Variedades vegetales

Introducción
El mejoramiento vegetal es una actividad que el hombre ha desarrollado en forma sistemática desde el
advenimiento de la agricultura y se ha convertido en un instrumento esencial para la mejora de la
producción agrícola en términos de cantidad, calidad y diversidad.
Las estadísticas demuestran que el 40% del incremento general de la productividad agrícola se debe a la
utilización de variedades mejoradas, es decir con mayor capacidad de adaptación a las condiciones
locales, con mayor contenido alimenticio, con nuevas resistencias incorporadas o mejor adaptadas a la
mecanización agrícola.
Se puede deducir claramente que la sociedad toda es la beneficiaria del trabajo de fitomejoramiento
vegetal, pues su principal finalidad es la de obtener mejores resultados de la actividad agrícola, ya sea en
alimentos, o en productos que luego serán utilizados en la industria.
Estas variedades mejoradas son el resultado del trabajo de desarrollo genético llevado a cabo en los
programas de fitomejoramiento vegetal, los cuales requieren cuantiosas inversiones y se extienden a lo
largo de varios años.
El establecimiento de un sistema que garantice al obtentor un derecho en exclusiva de su nueva variedad
es el incentivo necesario para promover la inversión en el sector del mejoramiento y aumentar la
productividad.
La protección de las variedades vegetales, también denominada “el derecho de obtentor” es el derecho
que se le concede al obtentor de una nueva variedad a explotarla en exclusividad, al igual que una
patente crea un monopolio sobre un invento, el “derecho de obtentor” otorga la protección a una variedad
vegetal, concede un derecho exclusivo de explotación como contrapartida para incentivar la innovación y
al igual que los derechos de autor permite que el obtentor controle la reproducción por terceros de su
variedad.
La protección de las variedades vegetales es una forma “sui generis” de protección diseñada
específicamente para proteger las nuevas variedades vegetales.
La protección de variedades vegetales se basa en el reconocimiento que una sociedad hace a la
actividad de mejoramiento vegetal como una valiosa herramienta para el bienestar general y crea un
incentivo a dicha actividad, que finalmente redundará en el desarrollo de la agricultura, horticultura y
silvicultura a través del reconocimiento de un derecho a los creadores de variedades vegetales
mejoradas.
Variedades vegetales
Si bien nuestra Ley de Semillas y Creaciones Fitogenéticas (20.247) no contempla una definición del
concepto de variedad vegetal, el Art. 1 inc iv) del Acta de 1991 de la Convención de la UPOV establece
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que: " (…)se entenderá por variedad un conjunto de plantas de un solo taxón botánico del rango más bajo
conocido que, con independencia de si responde o no plenamente a las condiciones para la concesión de
un derecho de obtentor, pueda definirse por la expresión de los caracteres resultantes de un cierto
genotipo o de una cierta combinación de genotipos, distinguirse de cualquier otro conjunto de plantas por
la expresión de uno de dichos caracteres por lo menos,- considerarse como una unidad, habida cuenta de
su aptitud a propagarse sin alteración”
Se trata, entonces, de la subdivisión del rango más bajo del reino vegetal.
Esta definición aclara que una variedad debe definirse por medio de sus caracteres, claramente distintos
de los de cualquier otra variedad y que se mantendrán inalterados a través del proceso de reproducción o
multiplicación. Si un conjunto de plantas no cumple esos requisitos, no se considera como variedad en el
sistema de la UPOV. No obstante, la definición también aclara que ello es independiente de si responde o
no plenamente a las condiciones para la concesión de un derecho de obtentor. Por consiguiente, la
definición se aplica asimismo a conjuntos de plantas que no cumplan los requisitos necesarios para gozar
de protección.
Con fines de protección, se entiende en forma muy simplificada, que una variedad es un conjunto vegetal
distinto, homogéneo y estable.
La excepción del fitomejorador
El origen del concepto de “excepción del fitomejorador" que, junto con la “excepción del agricultor”
constituyen las dos excepciones al derecho del obtentor, se remonta al Acta de 1961 de la Convención de
la UPOV y se mantiene sin alteraciones a través de las Actas de 1972 y 1978.
