públicos. De esta forma, la expresión «igualdad» pierde el sentido
unÃ−voco, exclusivamente formal, que tenÃ−a en los ordenamientos liberales, y se complementa con un
contenido material.
• La configuración del derecho a la igualdad
La acepción que de la igualdad se recoge en el artÃ−culo 14 CE es, pues, directamente y hasta contrapuesta
a la que la misma palabra recibe en otros preceptos constitucionales.
Esta diferenciación deriva tanto de su ubicación como, y sobre todo, de la especial protección que la
propia Constitución le otorga a través de su artÃ−culo 53. Una y otra configuran la igualdad, en primer
lugar, no sólo como un principio, sino como un auténtico derecho subjetivo de los españoles que puede,
por tanto, ser invocado ante los tribunales y, en su caso, ante el Tribunal Constitucional.
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Se trata sin embargo, de un derecho prototÃ−picamente relacional, es difÃ−cil pensar en una violación del
derecho a la igualdad que no comporte, simultáneamente, la vulneración de otro derecho. No se viola la
igualdad en abstracto, sino en relación con ó más bien, en la regulación, ejecución o aplicación de.
No es, pues, aunque decirlo pueda parecer ocioso, un derecho a ser igual que los demás, sino a ser tratado
igual que quienes se encuentran en idéntica situación.
De este carácter de la igualdad como derecho subjetivo se deriva, a su vez, su segunda caracterÃ−stica: la
igualdad es también una obligación constitucionalmente impuesta a los poderes públicos, obligación
consistente en tratar de igual forma a cuantos se encuentran en iguales situaciones de hecho. Desde esta
perspectiva, la igualdad mantiene su carácter de derecho subjetivo pero lo proyecta, además, como una
obligación de los poderes públicos que guarda una estrecha relación con la interdicción de la
arbitrariedad recogida en el art. 9.3 de la propia Constitución: los poderes públicos no pueden tratar a los
ciudadanos según su libre consideración, ni tampoco pueden realizar tratamientos diferentes en función de
su sexo, su pertenencia a una u otra raza u otras caracterÃ−sticas personales; han de ofrecer un tratamiento
similar a todos cuantos se encuentran en similares condiciones.
Constituida como una obligación de tratar por igual a los iguales, la igualdad arroja, asÃ−, su tercera
caracterÃ−stica: la de ser un lÃ−mite a la actuación de los poderes públicos. De igual manera que sucede
con los demás derechos subjetivos, el reconocimiento constitucional de la igualdad supone un acotamiento
de la actuación de los poderes públicos que estos no pueden franquear. Tanto el legislativo como el
ejecutivo y el judicial disponen de una esfera de actuación cuyos lÃ−mites no cabe traspasar, y esos
lÃ−mites no son otros que los derechos constitucionalmente consagrados. En cuanto tal, la igualdad se
configura, también, como un lÃ−mite a la actuación de los poderes públicos.
La igualdad está constitucionalmente configurada, por tanto, como un carácter trifronte; «el artÃ−culo 14
CE, al establecer el principio general de que los españoles son iguales ante la ley, establece un derecho
subjetivo a obtener un trato igual, impone una obligación a los poderes públicos de llevar acabo ese trato
igual y, al mismo tiempo, limita al poder legislativo y los poderes de los órganos encargados de la
aplicación de la normas jurÃ−dicas».
• Discriminación y diferenciación
Es, probablemente, este último aspecto del lÃ−mite de la actuación de los poderes públicos el que, en la
actualidad, otorga más potencialidad al principio de igualdad.
El dato real es el hecho incontestable de que los ciudadanos y los grupos sociales se hallan, en realidad, en una
situación de desigualdad: podrán ser iguales ante la ley, pero no lo son en la realidad. Esta desigualdad de
hecho está constitucionalmente considerada en el artÃ−culo 9.2 CE., cuando instituye a los poderes
públicos en la obligación de promover las condiciones para que la igualdad de los individuos y los grupos
sea real y efectiva, lo que supone el reconocimiento constitucional de que hoy no lo son. De ese
reconocimiento surge la atribución a los poderes públicos de una función promocional encaminada a la
plasmación real de la igualdad legal. Ahora bien, esa función promocional es susceptible de entrar en
conflicto con el derecho a la igualdad y con otro principio constitucional, ya mencionado: la interdicción de
la arbitrariedad de los poderes públicos.
Los poderes públicos están obligados a promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva,
pero tienen vetada, en su actuación, la arbitrariedad.
El primero de ellos es que la igualdad consagrada en el artÃ−culo 14 CE es la igualdad jurÃ−dica, no la
igualdad real; el segundo, que lo que el artÃ−culo 14 CE veta es la discriminación, pero no otras posibles
actuaciones que, sin ser discriminatorias, distingan entre los ciudadanos o los colectivos; la Constitución no
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prohibe, pues, la diferenciación.
AsÃ− pues, el art. 14 CE veta la discriminación, pero no excluye que los poderes públicos otorguen
tratamientos diferentes a situaciones distintas. La diferencia entre discriminación y diferenciación es
fundamental para calibrar el alcance de la cláusula general de igualdad. La distinción entre ellas viene dada
porque la primera es injustificada y no razonable. Discriminación es, por tanto, una diferencia de tratamiento
no justificada ni razonable, y sólo esa conducta está constitucionalmente vetada; cabe, sin embargo, realizar
diferenciaciones cuando tengan una base objetiva y razonable. La conexión entre discriminación y
arbitrariedad aparece, aquÃ−, con toda claridad: lo excluido por el artÃ−culo 14 CE es el otorgar trato
diferente sin que exista para ello una base objetiva y razonable, esto es, lo que prohibe es la diferencia de trato
arbitraria.
• Los elementos objetivadores de la diferenciación
La constitucionalidad de las actuaciones de los poderes públicos que otorguen un trato diferente a los
ciudadanos o los grupos dependerá, por tanto, de que ese trato sea diferenciador o, por el contrario,
discriminatorio, esto es, fundado en una base objetiva y razonable o carente de ella y, por tanto, arbitrario. A
tales efectos, la actuación de los poderes públicos que implique tratos diferentes ha de reunir una serie de
caracterÃ−sticas, para no ser reputada discriminatoria.
• La desigualdad de los supuestos de hechos
La primera condición para que un trato desigual sea constitutivo de una diferenciación admisible, es la
desigualdad de los supuestos de hecho. En efecto, es la existencia de situaciones de hecho que, por ser
diferentes, admiten o requieren un trato también diferente. Dicho en otros términos, el principio de
igualdad sólo se viola cuando se trata desigualmente a los iguales: lo constitucionalmente vetado es el trato
desigual ante situaciones idénticas.
• El termino de comparación
Ello, a su vez, exige que quien alega una violación del principio de igualdad deba aportar lo que se denomina
un tertium comparationis, un término de comparación. En efecto, corresponde a quien afirma haber sido
tratado desigualmente suministrar un término comparativo que permita llegar a la conclusión de que ha
sido tratado de forma injustificadamente desigual que otros que se hallan en idéntica situación y, por ende,
ha sido discriminado.
• La finalidad
El segundo elemento para decidir si hay o no discriminación es la finalidad de la medida diferenciadora. No
cabe, obviamente, una justificación objetiva y razonable si el trato diferenciador que se otorga es
completamente gratuito y no persigue una finalidad determinada.
Pero no basta con que se persiga una finalidad cualquiera: ha de ser una finalidad constitucionalmente
admisible o, dicho con otras palabras, razonable, y razonable desde la perspectiva constitucional.
• La congruencia
La finalidad razonable ha de ser, además, congruente. La congruencia consiste aquÃ− en la adecuación del
medio a los fines perseguidos, esto es, consiste en que exista una conexión efectiva entre el trato desigual
que se impone, el supuesto de hecho que lo justifica, y la finalidad que se persigue.
• La proporcionalidad
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No basta tampoco, sin embargo, para que el trato desigual sea constitucionalmente admisible, que tenga
finalidad, que ésta sea constitucionalmente legÃ−tima y que exista adecuación entre el supuesto de hecho,
la consecuencia jurÃ−dica y la finalidad perseguida: es, además, preciso que la relación entre estos tres
factores esté caracterizada por la proporcionalidad.
En efecto, el trato desigual precisa, para constituir una diferenciación constitucional admisible, y no una
discriminación vetada por la CE, una relación de proporcionalidad entre sus elementos.
• Las categorÃ−as sospechosas de discriminación del artÃ−culo 14 CE
El artÃ−culo 14 de la Constitución prohibe la discriminación por una serie de causas especÃ−ficamente
mencionadas, que son el nacimiento, la raza, el sexo, la religión y la opinión; y añade, como cláusula
residual, que tampoco cabe discriminar «por cualquier otra condición, circunstancia personal o social».
Parece claro que la intención del constituyente es evitar cualquier tipo de discriminación por cualquier
circunstancia personal o social. No cabe desconocer, sin embargo, que su especial mención en el art. 14 tiene
un efecto jurÃ−dico que, hasta cierto punto, hace a tales supuestos objetivo de una protección reforzada. Por
lo tanto, todo trato desigual habrá de fundarse en situaciones de hecho diferentes y tener una justificación
objetiva y razonable; pero si el trato desigual se basa en una diferencia de raza, sexo, nacimiento, opinión o
religión, esa fundamentación objetiva y razonable habrá de ser especialmente perceptible. Por decirlo en
otros términos, un trato desigual basado en alguna de estas condiciones personales explÃ−citamente
enumeradas en el art. 14 CE se convierte en sospechoso de ser discriminatorio.
AsÃ− pues, el principio de igualdad impide toda discriminación; pero si el trato desigual que se reputa
discriminatorio tiene su base en una de las causa expresadamente mencionadas en el artÃ−culo 14 CE, el
análisis de su fundamento objetivo y razonable será particularmente rigurosos lo que, lógicamente,
conlleva la exigencia correlativa de que la fundamentación objetiva y razonable sea especialmente
manifiesta.
Por último, el sentido del art. 14 CE. debe entenderse en una acepción dinámica de hacer posible la
igualdad «real y efectiva», lo que, en no pocas ocasiones, exigirá actuaciones diferenciadoras a fin de
equiparar a los sectores más desfavorecidos con los más privilegiados.
• La discriminación positiva
En ocasiones, la diferencia de trato se introduce conscientemente, tratando de forma premeditada a unos
grupos sociales mejor que a otros, ofreciéndoles ventajas, incentivos o tratamientos más favorables. Es el
fenómeno más conocido como «discriminación positiva». En sÃ−ntesis las prácticas de
discriminación positiva consisten en otorgar a ciertos grupos sociales, que están en situación desfavorable
respecto de la media de la población, un trato favorable que les permita superar la situación de
desfavorecimiento. Las técnicas de discriminación positiva encuentran encaje en el art. 9.2 CE, que obliga
a los poderes públicos a promover las condiciones para que la libertad y la igualdad sean reales y efectivas.
Una interpretación conjunta de los arts. 9.2 y 14 torna constitucionalmente legÃ−tima la discriminación
positiva, siempre que se trate de medidas que tiendan a compensar una situación real de partida.
AsÃ− pues, la discriminación positiva -«acción positiva», en la terminologÃ−a del Tribunal
Constitucional- es constitucionalmente aceptable, pero para ello tiene que existir una situación de partida que
coloque a un grupo o colectivo en situacion de desventaja o marginación, y la medida ha de tener como
objetivo compensar o superar la desigualdad real.
• La proyección del principio de igualdad
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La mayor virtualidad del principio de igualdad reside en que supone un lÃ−mite para la actuación de los
poderes públicos. Esto es asÃ− porque, lógicamente, son precisamente los poderes públicos quienes más
posibilidades ostentan de otorgar a los ciudadanos un trato desigual eventualmente constitutivo de
discriminación. Por ello, el principio de igualdad proyecta fundamentalmente su eficacia sobre los poderes
públicos.
• Sobre la actuación administrativa
La proyecta, en primer lugar, sobre el Poder Ejecutivo. La trascendencia real de esta vinculación debe ser
relativizada en la medida en que, precisamente, la sujeción a la ley y al Derecho y la consiguiente revisión
jurisdiccional de los actos administrativos difieren, en no pocos casos, la determinación de la
constitucionalidad de la actividad administrativa a los juzgados y tribunales. Es, pues, sentado en última
instancia por los tribunales ordinarios.
• Sobre el Poder Legislativo
La más relevante proyección del principio de igualdad se verifica, pues, frente a los otros dos Poderes del
Estado: el Legislativo y el Judicial. Para el Poder Legislativo, el principio de igualdad constituye un
auténtico lÃ−mite a su actuación, y ello en dos terrenos bien diferentes: el del contenido de la propia ley y
el de la generalidad o singularidad de la ley.
Por lo que el primer puesto respecta, el principio de igualdad acota un campo para la actuación del
legislador. Este puede, sin duda, tratar desigualmente la situaciones diferentes. Pero ese trato desigual sólo
será constitucionalmente legÃ−timo si reúne las condiciones antes indicadas o, dicho de otra forma, si el
trato desigual tiene una justificación objetiva y razonable.
La igualdad constituye, pues, un lÃ−mite a la actuación del legislador en cuanto al contenido de la ley. Pero,
de la misma manera, es también un lÃ−mite en cuanto al alcance de la ley: ésta debe, en principio, ser
general y abstracta y tener, por ello un alcance universal. Este principio de generalidad y universalidad de la
ley sólo pude ser rota cuando se encuentre objetiva y razonablemente justificada por los hechos.
• La igualdad en la aplicación de la ley
Por último, el principio de igualdad se proyecta también sobre la aplicación de la ley o, dicho de otra
forma, vincula también a los órganos jurisdiccionales constitucionalmente encargados de dicha
aplicación.
El tribunal Constitucional es especialmente exigente con los requisitos para apreciar vulneración de principio
de igualdad en las resoluciones judiciales: En primer lugar exige, como siempre, la identidad de la situaciones
de hecho y la aportación de un término de comparación. Ahora bien, debe destacarse que en el caso de la
igualdad en la aplicación de la ley la identidad de los supuestos de hecho lleva aparejada una exigencia
adicional: la del órgano jurisdiccional al que se imputa la violación del principio de igualdad en la
aplicación de la ley sea el mismo que dictó la resolución que se invoca como tertium comparationis .
No cabe, pues, alegar que un tribunal otorga un trato diferente al de otro juzgado o tribunal distinto. Ello se
justifica, precisamente, por la independencia que debe presidir la decisión judicial, independencia que
imposibilita la mera aplicación mecánica de una decisión adoptada por un juzgado o tribunal al resto de
los órganos judiciales.
La efectividad del principio de igualdad en la aplicación de la ley no implica, tampoco, que un órgano
jurisdiccional concreto no pueda apartarse de sus propio precedentes, ni que deba a seguir siempre la misma
lÃ−nea jurisprudencial. Lo que el pincipio de igualdad garantiza no es que quienes acudan a los tribunales
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vayan a obtener una resolución igual a las que se hayan adoptado en el pasado por el mismo órgano
judicial. El principio de igualdad lo que implica es que la modificación de los propios precedentes, aun
cuando es posible, debe realizarse atendiendo a ciertas condiciones.
La primera de estas condiciones es la motivación. El órgano judicial que resuelve supuestos idénticos de
forma diferente a como lo hiciera con otros anteriores debe motivar los razonamientos que le han llevado a
tratar ese caso concreto de forma distinta a como lo hizo con los precedentes. La modificación, por parte de
un órgano judicial, de la lÃ−nea jurisprudencial seguida hasta el presente ha de realizarse con una adecuada
fundamentación del cambio de actitud. Esta fundamentación debe garantizar que el apartamiento por el
órgano judicial, a la hora de resolver supuestos idénticos, de sus criterios anteriores no está motivado por
la arbitrariedad. El objeto de la exigencia de fundamentación es, por consiguiente, asegurar al justificable
frente a la eventual arbitrariedad sin motivos razonables.
La resolución que modifica la lÃ−nea precedente seguida ha de ser, pues, una solución genérica,
aplicable no sólo a un caso concreto, sino también a la generalidad de los casos semejantes que pudieran
presentarse en el futuro. El cambio de criterio judicial no puede, pues, ser puramente ocasional o arbitrario, o
constituir un voluntarismo selectivo.
• los deberes constitucionales
• La noción de deber constitucional
La Constitución vincula a todos los poderes públicos, según establece expresamente el art. 9.1 de la
misma.
La situación es distinta en relación con los ciudadanos, cuya vinculación por la Constitución también
está expresamente establecida por el citado art. 9.1 CE, pero que ha sido, sin embargo, una cuestión
ampliamente debatida por la doctrina. El debate se centra especialmente en la vinculación de los particulares
por los derechos y libertades constitucionales de los demás ciudadanos. AsÃ−, se ha afirmado que tal
vinculación no se corresponde con una sujeción efectiva de los ciudadanos, pues ésta sólo podrÃ−a
derivar de la ley.
Deberes y obligaciones se definen como aquellos comportamientos, positivos o negativos, que se imponen a
un sujeto en consideración a intereses que no son particulares suyos, sino en beneficio de otros sujetos o de
intereses generales de la comunidad. Los deberes jurÃ−dicos, de carácter genérico, son aquéllos
comportamientos cuya exigibilidad deriva directamente de una norma y que en cuanto tales, obligan tan solo a
facilitar el cumplimiento de dicha norma. Las obligaciones, en cambio, comprenderÃ−an los
comportamientos exigibles en el marco de una relación jurÃ−dica en la que existe otro sujeto con capacidad
de reclamar su cumplimiento.
Aplicando estos conceptos a la noción de deber constitucional, puede afirmarse que la Constitución impone
a los ciudadanos deberes en sentido estricto, que, con la mediación de la ley, se concretan en obligaciones
especÃ−ficas. PodrÃ−a hablarse de la existencia de una reserva genérica de ley en relación con los
deberes constitucionales, pues es difÃ−cil que la restricción que suponen de la libertad indiidual no afecte a
algún derecho o libertad comprendido en el TÃ−tulo Primero de la Constitución al que sea apicable la
reserva del art. 53.1 CE. AsÃ− pues, sólo tras la intervención del legislador, surgen obligaciones exigibles
por los demás particulares o por la Administración y cuyo incumplimiento puede dar origen a sanciones.
• Deberes militares y objeción de conciencia
Los deberes militares de los españoles viene establecidos en el art. 30 de la Constitución. En el primer
apartado se establece que los españoles tienen el derecho y el deber de defender a España. Ambos
aspectos, derecho y deber, plantean, como es lógico, una diferente problemática.
