1.− La sociedad internacional y su ordenamiento jurídico.

1.− La sociedad internacional y su ordenamiento jurídico.
1.− La base sociológica del Derecho internacional.
a) Sociedad y Derecho en el contexto internacional.
El Derecho se nos presenta como una realidad orientada a regular las relaciones que los individuos establecen
entre sí dentro del marco de una sociedad o comunidad organizada. La sociedad aparece así como la base
sobre la que opera y se asienta el Derecho. Esta estrecha vinculación entre Derecho y sociedad no es ajena al
Derecho Internacional Público y es que al igual que cualquier ordenamiento jurídico el Derecho Internacional
va a operar sobre una base social, la sociedad internacional. De ahí, pues, que se pueda afirmar que la
sociedad internacional constituye la base social sobre la que opera el Derecho Internacional. Este hecho
conlleva una importante consecuencia cual es que los caracteres propios de esta sociedad internacional van a
condicionar los caracteres del ordenamiento jurídico que los regula. Esto significa que los caracteres del
Derecho Internacional van a estar marcados por los caracteres de la sociedad internacional. Esta idea ha
quedado reflejada en Sicus societas sicus ius, tal es la sociedad, tal es el Derecho. Por tanto lo importante es
que es la sociedad internacional la que moldeará la naturaleza y los caracteres del Derecho Internacional.
¿Cómo es esta sociedad internacional y su Derecho en el contexto internacional? De entrada hay que indicar
que la sociedad internacional comparada con las sociedades estatales presenta marcadas diferencias. Mientras
que en las sociedades estatales se caracterizan por se sociedades centralizadas, jerarquizadas y organizadas,
con una clara división de los poderes públicos: legislativo, ejecutivo y judicial; la sociedad internacional es
básicamente y no exclusivamente una sociedad de estados soberanos en situación de igualdad y que se
encuentra parcialmente organizada, es una sociedad descentralizada en la que no existe una división de
poderes.
En efecto, en la sociedad internacional no existe una organización normativa equiparable al que en los estados
ejerce el poder legislativo. No existe un poder ejecutivo capaz de asegurar el cumplimiento de sus normas o
sancionar incluso coercitivamente su incumplimiento. Y tampoco existe un poder judicial. En este contexto el
Derecho de la sociedad internacional, es decir, el Derecho internacional comparado con los Derechos internos
se nos presenta como un modelo de ordenamiento jurídico diferente del estatal. Esto último resulta constatable
en un triple plano. En primer lugar en el plano de la creación de las normas y al no existir un poder legislativo,
las normas internacionales son creadas por los propios estados y son ellos los destinatarios de las mismas.
Dicha creación se va a producir a través de un doble cauce la costumbre internacional y los tratados
internacionales. En el plano de la prevención y sanción de las violaciones del Derecho Internacional, los
procesos para asegurar la aplicación de las normas internacionales y ante la ausencia de un poder ejecutivo
son de dos tipos: los procedimientos institucionalizados y los procedimientos no institucionalizados. Los
institucionalizados son los que se llevan a cabo en el marco de la organización de las Naciones Unidas cuyo
Consejo de Seguridad tiene atribuida la responsabilidad primordial en el mantenimiento de la paz y seguridad
internacional y cuyas decisiones en este ámbito son obligatorias para los estados miembros y no miembros.
Los no institucionalizados son aquellos a través de los cuales los propios estados adoptan las denominadas
medidas de autotutela (represalias) y son ellos los que deciden el momento de su aplicación. Y por último hay
que indicar que por lo que respeta a la solución de las controversias en el Derecho internacional no existe un
sistema comparable al de los Derechos internacionales donde el proceso judicial es obligatorio o sustituible en
determinadas materias por el arbitraje. En el Derecho internacional, si bien existe una obligación a cargo de
los Estados de arreglar pacíficamente sus controversias, también se reconoce la libertad de los Estados a elegir
el medio para el arreglo de dicha controversia. En el Derecho Internacional existen procedimientos de arreglo
pacífico de carácter jurisdiccional arbitral o judicial; pero el recurso es totalmente voluntario en la medida en
que se requiere el consentimiento de los estados como consecuencia del principio de libertad de elección de
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medios.
2.− La sociedad internacional y el Derecho Internacional en proyección histórica.
a) Los orígenes de la sociedad internacional y el período de formación del Derecho Internacional.