De acuerdo con dicha excepción, cualquier variedad, una vez que alcanzó su status de variedad
comercial, esté o no protegida por un título de propiedad, puede ser utilizada libremente por un obtentor
como fuente de variabilidad genética inicial en su propio programa de mejoramiento, sin necesidad de
contar con la autorización previa ni comercial del fitomejorador de aquella variedad, siempre y cuando la
misma no deba ser utilizada en forma repetida para la producción comercial de la nueva variedad. Es
decir, todas las variedades vegetales comerciales están libremente disponibles para ser usadas por
cualquier obtentor.
Asimismo, la Ley de Semillas y Creaciones Fotogénicas dispone en su Art.25: “La propiedad sobre un
cultivar no impide que otras personas puedan utilizar a éste para la creación de un nuevo cultivar, el cual
podrá ser inscripto a nombre de su creador sin el consentimiento del propietario de la creación
fitogenética que se utilizó para obtenerlo, siempre y cuando esta última no deba ser utilizada en forma
permanente para producir al nuevo.”
De acuerdo con el Art.43 de su Decreto Reglamentario 2183/91: “La propiedad de una variedad no
impide su utilización como fuente de variación o como aporte de características deseables en trabajos de
mejoramiento vegetal. Para tales fines, no será necesario el conocimiento ni la autorización del obtentor.
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En cambio, la utilización repetida y/o sistemática de una variedad en forma obligada para la producción
de semilla comercial requiere la autorización comercial”
Pero dicha excepción, de aplicación mundial, trajo consigo dos tipos de problemas.
En primer lugar, el concepto de “diferenciación” entre una variedad y la otra, basado en el estándar de
“distancia mínima”, al considerar que un solo carácter morfológico era criterio suficiente para establecer
que una variedad inédita era diferente de todas las anteriores permitiendo lo que se conoce como
variedades “casi duplicadas” o “mejoramiento cosmético”. De este modo, el derecho de fitomejorador no
protegía al obtentor de la variedad inicial.
En segundo lugar, el desarrollo tecnológico y la aparición de la ingeniería genética, permitieron incorporar
de manera rápida y efectiva, pequeñas modificaciones con beneficio único al obtentor que modificó la
variedad convencional y no al obtentor original.
Variedad esencialmente derivada
De este modo, con base en la doctrina de la patente de mejora (Art.36 Ley de Patentes), emerge en el
Acta de 1991 de la Convención de la UPOV la noción de “Variedad Esencialmente derivada” con un
objeto fundamental: mantener la capacidad del sistema de protección de las obtenciones vegetales de
promover las actividades de mejora de las plantas, y por ende, la puesta e disposición de los agricultores
de variedades cada vez mejores.
La razón es triple: a) colmar una brecha del sistema de protección en el Acta de 1978 del Convenio. b)
crear relaciones equitativas entre los obtentores c) crear relaciones equitativas entre titulares de derechos
de obtentor y titulares de patentes.
El Art.14 de dicha Acta establece: “Alcance del derecho de obtentor:
1) [Actos respecto del material de reproducción o de multiplicación] a) A reserva de lo dispuesto en los
Artículos 15 y 16, se requerirá la autorización del obtentor para los actos siguientes realizados respecto
de material de reproducción o de multiplicación de la variedad protegida:
i) la producción o la reproducción (multiplicación),
ii) la preparación a los fines de la reproducción o de la multiplicación,
iii) la oferta en venta,
iv) la venta o cualquier otra forma de comercialización,
v) la exportación,
vi) la importación,
vii) la posesión para cualquiera de los fines mencionados en los puntos i) a vi), supra.
b) El obtentor podrá subordinar su autorización a condiciones y a limitaciones.
2) [Actos respecto del producto de la cosecha] A reserva de lo dispuesto los Artículos 15 y 16, se
requerirá la autorización del obtentor para los actos mencionados en los puntos i) a vii) del párrafo 1)a)
realizados respecto del producto de la cosecha, incluidas plantas enteras y partes de plantas, obtenido
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por utilización no autorizada de material de reproducción o de multiplicación de la variedad protegida, a
menos que el obtentor haya podido ejercer razonablemente su derecho en relación con dicho material de
reproducción o de multiplicación.
3) [Actos respecto de ciertos productos] Cada Parte Contratante podrá prever que, a reserva de lo
dispuesto en los Artículos 15 y 16, se requerirá la autorización del obtentor para los actos mencionados
en los puntos i) a vii) del párrafo 1)a) realizados respecto de productos fabricados directamente a partir de
un producto de cosecha de la variedad protegida cubierto por las disposiciones del párrafo 2), por
utilización no autorizada de dicho producto de cosecha, a menos que el obtentor haya podido ejercer
razonablemente su derecho en relación con dicho producto de cosecha.