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• El derecho a defender España
En cuanto al derecho a defender España, hay que distinguir, al igual que sucede con la diferenciación entre
deber y obligación, entre su reconocimiento genérico por la Constitución y las manifestaciones concretas
del mismo, que dependen del legislador. Como derecho constitucional el derecho a defender España cabe
definirlo como el derecho a participar en la defensa de la Nación en la forma que establezca la ley al regular
las obligaciones militares de los españoles.
El servicio de armas ha estado tradicionalmente reservado a los varones. Desde una perspectiva constitucional
actual, sin embargo, el servicio de armas se configura como manifestación de un derecho constitucional, lo
que obliga al legislador a regularlo de manera que no ocasione discriminación alguna por razón de sexo.
Esto supone la necesidad de permitir el acceso de las mujeres al mismo, tanto al servicio militar como a la
carrera militar. En derecho comparado en general se ha ido abriendo paso la participación de la mujer en los
ejércitos, incluso en servicios de guerra en forma limitada, llevando el principio de igualdad hasta el
máximo y evitando tan solo, en algunos ejércitos, la participación en acciones en las que la diferencia de
resistencia fÃ−sica pudiese suponer una desventaja frente al adversario.
• El deber de defender a España
El deber constitucional de defender España ha de definirse, de forma correlativa a la formulación dada del
derecho, como el deber de participar en la defensa de la Nación en la forma establecida por la ley al regular
las obligaciones militares de los españoles.
La ley contempla dos tipos de obligaciones militares de los españoles. Por un lado está el servicio militar
obligatorio, como formación de carácter militar encaminada a proporcionar a los españoles una
preparación básica de esa naturaleza que les permita, llegado el caso, participar de manera eficaz en la
defensa del paÃ−s.
La segunda y, en definitiva, más importante obligación militar de los españoles es la de acudir a filas en
caso de que una situación de guerra o, al menos, de grave riesgo de enfrentamiento bélico, obligue al
Gobierno a movilizar a más personal militar del que en ese momento se encuentre en servicio activo.
• Servicio militar obligatorio y objeción de conciencia
La Constitución reconoce el derecho a la objeción de conciencia, remitiéndose asimismo a la ley para su
regulación. La objeción de conciencia puede definirse como la oposición, por razones de Ã−ndole
religiosa o ideológica, en un sentido amplio de ambos términos, a cualquier forma de violencia y, por
consiguiente, al adiestramiento militar, en tanto que formación encaminada a la defensa del Estado por
medio de las armas en caso de que ello fuere preciso.
Este derecho, que constituye una excepción a un deber constitucional, no es, en sÃ− mismo, un derecho
fundamental. En efecto, por mucho que pueda considerase, desde otra perspectiva, como un derecho
estrechamente relacionado con la libertad ideológica y religiosa contemplada en el art. 16 CE, su
reconocimiento se efectúa en el art. 30 CE, por lo que escapa a la catalogación como derecho fundamental
o libertad pública ex art. 81 CE. No puede desconocerse que el constituyente le ha otorgado una
consideración especÃ−fica, puesto que el art. 53.2 CE le otorga la protección jurisdiccional especial
reservada para los derechos fundamentales y libertades públicas. Pese a ello, el hecho de que su previsión
constitucional se haya efectuado en el art. 30 y no como bien hubiera podido hacerse, en el propio art. 16,
debe considerarse determinante a la hora de excluirlo de la consideración de derecho fundamental, muy
especialmente a los efectos de la consiguiente exigencia de ley orgánica (STC 160/87).
En cuanto a las causas que motivan el nacimiento del derecho, la circunstancia que le da origen es la
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oposición a la violencia. El fundamento de dicha oposición debe ser entendido con gran amplitud, es
indiferente que sean razones religiosas, ideológicas, filosóficas o de parecida Ã−ndole. De hecho, la ley
habla de razones de orden religioso, ético, moral, humanitario, filosófico y análogos. La cláusula final
permite entender amparadas también las razones de orden polÃ−tico. Lo que sÃ− debe interpretarse de
forma estricta es el rechazo a la violencia: debe ser incondicional y general, sin acepción de motivos.
El contenido esencial del derecho, definible como el derecho «a ser declarado exento del deber general de
prestar el servicio militar (no simplemente a no prestarlo), sustituyéndolo, en su caso, por una prestación
social sustitutoria»(STC 160/87 citada).
El Tribunal Constitucional ya ha declarado que no puede bastar la simple alegación de una convicción
personal para tener derecho a ser declarado exento del servicio militar, sino que es preciso cumplir con los
requisitos establecidos por el legislador al objeto de acreditar la concurrencia de tal convicción.
El legislador español no ha reconocido el derecho a la objeción de conciencia sobrevenida, que se define
como el derecho a declararse objetor una vez iniciada la prestación del servicio militar. El Tribunal
Constitucional ha entendido que esta restricción no vulnera el contenido esencial del derecho, que se
satisface con el reconocimiento de la objeción antes y después (cara a una hipotética movilización) de
la prestación del servicio militar.
La Constitución prevé la posibilidad de que el legislador imponga eventualmente a los objetores la
obligación de cumplir con una prestación social sustitutoria del servicio militar. Dicha prestación tiene
como finalidad imponer a los objetores la carga de un servicio civil a la comunidad que compense su
exención del servicio militar. En torno a ella también ha quedado establecido por la referida
jurisprudencia constitucional la posibilidad -no la obligación- del legislador para prever una duración de
esta prestación más prolongada que la del servicio militar. La objeción de conciencia constituye una
excepción al cumplimiento de un deber constitucional, por lo que el derecho a la misma ha de ser
interpretado restrictivamente.
El legislador ha cumplido con el mandato constitucional mediante la ley 48/84, de 26 de diciembre, que
reconoce el derecho a la objeción de conciencia, y la Ley Orgánica 8/84, de igual fecha, que regula el
régimen de sanciones penales y recursos sobre la materia. Se crea un órgano, el Consejo Nacional de la
Objeción de Conciencia, de naturaleza administrativa, cuya función principal es la de reconocer la
condición de objetores a aquellos que lo soliciten si los motivos alegados son los contemplados por la ley. La
decisión del Consejo se adopta en base a las declaraciones aportados por el objetor, pudiendo recabar más
datos y efectuar una somera indagación en caso de contradicciones o discordancia con los motivos
legalmente reconocidos, aunque en ningún caso, cabe, en cambio, que el Consejo entre a debatir las
doctrinas alegadas.
En cuanto al régimen establecido para la prestación social sustitutoria, el legislador ha pretendido
aproximarlo el máximo posible al que rige para el propio servicio militar.
El modelo escogido por el legislador en relación con el servicio militar, la objeción de conciencia y la
prestación social sustitutoria se encuentra sometido a graves tensiones. à stas se deben a un aumento
desproporcionado de la objeción de conciencia en relación con los porcentajes habituales en los paÃ−ses de
nuestro entorno, a lo que se añade un preocupante rechazo por un sector de objetores de la prestación
social sustitutoria, en lo que se ha dado en llamar «insumisión». Aunque dicha actitud se pretende
fundamentar en el rechazo del servicio militar del que la prestación social es sustitución, nada tiene que ver
esta actitud con la objeción de conciencia, puesto que la prestación no supone servicio de armas. Es más
bien una actitud de desobediencia civil que carece por completo de cobertura constitucional.
Finalmente, en relación con el servicio militar, la Constitución se remite también a la ley para que regule
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«las demás causas de exención de servicio militar», que la constitución no enuncia pero que pueden
consistir en distintas razones de salud o de tipo económico social y que se reconocen en todos los Estados
contemporáneos.
• Otros deberes y prestaciones de hacer
El servicio militar, asÃ− como la prestación social que puede establecerse en sustitución del mismo, como
efectivamente ha hecho el legislador español, son deberes que se concretan en prestaciones de hacer, esto es,
en conductas personales que requieren una actuación fÃ−sica y personal del sujeto.
• Deberes tributarios
La Constitución establece en su art. 31 la obligación de «todos» de contribuir al sostenimiento de los
gastos públicos. Los deberes tributarios reconocidos constitucionalmente se plasman en obligaciones
concretas tras la correspondiente intervención del legislador mediante las leyes fiscales.
El sujeto pasivo de los deberes tributarios queda especificado por la Constitución en términos
genéricos, mediante el término «todos». Con dicho término quedan incluidas, sin ninguna duda,
todas las personas fÃ−sicas y jurÃ−dicas residentes en España, con independencia de que posean la
nacionalidad española. Ahora bien, la imposición fiscal que afecta a las personas extranjeras depende de
los convenios internacionales suscritos por España sobre la materia. De otro lado, los mandatos
constitucionales tienen como destinatarios principales a los ciudadanos españoles y a todos aquellos sujetos
con residencia fiscal en nuestro paÃ−s, únicas personas, fÃ−sicas o jurÃ−dicas, a quienes dicho sistema se
aplica en su integridad.
El art. 31 CE especifica determinados caracteres a los que debe ajustarse el sistema tributario. AsÃ−, éste
ha de ser un sistema «justo» basado en la contribución de todos según su capacidad económica, y debe
responder a los principios de igualdad y progresividad. El criterio de la contribución según la capacidad
económica debe entenderse estrictamente referido, tras las Sentencias del Tribunal Constitucional 209/88 y
45/89, a la capacidad personal. Según la citada jurisprudencia, la personalidad del sistema tributario impide
que tal acumulación origine un incremento fiscal respecto a lo que cada integrante de dicha unidad familiar
tendrÃ−a que pagar de forma independiente. En cualquier caso, según la citada jurisprudencia recaida en
materia fiscal, puede concluirse que la protección constitucional de la familia, que se deriva de los art. 32 y
39 CE, garantiza que el régimen fiscal de los integrantes de la misma no puede resultar más gravoso que
el que les corresponderÃ−a individualmente, aunque sÃ− más beneficioso. La Constitución impone
también el principio de progresividad fiscal, que responde a una aspiración de justicia (que paguen
proporcionalmente más impuestos quienes cuentan con un mayor nivel de renta). A su vez, se establece un
lÃ−mite al sistema impositivo, al excluir que éste pueda poseer carácter confiscatorio.
Finalmente de forma análoga a lo que sucede con los deberes personal contemplados en el art. 30, la
Constitución establece una reserva de ley en relación con otras posibles prestaciones personales o
patrimoniales de carácter público cuyo contenido queda indeterminado. Es evidente que, en todo caso,
serÃ−a aplicable la reserva genérica establecida en el art. 53.1 CE, ya que, al menos, resultarÃ−a afectado
el derecho de propiedad reconocido en el art. 33 CE.
• los derechos de la esfera personal
• Los derechos de la esfera personal
Un criterio tradicional de ordenación y que posee una clara utilidad pedagógica es el que clasifica los
derechos y libertades entre aquéllos que pertenecen al estatus libertatis y los que corresponden al stutus
activae civitatis, a los que hay que añadir hoy dÃ−a los derechos propios del Estado social. De acuerdo con
dicho criterio, se estudian un primer lugar derechos y libertades que se corresponden con el status libertatis de
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la persona, que garantizan a ésta un ámbito de libertad y privacidad frente al Estado. Se examinan
después los derechos que corresponden al individuo en cuanto ciudadano (status activae civitatis), derechos
de naturaleza polÃ−tica que garantizan a sus titulares la posibilidad de participar en la vida polÃ−tica de la
comunidad. Finalmente, se estudian los derechos económicos y sociales.
Entre los derechos y libertades del estatus libetatis, existen unos que de forma más directa afectan a la
persona, desde una perspectiva tanto intelectual como material. Se trata del derecho a la vida y a la integridad
fÃ−sica, la libertad ideológica, el derecho al honor y a la intimidad personal y familiar, el derecho a la
inviolabilidad del domicilio, el derecho al secreto de las comunicaciones, la libertad de residencia y
desplazamiento y el derecho a contraer matrimonio.
• El derecho a la vida y a la integridad fÃ−sica
• La titularidad del derecho y la protección del nasciturus
El derecho a la vida y a la integridad fÃ−sica presenta una problemática peculiar y especÃ−fica en relación
con los sujetos titulares del mismo. En efecto, el artÃ−culo 15 de la Constitución reconoce el citado derecho
con la poco habitual expresión de que «todos» tiene el derecho a la vida y a la integridad fÃ−sica. Tales
términos fueron empleados en aras del consenso para no excluir ninguna interpretación en relación con la
protección del nasciturus. Ahora bien, persona humana, según prevé tradicionalmente el derecho civil
español, es sólo el nacido con forma humana y que sobrevive al menos veinticuatro horas. El Tribunal
Constitucional, declaró que, el término «todos» era equivalente al de «todas las personas»
empleado en otros preceptos constitucionales y que, en consecuencia, el nasciturus no resultaba ser sujeto
titular del derecho a la vida.
El Tribunal, a la vez que declaraba lo anterior, entendió que la vida era un valor constitucionalmente
protegido por el propio art. 15 CE, por lo que el feto, como embrión de vida humana, quedaba incluido en
dicha protección.
• El final de la vida
En el otro extremo de la protección constitucional de la vida y en estrecha relación con el derecho a la
integridad fÃ−sica y moral, se plantea el tema de la muerte, que presenta cuestiones delicadas y polémicas
como la eutanasia o el derecho a una muerte digna. La protección constitucional a la vida excluye la
admisibilidad de la eutanasia propiamente dicha, esto es, del auxilio activo para que el individuo que lo desee
ponga fin a su vida, es preciso distinguir la posición del propio sujeto que desea poner fin a su vida y la de
quienes puedan prestarle auxilio. Desde la perspectiva del propio sujeto, es evidente, y asÃ− lo ha reconocido
tradicionalmente el derecho penal, que aunque jurÃ−dicamente no se reconozca a los individuos el derecho a
poner fin a su vida, una conducta encaminada a ese objetivo no resulta sancionable por razones de polÃ−tica
criminal. El Tribunal Constitucional ha excluido, en la STC 120/90, (caso GRAPO I), que el art. 15 CE pueda
interpretase en el sentido de que el derecho a la vida comprenda el derecho a poner fin a la propia existencia.
La obligación constitucional de proteger la vida humana obliga al Estado a sancionar la cooperación al
suicidio en cualquiera de sus formas, si bien el Estado puede modular su respuesta sancionatoria en función
de las circunstancias concurrentes. Cuando la vida de un ciudadano depende directamente de instituciones
públicas, está excluido que el propio Estado pueda admitir siquiera sea pasivamente el suicido de dichos
ciudadanos depende directamente de instituciones públicas, está excluido que el propio Estado pueda
admitir siquiera sea pasivamente el suicidio de dichos ciudadanos. AsÃ−, en la citada STC 120/90, el Tribunal
Constitucional ha declarado que la Administración penitenciaria debe velar por la vida de los internos hasta
el punto de proceder a la administración forzosa de alimentos en el momento en el que dichos internos no
sean capaces de hacerlo por sÃ− mismos, aunque dicha imposibilidad sea consecuencia de una actuación
deliberada como la huelga de hambre. La administración forzosa de alimentos está condicionada, sin
embargo, a ciertos requisitos y lÃ−mites para no lesionar la libertad y dignidad de las personas sometidas a
dicho trato.
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• La prohibición de la tortura y de tratos inhumanos y degradantes
La Constitución prohibe de forma taxativa la tortura y las penas o tratos inhumanos o degradantes.
El derecho a la vida no comprende el ponerle fin; pero el derecho a la integridad fÃ−sica y moral sÃ− abarca,
sin duda alguna, la totalidad de la vida e incluye, por consiguiente, el derecho a una muerte digna, como
última fase de la vida humana. Y el derecho a la integridad fÃ−sica y moral hasta la muerte ha de incluir el
derecho a decidir sobre el tratamiento médico, de tal forma que el sujeto pueda rechazarlo cuando lo estime
innecesario por causarle un sufrimiento excesivo o alargar artificialmente su propia existencia en condiciones
penosas. No puede imponerse un tratamiento médico determinado, muchas veces sin posibilidad de obtener
una recuperación del enfermo, en contra de la voluntad de éste.
Un supuesto distinto, aunque relacionado con el anterior, es el de ciertas convicciones religiosas que excluyen
determinados tratamientos médicos que resultan hoy dÃ−a imprescindibles para lograr salvar la vida en
numerosos supuestos. Sin embargo, en este caso no está en juego el derecho a una muerte digna, puesto que
el sujeto no desea morir ni evitar un tratamiento médico o una supervivencia en término penosos. Se trata
más bien de que un individuo prefiere de forma deliberada morir a emplear un tratamiento médico
contrario a sus convicciones religiosas aunque no sea doloroso ni contrario a su dignidad. Es este caso, al
igual que en aquéllos otros en que la vida humana depende de terceros, sean particulares o instituciones
públicas, la obligación de proteger la vida humana se impone por encima de la libre voluntad del individuo.
• La pena de muerte
La Constitución abole la pena de muerte, con la sola excepción de «lo que puedan disponer las leyes
penales militares para tiempos de guerra». Una primera conclusión que deriva de esta redacción es que la
previsión de la pena de muerte para tiempos de guerra por la legislación penal militar es potestativa,
pudiendo no contemplarse por la citada legislación. La determinación de lo que deba entenderse por
tiempos de guerra es, asimismo, una cuestión en principio definible por el legislador. Parece, pues, que la
expresión constitucional debe entenderse referida a la existencia de conflagración militar efectiva. En la
lÃ−nea indicada, el art. 25 de vigente Código Penal Militar establece que la pena de muerte sólo se podrá
imponer en casos de extrema gravedad, debidamente motivados en la sentencia y «en los supuestos en que la
guerra haya sido declarada formalmente o exista ruptura generalizada de la hostilidades con potencia
extranjera».
• Libertad ideológica y libertad religiosa
• Libertad ideológica y libertad religiosa: concepto y contenido
Aunque la libertad ideológica y la religiosa constituyen libertades diferenciadas, la Constitución las
contempla conjuntamente en su art. 16, otorgándoles en gran parte el mismo tratamiento.
En efecto, ambas libertades pueden considerarse manifestación de una genérica libertad de pensamiento,
expresión ésta que también goza de amplia tradición histórica. La libertad de pensamiento serÃ−a el
derecho de toda persona a mantener con libertad sus propias ideas y convicciones y a manifestarlas
externamente mediante la palabra o sus propios actos. Dentro de esta libertad de pensamiento, la libertad
ideológica puede definirse como el derecho a mantener las ideas y convicciones de cualquier tipo sobre la
sociedad y la comunidad polÃ−tica. La libertad religiosa, por su parte, consiste en el derecho a mantener las
ideas y convicciones propias sobre el origen del hombre, sobre la existencia de un ser (o varios) superior al
hombre y creador del universo, o sobre concepciones análogas sobre el origen y sentido de todo el universo.