La actual sociedad internacional es el resultado de una evolución histórica lenta y progresiva coincidente con
la evolución y perfeccionamiento del Derecho Internacional como ordenamiento jurídico. De ahí que para
comprender el Derecho Internacional es necesario conocer previamente los factores históricos que ha
determinado la aparición de la sociedad internacional. El punto de partida para explicar el nacimiento de la
sociedad internacional hay que situarlo en las relaciones que se dieron en Europa occidental a partir del siglo
XIX cuando progresivamente se fueron consolidando y constituyendo una pluralidad de Estados soberanos
crecientemente interdependientes. En estos nuevos estados soberanos, establecidos sobre la base de la
disgregación de los ordenamientos feudales, mediante los príncipes reclamaban soberanía en el interior de sus
territorios e independencia en sus relaciones exteriores; y lo más importante, estos príncipes se consideraban
vinculados en sus relaciones mutuas por un conjunto de reglas jurídicas obligatorias, el Derecho de Gentes, el
antecedente del Derecho Internacional. Estas reglas jurídicas quedaron expresadas en tratados internacionales
o en normas consuetudinarias generalmente aceptadas que regulaban materias como las relaciones
diplomáticas, la guerra, el trato de extranjeros, el asilo, etc. La transformación de la sociedad medieval que va
a dar paso a la coexistencia de una serie de entidades políticas organizadas sobre una base territorial e
independencia se va a consolidar con la firma del Tratado de Paz de Westfalia de 1648. A partir de este trato
se va a constituir en Europa un nuevo ordenamiento político el denominado sistema de Estados europeos que
es el embrión de la actual sociedad internacional basada en una pluralidad de Estados soberanos que no
reconocen a ningún superior y que son jurídicamente iguales. En este sistema se van a ir consolidando unos
principios fundamentales que van a permanecer inalterables hasta la II Guerra Mundial. En efecto, con este
nuevo sistema se reconoce que los Estados son comunidades territoriales soberanas que en sus territorios
ejercen el poder supremo y absoluto no reconociendo a ningún poder supremo encima de ellos. También se
introduce otro principio que establece que los estados son independientes e iguales entre sí, el principio de
igualdad soberana. En definitiva, con la Paz de Westfalia el Estado soberano pasa a convertirse en el centro de
gravedad del ordenamiento internacional. Este principio todavía no ha desaparecido en la actual sociedad
internacional y que acompaña al Derecho Internacional. Este sistema westfaliano va a perdurar durante el s.
XVIII y hasta buena parte del s. XIX.
El sistema va a conocer una ampliación en cuanto a su horizonte geográfico y humano con ocasión de los
descubrimientos producidos al largo del siglo XVI y XVII y, sobretodo, tras el descubrimiento de América.
Los descubrimientos van a permitir ensanchar el horizonte de la incipiente sociedad internacional de estados
europeos poniéndolos en relación con otros pueblos. Con esta ampliación a otros territorios, la sociedad
internacional europea de estados comienza a adquirir un carácter marcadamente universal. En un primer
momento esta expansión no supuso la pérdida del carácter marcadamente europeo de la sociedad internacional
pues esta expansión se produce a través del sometimiento y la conquista de pueblos de otros continentes. No
obstante el primer gran cambio que va a experimentar este sistema de estados europeos tiene lugar con
ocasión de la independencia de las colonias americanas a finales del s. XVIII y principios del s. XIX. En
efecto, con ocasión de la independencia de estas colonias y la creación de nuevos estados, la sociedad
internacional va a empezar a perder ese carácter europeo que tenía. Los nuevos estados surgidos de la
independencia, pese a mantener disputas con sus antiguas metrópolis, van a seguir manteniendo una fuerte
tradición cultural europea, prueba de ello es el hecho de que el Derecho Internacional en vigor en Europa va
a ser aceptado por estos nuevos estados en sus principios fundamentales. Es a partir de este momento cuando
ya podemos hablar de transformación del sistema europeo de estados en un sistema de Estados de
civilización cristiana de inspiración occidental y fundamentado en una común tradición cultural en donde se
comparten los mismos valores y las mismas pautas de comportamiento. Hay que indicar que esta
transformación no va suponer ni mucho menos una ruptura con el sistema anterior ya que la sociedad
internacional va a seguir conservando las mismas características del periodo anterior. Al largo del s. XVIII y
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XIX se va a producir una nueva ampliación geográfica de la sociedad internacional esta vez a África y Asia.