4) [Actos suplementarios eventuales] Cada Parte Contratante podrá prever que, a reserva de lo dispuesto
en los Artículos 15 y 16, también será necesaria la autorización del obtentor para actos distintos de los
mencionados en los puntos i) a vii) del párrafo 1)a).
5) [Variedades derivadas y algunas otras variedades] a) Las disposiciones de los párrafos 1) a 4)
también se aplicarán
i) a las variedades derivadas esencialmente de la variedad protegida, cuando ésta no sea a su vez una
variedad esencialmente derivada,
ii) a las variedades que no se distingan claramente de la variedad protegida de conformidad con lo
dispuesto en el Artículo 7, y
iii) a las variedades cuya producción necesite el empleo repetido de la variedad protegida.
b) A los fines de lo dispuesto en el apartado a)i), se considerará que una variedad es esencialmente
derivada de otra variedad ("la variedad inicial") si
i) se deriva principalmente de la variedad inicial, o de una variedad que a su vez se deriva principalmente
de la variedad inicial, conservando al mismo tiempo las expresiones de los caracteres esenciales que
resulten del genotipo o de la combinación de genotipos de la variedad inicial,
ii) se distingue claramente de la variedad inicial, y
iii) salvo por lo que respecta a las diferencias resultantes de la derivación, es conforme a la variedad
inicial en la expresión de los caracteres esenciales que resulten del genotipo o de la combinación de
genotipos de la variedad inicial.
c) Las variedades esencialmente derivadas podrán obtenerse, por ejemplo, por selección de un mutante
natural o inducido o de un variante somaclonal, selección de un individuo variante entre las plantas de la
variedad inicial, retrocruzamientos o transformaciones por ingeniería genética.”
Como consecuencia de dicha norma, surgió a nivel mundial el problema técnico de poder establecer
cuando una variedad era esencialmente derivada.
El Art.14.5 b) comprende dos aspectos de interpretación, a saber: un aspecto técnico, la derivación y un
aspecto legal, la dependencia.
Se entiende por “variedad inicial” a aquella variedad que se fue utilizada como fuente inicial para un
programa de mejoramiento. La variedad esencialmente derivada, es un producto de dicho programa.
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Ahora bien, para que dicha variedad sea considerada esencialmente derivada de la variedad esencial
debe cumplir, de acuerdo con lo establecido por la norma, tres requisitos técnicos que deben coexistir
simultáneamente:
I. Distinguirse claramente de la variedad inicial.
II. Ser conforme a la variedad inicial en la expresión de sus caracteres esenciales.
III. Derivar principalmente de la variedad inicial.
El aspecto técnico permite, entonces, apreciar la posibilidad de la existencia de “cascadas de derivación”.
El aspecto legal, consiste en el análisis del concepto de dependencia. Dicho principio sólo existe a favor
de una variedad no esencialmente derivada y protegida. En consecuencia, los requisitos necesarios que
deben coexistir simultáneamente son:
I. La variedad inicial debe estar protegida.
II. La variedad inicial no puede ser una variedad esencialmente derivada.
III. La dependencia sólo existe desde una variedad inicial.
A diferencia del aspecto técnico donde existen “cascadas de derivación”, en el aspecto legal, no existen
“cascadas de dependencia”.
La variedad esencialmente derivada lo es para siempre. Aún si el período de protección sobre la variedad
inicial ha concluido, la variedad derivada a partir de una variedad inicial, en una cadena de variedades
esencialmente derivada, continúa siendo una variedad esencialmente derivada, al igual que todo el resto
de variedades dentro de la cadena de derivación. El nuevo principio, pretendió proteger al mejoramiento
inicial y no a aquellos que realizan derivaciones.
En consecuencia, en el caso que exista derivación y dependencia, el obtentor de la variedad
esencialmente derivada deberá contar con la autorización del obtentor de la variedad inicial para la
comercialización de la misma.
El Acta de 1991 de la Convención de la UPOV nada dice respecto de cómo evaluar la derivación
esencial, es decir, cómo identificar en la práctica las variedades esencialmente derivadas. De acuerdo
con los trabajos de la UPOV, se trata de un proceso de tres pasos: a) Clara Distinción b) Conformidad c)
Derivación Esencial.