Ambas libertades presentan una doble faceta, la puramente personal e interior al individuo y la proyección
exterior de la misma. Mientras que en su proyección interna ambas libertades pueden considerarse
ilimitadas, en su proyección externa la Constitución contempla expresamente la existencia de determinadas
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restricciones.
Desde una perspectiva interior a la propia persona, la libertad de pensamiento, en el amplio sentido del
término antes expuesto, puede considerarse como el reducto más Ã−ntimo del individuo y es ciertamente
ilimitada. Este carácter se manifiesta en el derecho expresamente reconocido en el apartado 2 del mismo art.
16 CE, a no ser obligado a declarar sobre la propia ideologÃ−a, religión o creencia, derecho que hay que
entender referido tanto frente a los poderes públicos como frente a terceros particulares. Sin embargo, en
razón de diversa circunstancias y dentro de ciertos lÃ−mites, puede ser legÃ−timo que tanto los poderes
públicos como los particulares puedan condicionar determinados actos al conocimiento de la ideologÃ−a o
creencias de una persona cuando a ello les habilite el ejercicio legitimo de derechos constitucionales propios,
o la protección de valores o intereses generales de relevancia constitucional. AsÃ−, en cuanto a los
particulares se refiere, el ejercicio de su propia libertad de ideologÃ−a y religión ampara sin duda el que una
asociación o club de opinión condicione el ingreso en la misma a la declaración de comulgar con las
creencia u objetivos ideológicos de dicha asociación. No cabrÃ−a, en cambio, que una empresa cualquiera,
por ejemplo, condicionase el contrato de trabajo a la participación en unas creencias o al rechazo de otras: tal
pretensión serÃ−a directamente contrario al art. 16 CE e incurrirÃ−a, además, en discriminación
expresamente prohibida por el art. 14 CE.
En cuanto a la proyección exterior de las libertades de ideologÃ−a y religión, tanto una como otra se
solapan con otras libertades. La libertad de ideologÃ−a se entrelaza inevitablemente en su proyección al
exterior con la libertad de expresión, la libertad de enseñanza e, incluso, con las libertades de asociación,
reunión y manifestación. Ese contenido especÃ−fico de la libertad de ideologÃ−a se manifiesta al exterior
en una actuación, acorde con las propias creencias, de carácter verbal, práctico o polÃ−tico, que
inevitablemente supone el ejercicio simultáneo de la libertad de expresión y, en su caso, de las libertades de
enseñanza o de asociación, o que puede desarrollarse durante una reunión o manifestación pública.
• Libertad de culto y aconfesionalidad del Estado
La libertad religiosa tiene una proyección exterior más especÃ−fica, el culto, que no queda tan
Ã−ntimamente ligada a otras libertades. La libertad de culto, en cuanto manifestación externa de la libertad
religiosa, comprende el derecho a mantener lugares de culto y a practicarlo, tanto dentro de tales recintos
como en el exterior, con las limitaciones a que luego haremos referencia.
La Constitución proclama, que los poderes públicos han de tener en cuenta las creencias religiosas de la
sociedad española y deben mantener las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y
las demás confesiones.
La ley define el contenido de la libertad religiosa garantizada por la Constitución como el derecho a profesar
las creencias religiosas libremente elegidas o a no profresar ninguna, a practicar los actos de culto y recibir
asistencia religiosa de su propia confesión, a recibir e impartir enseñanza e información religiosa y a
asociarse y a reunirse o manifestarse públicamente con fines religiosos.
• LÃ−mites de las libertades de ideologÃ−a y religión
La Constitución establece de forma expresa determinados lÃ−mites a la libertad ideológica y religiosa,
lÃ−mites que afectan exclusivamente a las manifestaciones externas de las mismas. AsÃ−, el apartado 1 del
art. 16 CE establece que dichas libertades no tendrán más limitación «en sus manifestaciones, que la
necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley». Dicho precepto legal también
califica como lÃ−mite del ejercicio de la libertad religiosa la protección del derecho de los demás al
ejercicio de sus libertades públicas y derechos fundamentales.
• Honor, intimidad y propia imagen
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• Contenido y titularidad de los derechos
El art. 18 de la Constitución recoge una serie de derechos que, tienen una clara unidad, al versar sobre la
protección de un ámbito privado reservado para la propia persona y del que quedan excluidos los demás,
a reserva de la voluntad de cada individuo de compartir dicho ámbito. AsÃ−, todos ellos pueden
considerarse destinados a la protección de un bien constitucionalmente relevante, la vida privada.
El carácter personalÃ−simo de estos derechos ha sido subrayado por el Tribunal Constitucional con
ocasión de un caso célebre STC 231/88, al declarar que su disfrute finaliza, al menos en cuanto a su
dimensión constitucional, con la vida del propio individuo.
• Variabilidad de su ámbito de protección
Un aspecto esencial y peculiar de estos derechos es la variabilidad de su ámbito de protección, que queda
determinado por el propio comportamiento de cada persona. Ciertamente, el derecho al honor es el menos
susceptible de esta variación. Esta circunstancia es mucho más notable en lo que respecta a la intimidad y a
la propia imagen. El comportamiento efectivo del sujeto puede hacer que la publicidad sobre ciertos actos no
pueda considerarse atentatoria contra la intimidad.
• Procedimiento de protección
Los derechos reconocidos en el art. 18.1 CE poseen una pluralidad de cauces de protección. El carácter
personalÃ−simo de los mismos, la necesidad de graduar y matizar el máximo la respuesta que el
ordenamiento debe dar a tales infracciones, la pluralidad de efectos de semejantes infracciones para quienes
las padecen, etc., han llevado a los ordenamientos modernos a arbitrar diversos cauces de protección de estos
derechos, que en el caso español son tres: el derecho de rectificación, la protección civil con contenido
indemnizatorio y la protección penal.
El derecho de rectificación atiende el deseo del afectado por una información errónea que pueda afectar a
su buen nombre de que se publique la corrección de dicho error. Se trata, de rectificar informaciones
equivocadas que les afecten personalmente y que les puedan desmerecer en su fama: constituyen, por tanto,
una vÃ−a, la más suave, de protección del honor o de la intimidad personal o familiar. El derecho de
rectificación se encuentra previsto en la ley orgánica 2/84, de 26 de marzo.
La protección civil es una vÃ−a que ampara a los tres derechos de que estamos tratando, y tiene por objeto
tanto el cese en la intromisión ilegÃ−tima, en caso de que la misma continúe, como la indemnización por
los daños y perjuicios causados por dicha intromisión. La protección civil se halla regulada por la ley
orgánica 1/82, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia
imagen.
Finalmente, el ordenamiento reserva la protección penal para los atentados más graves al honor (delitos de
injurias y calumnias) y a la intimidad (diversos tipos delictivos que sancionan hechos contrarios a este bien,
como la revelación de secretos, el allanamiento de morada y otros).
Como se ha dicho antes, esta pluralidad de vÃ−as de protección es absolutamente imprescindible. Y quizás
el principal factor que origina esta conveniencia es el que una persona ha de poder modular el alcance de la
satisfacción que pretende, puesto que en muchos casos la reacción más fuerte (la penal) o, incluso, la
civil, puede ocasionar más perjuicios todavÃ−a, debido a la publicidad que la misma conlleva, que vuelve a
proyectar atención pública sobre la ofensa que dio pie a dicha acción. Lo cual lleva, en muchas ocasiones,
a que la persona ofendida prefiera no ejercer acción alguna, en especial si la única respuesta fuese la penal,
que siempre ocasiona una mayor repercusión social.
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AsÃ− pues, las diversas vÃ−as de protección señaladas son, en general, alternativas, pudiendo el
ciudadano afectado escoger la que considere más conveniente a sus intereses.
• Inviolabilidad de domicilio
• Fundamento y titularidad del derecho
La garantÃ−a de la inviolabilidad del domicilio es una garantÃ−a tradicional en Derecho Constitucional
histórico. Sin embargo, su fundamento ha evolucionado considerablemente, desde la noción del primer
constitucionalismo, en el sentido de que no se podÃ−a aprehender al ciudadano en su domicilio sin la
correspondiente orden judicial, hasta la concepción actual, en la que la inviolabilidad domiciliaria se concibe
como una garantÃ−a de la vida privada del individuo.
En efecto, el fundamento de la inviolabilidad del domicilio es, como para el conjunto de derechos protegidos
en el art. 18 CE, la protección de la vida privada.
La garantÃ−a constitucional de la inviolabilidad del domicilio consiste en la imposibilidad de entrada o
registro del mismo salvo en los supuestos tasados por la propia Constitución. Dicha prohibición de entrada
y registro afecta, como es evidente, tanto a los poderes públicos como a terceros particulares, aunque es la
entrada de agentes del poder público el objetivo primordial de la garantÃ−a constitucional.
Una de las principales manifestaciones de esta garantÃ−a constitucional, asÃ− como la del secreto de las
comunicaciones, es la invalidez de las pruebas obtenidas con vulneración de las mismas.
• Noción constitucional de domicilio
La noción constitucional de domicilio tiene perfiles propios, que la hacen diferente de la noción de
domicilio en el campo civil, administrativo, fiscal y penal. Partiendo del fundamento de esta garantÃ−a, la
protección de la vida privada, el domicilio, desde una perspectiva constitucional, es aquel espacio fÃ−sico
cuyo uso y disfrute corresponde al individuo y en el cual éste desarrolla habitualmente su vida privada.
Ello supone que han de ser espacios sobre los que el individuo posee una amplia disponibilidad, excluyendo
aquellos otros cuyo acceso y capacidad de disposición no corresponde en último extremo al individuo. El
domicilio a partir del propio tenor literal del precepto constitucional, ha de referirse sólo a un espacio
utilizable por la persona como residencia, pero han de considerarse incluidos, habitáculos que, cumplan de
manera efectiva dicha función, como los automóviles, caravanas, etc. También deben considerase
incluidos las residencias ocasionales como las habitaciones de los hoteles.
• Supuestos de entrada legÃ−tima en el domicilio
En la Constitución se contemplan tan sólo tres supuestos de entrada legÃ−tima en el domicilio, el
consentimiento del titular, el delito flagrante y la resolución judicial que la autorice.
El consentimiento del titular es, evidentemente, el supuesto menos conflictivo, aunque no deja de plantear
problemas interpretativos, como el de pluralidad de titulares. En tal caso, parece que basta la autorización de
uno de los titulares para permitir la entrada en el domicilio común.
En cuanto al supuesto de flagrante delito, ha permitido al Tribunal Constitucional perfilar más una noción
que hasta ese momento no habÃ−a resultado controvertida. El alto Tribunal ratificado como elementos
esenciales de la noción de fragante delito, la evidencia del delito entendida como percepción directa del
mismo, y la urgencia de la intervención policial.
Junto con los dos supuestos citados, hay que entender que no se encuentra impedida por la Constitución la
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entrada en domicilios particulares sin autorización de los titulares en caso de estados de necesidad o fuerza
mayor, y esto por la propia naturaleza de estos supuestos. AsÃ−, en caso de auxilio inmediato, solicitado o no,
de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada tanto de agentes
de la autoridad como de particulares no puede considerarse una vulneración de la inviolabilidad del
domicilio, de lo que es prueba evidente el que semejante actuación esté expresamente exenta por la
legislación penal de los delitos que protegen dicha inviolabilidad.
Fuera de los supuestos enumerados, la entrada en un domicilio sin consentimiento del titular requiere, en todo
caso, la autorización judicial.
• El secreto de las comunicaciones
El secreto de las comunicaciones constituye una garantÃ−a más de la vida privada, en la del reiterado
sentido de preservar al individuo un ámbito de actuación libre de injerencias de terceros y, en especial, de
los poderes públicos. La libertad y secreto de las comunicaciones afecta a cualquier procedimiento de
intercomunicación privada practicable con los medios técnicos en uso. La Constitución menciona
expresamente las más habituales, pero no ha restringido la garantÃ−a del secreto a las formas existentes hoy
dÃ−a, sino que ha comprendido tanto las presentes como las que puedan desarrollarse en el futuro.
El secreto de las comunicaciones se configura como una garantÃ−a formal, esto es, que protege la reserva o
privacidad de la comunicación sea cual sea el contenido de la misma. Por otra parte y según ha declarado el
Tribunal Constitucional, el secreto de las comunicaciones no afecta a los partÃ−cipes en la comunicación,
sino sólo a los terceros ajenos a ella.
También tiene el derecho al secreto de las comunicaciones en común con la inviolabilidad del domicilio la
posibilidad de levantar dicha garantÃ−a mediante resolución judicial.
Por otra parte y como ya se dijo en el epÃ−grafe anterior, se aplican al secreto de las comunicaciones tanto las
consecuencias invalidantes de las pruebas obtenidas con vulneración de este derecho, como las previsiones
constitucionales del art. 55.1 CE en relación con la declaración de los estados de excepción y de sitio y del
art. 55.2 CE en relación con la investigación de actividades terroristas.
La protección del secreto de las comunicación se puede obtener tanto por vÃ−a civil como por vÃ−a penal.
La protección civil se encuentra desarrollada por la LO 1/82, de 5 de mayo. Penalmente el secreto de las
comunicaciones está protegido por diversos tipos delictivos que hacen referencia a las comunicaciones
postales y telefónicas (arts. 192 bis y 497 bis CP), introducidos éstos últimos mediante una reciente
reforma del Código Penal (LO 7/84, de 15 de octubre).
• La protección frente al uso de la informática
La Constitución incluye en el art. 18.4 un mandato al legislador para que limite el uso de la informática al
objeto de garantizar «el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de
sus derechos». Como es bien sabido, el fundamento de este mandato es el peligro real y efectivo que la
acumulación informática de datos sobre las personas puede representar sobre la libertad y derechos de los
ciudadanos y, en especial, sobre su vida privada. España, ha desarrollado este mandato constitucional
mediante la LO 5/1992, de 29 de octubre, de regulación del tratamiento automatizado de los datos de
carácter personal. En ella se regula el mantenimiento por particulares o instituciones públicas de ficheros
de datos que admitan su tratamiento automatizado o informatizado, aunque se exceptuan del ámbito de la
Ley algunos ficheros públicos sometidos a regulaciones especificas y algunos particulares que no plantean
problemas.
La ley somete a los ficheros automatizados a una serie de requisitos y garantÃ−as para las personas afectadas.
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Los ficheros sólo pueden emplearse para la finalidad que los justifica y están sometidos a la obligación de
veracidad, actualización y rectificación de sus datos. Los afectados han de tener conocimiento del destino
de los datos y han de dar su consentimiento para el tratamiento automatizado de los mismos cuando se les
solicitan. Las personas ostentan en todo caso el derecho de información sobre la existencia y caracteres de
los ficheros; tienen, asimismo, derecho de acceso a los ficheros y de rectificación y cancelación de datos
inexactos o ya superados, con alguna excepción por razones de seguridad pública, defensa del Estado,
derechos y libertades de terceros o necesidad de investigaciones criminales en curso.
Finalmente, en consonancia con lo requerido por el Convenio Europeo sobre la materia (1981), se crea una
autoridad responsable del control de estos ficheros y de la aplicación de la normativa legal existente, la
Agencia de Protección de Datos.
• La libertad de residencia y desplazamiento
• Concepto y tilularidad del derecho
El art. 19 de la Constitución reconoce a los españoles el derecho a elegir libremente la residencia y a
circular por el territorio nacional, asÃ− como el de entrar y salir libremente de España. La expresa
referencia constitucional a los españoles supone que los extranjeros disfrutan de los citados derechos en los
término en los que les sean reconocidos por los tratado y las leyes (art. 13.1 CE); por consiguiente, y
según la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional, la protección de los mismos en relación con
los extranjeros se circunscribe al ámbito que las leyes reguladoras les atribuya. La regulación legal de estos
derechos para los extranjeros se encuentra recogida en la actualidad en la LO 7/85, de 1 de julio, sobre
derechos y libertades de los extranjeros en España.
• GarantÃ−as y lÃ−mites
El derecho a entrar y salir libremente de España se encuentra condicionado expresamente por la
Constitución a los términos que la ley establezca. A este respecto, la propia Constitución marca un
lÃ−mite absoluto al legislador, al excluir que éste pueda restringir el derecho a entrar y salir libremente de
España por motivos polÃ−ticos o ideológicos.
• El derecho al matrimonio
El reconocimiento constitucional del derecho al matrimonio es otra novedad en el constitucionalismo
español que responde a las últimas tendencias en el constitucionalismo comparado de ampliar el elenco de
derechos reconocidos en la norma fundamental. Ciertamente, se trata de un derecho que presenta perfiles
diferentes a la mayorÃ−a de los vistos en esta lección. Por un lado, porque su ubicación en el texto
constitucional (en la Sección Segunda del Capitulo II) supone un régimen de garantÃ−a menos intenso.
Por otro, por que no comparte la finalidad de protección del ámbito de la vida privada, sino que constituye,
más bien, el reconocimiento constitucional de una de las principales manifestaciones del derecho a la
persona a configurar su propia vida, en cuanto que reconoce y garantiza el derecho a adoptar una decisión
como la constitución de una familia legalmente reconocida y cuya regulación se ajuste a los precepto
constitucionales.
En primer lugar, supone un mandato al legislador de regular la forma matrimonial de la familia. Este mandato
supone una expresa opción constitucional de protección a la familia matrimonial. La propia Constitución
ampara en términos de estricta igualdad a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio. Aunque el
principio de igualdad puede poner ciertos lÃ−mites a las diferencias legales entre matrimonios y uniones de
hecho, esta atención constitucional al matrimonio ampara la existencia de un régimen legal especÃ−fico
de la familia matrimonial más favorable que el que afecta a las uniones de hecho.
La segunda consecuencia del reconocimiento constitucional del derecho al matrimonio es la consagración,
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con el máximo rango normativo, de la igualdad entre los cónyuges. En tercer y último lugar, el
reconocimiento constitucional del derecho al matrimonio supone una expresa remisión al legislador en lo
que respecta a los principales aspectos del régimen jurÃ−dico del matrimonio: formas del mismo, edad y
capacidad para contraerlo, derechos y deberes de los cónyuges, causas de separación y disolución y sus
efectos. De esta remisión tiene especial importancia la expresa mención de las causas de separación y
disolución, puesto que ello constituye, sin duda alguna, un mandato al legislador para que contemple la
posibilidad de separación y disolución del matrimonio. Pues parece claro que no podrÃ−a entenderse la
mención a la disolución matrimonial como exclusivamente referida a la disolución por fallecimiento de
uno de los cónyuges. El legislador ha llevado al Código Civil el mandato constitucional mediante la
reforma operada en el mismo por la Ley 30/81, de 7 de julio.
