Derecho Económico Mexicano
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1.− INTRODUCCIÓN Modernamente se ha definido a la economía como la ciencia que estudia la forma en que los individuos y la sociedad efectúan las elecciones y decisiones para que los recursos disponibles, que siempre son escasos, puedan contribuir de la mejor forma a satisfacer las necesidades individuales y colectivas de la sociedad. Considerando, por otro lado, que la economía por si misma no basta para responder a las necesidades de la sociedad, sino que debe estar inserta en un conjunto de normas jurídicas, podemos explicar que exista el derecho económico, al que podemos definir como la rama del derecho que tiene por finalidad organizar y regular la actividad económica. Esta rama del derecho, nace a partir de los desafíos que involucro la 1° Guerra Mundial para las economías de los países beligerantes, ya que la realidad de esos años hizo que el pensamiento económico clásico, que prohibía en forma absoluta la participación del estado en la economía, por considerarlo como un gendarme de la actividad económica que debían desarrollar los individuos, hiciera crisis. El estudio de la intervención del estado en la economía, que se origina en Alemania, pronto fue objeto de estudio en otros países, y es así como en 1932, ya en España muchos profesores ya impartian una cátedra de derecho económico. Finalizada la segunda guerra mundial, el derecho económico va a pasar a ser lo que es hoy, un derecho no puramente de intervención del estado, sino que de regulación de la actividad económica, concretándose en un sistema económico, que a su vez, responde a ciertos principios, normas y características, que los diferencian de otros. CONCEPTOS DEL DERECHO ECONOMICO El problema del concepto de cualquier rama jurídica, estriba en el carácter de las relaciones sociales asumidas por esas normas, como bien acota Abelardo Torre, "no es posible establecer límites precisos y tajantes entre las diversas ramas jurídicas, puesto que en realidad hay una zona común en las fronteras, que abarca elementos integrantes de ambos campos limítrofes y que será más amplia, según las ramas de que se trate." No hay al respecto uniformidad en la doctrina, sobre la unidad y contenidos del Derecho Económico. Pero para dar una idea concreta de la órbita de esta rama jurídica, empezaremos por establecer su relación diferenciada con la economía. Por lo predicho es útil recordar a Hedemann "en la patrística del derecho económico, es necesario entrar en los materiales con cierta osadía y libertad de espíritu." El Derecho y la economía se encuentran en una frontera mutua y vasta, que comprenden las relaciones sociales comunes que forman parte de su objeto y que son tratadas en forma distinta por cada disciplina, relaciones susceptibles a alteraciones en la problemática social, que inducen a cambios en las especialidades jurídicas sobre el sistema del Derecho, originando uno de sus más recientes productos el Derecho Económico. Por lo expuesto debemos, en primer análisis, plantear el espacio común, las relaciones fundamentales, entre el Derecho Económico y la Economía. ¿Cuál es el objeto, en ambas disciplinas? De la economía seguramente convendremos en que son las relaciones de producción su objeto, relaciones que se encuentran formadas por hombres individualmente 1 considerados, como por grupos organizados hasta llegar incluso a establecer categorías económicas. El objeto del derecho en cambio, también esta conformado por las relaciones entre las personas, organizadas o formando parte de complejas categorías jurídicas. En ambos casos, se encuentra presente el hombre, pero no aislado sino el hombre en relación, en sociedad, lo que cambia en cada una es la relación, en el primero la interacción privilegiada es la que forman los hombres en el proceso de elaboración de sus condiciones materiales de existencia; en el segundo caso, la interrelación privilegiada, es el modo de vincularse en casi cualquier aspecto de la vida social de los seres humanos que merezca un formalismo y que tenga un efecto coactivo o coercitivo previsto y socialmente aceptado. El derecho a través de distintas leyes norma aspectos propios de las relaciones de producción y prevé consecuencias, que van desde aquellas que nos afectan de un modo inmediato y cotidianamente, verbigracia las leyes laborales, hasta las que suponemos mediatas y distantes, como las normas de intervención en entidades financieras con problemas de liquides; en parte está percepción obedece a que la cuestión económica, que en sí es compleja, es tratada de modo fragmentario por el legislador, a través de un cúmulo disperso de leyes, que con el transcurso del tiempo o en determinadas coyunturas económico−políticas, tienden a contradecirse. Pero esta forma normativa plantea un límite a la acción jurídica, cuando los efectos económicos derivados que puedan tener las decisiones judiciales afectan a otras áreas de la economía, incidiendo en la propia eficacia de la Ley y acarreando consecuencias indeseables en el sistema económico. Estas interrelaciones no son todo el problema, también existen escenarios donde las decisiones políticas en materia económica, como los paquetazos, debieran cumplir ciertas formalidades que garanticen una reducción del daño social estimable, otra cuestión, además, es la necesidad de establecer un ejercicio técnico de la coacción y coerción frente a los agentes económicos según hayan cumplido o no determinados presupuestos, las declaratorias de insolvencia a entidades bancarias lo que es un buen ejemplo de ello, el modo como se realicen estos y otros procedimientos podrían prevenir efectos económicos