Para la Asociación Internacional de Fitomejoradores para la Protección de las obtenciones vegetales
(ASSINSEL) los tres criterios de la derivación esencial deben comprobarse de la siguiente manera:
a. Paso I: Clara Diferenciación: este criterio debe ser decidido por la Oficina estatal a cargo de la
concesión de los títulos de propiedad sobre variedades y se debe basar en las reglas de
diferenciación de la UPOV que consideran al fenotipo cómo único elemento a considerar.
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b. Conformidad: con la variedad inicial en la expresión de las características esenciales resultantes
de un genotipo o de una combinación de genotipos de dicha variedad esencial. Este criterio se
debe basar en características fenotípicas y moleculares confiables.
c. Derivación: debe derivar predominantemente de la variedad inicial. Este criterio implica que la
variedad inicial o productos esencialmente derivados de ella deben haber sido utilizados en el
proceso de mejoramiento genético de la variedad esencialmente derivada.
El Art.14.5.c) estableció algunos ejemplos de métodos de mejoramiento que podrían conducir a la
generación. Sin embargo, a menudo, dicho inciso ha sido interpretado en forma incorrecta, ya que, la
utilización de dichos métodos no implica necesariamente la obtención de una variedad esencialmente
derivada. Asimismo, la enumeración no es taxativa, por lo que es posible el empleo de métodos
diferentes para su obtención.
La obtención de una variedad esencialmente derivada y su relación de dependencia con el fitomejorador
de la variedad inicial pueden tener dos medios de solución de controversias: a) a través de un acuerdo
previo de comercialización b) sin acuerdo previo de comercialización.
El primer caso, constituye la situación ideal que inspiró al sistema: el obtentor de la variedad
esencialmente derivada conoce que es conforme y esencialmente derivada de una variedad inicial ya
que se encuentra en la Zona de conformidad. El obtentor de la variedad esencialmente derivada informa
del hecho al obtentor de la variedad inicial arribando a un mutuo acuerdo para la comercialización de la
variedad esencialmente derivada.
Por el contrario, luego de la introducción del concepto de variedad esencialmente derivada, gran cantidad
de litigios se iniciaron por motivos relacionados con la eventual comercialización de supuestas variedades
esencialmente derivada. Los tribunales, sobre todo en la Unión Europea, se encontraron desbordados por
juicios que demandaban una experiencia técnica que los jueces no poseían.
Como consecuencia de la duración y el costo de los litigios, únicamente las grandes corporaciones
estaban en condiciones de afrontarlo, por lo que se hizo necesario resolver de algún modo esta situación.
De este modo, La Federación Internacional de Semillas, elaboró las normas generales de conciliación,
mediación y arbitraje y conjuntamente el Comité de Propiedad Industrial y el Comité de Arbitraje
confeccionaron una normativa voluntaria por la cual dos obtentores en disputa pueden someterse de
común acuerdo respecto de la supuesta variedad esencialmente derivada.
El arbitraje introdujo dos consecuencias beneficiosas: costos mínimos y jueces con experiencia técnica.
Legislación Argentina
La República Argentina no ha adherido al Acta de 1991 del Convenio de la UPOV, en consecuencia no
recepta la excepción del fitomejorador.
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La Ley de Patentes prevé en su Art.36 que: “El derecho que confiere una patente no producirá efecto
alguno contra un tercero que, en el ámbito privado o académico y con fines no comerciales, realice
actividades de investigación científica o tecnológica puramente experimentales, de ensayo o de
enseñanza, y para ello fabrique o utilice un producto o use un proceso igual al patentado. (…)”
Dicho Art. es conocido como la excepción del investigador. Se trata de una excepción mucho más
acotada que la del fitomejorador y se circunscribe a los casos de actividades de investigación científica o
tecnológica puramente experimentales, de ensayo o de enseñanza realizada en el ámbito académico o
privado y con fines no comerciales.
De todos modos, Cabanellas entiende que dichas actividades pueden entrañar como consecuencia
mediata, resultados de tipo económico.
El Art.46 de la Ley 24.481 prevé la concesión de licencias obligatorias por dependencia de patentes. El
criterio básico para el otorgamiento de las licencias aquí consideradas es entonces la existencia de una
incompatibilidad entre la explotación de la invención patentada en segundo término y el ámbito de
protección concedido respecto de la patente preexistente. En consecuencia, existirá entre la patente
dominante y la dependiente una dependencia jurídica y el consiguiente pago de regalías.