• los derechos de libertad (i). la libertad personal
• Las caracterÃ−sticas generales de la libertad personal
La libertad es uno de los más preciados bienes de la persona, tras la vida y la integridad fÃ−sica. Durante la
mayor parte del ciclo histórico humano, la libertad ha distado de ser un bien universal o absoluto, en el doble
sentido de ser plena y de corresponder a todos. Ha sido, en realidad, un bien frecuentemente desconocido o
anulado, bien sea en las formas más extremas, como puede ser la exclavitud, o en las menos, como puede ser
el condicionamiento de su efectividad a la arbitrariedad del soberano, como sucedÃ−a en el Antiguo
Régimen. La concepción de la libertad como derecho subjetivo y que corresponde a todos, y del que sólo
se puede ser despojado en casos tasados y previamente determinados es, por lo tanto, una noción de la
modernidad: Estado Liberal.
La libertad es un derecho de todos los hombres, no se puede ser privado de ella sino en determinadas
condiciones, la privación de libertad sólo puede ser realizada por alguien independiente del poder ejecutivo.
Ello supone, en primer lugar, que la privación de libertad sólo procede en supuestos previamente
determinados. la regla general es que las personas no pueden ser privadas de libertad, y que tal privación
exige una causa precisa.
Es preciso que la norma jurÃ−dica que determina los supuestos en que procede la privación de libertad sea
una ley, desde el momento en que la libertad individual es asumida por la sociedad como un principio básico
de la organización de su convivencia social, es sólo la propia sociedad la que puede determinar los casos
que den lugar a la quiebra de ese principio básico, y esa expresión de la voluntad general de la sociedad
tiene lugar a través de la ley. Constitucionalmente, esta exigencia se plasma en otra: la de que sean los
representantes del pueblo, libremente elegidos, los que determinen las causas de privación de libertad; otra
razón material es la de otorgar seguridad jurÃ−dica a los ciudadanos.
Por último, se articula sobre el órgano al que se confiere la potestad de decidir que ha concurrido uno de los
supuestos, legal y previamente fijados, que justifican la privación de libertad: esta potestad se atribuye,
exclusivamente, a los órganos jurisdiccionales, incardinados en un Poder independiente.
Esta última afirmación debe ser, sin embargo, matizada. Las necesidades de la aplicación del
ordenamiento jurÃ−dico penal obligan a la existencia de un primer tramo temporal, la detención, en el que,
forzosamente, se produce la privación de libertad sin intervención judicial y a manos de agentes
dependientes del Poder Ejecutivo. Existen, pues, dos momentos de privación de libertad: un primer
momento, en el que no hay intervención judicial y es provisional, y un segundo momento en que ya se ha
producido la intervención judicial, existe, incluso, un momento intermedio: el que media entre una primera y
provisional intervención judicial y la resolución judicial condenatoria definitiva.
• Las garantÃ−as generales
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La Constitución reconoce los derechos a la libertad y la seguridad personal. Se trata, pues, del
reconocimiento de una potestad y un ámbito de autodeterminación y autoorganización que corresponde a
las personas y que implica la capacidad de adoptar y ejecutar libremente las propias decisiones.
El derecho a la libertad y a la seguridad personal se reconoce más fácilmente desde su vertiente negativa,
esto es, desde la privación de libertad.
En palabras del Tribunal Constitucional, el derecho a la libertad y seguridad «comporta la ausencia de
perturbaciones procedentes de medidas tales como la detención y otras similares que, adoptadas arbitraria e
ilegalmente, restringen o amenazan la libertad de toda persona de organizar en todo momento y lugar, dentro
del territorio nacional, su vida individual y social con arreglo a sus propias convicciones» (STC 15/86).
La libertad y la seguridad personales son, por tanto, atributos especÃ−ficos de la persona. No deben, por
tanto, ser confundidos con la libertad en cuanto que valor superior del ordenamiento (art. 1.1 CE) ni con la
seguridad jurÃ−dica (art. 9.3 CE): mientras estos últimos son valores o principios generales del
ordenamiento, la libertad y seguridad que aquÃ− nos ocupan son atribuciones concretas del ser humano
individual.
• La pérdida provisional de la libertad
La privación de libertad puede tener carácter meramente provisional, esto es, limitarse a horas o a unos
pocos dÃ−as, o resultar más duradera.
La causa más habitual es la detención. La privación de libertad «sólo cabe en los casos previstos en la
ley». En la ley de Enjuiciamiento Criminal (art. 489 a 501) las causas de detención previstas pueden
reconducirse a la comisión de un delito o la sospecha de ella, la fuga de un establecimiento penal, la
situación de procesamiento o condena en rebeldÃ−a. La detención por simples faltas sólo cabe si no se
tuviere domicilio conocido y no se presta fianza. Los extranjeros, además, pueden ser detenidos en los casos
previstos en la ley de Extradición pasiva y en la Reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros
en España.
La detención es una privación de libertad temporal; la prisión preventiva sólo puede ser acordada por el
Juez. Es también la Ley de Enjuiciamiento Criminal la que prevé los supuestos en los que ha de
acordarse la prisión preventiva, supuestos que se determinan atendiendo a diversos parámetros: la pena
señalada para el delito, los antecedentes del inculpado, las caracterÃ−sticas del delito, esto es, las
circunstancias del hecho, la alarma social que provoca y, en fin, la comparecencia o no del inculpado a las
citaciones judiciales.
La detención o la prisión no son las únicas causas de privación de libertad. Cabe formas de privación de
libertad que no traigan causa de un delito, y que no sean constitutivas de detención o prisión, siempre que
estén previstas en la ley y guarden una relación de proporción con el hecho que las provoca. AsÃ−, el
Tribunal Constitucional ha admitido la constitucionalidad del arresto domiciliario del quebrado, la
conducción a las dependencias policiales para la práctica de un control de alcoholemia o para verificar la
identificación de una persona no identificada, incluso la responsabilidad penal subsidiaria por impago de una
sanción, también penal, de carácter pecuniario.
Mención expresa merecen los internamientos en establecimientos psiquiátricos. A este respecto, el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos ha señalado que para la admisibilidad de dichos internamientos se exige el
cumplimiento de tres condiciones: que se haya probado de manera convincente la enajenación mental, que la
enajenación sea de tal carácter que justifique el internamiento y que el internamiento cese cuando la
perturbación desaparezca.
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• LÃ−mites temporales de la privación provisional de libertad: Detención y prisión preventiva
• Los lÃ−mites de la detención
La protección constitucional de la libertad y la seguridad incluye, también, unos lÃ−mites temporales, que
se contraen: la detención y la prisión preventiva. Por lo que a la detención se refiere, la Constitución
señala dos lÃ−mites, uno indeterminado y otro determinado. Este último es el más conocido, la
Constitución dispone que, en el plazo máximo de setenta y dos horas, la persona detenida ha de ser puesta
en libertad o a disposición judicial. Se trata de un lÃ−mite determinado y absoluto, que no tiene más
excepción que la prevista en el art. 55.2 CE, y desarrollada en el art. 520 bis de la Lecrim. Sin embargo, las
setenta y dos horas es un plazo máximo. Lo que la Constitución dispone es que la detención «no podrá
durar más tiempo del estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al
esclarecimiento de los hechos». Si las averiguaciones concluyesen antes, es obligado poner al detenido en
libertad o a disposición judicial.
• La prisión preventiva
La detención es, por naturaleza una privación de libertad provisional; en ocasiones, sin embargo, es
menester que esa privación de libertad se prolongue mientras se sustancia el correspondiente procedimiento.
Procede en tales casos la prisión preventiva. à sta sólo puede ser acordada por el juez, y sólo puede serlo,
igualmente, en los casos previstos en la ley. Los supuestos en los que ha de acordarse la prisión preventiva se
determinan atendiendo a diversos parámetros: la pena señalada para el delito, los antecedentes del
inculpado, las caracterÃ−sticas del delito -esto es, las circunstancias del hecho, la alarma social que provoca y
la habitualidad con que se comete en el territorio- y, en fin, la comparecencia o no del inculpado a las
citaciones judiciales.
La Constitución no fija un plazo máximo de duración de la prisión preventiva, pero obliga al legislador a
imponerlo, le obliga a fijar «plazos efectivos».
• Las condiciones de la detención y el control judicial
• Las condiciones de la detención: la información de la detención y sus motivos y de los derechos
del detenido
La Constitución establece unas garantÃ−as de las condiciones de la detención, que se recogen en el art.
17.3. Tales garantÃ−as van enfocadas a asegurar que la situación de desamparo que provoca toda privación
de libertad no repercute en indefensión del detenido. De ahÃ− que las garantÃ−as que nos ocupan se
encaminen a asegurar al detenido una información básica y un asesoramiento jurÃ−dico.
La información que ha de suministrarse al detenido integra dos elementos diferentes. Por una parte, la de
informarle de las razones que han provocado su detención; por otra parte, los derechos que le asisten. Ambas
cosas deben hacerse de forma inmediata y de modo que le sea comprensible. El desarrollo legislativo (art. 520
Lecrim) especifica que serán especialmente señalados al detenido los derechos a no declarar -también
constitucionalmente reconocido-, a no declarar contra sÃ− mismo, a designar abogado y solicitar su presencia,
a que su detención y el lugar de la misma se pongan en conocimiento de la persona que señale, a ser
asistido, en caso, por intérprete y a ser reconocido por el médico forense.
• La asistencia letrada
La Constitución dispone, también, que el detenido tiene derecho a la asistencia de abogado en las
diligencias policiales y judiciales, en los términos que la ley establezca. Esta previsión tiene el doble
objeto de garantizar a la persona detenida una asistencia jurÃ−dica y de asegurar que las diligencias se
desarrollan conforme a Derecho.
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El desarrollo de la asistencia letrada al detenido que se realiza en los art. 520 y 527 de la Lecrim hace uso de
esta posibilidad, y establece, como principio general, la libre elección de abogado por parte del detenido,
señalando, sin embargo, una excepción, aquellos detenidos a los que se les decrete la incomunicación no
pueden designar libremente al abogado, sino que éste se les designará de oficio, como tampoco pueden
hacer uso de las otras comunicaciones previstas con carácter general, medida que ha sido declarada
razonable y proporcionada y, consecuentemente, constitucional. De esta suerte, el régimen de asistencia
letrada al detenido queda regulado en nuestro ordenamiento de manera que la regla general es la
comunicación del detenido y la libre elección por éste de su abogado; la autoridad policial y, desde
luego, la judicial, pueden acordar la incomunicación, lo que conlleva que la asistencia al detenido la preste
un abogado de oficio, pero si es la autoridad gubernamental quien lo hace, debe cursar simultáneamente
solicitud al órgano judicial, para que éste confirme o revoque la incomunicación acordada.
• El habeas corpus
Por último, la Constitución establece también una garantÃ−a judicial de la pertinencia de la privación
de libertad y de las condiciones de la misma. En efecto, el art. 17.4 CE obliga al legislador a regular un
procedimiento de «habeas corpus». Es éste un instituto de origen anglosajón que permite a cualquier
persona privada de libertad solicitar la intervención del juez -el nombre de «habeas corpus» proviene de
que, en origen, se llevaba al detenido ante el juez- para que verifique la legalidad de su privación de libertad
o las condiciones en que tiene lugar dicha privación.
El procedimiento de «habeas corpus» está regulado en la Ley Orgánica 6/84, que establece un
procedimiento especial para la inmediata puesta a disposición judicial de cualquier detenido que alegue la
ilegalidad de su detención, al objeto de que el juez determine si la privación de libertad es efectivamente
ilegal o si las condiciones de la privación de libertad son ilegales. La intervención judicial puede concluir
de distintas formas: decidiendo la legalidad de la privación de libertad y, por ende, su continuación,
resolviendo que continúe la privación de libertad pero modificando las condiciones de la misma, ordenando
la puesta a disposición judicial de la persona detenida o, por último, decretando su puesta en libertad.
• La pérdida de la libertad por condena penal
• El principio de legalidad
El artÃ−culo 25 CE establece que «nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que
en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación
vigente en aquel momento».
Con ello, la Constitución reconoce el principio de legalidad como exigencia previa de toda condena o
sanción que pueda imponerse por los poderes públicos. La consagración constitucional del principio de
legalidad penal y sancionadora tiene, pues, una doble proyección: de una parte, la de las condenas penales,
que pueden acarrear la privación de libertad; de otra parte, la de la actividad sancionadora de la
Administración, que puede redundar en los distintos géneros de sanciones administrativas.
El Tribunal Constitucional ha señalado (STC 133/87) que «el principio de legalidad en el ámbito del
derecho sancionador estatal implica, por lo menos, estas tres exigencias: de una ley (lex scripta); que la ley sea
anterior al hecho sancionado (lex previa); y que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente
determinado (lex certa)». El principio de legalidad penal implica por lo tanto, al menos -y ya veremos que
no sólo- una ley escrita, prevista y cierta. Ahora bien, la exigencia de una lex scripta suscita, ante todo, cual
deba ser el rango de dicha ley.
El Tribunal Constitucional, ha señalado que la regla mullum crimen, mulla poema sine lege implica una
doble garantÃ−a: la material, ya vista, que se traduce en la exigencia de predeterminación normativa de las
conducta ilÃ−citas y de las sanciones correspondientes; y la formal, relativa al rango de las normas
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tipificadoras de las conductas ilÃ−citas y reguladoras de las sanciones.
• La reserva de ley en materia penal
Por lo que a este segundo aspecto formal se refiere, el Tribunal Constitucional ha señalado retiradamente
que el principio de legalidad, en materia penal, se traduce en la reserva absoluta de ley; no siendo posible que
«la punibilidad de una acción u omisión esté basado en normas distintas o de rango inferior a las
legislativas» (STC 8/81).
Pero resulta preciso determinar si la reserva de ley en materia penal es solamente eso o se traduce, también,
en reserva de ley orgánica.
El Tribunal Constitucional ha afirmado que «las normas penales suponen un desarrollo del derecho a la
libertad… El desarrollo legislativo de un derecho proclamado en la Constitución consiste, precisamente, en
la determinación de su alcance y lÃ−mites… y no existe en un ordenamiento jurÃ−dico un lÃ−mite más
severo a la libertad que la privación de la libertad en sÃ−. El Tribunal Constitucional concluye que las
normas penales que imponen penas de privación de libertad deben tener carácter de ley orgánica.
• La predeterminación normativa
Además de que exista una «lex scripta», el principio de legalidad exige que dicha ley sea anterior a la
comisión del hecho que sancione o, en otros términos, que esté vigente cuando se realice la conducta
por ella prohibida (lex previa). Ello plantea el problema de la retroactividad de toda norma sancionadora o de
carácter penal, problema constitucionalmente resuelto, aún cuando la irretroactividad no se entendiera
incluida en el principio de legalidad, en el artÃ−culo 9.3 de la Constitución.
La exigencia de una lex certa que, por último, acarrea el principio de legalidad penal, implica la exclusión
de la analogÃ−a desfavorable al acusado -in malam partem- asÃ− como la interdicción de la costumbre
como fuente del derecho sancionador.
En fin, el principio de legalidad en materia penal apareja, también, la asunción del principio conocido
como ne bis in idem, que impide enjuiciar dos veces una misma conducta o, por decirlo en palabras de
Tribunal Constitucional, no es posible que, por autoridades del mismo orden, y a través de distintos
procedimientos, se sancione repetidamente la misma conducta, pues ello entrañarÃ−a una inadmisible
reiteración del ejercicio del ius puniendi estatal y resultarÃ−a contradictorio con el derecho a la presunción
de inocencia.
• La potestad sancionadora de la Administración
• La proyección del principio de legalidad
La garantÃ−a consagrada en el art. 25.1 CE se proyecta, también, sobre la potestad sancionadora de la
Administración. Ahora bien, no cabe trasladar a este ámbito, miméticamente, lo dicho sobre el principio
de legalidad en materia penal. Ello se ha justificado tradicionalmente, además, por la diferente naturaleza de
las sanciones penales y administrativas y, sobre todo, por los bienes y derechos a los que unas y otros afectan.
La actividad sancionadora de la Administración es susceptible de revisión jurisdiccional. La decisión
sancionadora de la Administración no es, por tanto, definitiva, queda siempre expedita la vÃ−a de la
revisión por parte de los órganos judiciales, que son, por tanto, los que tiene la última palabra al respecto.
Asi, la reserva de ley, que en materia penal es absoluta, debe ser relativizada cuando se aplica a la potestad
sancionadora de carácter administrativo. Ello se traduce, si no en que toda infracción y toda sanción hayan
de estar exhaustivamente detalladas en una norma con rango de ley, si en la necesidad de que la actividad
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sancionadora de la Administración tenga una cobertura de rango legal.
En consecuencia, será posible la remisión legal a normas reglamentarias, pero no cabrá un ejercicio de la
potestad sancionadora basado exclusivamente en normas de carácter reglamentario que no traigan causa de
una ley previa y no estén estrictamente subordinadas a ella.
• LÃ−mites materiales y formales de la potestad sancionadora de la Administración
La potestad sancionadora debiera, en pura teorÃ−a, estar exclusivamente reservada al monopolio judicial.
Numerosas razones prácticas impiden que ello sea asÃ−, y habrÃ−a que reconocer un ámbito de actividad
sancionadora administrativa. El reconocimiento de ese ámbito exige, sin embargo, la determinación de sus
lÃ−mites, de su alcance y de los procedimientos exigibles para el ejercicio de la potestad sancionadora
atribuida a la Administración.
El primero de dichos lÃ−mites consiste en la prohibición de que las sanciones administrativas impliquen,
directa o indirectamente, penas privativas de libertad.
En segundo lugar, la obligación de respetar los derechos de defensa reconocidos en el artÃ−culo 24 de la
Constitución. La Administración queda obligada, por tanto, a informar de la existencia de un procedimiento
sancionatorio y de los motivos de dicho procedimiento y a dar audiencia al interesado.
El otro lÃ−mite de dicha actividad sancionadora es, precisamente, su supeditación a la autoridad judicial,
que se manifiesta en la posibilidad de revisión jurisdiccional del ejercicio de dicha potestad.
• los derechos de libertad (ii). libertades de expresión e información
• El artÃ−culo 20 de la Constitución
El articulo 20 de la Constitución tiene por objeto el reconocimiento y protección de la libertad de
expresión en sus diversas manifestaciones, asÃ− como la previsión de los aspecto esenciales de su marco
jurÃ−dico constitucional. En su primer apartado se reconoce el derecho a «expresar y difundir libremente
los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de
reproducción».
El constituyente prefirió formular de forma expresa los distintos derechos que integran la libertad de
expresión, que configura, en un sentido amplio del término, como un conjunto de derechos estrechamente
relacionados entre sÃ−, pero dotados de un reconocimiento constitucional especÃ−fico. En consecuencia,
hablaremos frecuentemente de la libertad de expresión con relación al conjunto de derechos que la integran.