indeseables. Esta secuencia de efectos económicos recíprocos y una falta de procedimientos y normas sobre decisiones discrecionales comprometidas políticamente en consideraciones extrañas a un modelo de desarrollo elegido democráticamente, no parece ser una opción eficiente en la administración de recursos escasos en el momento de detener una crisis económica, lo que ha dado material a reflexionar por jurisconsultos acuñando a través del tiempo el contenido del concepto de Derecho Económico. Justus Wilhelm Hedemann, como jurista presenta una de las primeras tentativa de fijar los principios especiales del Derecho económico: a) Derecho económico es el ordenamiento jurídico total en cuanto esta fundado en consideraciones (espíritu) económicas; b) Derecho económico como método. La investigación del jurisconsulto ha prestado atención absorbente a las normas jurídicas, según Hedemann, dejando el examen de los hechos reales a segundo plano. El Derecho Económico exige que el foco de atención se traslade a los hechos de la vida. Recogido de J.H.G. Olivera, encontramos la contribución al concepto del derecho económico en el aporte de Hedemann al Diccionario de Stier Somlo: a) Teorías colectivas, (Sammeltheorien), que incluye al Derecho Económico todas las regulaciones que no entran en las normas jurídicas tradicionales. b) Teorías objetivas, (Gegenstuendliche Theorien), que determinen al Derecho Económico por la materia que forma su objeto. c) Teorías de la cosmovisión, (Weltanchculiche Theorien) que va en el derecho económico una manifestación del espíritu de los tiempos. Ernest Rudolf Huber, nos recuerda que "en sentido jurídico se llama constitución económica al ordenamiento jurídico fundamental de una asociación organizada por el Estado, en tanto ella se refiere al contexto global de los bienes, fuerzas y funciones de la economía". Para Robert Goldschmidt el derecho económico es el "Derecho de la Economía." 2 Charles Chapaud argumenta que el derecho económico más que una nueva rama del derecho es un nuevo derecho. Coexiste con el cuerpo de reglas jurídicas tradicionales de la misma manera que el orden social industrial cohabita con el orden social precedente y lo define como el "Derecho de la organización y del desarrollo económico, ya sea que éstos dependan del Estado, de la iniciativa privada o del concierto de uno y otra." A propósito de la implicación del Derecho Económico con el desarrollo económico, sería oportuno mencionar a Andrés Serra Rojas que distingue al Derecho Económico como "El conjunto de estructuras, valores, normas, procedimientos, medidas técnicas y jurídicas de la economía organizada, del desarrollo económico y social de un país, que formula el Estado para la realización y dirección de su política económica." Hug argumenta que el Derecho Económico incluye todas las normas de derecho público y privado, que rigen la exigencia y actividades de las empresas económicas. La materia del Derecho Económico según Hug es: a) Derecho de la empresa: Constituyen su objeto la totalidad de las relaciones que se dan al interior de la empresa, elementos constitutivos y relaciones jurídicas con el Estado y otras empresas. b) Derecho de la organización de la economía: Constituyen su objeto la disciplina de los administradores públicos y privados, las formas societarias y las formas coactivas de la organización de las empresas. c) Derecho sobre las cosas en la economía: Abarca relaciones entre las empresas y elementos materiales que sirven a su actividad (bosques, productos del subsuelo, etc.), constituye su tema el contenido de la propiedad privada en la economía. d) Derecho del tráfico en la economía: Régimen de actos jurídicos donde se manifiesta el ejercicio de la empresa frente a terceros, el régimen del Derecho privado, como las normas esenciales sobre contratos de comercio o cuando el régimen público restringe la libertad de contratar. e) Derecho al trabajo: Que incluiría todas las relaciones entre la empresas y sus diferentes grupos de trabajadores. Vasseur reafirma esta idea y señala que el derecho económico es un derecho de reagrupamiento y síntesis, que permite a los juristas responder a las necesidades de la economía. G. Farjat aduce que el derecho económico es, ciertamente, una disciplina nueva que implica la utilización de métodos de las ciencias jurídicas y económicas. El Derecho Económico debe complementar la libertad individual, en nuevos aspectos de la economía y sus efectos sociales, a través del control de funcionamiento de las instituciones públicas y privadas. En los últimos años ha tomado fuerza, aquella parte de la doctrina que estima que el "Derecho Económico no es una nueva materia jurídica, sino una nueva óptica frente a materias tradicionales. Como el caso del Derecho Comparado..., el Derecho Económico es una calificación del derecho: es el Derecho considerado en sus consecuencias económicas." Como lo han enunciado los jurisconsultos Jacquemin y Schrans. Aplicando, luego, para cada actividad económica las normas según cada Ley que corresponda: así se acudirá al derecho civil en lo que corresponde a bienes y los contratos; al derecho mercantil y laboral en lo que respecta a la empresa y así en lo sucesivo, según la orientación de Linotte, Mestre y Romi. Para Giovanni Quadri, el Derecho Económico es "La disciplina que estudia y sistematiza las normas por las cuales el poder público actúa en la economía." Razón por la que el autor citado considera al Derecho Económico como una parte del Derecho Administrativo. También se ha considerado definir al Derecho Económico por sus sujetos, como lo ha propuesto el profesor suizo Hug, que asimila al Derecho Económico como el Derecho de la