La incorporación de estas nuevas regiones se va a realizar sobre la base del sometimiento de la mayor parte de
estos territorios a una situación colonial o de dominación.
En este contexto las relaciones entre los estados occidentales con las entidades políticas locales se van a
caracterizar por la subordinación y la desigualdad. No obstante, con el paso del tiempo algunas de estas
entidades independientes regionales empiezan a ser admitidas en la sociedad internacional europea occidental
por la vía de su reconocimiento como Estados soberanos. Esto ocurrió por ejemplo con el Imperio Otomano
que fue admitido a participar en las ventajas del Derecho Internacional y del concierto europeo a través del
Tratado de París de 1865. Ahora bien, para que estas entidades locales pudieran incorporarse al mundo
occidental era necesario que estas entidades asumieran totalmente los valores occidentales y los principios del
Derecho Internacional europeo (Japón fue obligado a firmar un Tratado).
Esta situación supuso una nueva transformación de la sociedad internacional. Ahora vamos a pasar de un
sistema de Estados de civilización cristiana a un sistema de Estados civilizados. Esta transformación no
significó que la sociedad internacional perdiera su carácter eurocéntrico, pues el elemento esencial para la
admisión de estos nuevos estados a la sociedad internacional era su carácter civilizado conforme con los
parámetros europeos y occidentales. La admisión de estos nuevos estados civilizados tampoco implicó el
establecimiento de relaciones de igualdad entre ellos lo que se justificó por la pretendida insuficiencia de nivel
de civilización de estos Estados.
Toda esta situación va a dar lugar a la universalización de los estándares de civilización cristiana y occidental
por tanto la situación que tenemos antes de la I Guerra Mundial era: por un lado la sociedad internacional
había alcanzado una dimensión mundial donde un punto de vista geográfico como consecuencia de sus
ampliaciones. En cuanto a las características de esta sociedad internacional de antes de la I Guerra Mundial
eran tres:
1.− Su carácter reducido.
2.− Su carácter homogéneo.
3.− Su carácter interestatal.
1) La sociedad internacional era reducido en cuanto a sus componentes. Se trataba de una sociedad
eminentemente eurocéntrica integrada por Estados occidentales básicamente europeos y cristianos, alrededor
de 40 Estados. En esta sociedad reducida predomina la hegemonía de los Estados más poderosos y las
relaciones de dependencia entre la cultura occidental y las otras culturas.
2) En segundo lugar que fuese reducida determina que esta fuese homogénea toda vez que la mayoría de sus
componentes estados europeos o americanos de origen europeo compartían una cultura y unas concepciones
del mundo predominaban los criterios de civilización cristiana y occidental.
3) El carácter interestatal. La sociedad interestatal estaba compuesta básicamente por estados ya que en aquel
momento sólo de forma muy embrionaria se comienza el fenómeno de organización interna a través de las
denominadas Comisiones Fluviales o Unidades administrativas del siglo XIX.
B.− Da sociedade eurocéntrica á sociedade universal e heterogénea. A consolidación do Dereito Internacional.
Esta sociedad internacional clásica va a sufrir importantes transformaciones a lo largo del s. XIX que van a
desembocar en una sociedad internacional universal y heterogénea. Dos hechos van a contribuir de manera
decisiva a este cambio: la Revolución rusa en 1917 y la I Guerra Mundial.
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La revolución soviética va a producir la ruptura del frente ideológico y político que había unido hasta ahora a
los miembros de la sociedad internacional. Por primera vez un Estado defenderá una ideología radicalmente
opuesta a las ideologías dominantes proclamando la superioridad del socialismo sobre el capitalismo. Esto
traerá que a partir de 1917 la sociedad internacional deja de ser homogénea para dividirse en dos bloques: el
capitalista y el comunista.
La I Guerra Mundial: esta guerra es importante pues, entre otras cosas, va a dar lugar al desplazamiento de
Europa como centro del mundo político internacional y la aparición de EE.UU. en la escena internacional.
Asimismo la I Guerra Mundial posibilitó la creación de la Sociedad de Naciones que va a constituir el primer
paso hacia la institucionalización de la sociedad internacional. Tras la finalización de la I Guerra Mundial lo
que se detecta es una atenuación o debilitamiento del eurocentrismo de la sociedad internacional con el
protagonismo de potencias no europeas.