Son cuatro las diferentes manifestaciones de la libertad de expresión reconocidas de forma autónoma por la
Constitución: la libertad de expresión en sentido estricto, o derecho a manifestar libremente las propias
ideas y opiniones (apartado 1.a); la libertad de creación literaria, artÃ−stica, cientÃ−fica y técnica (ap.
1.b); la libertad de cátedra o derecho a la libre expresión de los docentes (ap. 1.c); y la libertad de
información, o derecho a transmitir y recibir libremente información veraz (ap. 1.d).
• La libertad de expresión en sentido estricto
• La libre expresión o difusión de opiniones
• La libertad de expresión ampara cualquier expresión o difusión de ideas u opiniones. Es indiferente que
exista o no contacto directo entre quien ejerce la libertad de expresión y los receptores de la
comunicación, y es igualmente indiferente al número de éstos. Resulta tan amparado por la liberta de
expresión quien actúa ante un medio masivo de comunicación como quien inicia un discurso en un
parque público sin ninguna audiencia.
• La actividad de expresar o difundir ideas u opiniones ha de ser libre. Cualquier restricción previa
proveniente de poderes o entidades de carácter público constituirÃ−a, en principio, una modalidad de
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censura, proscrita de forma taxativa por el artÃ−culo 20.2 CE. En cuanto a restricciones procedentes de
particulares, quedan igualmente excluidas por el artÃ−culo 20.1.a), salvo que constituyan a su vez
supuestos de legÃ−timo ejercicio de otros derechos, comprendidos en la enumeración del art. 20.4 CE.
• La libertad de expresión también implica la posibilidad de creación de empresas de comunicación.
• Objeto de la libertad de expresión
• La Constitución describe el «objeto» de la libertad de expresión con tres términos (opiniones, ideas
y pensamientos,. El artÃ−culo 20.1.a) CE ampara la expresión por parte de un individuo de cualquier idea
o concepción sobre personas, opiniones, hechos o ficción.
• Los medios: la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción
Si algo resulta claro de los términos empleados por la Constitución es la absoluta generalidad con que se
contemplan los posibles medios que sirven para comunicar algo en ejercicio de la libertad de expresión. Se
mencionan expresamente los de mayor transcendencia, la palabra y el escrito, para luego añadir una
cláusula omnicomprensiva de todos los restantes, «cualquier otro medio de reproducción».
El mensaje transmitido no ha de ser necesariamente verbal, puedo ser cualquier técnica de comunicación o
cualquier manifestación de carácter artÃ−stico. Lo esencial, es que estemos en presencia de un «hecho
expresivo», de un mensaje o de un comportamiento mediante el que se intenta comunicar una idea,
opinión, etc. Esto implica que comportamientos simplemente gestuales o testimoniales también pueden
resultar amparados por la libertad de expresión.
• La libertad de información
El artÃ−culo 20 de la Constitución ha formulado como derecho autónomo dentro de la libertad de
expresión el derecho a «comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de
difusión», que posee un contenido múltiple y al cual, de acuerdo con gran parte de la doctrina y práctica
comparada, denominaremos libertad de información.
La libertad de información se integra, básicamente, de dos derechos: el derecho a comunicar libremente
información veraz por cualquier medio de difusión y el derecho recÃ−proco a recibir dicha información
en iguales condiciones.
• Sujetos titulares
• En cuanto a la titularidad de la libertad de información y, por consiguiente, de todos los derechos que la
integran, no cabe duda de que corresponde a todos los ciudadanos. Pero simultáneamente ha de
reconocerse que hay una categorÃ−a de ciudadanos que, de facto, ejercen más frecuentemente el derecho
a comunicar información, puesto que ésa es precisamente su profesión.
• Los medios de comunicación cumplen una función informativa, que es básica para el mantenimiento de
una comunicación pública libre. Esta razón justifica la preferencia en el ejercicio del derecho a informar
que el Tribunal Constitucional les ha reconocido y que explica su prioridad en determinadas ocasiones,
como la entrada en recintos oficiales, asistencia a conferencias de prensa, proximidad a acontecimientos de
interés, etc.
• La búsqueda y obtención de información
• El derecho a difundir libremente información veraz comprende asimismo el derecho a la búsqueda y
obtención de información.
• Frente a esta faceta de la libertad de información, la posición de los sujetos es bien distinta según sean
particulares o poderes públicos. Los primeros no tienen obligación alguna de proporcionar información
a nadie excepto en cumplimiento de una obligación legal. Esto hace que la protección constitucional a la
búsqueda y obtención de información se proyecte básicamente frente a los poderes públicos, el
derecho de los ciudadanos a la obtención de la información se complementa con un principio general de
publicidad de la acción del Estado.
• El objeto de la libertad de información
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• En cuanto al término «información», siempre existe la dificultad de su diferenciación respecto a lo
que puedan constituir simples opiniones. En todo caso, el contenido de la libertad de información del ap.
1.d) del artÃ−culo 20 CE es más reducido que el de la libertad de expresión del ap. 1.a) y se proyecta
básicamente sobre la información de hechos.
• La veracidad de la información
Con la libertad de información la Constitución reconoce el derecho a comunicar libremente información
«veraz».
Quien ejerce el derecho de informar, normalmente medios de comunicación y sus profesionales, soporta la
obligación de contrastar de forma razonablemente suficiente las informaciones que difunde. Los criterios
para definir cuándo puede considerarse suficientemente contrastada la veracidad de una información
pueden ser múltiples en función de las diversas circunstancias y deberán ser fijados por la jurisprudencia.
Pueden señalarse, entre otros, los siguientes: la fuente de la que procede la información; que se explicite
dicha fuente y se ponga la información en boca de ésta; que esté en juego de forma simultánea el
derecho a la crÃ−tica cuando se trata de personas de actividad pública; que la información sea o no
difamatoria prima facie; que el medio tenga indicios o conocimiento por cualquier otra vÃ−a de la inexactitud
de la información; que pueda suponerse razonablemente que la información pueda acarrear peligro para
personas o bienes materiales.
El derecho al honor de la personas es el bien jurÃ−dico que más puede sufrir con la falsedad de una
información, aunque no el único, puesto que también pueden resultar dañados otros intereses y bienes
personales o materiales.
• El derecho a recibir información veraz
El interés jurÃ−dico por el sujeto pasivo de la relación informativa es relativamente reciente y se debe al
enorme incremento de los medios informativos y a su creciente influencia en la sociedad actual. En efecto, la
aparición y progresivo auge de los medios audiovisuales, el alcance prácticamente universal y la
perfección técnica de los mismos, les han proporcionado una gran capacidad de conformación de la
opinión pública; su reconocida capacidad de influencia ha despertado la conciencia de sus eventuales
peligros, como la posibilidad de monopolios informativos. La percepción de la importancia de los medios de
comunicación va unida a la de su necesidad, tanto para un Estado democrático como vehÃ−culo de la
opinión pública, como para el ciudadano inmerso en una sociedad altamente compleja y diferenciada que
necesita una pluralidad de fuentes informativas.
La Constitución parece apoyar la existencia autónoma del derecho a recibir información respecto a la
difusión activa de la misma, ya que el artÃ−culo 20.1.d) CE enuncia tanto el derecho a «difundir» como
el de «recibir» información veraz.
• La creación de medios de comunicación
La creación de medios de comunicación puede considerarse como un momento instrumental de las
libertades de expresión e información.
La ausencia de diferencia en el tratamiento a los distintos medios a emplear en la difusión de ideas o
información: «cualquier medio» de difusión o reproducción es una expresión que engloba todo
posible medio ya existente o que se invente en el futuro gracias al progreso técnico.
El Tribunal constitucional declaró que «no hay inconveniente en entender que el derecho a difundir las
ideas y opiniones comprende en principio el derecho de crear los medios materiales a través de los cuales la
difusión se hace posible».
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Ahora bien, ha enunciado tres importantes lÃ−mites del citado derecho: la necesidad de respetar el ejercicio
del mismo derecho a otros sujetos, las consecuencias derivadas de la declaración de servicio público de
ciertos bienes necesarios para la creación de determinados medios y, por último, las limitaciones derivadas
de la regulaciones internacionales sobre la materia. Ahora bien, es preciso reconocer que tales lÃ−mites
afectan sólo a dos medios de comunicación, la radio y la televisión por ondas hertzianas, debido a que
ambos utilizan un medio de difusión limitado como lo es el espacio radioeléctrico convencional.
La primera de las tres limitaciones deriva del hecho de que nadie puede ejercer un derecho fundamental de
forma que impida a los demás el ejercicio del mismo. Tal «monopolio del ejercicio de un derecho
fundamental» constituirÃ−a un claro abuso de derecho. La segunda limitación es la eventual clasificación
jurÃ−dica de servicio público de actividades que emplean bienes escasos, como el espacio radioeléctrico,
a su vez considerados bienes de dominio público. Ello implicarÃ−a que la creación de tales medios queda
condicionada por la regulación jurÃ−dica propia de un bien de dominio público, y supone el necesario
recurso a la técnica concesional en caso de que el Estado lo admita o venga obligado a ello por imperativo
constitucional, al afectar al ejercicio de un derecho fundamental. Por último, existen normas de derecho
internacional relativas a los medios de comunicación que requieren la utilización del espacio
radioeléctrico, destinadas a permitir un uso equitativo y técnicamente satisfactorio del mismo a los
distintos Estados. El cumplimiento de las obligaciones derivadas de los tratados sobre la materia constituye,
por tanto, un obligado lÃ−mite que impide, en cualquier caso, una plena libertad de creación de estos
medios.
• Derechos constitucionales de los periodistas: cláusula de conciencia y secreto profesional
La Constitución, tras reconocer la libertad de información, recoge dos derecho asociados al ejercicio de la
profesión de periodista: la cláusula de conciencia y el secreto profesional.
• Cláusula de conciencia
• La cláusula de conciencia surge como un derecho del mismo en defensa de su integridad y dignidad
profesional; su objetivo es evitar que el periodista tenga que trabajar en un medio que se rige por principios
ideológicos contrarios a sus convicciones. El contenido tradicional de la cláusula de conciencia es la
facultad que se otorga a un periodista, en caso de cambio de orientación ideológica del medio en el que
trabaja, de rescindir unilateralmente la relación laboral con la empresa periodÃ−stica y recibir una
indemnización como si se tratase de un despido improcedente.
• Secreto profesional
El secreto profesional es una garantÃ−a del recto ejercicio de ciertas profesiones que consiste en la
obligación de reserva sobre los datos que el profesional obtiene del cliente como consecuencia de la
relación profesional, tanto respecto a terceros como, en su caso, respecto a los tribunales. El secreto
profesional de los periodistas consiste en la obligación y el derecho a la reserva sobre la fuente de las
informaciones que recibe de manera confidencial.
Puede hablarse de un triple fundamento del secreto profesional de los periodistas: la libertad de información
del periodista, el derecho a la intimidad y la vida privada del informante y el interés institucional en una
libre comunicación social.
El objetivo último del secreto profesional es, garantizar el más amplio flujo de noticias, constituir una
garantÃ−a institucional de la comunicación pública libre al favorecer lo que los anglosajones han
denominado el «free flow of news».
El secreto profesional posee también un contenido negativo: la exención de la obligación de declarar ante
la Administración o ante los órganos judiciales cuál haya sido la fuente de la información. Ello plantea
no pocos problemas en relación con la jurisdicción penal, pues es en ésta donde dicha exención choca
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frontalmente con un interés de orden público, como lo es la persecución de los delitos.
Este conflicto conduce a la necesidad de ponderar la importancia y peso respectivo de ambos en el caso
concreto. Dos son los criterios que pueden emplearse para realizar esta ponderación: la importancia de la
infracción penal del delito para cuyo esclarecimiento sea conveniente el levantamiento del secreto
profesional, y la utilidad presumible de la revelación de la fuente para la represión, o incluso, prevención
de actos delictivos.
• La libertad de producción y creación literaria, artÃ−stica, cientÃ−fica y técnica.
Es una ratificación de la amplia concepción de la libertad de expresión presente en nuestra Constitución.
El apartado 1.b) del artÃ−culo 20 CE emplea expresiones que abarcan dos formas de ejercicio de la libertad
de expresión: la creación o producción artÃ−stica y literaria por un lado y la cientÃ−fica y técnica por
otro. La libertad de creación artÃ−stica y literaria ampara la labor creativa de cualquier género, tanto
respecto a los medios a emplear como respecto al mensaje transmitido. Y, por lo que respecta a la libertad de
creación cientÃ−fica y técnica, cubre tanto las contribuciones de carácter teórico como las aplicaciones
de naturaleza técnica o práctica.
Conviene no confundir, sin embargo, el derecho a la creación artÃ−stica y literaria y a la creación
cientÃ−fica y técnica con los derechos de propiedad intelectual e industrial. Mientras aquéllos son
derechos de naturaleza constitucional que se completan básicamente con el propio acto de la creación y
expresión sin trabas, los derechos de propiedad intelectual e industrial son derechos sobre la obra ya creada y
de naturaleza distinta.
• Prohibición de censura previa y exclusión de secuestros administrativos.
La Constitución establece en el artÃ−culo 20 dos importantes garantÃ−as del conjunto de derechos que
integran la libertad de expresión, la prohibición de censura previa y la exclusión del secuestro
administrativo.
El art. 20.2 establece una prohibición absoluta e incondicionada de cualquier tipo de censura previa, el
Tribunal Constitucional ha elaborado una definición extensiva de censura previa. El Tribunal definió
genéricamente como censura previa «cualquier medida limitativa de la elaboración o difusión de una
obra del espÃ−ritu, especialmente al hacerla depender del previo examen oficial de su contenido». Una
muestra de la radical opción constitucional en contra de la censura previa es que el artÃ−culo 20.2 de la
Constitución no puede suspenderse en caso de estado de excepción o sitio, por lo que la prohibición de
censura sigue vigente incluso bajo circunstancias extraordinarias.
El secuestro es una medida consistente en la retención por parte de los poderes públicos de cualquier obra
impresa, sonora o audiovisual, esto es de cualquier obra producto del ejercicio de la libertad de expresión,
debido a la presunta infracción legal cometida por medio de dicha obra.
El secuestro, podrÃ−a ser adoptado, en principio, bien por la autoridad administrativa, bien por la judicial. Sin
embargo, se entiende que sólo el secuestro judicial reúne suficientes garantÃ−as para el afectado.
La Constitución determina en el apartado 5 del artÃ−culo 20 que «sólo podrá acordarse el secuestro de
publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial». También
debe recordarse que sÃ− puede ser suspendido en los estados de excepción o de sitio, por lo que en tales
situaciones extraordinarias cabe el secuestro administrativo si en la declaración de dichos estados especiales
se contempla dicha suspensión.
• LÃ−mites de los derechos fundamentales del artÃ−culo 20 de la Constitución
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Ningún derecho es ilimitado, ni siquiera los derechos fundamentales de naturaleza constitucional que
cuentan, en todo sistema democrático, con la más intensa protección. Y la propia Constitución indica
que en el apartado 4 del artÃ−culo 20 cuáles son los lÃ−mites para los derechos reconocidos en dicho
artÃ−culo. La Constitución también especifica taxativamente qué lÃ−mites puede establecer el
legislador frente a aquéllos derechos, pues hay que entender que el art. 20.4 CE efectúa una enumeración
exhaustiva de cuales son tales lÃ−mites.
Cualquier restricción a los derechos que integran la libertad de expresión debe poder fundamentarse en
alguno de los lÃ−mites especÃ−ficamente contemplados por el artÃ−culo 20.4 de la Constitución.
Los lÃ−mites a la libertad de expresión enunciados en el art. 20.4 pueden agruparse en tres apartados:
Los derechos reconocidos en el TÃ−tulo I, «especialmente» el derecho al honor, a la intimidad y a la
propia imagen. Será la ponderación judicial la que, a partir de la regulación constitucional y legal de los
derecho en conflicto y de las circunstancias materiales del caso concreto, determinará qué derecho
deberá prevalecer y en qué medida.
El segundo lÃ−mite que impone el art. 20.4 de la Constitución a la libertad de expresión es la
«protección de la juventud y la infancia». La Constitución no enuncia aquÃ− un derecho, sino un
objetivo que deriva de determinados valores, principios y derechos reconocidos en la propia norma suprema:
principalmente los valores reconocidos en el artÃ−culo 10.1 (dignidad de la persona, libre desarrollo de la
personalidad), los derechos del artÃ−culo 27 (derecho a la educación) y principios como el de los
artÃ−culos 39 (protección integral de los hijos) y 48 (promoción de las condiciones para la participación
de la juventud en todos los aspectos de la vida colectiva).
La Constitución hace referencia a las leyes de desarrollo del Titulo I, no a las que desarrollan los derechos
incluidos en él.
• El Tribunal Constitucional ha establecido que, en virtud de una interpretación conjunta de los arts.20.4 y
53.1 de la Constitución, «la ley puede fijar lÃ−mites siempre que su contenido respete el contenido
esencial de los derechos y libertades a que se refiere el art. 20 de la Constitución».
• los derechos polÃ−ticos: el derecho de reunión; el derecho de asociación (no entra examen)
• La naturaleza de los derechos polÃ−ticos
• El derecho de reunión
• El derecho de asociación
• LÃ−mites de la libertad de asociación
• Partidos polÃ−ticos y sindicatos: notas generales
• derechos de participación polÃ−tica
• Participación polÃ−tica y democracia
La definición constitucional del Estado español como un Estado democrático (art. 1) tiene como
consecuencia obligada el reconocimiento del derecho a participar en la formulación de la voluntad estatal
(status activae civitatis). Ello se traduce en el reconocimiento a los ciudadanos de derechos especÃ−ficamente
encaminados a la formación de esa voluntad.
La forma tradicional, en las democracias occidentales, en que se expresaba el status activae civitatis, era el
derecho a elegir y ser elegido a las asambleas representativas (sufragio activo y pasivo ) y a ocupar cargos
públicos. Tales derechos son también reconocidos en la Constitución española (art. 23.1 y 2). Pero
ésta va más allá de las formas tradicionales. AsÃ−, la Constitución establece un mandato a los poderes
públicos, en su artÃ−culo 9.1, en el sentido de «facilitar la participación de todos los ciudadanos en la
vida polÃ−tica, económica, cultural y social». El art. 48 se refiere a «la participación libre y eficaz de la
juventud en el desarrollo polÃ−tico, social, económico y cultural»; el artÃ−culo 125 prevé «la
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participación de los interesados en la Seguridad Social».