Empresa, que rige la organización de ella y sus relaciones. De acuerdo a Guzmán, Kaskel, Lehman y Kiraly sustentan similar posición, la misma que puede ser criticada por no incluir al Estado como un sujeto relevante del quehacer económico de la sociedad. Aunque la discusión se inicia en Europa, es en América Latina donde adquiere una especial importancia, a 3 partir de los proceso dirigidos de industrialización y de intervención económica del estado. Darío Munera Arango, define al Derecho Económico como "Conjunto de principios y de normas jurídicas que regulan la cooperación humana en actividades de creación, distribución, cambio y consumo de la riqueza generada por un sistema económico." Juan Bautista Siburu, uno de los primeros jurisconsultos latinoamericanos en abordar la cuestión del Derecho Económico lo conceptúa como " aquél que regula la producción, distribución, circulación de bienes y servicios." Posición, que ha decir del jurista Marco Antonio Guzmán, ha sido criticada, por considerar que el Derecho Económico en ese caso sería más bien un Derecho de la economía, antes que un Derecho Económico. Hugo Rangel Cuoto estima que el Derecho Económico es un instrumento para el logro de la eficacia económica y la justicia social. Para el jurista Julio G. Olvera el Derecho Económico debe ser entendido como una fase del desarrollo del Derecho Objetivo, cuyo destino es diferenciarse paulatinamente de las formas jurídicas que participan de su objeto. Para Díaz Müller, en cambio, son dos los aspectos que se observan en la construcción del concepto de derecho económico, a saber, en primer lugar la noción de orden público económico, que según el autor, es la que confiere un status jurídico autónomo al derecho económico, tal orden público económico se construye en y desde el estado, mediante su intervención global en la economía (política económica, industrialización, planes de desarrollo, integración económica, etc); opinión equivalente, en esta parte, a la del profesor Alfonso Insuela Pereíra, que precisa por Derecho Económico "El complejo de normas que regulan la acción del Estado sobre las acciones del sistema económico y las relaciones entre los agentes de la economía." En segundo lugar, el Derecho Económico se expresa como una rama metajurídica en que los factores explicativos provenientes de otras ciencias sociales poseen la misma fuerza analítica que la propia técnica jurídica, esto último es lo que le otorga su autonomía, junto con el contenido del objeto a que se aboca esta disciplina. Aunque la opinión J.H.G. Olivera sobre la autonomía del Derecho Económico debe plantearse ex post, de los resultados interactivos de la aplicación de sus principios con la realidad que pretende normar. El profesor O. Correas nos ofrece, otra posibilidad de análisis, al considerar que la principal función del estado es garantizar las condiciones necesarias para la reproducción ampliada del capital, este concepto aporta en el Derecho Económico, una perspectiva de análisis más precisa de la acción del Estado, como orden público económico, en su intervención sobre la economía. Los conceptos citados plantean que el Derecho Económico es una disciplina autónoma de la economía en razón de su objeto, que diferenciado del de la economía presupone la aplicación de reglas jurídico técnicas en la construcción de sistema normativos (de objetivos) y de política económica, ordenados a través del discurso deóntico para la administración de la coacción y coerción entre los distintos agentes económicos a base a los datos proporcionados por la economía objetiva, a fin de establecer normas de mínimo daño económico social. No obstante, en lo que no parece haber consenso entre los autores, es cual es el producto específico de la forma jurídica del Derecho Económico si la norma positiva o la regla técnica jurídica. Nuestra orientación a este respecto es de carácter racionalista, pues estimamos que el Derecho Económico es un conjunto de reglas técnicas organizadas en forma de método, que bajo la forma del discurso deóntico traduce el contenido económico en relaciones jurídicas, susceptibles de ser abstraídas en una, como lo expone 4 Cabanellas, "colección de reglas determinantes de las relaciones jurídicas originadas por la producción, circulación, distribución y consumo de la riqueza." Esto nos plantea la cuestión del Derecho Económico, como reglas jurídico técnicas, opinión que es apoyada por E. Cottely, cuando comenta que el "El Derecho Económico es una disciplina propia de la hermenéutica jurídica, para el análisis de los puntos interactivos entre las instituciones y relaciones económicas frente a la diversidad social a la que afectan o modifican.", pero agrego y preciso que son sólo aquellas relaciones económicas comprometidas con el desarrollo económico ALGUNOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO ECONOMICO Establecer los fundamentos del Derecho no es sólo descubrir las condiciones que reclaman su necesidad, sino comprenderlas en el contexto de su propósito o sentido ontológico del Derecho Económico que le han atribuido distintos jurisconsultos a través del tiempo. Los sistemas económicos regulados, suponían en sus propagandas y en la interpretación económica, principios de moralización o politización económica, en el marco de las luchas políticas en Europa de la década de los veinte circunscriben los fundamentos iniciales del Derecho Económico. Los juristas nacional socialistas caracterizaron al liberalismo y al marxismo por construir sistemas económicos sobre la base del materialismo, configurando órdenes económicos no basados en la moral sino en la avaricia. Según ellos el Derecho Económico serviría para "moralizar" las