Tras la II Guerra Mundial va a terminan la concepción eurocéntrica de la sociedad internacional. Hay tres
factores que nos explican el porqué de la entrada en crisis de la sociedad clásica y fu fin. El primero es la
situación de bipolarismo surgido tras la II Guerra Mundial entorno a una superpotencia no europea, los E.U.A.
y otra superpotencia, en parte europea y en parte no, la URSS. Este factor va a poner en cuestión ese carácter
homogéneo de la sociedad clásica. Un segundo factor es la creación de la ONU. La creación de esta
organización es tras el fracaso de la Sociedad de Naciones. Supondrá la introducción del modelo más
importante de institucionalización de la sociedad internacional. En concreto, este factor va poner en cuestión
el carácter interestatal. El tercer factor se refiere al segundo movimiento de descolonización (años 60 y 70 en
África y Asia) con la aparición de una serie de nuevos estados. De este modo la sociedad internacional se va a
convertir en una auténtica sociedad mundial del Estado. Hasta aquí el proceso de evolución de la sociedad
internacional que desembocó en la aparición de una sociedad internacional universal heterogénea y
crecientemente institucionalizada como es la actual sociedad internacional. Estos factores, a su vez, han
contribuido al tránsito del Derecho clásico al Derecho internacional contemporáneo.
3.− Caracteres básicos da sociedade internacional e a súa influencia na orde xurídica internacional. A
sociedade internacional na posguerra fría: nova sociedade mundial e globalización.
La sociedad internacional actual se nos revela como una realidad en continuo cambio y mutación. Llena de
incertidumbres en cuanto a cual va a ser el definitivo orden internacional. No obstante, pese a estas
incertidumbres, podríamos decir que en cuanto a sus caracteres básicos, la sociedad universal configurada con
una estructura heterogénea; compleja; como una sociedad crecientemente interdependiente; una sociedad que
camina hacia su progresiva institucionalización; una sociedad internacional humanizada y en la que se
revalorizan los intereses comunitarios.
El proceso de universalización de la sociedad internacional, que como vimos alcanza su momento culminante
en la segunda mitad del s. XX con la descolonización del mundo afroasiático llevó a que nos encontremos
ante una sociedad mundial de Estados. Forman parte de esta sociedad y están ligados a su ordenamiento
jurídico todos los Estados del mundo sin excepción. La universalidad de la sociedad internacional propiciada
sobretodo por el principio de la autodeterminación de los pueblos generó una sociedad internacional abierta y
heterogénea. El carácter heterogéneo de la sociedad internacional actual se refleja en el hecho de que los
Estados que la integran responde a una estructura y intereses diversos e incluso divergentes (las grandes
potencias, los países en vías de desarrollo). Esto va a propiciar la división de los Estados en función de varios
factores que pueden ser de tipo ideológico, económico, estratégico, cultural, etc.
El carácter heterogéneo de la sociedad internacional queda patente en la desmesurada igualdad económica
existen entre los Estados desarrollados y en los Estados en vía de desarrollo que los va a dividir en dos
mundos diferentes (el norte, los desarrollados, el sur, los menos desarrollados). Otro elemento donde se pone
de relieve este carácter heterogéneo es el reparto de poder político entre las grandes potencias y el resto de los
Estados. Un tercer factor es su carácter complejo. El carácter complejo deriva de la diversidad de problemas
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pendientes de resolver en su seno, tales como, por ejemplo, el incremento de la población mundial, el
incremento de la pobreza en los países de desarrollo, el deterioro del medioambiente, las grandes epidemias.
En cuarto lugar, la sociedad internacional actual es una sociedad interdependiente. Este es el rasgo más
destacado de la actual sociedad internacional y por ello porque los Estados se encuentran en una situación de
dependencia incapaces de resolver por sí mismos problemas que exigen un esfuerzo de cooperación
internacional permanente e institucionalizada. Esta dependencia va a afectar también a las grandes potencias
como lo prueba el hecho de su dependencia respecto a las fuentes de energía o también la dependencia
alimentaria o tecnológica. En realidad, la sociedad internacional es interdependiente porque los Estados no
son autosuficientes.