Resultado de todo ello es una compleja variedad de formas de participación. De ahÃ− resultan diversos tipos
de derechos. De todos ellos, examinaremos, por un lado, los derechos de participación electoral (derecho de
sufragio activo) en órganos de representación polÃ−tica; por otro el derecho a ser elegido y acceder a
cargos y funciones públicas.
• El derecho de sufragio activo
En el artÃ−culo 23.1 CE, reconoce a los ciudadanos el «derecho a participar en los asuntos públicos,
directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio
universal». Se configura este derecho como vinculante a todos los poderes públicos en virtud del artÃ−culo
53.1 CE; sometido a reserva de ley orgánica a la luz del art. 81 CE, y aún más, protegido por la cláusula
del art. 53.2, en cuanto a la previsión de su protección mediante un proceso preferente y sumario ante los
Tribunales ordinarios, y, en su caso, mediante el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.
Este derecho se restringe a la participación polÃ−tica, esto es, en elecciones a instituciones de ámbito
territorial (Cortes, Asambleas Autonómicas, Corporaciones Locales) o en procesos refrendarios. El concepto
de sufragio universal se opone al de sufragio corporativo: se trata del sufragio atribuido a todo ciudadano en
cuanto ciudadano, y no en cuanto abogado, médico, universitario, o cualquier otra clasificación. Quedan,
pues, fuera de la protección del art. 23.1 otras formas de participación electiva (profesional, sindical, etc.).
• Naturaleza del derecho de sufragio activo
En los inicios del constitucionalismo, el sufragio se configuraba como una función, encaminada a
seleccionar a los representantes de la Nación. Ello significaba que la condición de elector no coincidÃ−a
con la de ciudadano: votaban los cualificados económicamente (sufragio censitario) o intelectualmente
(sufragio de capacidades).
La Constitución española configura la participación polÃ−tica como un derecho fundamental de todos los
ciudadanos. Ahora bien, ello es compatible con la configuración de una función electoral: el ciudadano no
sólo ejerce su derecho a votar (derecho a participar) sino que también contribuye a la formación de la
voluntad del Estado y al buen funcionamiento del estado democrático.
El cualquier caso, la configuración del sufragio como un derecho impide que sea considerado como un deber
exigible jurÃ−dicamente; esto es, no cabe la penalización jurÃ−dica de la abstención.
Votar constituye también una función imprescindible para el funcionamiento del Estado democrático, y,
por tanto, representa un deber para los ciudadano, si bien tal deber no puede resultar exigible individualmente.
• Participación directa e indirecta
El art. 23.1 hace referencia a dos tipos de representación: directamente o por medio de representantes. La
participación directa se refiere a la adopción inmediata de decisiones por los ciudadanos, lo que refiere ese
tipo de participación al referéndum, y, en su caso, al Concejo abierto (art. 140 CE). Otra cosa es que los
artÃ−culos 68.1, 69.2 y 140 CE establezcan la elección directa de diputados, senadores y concejales. En
estos supuestos nos hallamos ante una elección de representantes, en la que se excluye su realización
mediante compromisarios, esto es, la elección indirecta en uno o varios grados.
El art. 23.1 atribuye el derecho de sufragio activo a «los ciudadanos», pero tal atribución ha de
interpretarse en relación con otros dos mandatos constitucionales: el contenido en el art. 13.2, y, además, el
que se deriva del art. 93 (éste en relación con las instituciones de la Comunidad Europea).
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En cuanto a lo dispuesto en el artÃ−culo 13.2 CE, la ley Orgánica de Régimen Electoral General, que
dispone (art. 176) que gozan del derecho de sufragio activo en las elecciones municipales los residentes
extranjeros en España cuyos respectivos paÃ−ses permitan el voto de los españoles en dichas elecciones:
«en los términos de un tratado o en el marco de la normativa comunitaria».
Cabe la posibilidad de voto de los extranjeros en las elecciones municipales en dos supuestos:
• Por un lado, en virtud de tratados bilaterales, cuando la otra parte permita el voto de los españoles
en las correspondientes elecciones municipales.
• En segundo lugar, en virtud de una normativa más amplia, dictada en el marco de la Comunidad
Europea.
Por lo que se refiere a las elecciones a órganos de la Comunidad Europea, y concretamente al Parlamento
europeo el articulo 8.B 2 del Tratado de la Comunidad Europea (según la reforma de 1992) prevé que
«todo ciudadano de la Unión que resida en un Estado miembro del que no sea nacional tendrá derecho a
ser elector y elegible en las elecciones al Parlamento Europeo en el Estado miembro en el que resida, en las
mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado».
La relevancia práctica de la titularidad del derecho se hace depender, en la legislación electoral española,
de diversos requisitos, esencialmente la inscripción en el censo electoral, la exigencia de mayorÃ−a de edad,
la exclusión de los incapaces en virtud de sentencia judicial firme, asÃ− como los internados en hospital
psiquiátrico con autorización judicial.
• Contenido del derecho de sufragio pasivo
El status activae civitatis no se agota en la elección de representantes. Intimamente vinculado a este derecho
aparece en la historia constitucional el complementario, consistente en acceder a los cargos públicos: a
proveer mediante elección (derecho de sufragio pasivo) y, por otro lado, respecto de cargos públicos de
Ã−ndole no representativa (acceso a la función pública).
La Constitución española viene a reconocer este derecho en sus dos dimensiones, en su art. 23.2. La
Constitución establece un derecho de configuración legal. El legislador podrá restringir el ámbito de los
cualificados para optar por un cargo público, estableciendo determinados requisitos, que excluirán, desde el
principio, a categorÃ−as de ciudadanos.
Esta configuración legal, se ve limitada, por una exigencia: que se mantenga el principio de igualdad.
El contenido del derecho reconocido en el artÃ−culo 23.2 CE no coincide, pues, exactamente con el principio
de igualdad proclamado por el artÃ−culo 14. A diferencia de éste, no reconoce una igualdad entre todos los
ciudadanos, sino entre aquellos que cumplan los requisitos previstos por la ley.
• Condiciones de su ejercicio
El art. 23.2 tiene una primera dimensión polÃ−tica: el derecho a presentarse como candidato a elecciones a
instancias representativas de carácter público, esto es, las Cortes Generales, y los órganos de las entidades
en que el Estado se organiza territorialmente. El Tribunal Constitucional ha estimado que el art. 23.2 «no
protege el derecho de acceso, en las mismas condiciones, a cargos o funciones que no tienen la naturaleza de
oficios públicos, sino de representación del personal al servicio de las Administraciones Públicas ante las
mismas» (STC 149/88).
La Constitución no se pronuncia en favor de un sistema electoral concreto, ni prohibe cláusulas que exijan
un porcentaje mÃ−nimo de votos para ser elegido.
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El contenido del derecho a ser elegido va más allá de la presentación de candidaturas y de la posterior
proclamación de los electos de acuerdo con los votos efectivamente emitidos. El derecho del art. 23.2 CE
comprende también el de mantenerse en el cargo para el que se fue elegido, durante el perÃ−odo
correspondiente, y el de ejercer las funciones inherentes a ese cargo.
De esta perspectiva se derivan dos consecuencias. Por un lado, el derecho del art. 23.2 comprende el derecho a
permanecer en el cargo para el que se ha sido elegido. Una segunda consecuencia de la naturaleza
constitucional del derecho de que se trata es que comprende también la posibilidad del ejercer las funciones
inherentes al cargo electivo, sin que se vacÃ−e de contenido el mismo, o se estorbe o dificulte la función a
desempeñar mediante obstáculos artificiales, o se coloque a ciertos representantes en condiciones
inferiores a otros.
• Derecho de acceso a funciones públicas
El artÃ−culo 23.2 CE viene a garantizar un derecho a acceder, en condiciones de igualdad y en los términos
que la ley prevea, a cargos y funciones públicas. No se introduce requerimiento alguno de que sean de
naturaleza polÃ−tica, y asÃ− lo ha venido sosteniendo la jurisprudencia constitucional: en alguna decisión
aislada (STC 23/1984), llegó a afirmarse que este precepto, interpretado a la luz, de los Pactos
Internacionales sobre Derechos Fundamentales suscritos por España, hace referencia sólo a los cargos y
funciones representativas a los que se llega por procedimientos electivos.
El contenido del derecho en cuestión presenta peculiaridades que lo diferencia del derecho al sufragio
pasivo. El legislador podrá restringir el ámbito de los ciudadanos que puedan acceder a la función
pública: pero esa restricción sólo podrá basarse en criterios de mérito y capacidad, y no en otros, por
muy relevantes o valiosos que pudieran ser. La justicia constitucional ha resaltado que los requisitos
contenidos en la regulación del acceso a la función pública deben por tanto, a la luz del art. 23.2,
responder a dos limitaciones:
Que no produzcan discriminaciones en favor o en perjuicio de personas determinadas. En otros términos
implica que las normas para el acceso a un cargo público, que regulan el proceso de selección, no
predeterminen a priori el resultado de ese proceso, en favor de un individuo o grupo restringido.
El artÃ−culo 103.3 CE impone la obligación de no exigir para el acceso a la función pública requisito o
condición alguna que no sea referible a los conceptos de mérito o capacidad:
El legislador, pues, se ve habitado por el art. 103.3 CE para establecer los requisitos exigibles para el acceso a
la función pública.
Finalmente, el derecho de acceso a la función pública supone también la permanencia en ella en los
términos previstos por las leyes, de manera que el derecho del art. 23.2 integra también el de no ser
separado de la función pública más que mediante los procedimientos establecidos al efecto con carácter
general.
• El derecho de petición
Como expresión del ius activae civitatis, el artÃ−culo 29 de la Constitución regula el derecho de petición,
que reviste la forma de derecho de configuración legal: se ejercitará «en la forma y con los efectos que
determine la ley». El derecho: está abierto a «todos los españoles» (29.1 CE), podrá efectuarse
individual o colectivamente, si bien esta segunda posibilidad se suprime respecto de «miembros de las
Fuerzas o Institutos Armados o de los cuerpos sometidos a Disciplina militar» (29.2 CE), y se protege en
cuanto se efectúe por escrito (29.1 CE).
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El derecho de petición se perfila como un derecho referido a materias de tipo graciable o discrecional, y no a
pretensiones fundadas en derecho, que disfrutan de una protección más enérgica.
La norma básica al respecto sigue siendo la ley preconstitucional 92/1960, de 22 de diciembre. La
jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido a complementar esta regulación, reforzando el alcance del
derecho, al estimar, no sólo que la Administración está obligada a contestar a las peticiones deducidas por
los ciudadanos, sino que, además, tal repuesta constituye una actuación administrativa sometida a revisión
jurisdiccional.
Finalmente, cabe recordar que el ejercicio del derecho de petición puede tener una dimensión
supranacional: el Reglamento del Parlamento Europeo, en efecto, dedica su CapÃ−tulo XIV a la regulación
del ejercicio del derecho de petición ante él mismo, establecimiento la correspondiente Comisión.
• el derecho a la tutela judicial
• La función del reconocimiento de la constitucional de la tutela judicial
El art. 24 CE reconoce a «todas las personas» el derecho a obtener la tutela efectiva de jueces y tribunales
en el ejercicio de sus derechos e interese legÃ−timos.
Se trata, en última instancia, de una consecuencia de la reserva al Estado del monopolio del uso legÃ−timo
de la fuerza. En los sistemas de separación de poderes, el ejercicio de las facultades y deberes derivados de
ese monopolio se atribuye a los órganos judiciales.
• El juez ordinario predeterminado por la Ley
La Constitución reconoce el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. La referencia constitucional
al juez no debe, por tanto, ser entendida en sentido estricto, sino como requerimiento de que se trate de un
órgano integrado en el poder judicial. El carácter ordinario del órgano, por su parte, camina en igual
sentido, esto es, como exigencia de que se trate de un órgano de la jurisdicción ordinaria.
Más problemas ha planteado, sin embargo, la referencia constitucional a la predeterminación legal del juez
ordinario. El tenor literal de la Constitución no identifica al juez constitucionalmente procedente con el juez
del lugar, sino con el juez predeterminado por la ley. La Constitución no reconoce el derecho a un
inexistente juez natural, ni el derecho al juez del lugar, lo que reconoce es el derecho a un juez imparcial.
AsÃ− pues, lo que la Constitución prohibe son los jueces «excepcionales o no ordinarios, pero permite al
legislador una determinación de las competencias de acuerdo a los intereses de la justicia».
Por decirlo con palabras del Tribunal Constitucional, el derecho constitucional al juez ordinario
predeterminado por la ley «exige, en primer término, que el órgano judicial haya sido previamente
creado por la norma jurÃ−dica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad
al hecho motivado de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita
clasificarle de especial o excepcional» (STC 47/83).
• El acceso al sistema judicial
• El contenido normal en la tutela judicial
• La definición de tutela judicial es un conjunto global de los diferentes derechos que asisten a las personas
ante los órganos judiciales. Este conjunto de elementos queda muy resumidamente expuesto en la STC
102/84 (caso Leggio), a tenor de la cual pueden distinguirse las siguientes fases: acceder a la tutela judicial,
conseguir una resolución fundada en derecho, obtener la ejecución de la sentencia y ejercitar los recursos
legalmente previstos.
• El primer elemento del derecho es, pues, el acceso al sistema judicial, con independencia de su condición
de nacionales o extranjeros, y que la interpretación de la expresión «todas las personas» debe
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extenderse a todas cuantas «tienen capacidad para ser parte en un proceso», por lo que incluye a las
personas jurÃ−dicas.
• El derecho al acceso al sistema judicial tiene un contenido normal, que es el de obtener una resolución de
fondo fundada en derecho. Para obtener el contenido normal del derecho es preciso, pues, ejercerlo por
tales vÃ−as legalmente establecidas, lo que incluye la obligación de dirigirse al órgano judicial
competente.
• La inadmisión
Pero, más frecuentemente, la causa que impide la consecución del contenido normal del derecho es la
inadmisión, por motivos distintos de la pretensión que se insta. Ahora bien, el Tribunal ha acotado las
posibilidades de inadmisión. La causa o causas de inadmisión deben estar legalmente establecidas, deben
ser proporcionales a la finalidad perseguida por las normas procesales y no pueden vulnerar el contenido
esencial del derecho a la tutela judicial. Además, la resolución de inadmisión ha de ser motivada.
AsÃ− pues, cuando el órgano jurisdiccional aprecia la concurrencia de una causa de inadmisión legalmente
establecida ha de intentar, en primer lugar, realizar una interpretación de tal causa que, en cuanto sea posible,
favorezca la efectividad del derecho fundamental y que, en todo caso, sea conforme a la Constitución, y debe
exponer razonadamente esa interpretación.
• El curso del proceso: la indefensión
• La indefensión
• En el curso del proceso, el núcleo de la tutela judicial se condensa en el derecho a no sufrir indefensión.
Indefensión quiere decir que forma parte del contenido del derecho el tener la oportunidad de defender las
propias posiciones en todo proceso judicial que afecte a derechos o intereses propios y, en la
interpretación del Tribunal Constitucional, supone, también, un mandato al legislador y al intérprete,
mandato consistente en promover la defensión, en la medida de lo posible.
• La interdicción constitucional de la indefensión se proyecta sobre todo el proceso y especialmente sobre
su fase central o nuclear: la de la defensa, por las partes, de sus respectivas posiciones a través de los
medios que considere convenientes a su derecho. AsÃ−, hay indefensión cuando no se suspende el juicio
concurriendo una causa justificada para ello, o cuando no se provee de intérprete a quien, por ser
sordomudo, está incapacitado para seguir el proceso.
• El derecho a la prueba
• Una importante consecuencia de la prohibición de la indefensión es el derecho a utilizar los medios de
prueba que se entiendan pertinentes. Ello no significa un derecho indiscriminado o ilimitado a proponer
cualesquiera pruebas: la Constitución fija, como condición que ha de reunir la prueba propuesta, la
«pertinencia». La pertinencia de las pruebas es la relación que las mismas guarden con lo que es objeto
del juicio y con lo que constituye «thema decidendi» para el Tribunal y expresa la capacidad de los
medios utilizados por formar su definitiva convicción. No existe, pues, un derecho incondicional a que se
practique toda prueba que sea solicitada: lo que existe es un derecho a que se practiquen las pruebas
pertinentes, complementado con otros a que la decisión judicial que deniegue, por impertinente, la prueba
solicitada sea motivada y razonable.
• La asistencia letrada
• También para asegurar la más eficaz defensa del imputado se prevé el derecho a la asistencia letrada.
En el contenido del derecho a la asistencia letrada destacan dos elementos. El primero de ellos es la
relación de confianza que, dadas las caracterÃ−sticas de la función a realizar, debe existir entre la parte y
su defensor, relación que, por su singularidad, cobra especial entidad en el proceso penal. Por tanto, y en
lo relativo a los acusados de un proceso penal, el derecho a la asistencia letrada debe entenderse como un
derecho a la asistencia del letrado que libremente se designe.
• La justicia gratuita
Ahora bien, la asistencia letrada genera costes económicos a los que no todos pueden subvenir, se plantea
una aparente contradicción entre el reconocimiento constitucional del derecho a la asistencia letrada y la
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imposibilidad material de acceder a ella. De ahÃ− que el art. 119 CE, prevea que «la justicia será gratuita
cuando asÃ− lo disponga la ley y, en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recurso para
litigar».
• La finalización del proceso
• La resolución
• Salvo que medie causa de inadmisión el contenido normal del derecho a la tutela judicial es, pues obtener
una resolución de fondo; pero no forzosamente una resolución que acoja las pretensiones del
demandante.
• El recurso
• El derecho a la tutela judicial incluye también el derecho a la revisión de la resolución siempre que
ello esté legalmente previsto.
• El derecho a la doble instancia no está, pues, incluido en del derecho a la tutela judicial efectiva con
carácter general; pero sÃ− lo está cuando se encuentra legalmente previsto. Esto es, cuando la Ley
establece un recurso, el acceso al mismo se integra en el derecho a la tutela judicial.
• Ello supone, que el legislador no puede exigir, para el acceso al recurso, obstáculos procesales excesivos
que no sean justificados y proporcionales a los fines constitucionales. Supone también, que las normas
reguladoras del acceso a la doble instancia habrán de aplicarse de conformidad con la Constitución y en
el sentido más favorable al derecho fundamental. En aplicación de estos principios, el Tribunal
Constitucional ha otorgado el amparo, por ejemplo, en supuestos en los que el recurso no se habÃ−a
admitido por carecer de la firma del letrado o por exponer incorrectamente los motivos en que se fundaba.