leyes del mercado (liberalismo) o las relaciones de producción (materialismo). Otros autores como Otto Monckmeier y Esteban Cottely, se pronuncian que la finalidad del Derecho Económico es asegurar la vida y desenvolvimiento de la colectividad. Buwert nos plantea una de las líneas más interesantes de desarrollo jurídico, definiendo la finalidad del Derecho Económico como la materia que regula el derecho de la comunidad en la economía. En cambio Julius G. Lautner regresa a posiciones estatistas advirtiendo que el Derecho Económico regula la dirección económica, los medios o instrumentos de ésta y su medida o alcance, como nos informa Guzmán. En la misma línea de reflexión, Julio H.G. Olvera, entiende por Derecho Económico "El sistema de normas jurídicas que, en un régimen de economía dirigida, regulan las actividades del mercado, de las empresas y otros sujetos económicos, para realizar metas y objetivos de la vida económica." Hans y Roberto Goldschmidt, Robert Altamann en Alemania y Lorenzo Mossa en Italia definen el objeto y finalidad del Derecho Económico, como advierte Guzmán como, la organización de la economía y sientan énfasis en el aspecto finalístico de la configuración de un marco institucional para la vida económica. En esta corriente de pensamiento se inscriben Claude Champaud y Bernard Chernot en Francia. Esa orientación, según Guzmán, es dominante en España y Rusia. En la opinión de Robert Savy el Derecho Económico "Es el conjunto de reglas tendiente a asegurar, en un momento y en una sociedad dados, un equilibrio entre los intereses particulares de los agentes económicos privados, los de los agentes públicos y el interés general." Esta percepción tiene como objeto alcanzar equilibrios de interés económico particulares y públicos o intereses económicos generales, siendo aquella un juicio muy apreciado por doctrinarios latinoamericanos. Las acepciones citadas, responden a una interpretación del Derecho Económico como un elemento del equilibrio social. Pero cualquier equilibrio, no es más que el sentido acordado sobre una determinada disposición de elementos, 5 es transitorio y en el universo social los objetos que lo componen son ordenados en nuevos sentidos, diferentes combinaciones que cambian constante y perpetuamente, hasta donde conocemos. Además la organización interna del equilibrio social responde, en nuestro juicio a procedimientos distintos a las relaciones que hemos definido responde al objeto del Derecho Económico, por ende consideramos, que el equilibrio social no es su pretensión teleológica sino, según suponemos, su corolario. Para establecer los fundamentos del Derecho Económico debemos partir de las condiciones objetivas que en materia de economía y desarrollo, componen las cuestiones generales y actuales de la economía y del desarrollo. Por lo expuesto el Derecho Económico, debe responder a la constitución de un sistema técnico por el cual se controlen efectivamente los efectos sociales deletereos que las crisis económicas encierran para todos, en particular para los grupos marginados o los que se encuentran en situación de riesgo. En todo caso, es incuestionable el aparecimiento de recientes fenómenos económicos y políticos, planteando nuevas condiciones objetivas y afectando algunas de las relaciones económicas privilegiadas por el Derecho Económico. Un ejemplo de lo antes referido, así puedo considerar la tendencia en Latinoamérica a transferir los déficit netos del sector privado, al sector público, expresándose en una socialización general y a largo plazo de las pérdidas del sector privado y su saneamiento a través de activos sociales. El desenvolvimiento formidable de la juridificación de las relaciones sociales, ya anunciado por Kelsen, es una de las características jurídicas más relevantes del siglo veinte, en nuestra opinión esto no es óbice sino al contrario una razón fáctica que nos faculta a reflexionar como juristas sobre áreas donde la legislación es insuficiente o se encuentra ausente. El constante incremento de vacíos legales, por la celeridad de la dinámica social se engendran de modo perseverante vínculos nuevos, que se encuentran ausentes de una legislación específica o se ve estatuido por legislaciones contradictorias, conformando los requisitos para reproducir un tipo particular de injusticia, aquella que se construye privativamente desde el poder y a partir de estas casi translúcidas lagunas legales. Estamos claros, que la administración económica es un fenómeno mucho más complejo, que aquel que encontraría su respuesta en la emisión de un decreto o una Ley. De hecho esta es la falsa apariencia en la que se camuflan abyectos propósitos; pero también comprendemos que la sociedad sin ese margen de maniobra de la administración política relativamente discrecional de sus recursos, caería en una morbo peor del que tratamos de solucionar, pues significaría una reducción en las libertades democráticas, mismo que sería desafortunado. Lo que planteamos es que en el juego de la democracia, las fuerzas y grupos en disputa, cualquiera sea el equilibrio que establezcan, no medren y esquilmen de aquellos grupos marginados o en situación de riesgo, con la observación de determinadas reglas técnicas jurídicas. Los fundamentos actuales del derecho económico giran entorno a los procedimientos jurídicos relativos a que la reproducción de un nuevo ciclo económico, no se realice sobre la base de deprimir y marginar más a los grupos sociales en situación de riesgo; comportamiento particularmente constante en América Latina a través del salvataje bancario, o absorción, por parte del Estado del endeudamiento privado. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO ECONOMICO El Derecho Económico tiene como principales características la de ser: 6 Dinámico, debido a que su eficacia jurídica depende de las relaciones sociales a las que se aplica, misma que cambian conforme cada coyuntura económica o política. Complejo, debido a las diferentes actividades que abarcan la diversas formas del movimiento económico. Finalista, en virtud de que se ha concebido principalmente como un elemento destinado a equilibrar los intereses públicos y privados. Instrumental, debido a que para la consecución de sus fines, requiere del servicio de herramientas técnicas propias de varias disciplinas. Especializado, pues como rama autónoma del Derecho, el Derecho Económico asume el encauzar un grupo específico de relaciones sociales, mismas que constituyen su objeto y que son tratados insuficientemente o no son considerados por el resto del Derecho. Como aporte tético subdividimos los caracteres del derecho económico en las siguientes categorías: Por su estabilidad positiva: a.− Es una rama inestable del derecho. En efecto, se estiman por ramas estables del derecho aquellas cuyos preceptos se mantienen, a decir de Torré, sin sufrir grandes transformaciones en un lapso considerable. Un ejemplo de ello lo podríamos considerar al Derecho Civil, una muestra, en cambio, de derecho inestable es el Derecho Laboral, el Derecho Penal e incluso el Derecho Comercial, pues sus modificaciones se deben a la inclinación propia de cada pueblo o a las tendencias políticas que muestran distintos regímenes que las instauran. El Derecho como creación humana se sujeta al designio de los hombres, en su aplicación u omisión, el Derecho Económico se desenvuelve entre las contingencias históricas que afectan las relaciones que intenta estatuir, a través de su aplicación que admite encauzar los efectos de cada perturbación a un mínimo de daño económico estimable; en tanto continuemos con una organización social fundada en la democracia, en que cada ejercicio de poder según sus intereses afecte a los contenidos, siempre cambiantes, del daño económico y sus formas de determinación. b.− Variabilidad del contenido normativo. El derecho penal, según Torré, tiene como característica el que no es factible obtener un concepto puro, que posea por tanto validez universal y necesaria, de este mismo atributo goza el contenido del Derecho Económico como disciplina jurídica. En efecto, las consideraciones económicas que puede tener cada gobierno son de tan diverso orden, como los intereses que los modelan. Al Derecho Económico sólo le es posible instituir conceptos históricamente contingentes, cuya eficacia, delimitación y consolidación como preceptos, dependerá de los efectos sociales que deriven de su aplicación. c.− No se rige por los patrones de ordenamiento del derecho positivo. Aunque es factible que diversas reglas o conjunto de reglas jurídicas puedan ser incorporadas al derecho positivo, como por ejemplo el título preliminar en el Código Civil Ecuatoriano, o ciertas normas del Código Tributario de los países Latinoamericanos, incluso como preceptos constitucionales adviértase de ellos en la 7 Constitución Colombiana; al ser juridizadas, una Ley de Derecho Económico o un Código sobre la materia, se desconocería que el método por el que se dispone una Ley o la norma jurídica, es ajeno en cuanto al ordenamiento del Derecho Económico como conjunto de reglas jurídico técnicas sobre como configurar un sistema de objetivos y políticas económicas, en que los factores explicativos provenientes de otras ciencias poseen la misma fuerza analítica que la propia técnica jurídica, como lo que explica Díaz Müller. Por las relaciones sociales que abarca: a.− El sector privilegiado de la realidad social, es en el Derecho Económico el relativo al orden público económico, como lo advierte Díaz Müller. Torré distingue las leyes del orden público como "aquellas normas jurídicas cuya observancia es necesaria para el mantenimiento de un mínimo de condiciones indispensables para la normal convivencia y que, por lo tanto, no pueden ser dejadas a un lado por los particulares". A continuación en su obra cita a Enrique Martínez Paz que las precisa como "aquella parte del orden jurídico que asegura los fines esenciales de la colectividad". Es posible traducir y aplicar las definiciones anteriores en la comprensión del concepto del orden público económico. Nuestra preocupación principal gira en torno a definir las relaciones sociales fundamentales que lo constituyen como tal, para ser objeto jurídico del Derecho Económico, estimamos que las relaciones esenciales giran en torno a la cuestión del desarrollo económico. En segundo lugar los conceptos aludidos no provienen sólo de una matriz jurídica, sino, además, económica y consideramos factible traducir los datos producidos por cada disciplina a través del Derecho Económico en la consecución de sus fines, con respecto de las relaciones sociales que privilegia. b.