Todo esto obliga a una complementariedad entre los Estados que compensa la heterogénea distribución de las
fuentes energía de los recursos y población entre los Estados que conforman la sociedad internacional. De ahí
que hoy en día los Estados no se limitan a coexistir sino que cada vez más están obligados a cooperar entre sí
y a coordinar sus esfuerzos. En quinto lugar su progresiva institucionalización se explica porque hoy en día las
funciones básicas de coexistencia y cooperación entre los Estados se lleva a cabo de modo permanente e
institucionalizada en el marco de las organizaciones internacionales, sean estas universales (ONU) o
regionales (UE). En este sentido la proliferación de organizaciones internacionales. En estos últimos años
constituyen uno de los rasgos más significativos de la sociedad internacional actual. Esta progresiva
institucionalización no quiere decir que se produjera una ruptura del sistema interestatal, todavía los
protagonistas principales de la sociedad internacional.
Un último elemento es un proceso de humanización y la revalorización de los intereses comunitarios. Esto se
percibe sobretodo en la necesidad de asegurar el respeto de los Derechos humanos impidiendo sus violaciones
en el reconocimiento y protección del Derecho de los pueblos a su libre determinación y la emergencia de un
nuevo concepto: la humanidad. Esta noción es importante porque entorno a ella se van a articular los valores
comunes. La sociedad internacional contempla tales como la promoción de los intereses generales de la
sociedad internacional en su conjunto. En el ámbito del Derecho Internacional esto último va a quedar patente
en la limitación de los poderes de los Estados sobre ciertos espacios marítimos de interés internacional, en las
libertades en alta mar, en la protección internacional del medioambiente etc. Esto significa que hoy en día hay
ciertos valores comunes compartidos por los Estados que los hacen actuar de forma conjunta y no de forma
aislada. Este modelo perduró hasta principios de los años 90 puesto que como consecuencia de varios hechos
(derrumbamiento de la URSS) la sociedad internacional va a sufrir una nueva transformación.
En los últimos años del siglo XX se produjeron importantes modificaciones de la sociedad internacional
actual a la sociedad internacional de la posguerra fría, que es actualmente el estadio en el que nos
encontramos. El sistema bipolar instaurado tras la II Guerra Mundial con su expresión más importante, cual
es la denominada situación de Guerra Fría caracterizada por el antagonismo y la profunda tensión entre las
dos superpotencias y sus aliados que excluían la confrontación bélica directa debido a la disuasión nuclear fue
un factor que contribuyó a mantener el orden y el equilibrio de la sociedad internacional contemporánea. Este
es un dato fundamental para entender la sociedad internacional hasta aproximadamente finales de los años 80.
No obstante, a finales de los años 80 se van a producir una serie de acontecimientos que van a dar lugar a la
desaparición del sistema de equilibrio bipolar. Entre estos cabe señalar el ascenso a la secretaría del Partido
Comunista en la URSS de Gorvachov y a la implantación de la Perestroika en 1987. Otro acontecimiento que
va a contribuir es el derrumbamiento del sistema político y social de los Estados del Este de Europa a partir de
1989.
Un tercer acontecimiento es la unificación alemana en 1990. Estos factores van a determinar un cambio en los
elementos definidores de la sociedad internacional. En efecto, a partir de este momento nos encontramos con
una sociedad internacional en donde se ha impuesto la universalización del ideario político y económico de
los países occidentales.
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En segundo lugar, otro rasgo tiene que ver con la revitalización parcial de los mecanismos de seguridad
colectiva previstos en el Capítulo 7 de la Carta de las Naciones Unidas. Sin embargo, tras la II Guerra
Mundial se revitaliza el Capítulo 7 y se reactiva con motivo de la II Guerra del Golfo Pérsico (1990). Al
revitalizarse este capítulo, por primera vez estas dos grandes potencias se ponen de acuerdo y posibilitan la
coacción internacional en esa Guerra. Este hecho suscitó unas amplias expectativas porque se pensaba que por
fin se podía aplicar el Capítulo 7 tal y como se podía aplicar el Capítulo tal y como había sido previsto. No
obstante, la realidad es muy diferente y veremos como el Capítulo 7 quedó hibernando como quedó puesto de
manifiesto en las Guerras de Afganistán e Irak.
Un tercer rasgo tiene que ver con la revitalización de los esquemas ideológicos que van a cubrir los espacios
de legitimidad abandonados por el socialismo. Son dos esquemas. El primero tiene que ver con los
sentimientos nacionalistas que van a irrumpir en este momento e que desencadenará en numerosas guerras,
sobretodo en Yugoslavia.
Un segundo esquema es la aparición de los fundamentalismos, particularmente el religioso islámico.