Ahora bien, en los supuestos en que el mismo objeto sea base de los derechos de obtentor y de patentes
sobre una construcción genética contenida en una planta de una variedad, pueden surgir problemas a la
hora de aplicar ambas legislaciones.
Ese es el caso de las variedades protegidas por el derecho de obtentor, que han sido utilizadas como
variedad inicial para el desarrollo de una nueva variedad, a la que le ha sido incorporada una porción de
material genético protegido por el derecho de patentes.
La legislación de variedades vegetales vigente en nuestro país, permite al fitomejorador hacer uso de la
variedad inicial en forma gratuita, como “fuente de variación o como aporte de características deseables
en trabajos de mejoramiento vegetal “(Decreto 2183/91) en trabajos de mejoramiento vegetal dirigidos a
obtener una nueva variedad y no pone restricciones a su explotación comercial. Pero dicha legislación
nada dice respecto del elemento patentado.
Cabría preguntarse entonces, si el segundo fitomejorador podrá o no utilizar libremente la variedad inicial
con el gen incorporado como punto de partida de una nueva variedad vegetal.
No sería posible aplicar, en este caso, el Art. 36 inc. A de la Ley de Patentes debido a su finalidad
comercial, por lo que, bajo la legislación actual “no todas las interpretaciones permitirían el desarrollo de
la nueva variedad, utilizando aquella que contiene el gen patentado”, de lo contrario se estaría socavando
la patente. No habría razón por la cual habría de darle predominio a esta última respecto de la Ley de
Patentes. Asimismo, la protección de una secuencia genética relativa a una variedad tampoco debería
poder extinguir la excepción del fitomejorador.
Frente a esta problemática, es de vital importancia el establecimiento de una disposición legal específica
al respecto a fin de armonizar el derecho de variedades vegertales y el derecho de patentes de invención.
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Otra falencia de la legislación argentina de obtentor, consiste en la “falta de una expresa y clara
diferenciación basada en el resultado obtenido por el segundo fitomejorador, es decir, sobre la presencia
o no de genes protegidos en el resultado” debido a que no parece correcto darle similar tratamiento a una
segunda variedad obtenida en base a una primera que contiene un gen patentado presente que al caso
en que en la variedad dependiente dicho gen no se exprese.
Pareciera ser que la solución la otorga el derecho de patentes. En el primer caso, el resultado obtenido
recaería dentro del ámbito de la protección del derecho de patentes pero no así en el segundo. Sería
posible aplicar analógicamente pero no de manera obligatoria el Art.46 ya que no se trata de dos patentes
sino de una patente y un derecho de obtentor.
Conclusión
Luego del análisis realizado de la legislación local, es posible afirmar que existe una protección
inadecuada e insuficiente del creador de una variedad original respecto de aquel que introduje mejoras.
El concepto de variedad esencialmente derivada introducido en el Acta de 1991 de la Convención de la
UPOV tuvo por objeto principal corregir dicho desequilibrio.
La incorporación de dicha noción a la normativa argentina, no requiere la adhesión al Acta de 1991 de
UPOV ya que, de acuerdo con el Art. 53 del Acta de 1978, a través de ellas se establecen requisitos
mínimos de protección concedidos al obtentor. Nada impide, entonces, que un país miembro los proteja
con mayor ímpetu.
Lo cierto es que, dado el avance de la tecnología y la genética resulta necesario que los legisladores
aggiornen la legislación resolviendo las problemáticas existentes en la actualidad.
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Bibliografía Consultada
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Rapela, Miguel Ángel en “Derechos de Propiedad Intelectual en Vegetales Superiores” Editorial
Ciudad. Buenos Aires. 2000.
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Guillermo Cabanellas de la Cuevas en “Código de Comercio” Tomo VI. Editorial Hammurabi.
Buenos Aires. 2006
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Cascardo Renata y otros en “Variedades Vegetales en Argentina”. INASE. Buenos Aires
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Rapela, Miguel Ángel en “Innovación y Propiedad Intelectual en Mejoramiento y Biotecnología
Agrícola” Editorial Heliasta. Buenos Aires. 2006
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http://www.sagpya.mecon.gov.ar/new/0-0/inase/pdf/variedades/Upov.pdf

http://www.dpi.bioetica.org/gdpi/ov1.htm
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