− Se puede constatar que las disposiciones del Derecho Económico han sido usadas en regímenes totalitarios, de hecho el Derecho Económico es un aporte Alemán de principios de siglo al Derecho Moderno. Vale recordar un denominador en común que tuvieron los programas intervencionistas, al menos en América Latina, que consistía declarar como contenido de sus actos los principios de igualdad, equidad y justicia social; por contraparte, también coincidan en que tales gobiernos no derivaban de una convención democrática. El Derecho Económico en los períodos señalados sirvió para imponer modos específicos de comportamiento económico y en realidad, ninguna de la creaciones jurídicas pueden garantizar tales principios, pues dependen de un hecho más básico y elemental, la voluntad y la capacidad de hacerlos prevalecer por todas o la mayoría de las personas que integran la organización social y al menos el segundo requisito se veía comprometido y arruinado por el origen de facto de los gobiernos aludidos. No creo oportuno ahora retomar discusiones ampliamente desarrolladas por pensadores decimonónicos y contemporáneos, sobre un par de las cuestiones más debatidas hasta el presente, a saber, si el mercado o los hombres organizados políticamente deben determinar las necesidades sociales en cuanto a las mercaderías a producir; o si es factible superar dentro de los límites del desarrollo capitalista la contradicción entre el carácter social de la producción y la forma privada de la apropiación, en tanto la historia vaya dando sus respuestas y por sobre cualquier presupuesto teórico que asumamos en la configuración del Derecho Económico, deberemos observar que su realización se produzca a través de los medios democráticos, de cualquier otro modo sería totalitarismo. c.− Las relaciones sociales asumidas se ordenan en torno a grupos de riesgo estimable. Como habíamos expuesto, aunque cada relación socio−económica seleccionada cambiara con cada nueva coyuntura política o económica, es factible, no obstante, establecer al interior del campo de estudio, aquellos 8 grupos o clases marginados del circuito de distribución de la riqueza o en situación de riesgo. Aunque la selección de los grupos y de las relaciones privilegiadas en el proceso de construcción del sistema de objetivos y políticas económicas dependa de intervinientes políticas, el Derecho Económico debe para convalidar su función, remitirse a un análisis de cada uno de estos grupos o clases por separado y analizar sus relaciones entre sí y con el conjunto; es un aspecto principal del que hacer del Derecho Económico en su tarea por disminuir los impactos no deseados o previstos sobre los grupos predefinidos. Por su extensión disciplinaría: a.− Su extensión, es cambiante por razón de la materia y las circunstancias históricas. Las relaciones económicas y sociales, hemos referido se modifican conforme cada coyuntura, con el transcurso del tiempo observamos como las dimensiones que habíamos dado a cada elemento cambian continuamente, afectando los conocimientos que teníamos del conjunto, tornándolos insuficientes, por lo que el Derecho Económico, cambia su extensión no sólo en relación directa al descubrimiento de alguna investigación, sino al compás de la cadencia con que se agita su objeto viviente, el ser humano en su proceso civilizatorio. b.− Es un derecho mixto. Letelier definió al derecho constitucional como un derecho mixto, pues no se limita sólo a la organización propiamente política, sino que, además, contiene preceptos de otra índole como los administrativos, civiles, penales, procesales, etc. De igual modo, el Derecho Económico no puede limitarse a organizar un conjunto de normas, económicas si se advierte que en su aplicación entrarían en conflicto con otras normas, sean de carácter administrativo, civil o penal. De ello se deriva que el Derecho Económico es una rama autónoma del Derecho, por su carácter eminentemente interdisciplinario en el examen y respuesta de los problemas que enfrenta y por el ámbito de afectación del conjunto de sus normas. c.− Contenido amplio de instrumental técnico. El vasto contenido de las relaciones sociales que conforman el objeto del Derecho Económico causan, un incremento notable del contenido y especialización del instrumental técnico, en que el Derecho Económico se apoya. A diferencia de otras ramas del derecho, el Derecho Económico se encuentra indisolublemente ligado a disciplinas como la económica en el desarrollo de sus preceptos técnicos jurídicos (a fin de establecer los compartimentos, causas y efectos económicos), la Estadística ( a fin de medir las consecuencias cuantitativas del modo económico prescrito) y la Sociología Jurídica ( a fin de establecer las proyecciones de los comportamientos dentro de escenarios que admitan en diverso grado la eficacia y secuelas de los presupuestos a sustentar). El Derecho Económico no se limita en disponer un conjunto de normas en arreglo a una política u objetivo dado, sino que además prevé las causas y efectos en los comportamientos de los demás agentes económicos. De la aplicación de tales normas, proyectando las posibles secuelas económicas y previendo los elementos que pueden perturbar su eficacia en el curso del tiempo el Derecho Económico demanda para la consecución de sus fines, un amplio de instrumental técnico. 9 ¿QUÉ ABARCA EL DERECHO ECONOMICO? Dentro del Derecho Económico Internacional están incluidos los siguientes sistemas normativos: • el Derecho de las relaciones comerciales internacionales, en el que se incluye: a)imposiciones internas aduaneras, de contingentes, comercio exterior, etcétera, y b) armonización interestatal y derecho de la liberación; • derecho monetario internacional, que comprende: a)Derecho monetario y de divisas internas;y b) Derecho Interestatal de la liberalización y armonización al respecto; 3)Derecho de Planificación económica internacional: a)Derecho de las subvenciones, inversiones, "stock", carteles y compras con efecto internacional; y b)Derecho interestatal de integración en la materia". Entenderemos por contenido lo que una cosa encierra o contiene en ella, tratándose del derecho económico y debido a la falta de su precisión conceptual, delimitamos los aspectos más generales de sus contenidos, acogiéndonos a la dinámica específica de cambio en el curso de la historia. En consecuencia de haber señalado al derecho internacional del desarrollo, como una fuente de conocimiento del derecho económico, se ha ordenado sus principales contenidos según la siguiente clasificación: Directivas emanadas del Nuevo Orden Económico Internacional. 