En cuarto lugar otro rasgo es el de la persistencia y agravamiento de las diferencias en el grado de
desarrollo entre los Estados desarrollados y los Estados en vías de desarrollo ahondándose la división
Norte/Sur.
En quinto lugar, otra característica es la irrupción de un unilateralismo norteamericano. En efecto, tras el
derrumbamiento del bloque soviético y la pérdida de la superpotencia por Rusia, los E.U.A. son la única
superpotencia a nivel mundial, sobretodo en el plano militar. La hegemonía norteamericana actual va a
convertir a este país en una especie de gendarme de la sociedad internacional que actúa ya no en función de
intereses colectivos, sino en función de sus intereses internacionales. También este unilateralismo
norteamericano define la sociedad internacional.
Un último elemento es el denominado proceso de globalización, de mundialización de la sociedad
internacional. Este elemento ya venía de antes. A partir de los años 90 es cuando este proceso se intensifica a
todo nivel produciéndose un incremento de las relaciones económicas, políticas, sociales, culturales, etc.;
entre los Estados a través de sus fronteras.
LECCIÓN 3: O PAPEL E ALCANCE DO DEREITO NA SOCIEDADE INTERNACIONAL
CONTEMPORÁNEA.
1.− Soberanía do Estado e Dereito internacional. O relativismo do dereito internacional e os seus límites.
La soberanía del Estado constituye un factor determinante en la actual configuración de la sociedad
internacional y el Derecho internacional. El hecho de que la estructura de la sociedad internacional continua
siendo básicamente de Estados soberanos yuxtapuestos, determina que la soberanía estatal siga desempeñando
un papel relevante en el Derecho internacional hasta el punto de constituir un principio estructural de dicho
ordenamiento. Este hecho traerá como consecuencia el relativismo del ordenamiento jurídico internacional. El
Tribunal Internacional de Justicia en su sentencia de 1986 en el asunto De las actividades militares y
paramilitares en y contra Nicaragua, sostuvo que todo el Derecho internacional reposa sobre el principio
fundamental de la soberanía del Estado. En cuanto a la noción de soberanía hay que indicar que en la sociedad
internacional el Estado se comporta como un ente de poder soberano. Así, la soberanía aparece como el
conjunto de poderes atribuidos al Estado por el Derecho internacional ejecutables en un plano de
independencia e igualdad respecto de otros Estados. La soberanía nos permite determinan su contenido
jurídico y alcance internacional.
Por lo que se refiere al contenido, la soberanía se nos presenta como un conjunto de poderes que se
caracterizan por ser plenos y exclusivos. Son plenos en el sentido de que todo Estado tiene la capacidad
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jurídica más amplia posible en el Derecho Internacional pudiendo realizar todos los actos jurídicos
internacionales y ser destinatario de todas las normas del Derecho internacional. Son exclusivas en el sentido
en el que el Estado posee estos poderes en exclusividad y los ejercita de modo propio sin que otro estado
pueda usarlo ni sustituir a otro, salvo con el constituyente de éste. Ahora bien, esta plenitud y exclusividad de
la soberanía no significa que ésta se configure como un poder absoluto y limitado del Estado, ya que el
Derecho internacional impone limitaciones al ejercicio de esta soberanía. En lo que se refiere al alcance
jurídico internacional de la soberanía hay que indicar que esto viene determinado por:
• El principio de igualdad soberana de los Estados.
• El principio de no intervención en los asuntos internos de los Estados.
El primero de los principios aparece recogido en el art. 2.1 de la Carta de las Naciones Unidas. Ya ha sido
desarrollado en la Resolución 2625 (XX5) AGNU que contiene la declaración de principios de Derecho
internacional referentes a la relación de amistad y cooperación entre los Estados. Este principio de igualdad
soberana y la igualdad jurídica de carácter formal entre los Estados y su significado no es otro que el de
subrayar la ausencia de una autoridad política por encima de los Estados. Sin embargo en la práctica no se
puede pasar por alto las desigualdades reales que existen ente los Estados. Un ejemplo es en el Derecho de
veto que tienen los 5 miembros permanentes del Consejo de Seguridad de la ONU.