• La ejecución de las resoluciones judiciales
Ahora bien, el contenido del derecho no se agota con la obtención de la resolución en sÃ− misma: es
preciso, asimismo, que dicha resolución se cumpla. El derecho a la tutela judicial incorpora también, por
ello, el derecho a la ejecución de la resolución de fondo obtenida. También en el derecho a la ejecución
de las resoluciones judiciales es aplicable el principio «pro actione» de forma que deben, en principio, ser
ejecutadas en sus estrictos términos.
• Las garantÃ−as constitucionales del proceso penal
Las especiales caracterÃ−sticas del proceso penal justifican que la Constitución distinga las garantÃ−as
especÃ−ficas del proceso penal de las que son comunes a los demás órdenes jurisdiccionales, dedicando un
apartado concreto, el nº 2 del artÃ−culo 24, a consagrar las garantÃ−as que otorga a todo procedimiento
penal. A éste le son de aplicación las prescripciones constitucionales del articulo 24.1 CE; pero, por su
especial naturaleza, se le rodea de las garantÃ−as adicionales previstas en el artÃ−culo 24.2 CE, que van
encaminadas a asegura, si cabe, en mayor medida la imparcialidad del juzgador, a potenciar las posibilidades
de defensa del acusado y a asegura, en suma, que nadie será objeto de una condena penal si no es tras un
proceso en el que se hayan a observado toda una serie de requisitos que otorguen la certeza de que la condena
carece de todo posible rasgo de arbitrariedad y ha sido dictada, dentro de los lÃ−mites de lo humano, con la
máxima seguridad de la culpabilidad del condenado.
• La presunción de inocencia
• La resolución judicial que pone fin al proceso en cualquier orden jurisdiccional ha de ser motivada y
razonada. Ello obedece a que el art. 24.2 CE consagra la presunción de inocencia, lo que supone, que
«todo el mundo es inocente mientras no se demuestre lo contrario». Ello quiere decir que el principio
general es al inocencia y que, para condenar a alguien, es preciso demostrar -esto es, exponer motivada y
razonablemente- que es culpable.
• La presunción de inocencia habÃ−a sido en nuestro paÃ−s, tradicionalmente, un principio general del
derecho expresado en el brocardo «in dubio pro reo»; su consagración constitucional en el art. 24.2 la
eleva, sin embargo, de ese plano para convertirla en un derecho fundamental.
• El efecto de la presunción de inocencia es, precisamente, que constriñe a quien cree a alguien culpable a
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demostrar que lo es. Y para demostrarlo es menester en primer lugar, realizar una actividad, siquiera
mÃ−nima, de recolección de pruebas que demuestren esa culpabilidad; en segundo lugar, es preciso
expresar el razonamiento que ha conducido al juzgador a formarse, sobre la base de esas pruebas, una
convicción de culpabilidad.
• La presunción de inocencia es, pues, un derecho que obliga al juzgador a destruirla.
• La presunción de inocencia exime, por tanto al acusado de demostrar su inocencia, y traslada a la
acusación la carga de hacerlo. Pero no excluye, sin embargo, su posible destrucción por medio de
indicios que, aisladamente, serÃ−an insuficientes pero que en su conjunto, permiten concluir al
culpabilidad del acusado. La legitimidad constitucional de esta «prueba indiciaria», ha sido admitida por
el TC, que exige, en primer lugar, que los indicios estén plenamente probados, sin que pueda tratarse de
meras sospechas: en segundo lugar, que el órgano judicial explique el razonamiento por el cual, partiendo
de los indicios judiciales explique el razonamiento por el cual, partiendo de los indicios probados, concluye
la culpabilidad del acusado. Todo ello tiene, en conclusión, la finalidad de asegurar que el proceso mental
que condujo a la conclusión de culpabilidad fue razonable y coherente.
• La revisión del proceso penal
Por último, el proceso penal presenta también especialidades en lo referente a la revisión de las
resoluciones judiciales. En efecto, si bien la tutela judicial efectiva no incorpora «per se» el derecho al
recurso, la situación es diferente en materia penal, por cuanto el art. 14.5 del Pacto internacional de Derechos
Civiles y PolÃ−ticos establece el derecho de los condenados a que un tribunal superior revise su caso. De
ahÃ− que el Tribunal Constitucional haya declarado que, en el orden jurisdiccional penal, el legislador debe
establecer un sistema de recurso aplicable en todo caso.
• los derechos de ámbito educativo (no entra examen)
• La Constitución y el ordenamiento de la educación
• El derecho a la educación
• El derecho a la educación como garantÃ−a institucional
• La libertad de enseñanza
• Las libertades en la enseñanza: (I) La libertad de cátedra
• (II) La creación de centros docentes
• (III) Los derechos educativos de los padres
• La autonomÃ−a universitaria (SÃ− entra examen)
• derechos de ámbito laboral (no entra examen)
• La libertad sindical y el derecho de asociación empresarial
• El concepto de “organización más representativa”
• El derecho a la negociación colectiva
• El derecho a plantear medidas de conflicto colectivo
• El derecho de huelga (SÃ− entra examen)
• El derecho al trabajo y a la libre elección de profesión u oficio
• derechos de ámbito económico y social (no entra examen)
• La propiedad privada: caracteres generales
• La reserva de Ley en materia de propiedad
• El contenido esencial del derecho de propiedad y la garantÃ−a expropiatoria
• El derecho de fundación
• La libertad de empresa
• Los principios rectores de la polÃ−tica económica y social
• El valor jurÃ−dico de los principios rectores
iv. las garantÃ−as de los derechos de los ciudadanos
• las garantÃ−as de los derechos fundamentales
• La necesidad de las garantÃ−as de los derechos fundamentales
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• Necesidad de las garantÃ−as
• La realidad histórica puso de relieve que su indudable justificación y el mero reconocimiento
constitucional no basta para facilitar la efectiva eficacia de los derechos fundamentales. La imposibilidad de
ejercer los derechos fundamentales puede obedecer o bien a que la eficacia práctica del reconocimiento
constitucional quede supeditada a un desarrollo legislativo posterior que luego resulta inexistente o, cuando
existe, restrictivo o represivo, o bien, más pura y simplemente, a que la actuación de los poderes
públicos imposibilite dicho ejercicio.
• Esta realidad ha llevado a la convicción de que el reconocimiento de los derechos fundamentales depende
tanto de su reconocimiento formal cuanto de la existencia de mecanismos jurÃ−dicos susceptibles de
garantizar su eficacia real.
• La Constitución española, además de reconocer los derechos fundamentales, establece un complejo y
completo sistema de protección y garantÃ−a de los mismos que asegura la existencia en nuestro
ordenamiento de auténticas libertades públicas y permite, por tanto, afirmar el pleno reconocimiento
que los derechos fundamentales gozan en nuestro sistema.
• GarantÃ−as genéricas y especÃ−ficas
El bloque garantista, puede catalogarse en dos grandes grupos. En el primero se integrarÃ−an aquellos
mecanismos que se han denominado «garantÃ−as genéricas». Su objeto es evitar que las normas de
rango inferior a la Constitución que desarrollen derechos fundamentales despojen a éstos del contenido y
la eficacia con que la Constitución pretende dotarles.
Otros mecanismos, denominados «instrumentos reactivos», se ofrecen a los ciudadanos para que, en cada
caso singular en que se repute producida una vulneración de un derecho fundamental, puedan acudir a ellos y
obtener la preservación del derecho o el restablecimiento del mismo. Su objeto es ofrecer a cada ciudadano
la posibilidad de reaccionar frente a las vulneraciones de sus propios derechos fundamentales de que pueda ser
objeto. Debido a este carácter concreto la doctrina les ha denominado «garantÃ−as especÃ−ficas».
• Las garantÃ−as genéricas: la aplicación directa de los derechos fundamentales
El primer mecanismo de garantÃ−a es la especial naturaleza jurÃ−dica de los artÃ−culos recogidos en el
CapÃ−tulo 2º del TÃ−tulo I de la Constitución. Estos preceptos son, en su propio tenor constitucional
aplicables, con independencia de que exista o no normas de rango inferior a la Constitución que los
desarrolle. Es el mismo texto constitucional, en el art. 53.1, el que establece tajantemente que los derechos y
libertades reconocidos en el capÃ−tulo 2º del TÃ−tulo I «vinculan a todos los poderes públicos». Esta
declaración no tiene más que un sentido: el de reforzar la fuerza vinculante de los preceptos aludidos. Pero,
además, el objetivo del art. 53.1 CE es garantizar la directa aplicabilidad, sin necesidad de mediación
legislativa alguna, de los preceptos constitucionales a que se refiere.
Merced a ello se impide que el fenómeno conocido como «legislación negativa» perturbe la eficacia de
dichos derechos. La «legislación negativa» consiste en que, en los supuestos en que una determinada
previsión normativa precise ser desarrollada por normas de rango inferior, no se lleguen a aprobar dichas
normas.
• La reserva de Ley
• En general
• Además de la directa aplicabilidad, la Constitución dota a los derechos fundamentales de un segundo
elemento de garantÃ−a que se recoge en el art. 53.1. La Constitución exige que la regulación del
ejercicio de los derechos fundamentales se realice, forzosamente, por ley.
• La reserva de Ley Orgánica
Esta reserva de ley es genérica y afecta a todos los derechos reconocidos en el CapÃ−tulo 2º del TÃ−tulo
I de la Constitución. Sin embargo, la reserva de ley genérica se concreta, reforzándose, en relación con
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las libertades públicas reconocidas en la Sección 1ª del propio CapÃ−tulo 2º. En efecto, si todos los
derechos recogidos en el CapÃ−tulo 2º no pueden regularse sino por ley, los regulados en los arts. 14 a 29
de la norma fundamental sólo pueden ser desarrollados mediante ley orgánica. Como se vió más arriba,
la ley orgánica requiere, para su aprobación o modificación, de la votación favorable de la mayorÃ−a
absoluta del Congreso. Como lógico corolario de todo ello, el artÃ−culo 86.1 CE impide que los
Decretos-leyes afecten a los derechos y libertades reconocidos en el TÃ−tulo I.
En sÃ−ntesis, el resultado de todo este complejo garantista es que los derechos de los ciudadanos sólo
pueden ser regulados por ley formal, y las libertades públicas sólo pueden ser objeto de desarrollo
legislativo mediante una ley orgánica.
• El contenido esencial de los derechos fundamentales
• Concepto
• En efecto, la Constitución impone al legislador, en el nº 1 del art. 53, la obligación de «respetar el
contenido esencial» de los derechos fundamentales, obligación que constituye una garantÃ−a adicional a
la reserva de ley. De esta manera, se evita el peligro de que el reconocimiento constitucional de los
derechos fundamentales sea puramente formal, y se dota a dichos preceptos de un contenido material
intangible.
• El problema jurÃ−dico se plantea, a la hora de definir los contornos del «contenido esencial» de un
derecho concreto. Se trata, pues, de respetar obligadamente un núcleo mÃ−nimo, a partir de cual el
legislador puede operar ampliando más o menos expansivamente las condiciones de ejercicio de los
derechos.
• Delimitación
• La delimitación de ese núcleo intangible habrá de realizarse considerando cual es el mÃ−nimo
condicionante que permite afirmar la subsistencia del derecho o libertad y de la posibilidad de ejercerlo.
• La noción de «contenido esencial» es, predominantemente casuÃ−stica: habrá que estar al concreto
desarrollo de cada derecho constitucionalmente reconocido para determinar si dicho desarrollo respeta o no
el contenido esencial del mismo. Para llevar a cabo esta determinación existen básicamente dos criterios.
En el primero el contenido esencial de un derecho serÃ−a aquel que lo hace recognoscible como
perteneciente a aquella categorÃ−a jurÃ−dica con la que, de acuerdo con la idea generalmente aceptada, se
corresponde.
• El segundo serÃ−a el de localizar aquellos intereses cuya protección se persigue con el reconocimiento del
derecho. SerÃ−a preciso dilucidar si los intereses que éste pretende proteger y resguardar están
efectiva, real y concretamente protegidos por el desarrollo legislativo del derecho.
• Como ha señalado el TC (STC 11/81) ambos criterios son complementarios. De esta suerte, cada vez que
se pretenda determinar si el desarrollo legislativo de un derecho respeta su contenido esencial, habrá que
analizar si dicho desarrollo legislativo permite reconocer el derecho que se regula como correspondiente a
la idea que generalmente se tiene de él, y habrá que comprobar, igualmente, si los intereses jurÃ−dicos
reales y concretos que se pretende proteger con el reconocimiento constitucional del derecho quedan
efectivamente protegidos con tal desarrollo legislativo. Si ello no es asÃ−, se habrá desconocido el
contenido esencial del derecho.
• Otras garantÃ−as genéricas
El art. 54 de la Constitución crea en el seno de las Cortes Generales una institución, el Defensor del Pueblo,
cuyo cometido es la defensa de los derechos fundamentales y, en particular, la supervisión de la actividad
administrativa. El Defensor del Pueblo se configura, por tanto, como una garantÃ−a más de los derecho
fundamentales.
• Las garantÃ−as especÃ−ficas: la protección judicial de los derechos fundamentales
• Concepto
• Además de las garantÃ−as genéricas, la Constitución prevé, también, unos mecanismos
especÃ−ficos de tutela de los derechos fundamentales. Estos mecanismos, regulados en el artÃ−culo 53.2
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de la Constitución, son los cauces de protección de los derechos fundamentales por parte de los órganos
judiciales ordinarios, a través de «un procedimiento basado en los principios de preferencia y
sumariedad», o por parte del Tribunal Constitucional, mediante el «recurso de amparo constitucional».
Esta doble protección jurisdiccional cierra el cÃ−rculo del complejo y acabado sistema de garantÃ−as que
la Constitución dispone para asegurar la eficacia de los derechos fundamentales.
• La protección judicial arranca, pues, del artÃ−culo 53.2 de la Constitución. Tiene un doble efecto. Por un
lado, crea una acción procesal ejercitable en defensa y protección de los derechos fundamentales, por
otro lado, instituye un procedimiento especÃ−fico caracterizado por dos notas: preferencia y sumariedad.
• Regulación
• En la actualidad, la protección judicial está básicamente regulada en la Ley 62/78, de Protección
Jurisdiccional de los Derecho Fundamentales de la Persona. Sin embargo, es menester hacer algunas
precisiones. La primera de ellas es que la Ley 62/78, si bien es la ley actualmente reguladora de la
protección judicial de los derecho fundamentales, no responde exactamente al mandato constitucional, no
es la única que articula vÃ−as de protección de los derecho fundamentales en la sede jurisdiccional
ordinarÃ−a. AsÃ−, la Ley Orgánica 6/84, reguladora del habeas corpus, la Ley Orgánica 1/82, de
protección del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, y el Decreto
legislativo 521/90, de procedimiento laboral, recogen también mecanismos de protección de los
derecho fundamentales en sede jurisdiccional ordinaria.
• CaracterÃ−sticas generales
El procedimiento en el artÃ−culo 53.2 de la Constitución es un procedimiento de excepción, y lo es en un
triple sentido. En primer lugar, porque es diferente a los procedimientos ordinarios. En segundo lugar, tiene un
objeto material concreto y excepcional, que es la protección de los derechos fundamentales. Por último,
implica para quien lo utiliza una serie de ventajas procesales respecto de su posición en los procedimientos
ordinarios. Existe, una fase de admisión, en la que se resuelve sobre la idoneidad del procedimiento.
La segunda nota es la sumariedad, un proceso acelerado, urgente, puede muy bien decirse que el mandato
constitucional queda satisfecho con la existencia de un procedimiento excepcional, caracterizado por las notas
de urgencia y celeridad.
El tercer principio es el de preferencia, ello quiere decir que los órganos judiciales habrán de tramitar, en
primer lugar, las demandas que se presenten por este cauce reclamando la protección de un derecho
fundamental.
Finalmente, el procedimiento que nos ocupa se caracteriza, también, por su alternatividad con los
procedimientos ordinarios. En efecto, resulta evidente que la protección jurisdiccional de los derecho
fundamentales puede muy bien instarse para cada caso por los cauces previstos en la legislación ordinaria y
no forzosamente a través del procedimiento especial del art. 53.2 CE. Hay, pues, dos vÃ−as de protección
jurisdiccional, y el demandante puede elegir entre una -la ordinaria- u otra -la excepcional-.
• Ômbito material y sujetos de la protección
• Ambito material
• La última nota distintiva del procedimiento previsto en el artÃ−culo 53.2 de la Constitución es la
totalidad de su cobertura, pues acoge a todas las pretensiones, cualquiera que sea su fundamento sustantivo,
siempre que se basen en conculcación de derechos fundamentales. La Ley 62/78 confirma este carácter
de totalidad, al establecer procedimientos penales, civiles y contencioso-administrativos, quedando sólo
sin regulación el orden laboral. La cobertura de la protección es, también, completa en el sentido de
que puede solicitarse tanto frente a actos concretos cuanto frente a disposiciones, siempre que éstas no
tengan rango de Ley.
• Los derechos que, en principio, son susceptibles de protección por la vÃ−a de este procedimiento son los
reconocidos en los artÃ−culo 14 a 29 de la Constitución. Ahora bien, el art. 53.2 CE no establece una lista
cerrada de derechos protegibles, asÃ−, la vÃ−a procesal prevista en la Ley 62/78 ha sido ampliada a la
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protección de la objeción de conciencia.
• Sujetos
La Constitución no prevé nada respecto de quienes tienen legitimación para iniciar el amparo judicial.
Por ello, el legislador goza, en este campo, de una gran capacidad de maniobra. La legitimación se extiende
tanto a las personas fÃ−sicas como a las jurÃ−dicas, en la medida en que éstas sean titulares de derechos
fundamentales.
• La protección frente a los poderes públicos
• Objeto
• Existe una concepción generalizada de que los derechos fundamentales deben proteger, sobre todo, frente
a los poderes públicos, en cuanto que éstos disponen de instrumentos poderosos que otorgan una mayor
facilidad para la vulneración de los derechos fundamentales.
• La Ley 62/78 regula un procedimiento a seguir en caso de violaciones de derechos fundamentales que
procedan de las Administraciones Públicas. Son susceptibles de ser recurridas por esta vÃ−a las
disposiciones con rango inferior a Ley y los actos administrativos emanados de las distintas
Administraciones Públicas.
• CaracterÃ−sticas
• La protección judicial en el orden contencioso-administrativo reviste varias singularidades. La primera de
ellas es la inexistencia de la obligación de interponer recurso administrativo previo, de tal suerte que el
demandante puede optar por interponer dicho recurso o por acudir directamente al amparo judicial. La
singularidad más relevante es que el amparo judicial goza de un régimen especial de suspensión del
acto o disposición administrativa impugnados que resulta privilegiado respecto del régimen ordinario.
AsÃ−, el artÃ−culo 7.2 de la Ley 62/78 señala que se «acordará la suspensión del cumplimiento del
acto impugnado, salvo que se justifique la existencia o posibilidad de perjuicio grave para el interés
general».