1.− Las contradicciones entre el Orden Económico Internacional y las relaciones políticas y económicas Internacionales del mundo contemporáneo. 2.− La Cooperación Internacional para el desarrollo es el objetivo y deber común de todos los países. 3.− La adopción unánime de la estrategia internacional del desarrollo 4.− Establecimiento de relaciones justas y equitativas entre los precios de las materias primas, los productos primarios, los bienes manufacturados y semi−manufacturados que exporten los países en desarrollo. Directivas normativas derivadas de los contenidos comunes Nuevo Orden Económico Internacional y la Carta de los derechos y deberes económicos de los Estados. 1.− Igualdad Soberana de los Estados. 2.− Libre determinación e los pueblos. 3.− La plena y efectiva participación, sobre la base de la igualdad, de todos los países en la solución de los problemas económicos mundiales. 4.− La soberanía permanente de los Estados sobre sus recursos naturales y todas sus actividades económicas. 5.− El derecho a total indemnización por la explotación, el agotamiento y el deterioro de los recursos naturales y los demás recursos de esos estados, territorios y pueblos. 10 6.− La reglamentación y supervisión de las actividades de las empresas transnacionales. 7.− Las condiciones para la transferencia de recursos financieros. 8.− Las condiciones para la transferencia de tecnologías a los países en desarrollo, así como la fundación de esta al interior de los países desarrollados. 9.− Facilitación del papel que las asociaciones de productores pueden desempeñar. 10.− Es derecho y deber de todos los Estados, individual y colectivamente, eliminar el colonialismo, el apartheid, la discriminación racial, el neo−colonialismo y todas las formas de agresión, ocupación y dominación extranjera, así como las consecuencias económicos sociales de estas como condición previa para el desarrollo. Directivas normativas derivadas de los contenidos comunes la Carta de los derechos y deberes económicos de los Estados. Sobre los derechos: 1.− Sobre los derechos de juris imperi de los Estados. 2.− Sobre la cooperación internacional en: a) Explotación de recursos naturales compartidos, b) Participación en el comercio internacional y otras formas de cooperación económica independiente. c) Promover la cooperación internacional para la transmisión de tecnologías y corriente de recursos reales y financieros. d) Promover la expansión y liberalización sostenidas y crecientes del comercio mundial. 3.− Sobre los derecho de asociación de estados productores. Sobre las responsabilidades: 1.− Sobre la responsabilidad de promover el desarrollo económico, social y cultural de su pueblo. 2.− Los estados deben cooperar para facilitar relaciones económicas más racionales y equitativas y para fomentar cambios estructurales en el contexto de una economía mundial equilibrada. 3.− Los estados tienen la responsabilidad de cooperar en las esferas económica, social, cultural, científica y tecnológica. 4.− Todos los Estados tienen el deber de cooperar para robustecer y mejorar continuamente la eficacia de las organizaciones internacionales en la aplicación de medidas que estimulen el progreso económico general. 5.− Sobre la cuestión tecnológica. Es un derecho y un deber para los Estados aprovechar los avances y desarrollos de la tecnología y promover −respectivamente− la cooperación internacional para su transmisión. 6.− Promover el desarme y destinar los recursos liberados a la causa del desarrollo. 11 7.− La cooperación internacional para el desarrollo es el objetivo compartido y deber común de todos los Estados 8.− Los países desarrollados deben aplicar y mejorar sus sistemas de preferencias arancelarias generalizadas. 9.− La no discriminación a los países del campo socialista. El contexto del concepto del Derecho económico en América Latina. A modo de análisis comparativo y siguiendo a Müller, resulta útil la caracterización de los principales modelos de Estado y de Derecho Económico en América Latina y son: a) El modelo populista, b) El modelo desarrollista, c) El modelo de seguridad nacional y d) La crisis de la deuda y el modelo aperturista; clasificación donde se pueden identificar, a su vez, 5 fases de desarrollo industrial, entendidas como interacciones dinámicas entre la industrialización orientada hacia adentro y hacia afuera, en los NICs. Tres de ellas, implican un crecimiento industrial hacia afuera: comprenden una fase de exportación de materias primas, luego una industrialización orientada a la exportación de primarios y por último una industrialización orientada a productos secundarios; y dos fases de ampliación industrial hacia adentro: comprende una industrialización sustitutiva de importaciones, en un primer momento de importaciones primarias, para luego alcanzar una sustitución de importaciones secundarias. a) El modelo populista, (1929−1950) En este modelo el Estado de bienestar aparece como el garante de la "fortuna y tranquilidad" de todos, [welfare−state] se vincula, al proyecto del "New Deal" de EUA. Eduardo White afirma que "La intervención reguladora del Estado, que en los países protagonista de la Revolución Industrial había resultado funcional para el crecimiento equilibrado de la sociedad, significó en estos países un medio para la preservación a largo plazo del status quo y la obstaculización del cambio social", lo que dio lugar a un debate sobre si el derecho es un obstáculo o no para el cambio social. Estimo que E. White esta en lo