Este principio de no intervención es un principio que deriva del principio de igualdad soberana en la medida
en que la igualdad soberana comporta la independencia de los Estados y la prohibición que pesa sobre todo
Estado de ingerirse en los asuntos internos de otros. El principio de no intervención en los asuntos internos de
los Estados no está recogido en la Carta de la ONU sino que está desarrollado en la Resolución 2625 de la
Asamblea General de la ONU donde se dice que ningún Estado o grupo de Estados tienen derecho a intervenir
directa o indirectamente, y sea cual fuere el motivo, en los asuntos internos o externos de cualquier otro. Este
principio de no intervención en los últimos años sufrió y está sufriendo una importante limitación como lo
demuestra la progresiva configuración de un pretendido Derecho de intervención por razones humanitarias.
De acuerdo con este Derecho existiría la posibilidad de intervenir en los asuntos internos de un Estado en
supuestos de violaciones graves y masivas de los Derechos Humanos. En la práctica este Derecho fue
invocado para intervenir militarmente violando este principio de no intervención en casos como la
intervención armada de la OTAN en la crisis de Kosovo (1999) en relación con la violación de los Derechos
Humanos de la población albano−kosovar por parte de Serbia y Montenegro. La existencia y consolidación de
este Derecho en el orden internacional no está claro aunque lo que sí está claro es que este Derecho no sería
invocable sin la autorización de la ONU o bien sin la autorización del Estado territorial. Por tanto, esto
significa que este Derecho no podría ser invocado en cualquier situación por algún Estado. Hay que indicar
que la soberanía del Estado como principio estructural y constitucional del Derecho Internacional trae consigo
uno de los rasgos más característicos de este ordenamiento jurídico cual es su voluntarismo o relativismo.
El relativismo del Derecho significa que en principio para que una obligación vincule a un Estado o una
situación produzca efectos jurídicos respecto de él, es preciso que dicho Estado haya participado en su
creación o la haya reconocido. La consecuencia jurídica más importante del relativismo consiste en destacar la
extraordinaria relevancia que tiene el consentimiento en el Derecho Internacional, tanto en la creación como
en la aplicación de las normas jurídicas internacionales. Y es que en el Derecho Internacional los Estados no
se encuentran obligados por reglas que no han consentido. Esto permite darnos una idea de la importancia que
tiene el acuerdo o el consentimiento en el ordenamiento internacional. Esta relevancia que tiene el
consentimiento es lo que va a atribuir al Derecho Internacional su relativismo toda vez que son los Estados
soberanos quienes van a determinar unilateral y discrecionalmente las normas que los vinculan, así como el
alcance jurídico de sus obligaciones internacionales. Esto va a llevar a que los Estados pretendan determinar
cualquier punto controvertido de Derecho y de hecho de acuerdo con sus propios criterios. Pero ello no
significa ni mucho menos que no se respeten las normas internacionales, cosa que sí hacen los Estados, sino
que sólo significa que ante la ausencia de organizaciones centralizadas son los propios Estados a los que
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corresponde examinar en cada situación concreta cuales son las exigencias del Derecho Internacional.
Ahora bien, el hecho de que el Estado soberano no viva aislado de la sociedad internacional sino que forma
parte de un grupo más amplio determina no sólo la existencia de unos límites a la soberanía sino también al
relativismo del Derecho Internacional que van a actuar como atenuaciones o derogaciones de consentimiento.
Jurídicamente estos límites se van a expresar a través de cuatro cauces: el principio de buena fe; el principio
de no formalismo del consentimiento; el principio de efectividad; la existencia en el Derecho Internacional de
normas imperativas o de ius cogens.
• El principio de buena fe permite corregir los abusos en los que puede incurrir un Estado tanto en la
apreciación del alcance de sus derechos y obligaciones jurídicas como en la aplicación de las mismas. Este
principio de buena fe se encuentra recogido en el art. 2.2 de la Carta de la ONU y ha sido precisado en la
Resolución 2625.
• El principio de no formalismo del consentimiento significa que el consentimiento va a vincular
jurídicamente al Estado que lo haya otorgado, incluso si tal consentimiento ha de ser deducido
implícitamente de un comportamiento.