• Supuestos especÃ−ficos
Cabe consignar que hay un derecho fundamental, el de reunión, que es objeto de una regulación particular.
Ello obedece a que, por las propias caracterÃ−sticas del ejercicio de este derecho, es menester un
procedimiento particularmente rápido para asegurar su protección en caso de que las reuniones en lugares
de tránsito público sean prohibidas, o su itinerario modificado.
Debe señalarse que no existe, por el momento, un mecanismo de amparo judicial que permita reaccionar
frente a las violaciones de derecho fundamentales que procedan, precisamente de órganos judiciales.
• La protección frente a los particulares. La protección en el ámbito laboral
• Los particulares y los derechos fundamentales
La Constitución española señala en su artÃ−culo 9.1 que «los ciudadanos y los poderes públicos
están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento», en su art. 10.1, que «la dignidad de la
persona, los derecho inviolables que les son inherentes, el respeto a la Ley y a los derechos de los demás son
fundamento del orden polÃ−tico y de la paz social». La fuerza normativa de la Constitución se proyecta,
asÃ−, sobre todos los integrantes de la colectividad, y los derechos fundamentales se configuran como un
mandato dirigido a la propia colectividad.
Esta concepción ha sido recogida, también, en el plano legislativo. No otra cosa quiere decir el art. 7.1 de
la Ley Orgánica del Poder Judicial, al prescribir que «los derechos y libertades reconocidos en el
CapÃ−tulo 1º del TÃ−tulo I de la Constitución vinculan, en su integridad, a todos los jueces y tribunales y
están garantizados bajo la tutela efectiva de los mismos». Y asÃ− el Tribunal Constitucional, en no pocas
ocasiones, ha otorgado su amparo frente a violaciones de derechos fundamentales procedentes de particulares,
utilizando la vÃ−a indirecta de concederlo no directamente frente al acto del particular sino frente a la
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resolución judicial que pone fin a la tutela solicitada ante la jurisdicción ordinaria.
La jurisprudencia constitucional al respecto ha seguido una lÃ−nea conceptual que, muy sintéticamente,
puede resumirse como sigue: los derechos fundamentales protegen a todos frente a todos, con independencia
de su naturaleza pública o privada; en caso de conculcación de un derecho fundamental los poderes
públicos en general, y los juzgados y tribunales en particular, deben preservar o restablecer el derecho
violado; si asÃ− no lo hicieren, su decisión es atacable, incluso, ante el Tribunal Constitucional.
Además, ya se vio más arriba que existe otro cauce de protección, en el orden jurisdiccional civil, de
derechos fundamentales: la Ley Orgánica 1/82, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad
personal y familiar y a la propia imagen.
• El amparo constitucional: concepto y función
• Concepto
El art. 53.2 CE señala que los art. 14 a 29 de la Constitución, asÃ− como la objeción de conciencia, son
protegibles, además de por el amparo judicial, a través del amparo constitucional.
La caracterÃ−stica más especÃ−fica del recurso de amparo constitucional deriva, precisamente, del órgano
ante el que se residencia: a diferencia del amparo judicial, que, como se vio, se insta de los órganos
jurisdiccionales ordinarios, el amparo constitucional se solicita, precisamente, del Tribunal Constitucional. De
ahÃ− proviene su nombre, y de ahÃ−, también, derivan sus caracterÃ−sticas más distintivas, que lo
singularizan respecto de los demás recursos.
El amparo constitucional es, pues, un recurso por el que se solicita del Tribunal Constitucional la
preservación o, en su caso, restablecimiento de un derecho fundamental que se reputa conculcado.
En los procesos en los que el objeto inicial de la pretensión es la protección de un derecho fundamental, la
facilidad que la legislación española ofrece para el acceso al amparo constitucional configura este recurso,
en realidad, como el último ejercitable, y al Tribunal Constitucional como una última instancia procesal a la
que acudir si previamente no se ha obtenido la satisfacción de la pretensión instalada.
• Función
Ciertamente, su objeto primario es ofrecer una garantÃ−a más de los derechos fundamentales y, por tanto,
proporcionar a los ciudadanos un medio adicional con el que reaccionar frente a las vulneraciones de derechos
fundamentales de que hayan podido ser objeto. Pero, además, ese instrumento confiere al Tribunal
Constitucional una función de alcance más global, que puede resumirse como el control de la forma en que
los jueces y tribunales ordinarios aplican los preceptos constitucionales que consagran los derechos
fundamentales.
AsÃ−, pues, el amparo constitucional, amén de constituir una garantÃ−a especÃ−fica de los derechos
fundamentales, permite que el Tribunal Constitucional realice lo que se ha llamado una función
«ejemplar» o «persuasiva», sentando los patrones de conducta que han de guiar las actuaciones de los
órganos judiciales. Por otra parte, el amparo constitucional cumple aún una última función, el Tribunal
Constitucional es el supremo intérprete de la Constitución. Los recursos de amparo constitucional que ante
él se sustancian permiten, por tanto, que el Tribunal Constitucional realice esa labor interpretativa y defina
el alcance y significado exacto de los preceptos constitucionales que consagran los derechos fundamentales.
• la suspensión de los derechos fundamentales
• Situaciones excepcionales y Estado de Derecho
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La Constitución, como todo el Derecho en general, nace con la voluntad de ordenar las relaciones humanas
en situaciones de normalidad. Ahora bien, en ocasiones existen circunstancias que, por una u otra razón,
modifican esa situación de normalidad, poniendo, incluso, en peligro el orden polÃ−tico, social o
económico existente. En tales casos resulta lógico que el propio ordenamiento se modifique parcialmente
para reaccionar frente al elemento excepcional, para enfrentarse con la crisis creada con el fin de mantener el
sistema establecido. AsÃ− surge lo que se ha denominado «Derecho de excepción».
La Constitución española regula esta materia en sus art. 55.1 y 116, que se encuentran desarrollados por la
LO 4/1981, de 1 de junio, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio. Las caracterÃ−sticas fundamentales
que posee el «Derecho de excepción», tal como ha sido regulado en España, son las siguientes:
El contenido normal del Derecho de excepción se concreta, como se ha visto, en dos elementos: limitación
o suspensión del ejercicio de determinados derechos fundamentales (en concreto, de libertades públicas) y
modificación del esquema habitual de distribución de funciones entre los poderes del Estado.
El Derecho de excepción debe ser estrictamente transitorio. Ello significa que sólo es aplicable mientras
dure la situación de crisis que justifica su promulgación.
La finalidad del Derecho de excepción ha de consistir exclusivamente en la superación de la crisis que lo
justifica de cara a la vuelta a la situación de normalidad. Ello explica que en muchas ocasiones el derecho de
excepción se califique como auténtica «garantÃ−a de la Constitución».
Los poderes excepcionales no pueden ser ilimitados. El Estado de Derecho, incluso en las situaciones de crisis
en que permite un aumento extraordinario de las facultades del poder público, sigue manteniendo una de sus
caracterÃ−sticas fundamentales: la limitación de éste a través del Derecho, impidiendo que dicho poder
se convierta en absoluto.
El uso de los poderes excepcionales ha de ser proporcional, es decir, debe adecuarse a la naturaleza e
intensidad de la crisis que ha de afrontar.
La proporcionalidad de los poderes excepcionales se proyecta también territorialmente, de manera que si la
situación de crisis afecta exclusivamente a una parte del territorio nacional, sólo ésta debe verse afectada
por la aplicación de dichos poderes.
El Derecho de excepción, como todo Derecho extraordinario y limitativo de derechos, ha de ser interpretado
siempre de manera restrictiva.
• Las situaciones excepcionales en la Constitución
Los art. 55.1 y 116 de la CE han previsto la existencia de tres situaciones excepcionales distintas: el estado de
alarma, el de excepción y el de sitio. La diferencia existente entre las tres radica, en principio, no tanto en la
mayor o menor gravedad de la crisis frente a la que se pretende reaccionar, sino, sobre todo, en la naturaleza
de esa crisis. El estado de alarma está concebido como un instrumento de reacción frente a grandes
catástrofes naturales y accidentes, el estado de excepción, en cambio, está pensado para hacer frente a
graves alteraciones de orden público; por último, el estado de sitio pretende reaccionar frente aquellas
agresiones dirigidas directamente contra la existencia misma del Estado.
• El estado de alarma
• Supuestos
Cuatro son los supuestos en que se prevé por el art. 4 de la LO 4/1981 la posibilidad de declarar el estado
de alarma:
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• Catástrofes, calamidades o desgracias públicas.
• Crisis sanitarias.
• Paralización de servicios públicos esenciales cuando no se puedan garantizar y concurra alguna
otra de las circunstancias previstas por el propio art. 4 de la LO.
• Situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad.
• Procedimientos
Corresponde declarar el estado de alarma al Gobierno, bien a iniciativa propia, bien del Presidente de
la Comunidad Autónoma que se viera afectada por una de las circunstancias descritas. El acuerdo
debe adoptarse mediante Decreto del Consejo de Ministros. El plazo máximo de duración es de
quince dÃ−as; transcurrido el plazo, podrá prorrogarse el estado de alarma con autorización
expresa del Congreso de los Diputados.
• Efectos
El estado de alarma no supone propiamente una suspensión del ejercicio de derechos fundamentales,
aunque sÃ− pueden establecerse ciertas limitaciones a su ejercicio. Desde el punto de vista del
ejercicio de los derechos fundamentales, las limitaciones que pueden establecerse son las siguientes:
♦ Limitar la circulación o permanencia de personas o vehÃ−culos a determinadas horas y
lugares, o condicionarla al cumplimiento de requisitos.
♦ Requisar temporalmente ciertos bienes.
♦ Imponer prestaciones personales.
♦ Intervenir y ocupar transitoriamente cualquier local, excepción hecha de los domicilios
privados: fábricas, talleres, empresas, etc.
♦ Limitar o racionar el uso de servicios y el consumo de artÃ−culos de primera necesidad.
♦ Dar órdenes para garantizar que no exista desabastecimiento de productos.
♦ Intervenir empresas o servicios, asÃ− como movilizar a su personal, de cara a garantizar los
servicios públicos esenciales y el abastecimiento de productos.
♦ En relación con las catástrofes y las crisis sanitarias, las anteriores medidas lógicamente
puede verse complementadas con las previstas con carácter general en materia sanitaria y de
defensa del medio ambiente.
♦ El estado de excepción
♦ Supuestos
El estado de excepción está previsto como instrumento de reacción frente a crisis que
generan alteraciones graves del orden público interno. El art. 13 de la LO 4/1981 no tasa los
supuestos, limitándose a exigir que exista una grave alteración del orden público sin que
sea posible restablecer y mantener éste mediante el ejercicio de potestades ordinarias.
♦ Procedimientos
La iniciativa para decretar el estado de excepción corresponde al Gobierno, que deberá
solicitar autorización al Congreso. En dicha solicitud han de figurar los efectos, medidas a
adoptar, ámbito territorial y temporal, y cuantÃ−a máxima de las sanciones que puedan
imponerse. Obtenida ésta, el estado de excepción ha de declararse mediante Decreto
aprobado por el Consejo de Ministros.
El plazo máximo de vigencia del estado de excepción es de treinta dÃ−as, prorrogables por
otros treinta.
♦ Efectos
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Según el art. 55.1 de la CE, los derechos cuyo ejercicio puede ser suspendido durante la
vigencia del estado de excepción son los siguientes:
◊ Las garantÃ−as de la libertad y seguridad personal reguladas en el art. 17 de la CE,
excepción hecha de lo previsto por el apdo. 3º del citado precepto: derecho a ser
informado de los derechos del detenido y razones de la detención, y asistencia de
abogado. El plazo máximo de detención previa a la puesta a disposición judicial
durante al vigencia del estado de excepción es de diez dÃ−as. En todo caso, la
detención ha de ser comunicada al juez en el plazo de 24 horas, pudiendo la
autoridad judicial solicitar información sobre la situación del detenido (art. 16 LO
4/1981).
◊ Inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones. Ello supone la
posibilidad de llevar a cabo registros sin autorización judicial.
◊ Libertades de residencia y circulación interior y exterior.
◊ Libertad de expresión y de información, asÃ− como la prohibición de secuestro
de medios de información.
◊ Derechos de reunión y manifestación.
◊ Derechos de huelga y conflicto colectivo.
Junto a las anteriores medidas, el art. 55 de la CE, la LO 4/1981 establece otra serie de
medidas que pueden adoptarse durante la vigencia del estado de excepción:
◊ El establecimiento de un régimen jurÃ−dico especial a para los extranjeros que se
encuentren en España.
◊ Asimismo, se permite a la autoridad gubernativa la adopción de medidas
extraordinarias relacionadas con ciertos bienes y actividades: incautación de armas,
municiones y explosivos, intervención de industrias y comercios, cierre de locales
de ocio, o establecimiento de medidas especiales de vigilancia de edificaciones,
instalaciones u obras que lo exijan.
Por ultimo hay que indicar que durante la vigencia del estado de excepción pueden aplicarse
también las medias prevista para el estado de alarma si como consecuencia de la
alteración del orden público surge alguna de las circunstancia que justifican la declaración
del estado de alarma.
♦ El estado de sitio
♦ Causas
La tercera figura prevista por el Derecho de excepción es la del estado de sitio. Como se
señaló anteriormente, su finalidad es reaccionar frente a crisis que implican el atentar
directamente contra la identidad misma del Estado y de su ordenamiento.
La guerra es un concepto sociopolÃ−tico y de Derecho Internacional Público que, desde el
punto de vista interno, se traduce en la declaración del estado de sitio. Ello, sin embargo, no
significa que éste sólo pueda decretarse ante una situación bélica, el estado de sitio
puede responder a otras crisis no exactamente bélicas o prebélicas.
♦ Procedimiento
El estado de sitio lo declara el Congreso de los Diputados por mayorÃ−a absoluta de sus
miembros a propuesta del Gobierno (art. 116.4 CE). En la declaración, al igual que en el
resto de instrumentos de declaraciones de situaciones excepcionales, ha de fijarse el alcance
temporal, territorial y material de la declaración. Nada se establece sobre la existencia de un
plazo máximo de vigencia del estado de sitio. Ello implica que podrá durar tanto como
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exija la situación de crisis, debiendo en todo caso respetarse los plazos fijados en la propia
declaración, de manera que si expiran ha de renovarse ésta. Nada impide, claramente, que
si las circunstancias que motivaron la declaración desaparecen antes de transcurrido el plazo
de vigencia inicial o renovado, la Cámara levante esa declaración del estado de sitio.
♦ Efectos
Las medidas que pueden adoptarse en la declaración del estado de sitio en relación con los
Derechos Fundamentales son las mismas previstas para los estados de alarma y de
excepción. A ellas sólo se añade la posibilidad de suspender las garantÃ−as del derecho
previstas por el art. 17.3 de la CE: información de derechos y razones de la detención, y
asistencia letrada durante las diligencias policiales y judiciales.
Hay que resaltar aquÃ− que, aunque la guerra no constituye una figura especÃ−fica de
situación de excepción, sÃ− tiene un efecto concreto que puede añadirse a las medias
adoptadas como consecuencia de la declaración del estado de sitio; se trata de la posibilidad
de condenar a muerte determinadas conductas, posibilidad que el art. 15 de la CE reserva a lo
establecido en las leyes penales militares para los tiempos de guerra.
♦ La suspensión individual de derechos
La tradición técnica de la suspensión de derechos mediante la declaración de
situaciones excepcionales se ha manifestado, por una parte, como escasamente eficaz frente a
determinadas formas nuevas de ataque hacia las estructuras del sistema democrático, y, por
otra, como excesivamente costosa para el disfrute de los derechos de los ciudadanos. Esas
nuevas formas de ataque de las estructuras del Estado de Derecho se concretan en lo que ha
venido a denominarse «terrorismo», caracterizado, según el Tribunal Constitucional,
como un tipo de delincuencia organizada en grupos permanentes y estables, de carácter
armado y cuya finalidad o efecto es «producir un terror en la sociedad y un rechazo en la
colectividad, por su gran incidencia en la seguridad ciudadana, que suponga asÃ− también
un ataque al conjunto de la sociedad democrática».
La insuficiencia y desproporción de los instrumentos tradicionales de acción del Estado
han llevado a que se ideen nuevas técnicas de actuación que se traducen desde el punto de
vista normativo en lo que se ha venido a denominar «legislación antiterrorista». La
Constitución se planteó la necesidad de otorgar a los poderes públicos instrumentos de
actuación que permitieran una más eficaz acción de lucha contra el terrorismo,
incorporando para ello la denominada «suspensión individual de derechos» del art. 55.2.
El art. 55.2 de la CE establece la posibilidad de que, mediante ley orgánica, puedan
suspenderse con carácter individual determinados derechos en la investigación de
actuaciones de bandas armadas o elementos terroristas. Estos derechos son:
◊ Plazo máximo de detención preventiva sin puesta a disposición judicial.
◊ Inviolabilidad del domicilio.
◊ Secreto de las comunicaciones.
◊ La regulación constitucional de esta institución se caracteriza por las siguientes
notas:
La institución de la suspensión individual de derechos no debe existir necesariamente.
Se trata de una legislación limitada tanto en cuanto a sus destinatarios como en cuanto a las
medias que se permiten.
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Los riesgos de abuso que acarrea la atribución de poderes extraordinarios a la autoridad
gubernativa en relación con la lucha antiterrorista hacen que el propio art. 55.2 siente las
bases de las garantÃ−as que deben presidir su aplicación.
En primer lugar, como ya se ha apuntado, la posibilidad de suspender individualmente
derechos se limita estrictamente a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas,
debiendo regirse por la legislación común cualquier actividad que no entre estrictamente
dentro de esos conceptos por cercana que resulte.
En segundo lugar, se ha reducido sensiblemente el plazo máximo de prórroga de la
detención preventiva: éste en la actualidad es de cuarenta y ocho horas; ello, unido a las
setenta y dos que se permiten con carácter general, hace que la detención preventiva
máxima sea de cinco dÃ−as, frente a los 10 dÃ−as de la anterior regulación.
Por último, se ha puesto especial hincapié en la intervención judicial a la hora de aplicar
la legislación antiterrorista. Si bien es cierto que, en aras de la eficacia de la lucha
antiterrorista, la suspensión de los derechos puede hacerla efectiva la autoridad gubernativa,
dicha acción ha de ser puesta en conocimiento de la autoridad judicial para su control tan
pronto como sea posible.
à NDICE
Lección 1. EL DERECHO CONSTITUCIONAL ESPAà OL. ORIGEN Y
CARACTERÃ STICAS DE LA CONSTITUCIÃ N
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