correcto cuando reconoce "que juristas y jueces interpretaron a partir de entonces la Ley según el método exegético, que remitía a los <<principios generales de derecho>> y a la voluntad del legislador constituyente..." legislador ficticio que no va más aya de los intereses de las oligarquías agro−exportadoras. Es el período del "tenentismo" de Getulio Vargas, el peronismo en Argentina, el ibañismo en Chile (52), en su conjunto aparecen en el marco de una industrialización, no incipiente como muchos autores consideran recordemos que Argentina en le período considerado tenía una capacidad técnica agrícola comparable con la de EUA y que era una de las diez naciones más ricas del mundo. Este período corresponde en la fase de exportación de materias primas, relativa industrialización intensiva en manos de obra, políticas nacionales promueven una industrialización orientada a la exportación de secundarios con la producción de bienes de mayor valor agregado y con una base industrial doméstica más desarrollada. b) El modelo desarrollista. Que muchos identifican con el aparecimiento de la CEPAL en 1948, desconociendo que uno de los efectos de la guerra era la aniquilacíon de la capacidad instalada de la mayoría absoluta de países capitalistas desarrollados a excepción de EUA. y que por ello los "nichos comerciales" se abrirían extraordinariamente para países propios del subdesarrollo, y culminaría con el ascenso de los regímenes militares a finales de los 60 y principios de los 70. Significó, la profundización de la intervención económica del Estado, un robustecimiento del sector público, una reforma agraria y tributaria con fines redistributivos (y políticamente se esperaba así quitarle terreno al movimiento "subversivo") y además se iniciaron procesos de integración. 12 El proceso de integración, que alude nuestro estudio en derecho económico internacional, comenzó con la Organización de Estados Centroamericanos ODECA en 1951, Tratado General de Integración Económica de 1960, representa un intento inspirado en las recomendaciones de la CEPAL por parte de los nacional desarrollistas, que en lo que nos interesa tuvo la virtud de poner en discusión el problema del desarrollo. En su conjunto la respuesta regional a la cuestión del desarrollo fue una integración contradicha por un desarrollismo que nacía inválido: nacionalista en primer lugar y en segundo se trataba a la inversión extranjera a través de un control pactado, de modificar y regular su comportamiento. El modelo desarrollista coincide, en cambio con las dos fases de una estrategia de desarrollo industrial hacia adentro, se caracteriza por una oferta de productos altamente concentrada en materia prima bruta o semiprocesada, la industrialización sustitutiva de importaciones primarias rechaza las importaciones por la manufactura local de bienes de consumo básicos. Luego en la siguiente fase la industrialización sustitutiva de importaciones secundarias, utiliza la producción doméstica para sustituir manufacturas −foráneas− de uso intensivo en capital y tecnología. c) El derecho y los Estados militares. Podríamos situar el inicio de este período con el golpe de estado en Brasil que derrocó al presidente Joào Gouart en marzo del 64 pero sólo con el derrocamiento de Juan José Torres en Bolivia y Allende en Chile el modelo y Estado desarrollista sufriría un quiebre del cual no se establecería más. Su efecto más característico es la consolidación del Estado burocrático−autoritario. Su efecto derivado es el estancamiento de los procesos de integración y por ende de los aportes en Derecho Económico Internacional que se hubieran podido seguir dando. En nuestra opinión esta tercera parte es una historia inconclusa (y arbitrariamente dividida) no pasaría sin dejar su impronta, a saber con el uso frecuente del decreto−ley, estados de sitio y/o excepción, juicios sumarios sostenidos en una constante arbitrariedad judicial y una función judicial débilmente independiente, no sólo impidió el desarrollo del derecho en su conjunto y del Derecho Económico en particular sino que le configuró una característica hasta ese entonces inédita, esta es su instrumentalización como un derecho administrativo, cuya peculiaridad residía en la forma en que el gobierno militar incidía sobre determinados segmentos productivos. d) La crisis de la deuda y el modelo aperturista. Con el barrido de las dictaduras militares en A.L. (aunque no de las estructuras que consolidaron) y la política de sesgo socialdemócrata de la economía y su respuesta histórica a la crisis de la deuda externa, el incremento de las exportaciones y el consumo aparejado un sostenido deterioro d las condiciones de vida de las grandes mayorías, conducen a pensar de acuerdo a autores como Edna Santín, María del Carmen Carmona, Jorge Sumlich a pensar en términos de una "re−fundación" del derecho económico internacional. El modelo aperturista representa, alternativas de industrialización sustitutivas de importaciones así como la industrialización orientada hacia las exportaciones primarias y secundarias, en los NICs. Más que excluyente, son para Gereffi y Wyman "caminos de desarrollo" complementarios e interactivos. Para los autores cada uno de los NICs. Ha establecido una estrategia de industrialización a partir de combinaciones entre la industrialización sustitutiva de importaciones avanzada y distintos tipos de industrialización orientada a las exportaciones, con el fin de eludir la dependencia al mercado interno como externo, que derivaría del uso en exceso de uno de los modelos anteriores y por otra parte la de facilitar la transición hacia la diversificación industrial y mejoramiento de la calidad de sus bienes. 13