• El principio de efectividad expresa la relación que existe de una parte entre las normas y las situaciones
jurídicas y de la otra de la realidad social. Un ejemplo de este principio de efectividad lo vamos a encontrar
en el Derecho de Tratados en donde el consentimiento del Estado es un principio básico. De acuerdo con el
Derecho de los Tratados, un tratado sólo produce efectos jurídicos entre los Estados parte y no con relación
a terceros Estados (art. 34 del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados). Ciertas situaciones
jurídicas de origen convencional y dotadas de una suficiente efectividad pueden en ocasiones generar
efectos jurídicos respecto de terceros Estados. Ello ocurre, por ejemplo, con el caso del art. 2.6 de la Carta
de la ONU que señala que la ONU hará que los Estados que no sean parte de la ONU se conduzcan de
acuerdo con los principios de la Carta, es decir, se reconoce aquí que, en ciertas situaciones, los Estados
deberán cumplir con sus obligaciones internacionales, aún en el caso de que no las hayan reconocido.
• En el Derecho Internacional existen un núcleo de normas imperativas que están por encima de la voluntad
de los Estados y que éstos no pueden derogar mediante acuerdo de voluntades.
2.− Universalidade do Dereito internacional.
La sociedad internacional tiene carácter universal como resultado de las modificaciones operadas a lo largo de
los siglos. Esto implica la existencia de un Derecho internacional igualmente universal o general cuyas
normas rigen las relaciones que se dan en este grupo social. Este universalismo de la sociedad internacional
que, como vimos, diera lugar al carácter heterogéneo de la misma ha dado lugar correlativamente a una
heterogeneidad en cuanto a los sujetos del Derecho internacional. En efecto, en la actual sociedad
internacional coexisten Estados con notables diferencias y diferentes sistemas políticos, económicos y
sociales.
Esto ha dado lugar a que en la sociedad internacional existan grupos de Estado que comparten por distintos
motivos afinidades y solidaridades, lo que va a traer como consecuencia la formación de normas
internacionales, no generales sino particulares. Existe el Derecho internacional general pero coexisten
sistemas regionales (América Latina).
¿Sigue existiendo el Derecho internacional general, universal? A este respecto hay que indicar que estas
condiciones de heterogeneidad de la sociedad internacional van a motivar una fragmentación del
ordenamiento interno con la consiguiente existencia de normas e instituciones particulares. Pero este hecho no
ha conducido al empobrecimiento del ordenamiento internacional sino que ha conducido a su
enriquecimiento. Por ejemplo, cuando a finales de los años 60 y 70 surgieron los nuevos Estados del proceso
de descolonización, éstos en un momento pretendieron rechazar de plano el ordenamiento internacional
imperante en la sociedad internacional. Lo que hicieron fue cuestionar o poner en entredicho aquellos reglas y
principios que consideraban como expresión del orden colonial introduciendo o potenciando nuevos sectores
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dentro del Derecho internacional ajustados a sus intereses, como por ejemplo: derecho al desarrollo, a la
preservación de los recursos naturales.
Todos los Estados independientemente de su orientación ideológica, económica, política etc., aceptan la
existencia de un núcleo básico de normas y principios jurídicos de carácter general. Por consiguiente, no hay
una ruptura del Derecho internacional se mantiene esa unidad. La aparición de estos nuevos Estados e,
incluso, el conflicto ideológico−político que se dio durante la Guerra Fría no ha imposibilitado la existencia
de un Derecho universal pero sí ha interferido en el contenido y caracterización de esas normas, como
veremos.
A.− Conflicto ideológico−político e Dereito internacional xeral.
La aparición de los Estados socialistas en confrontación con el sistema occidental y a nivel jurídico, la
emergencia de un Derecho internacional socialista constituido a partir del principio y normas que surgen en
las relaciones entre los Estados de la comunidad socialista y cuyo teórico más importante es TUNKIN, son
factores que han dado lugar al surgimiento de un conflicto ideológico−político entre ambos bloques. En este
contexto de conflictos se planteó la duda sobre la existencia de un Derecho internacional verdaderamente
universal. La posición de los Estados socialistas, y más allá de sus críticas al fundamento, a los fines y
características del Derecho internacional, se resolvió en torno a la aceptación de ciertos principios
estructurales básicos comunes a ambos bloques. Principios estos que aparecen recogidos en la Carta de la
ONU y desarrollados en la Resolución 2625 de la Asamblea General de la ONU y todo ello en el
entendimiento de que dichos principios y normas, generalmente aceptados, debían ser aceptados por todos los
Estados independientemente de su adscripción a uno u otro bloque. Es decir, que los países de la órbita
socialista en ningún momento rechazaran en bloque las normas y principios generales del Derecho
internacional. Ahora bien, la aceptación de estos principios estructurales básicos no impidió que los dos
grandes bloques realizaran interpretaciones unilaterales y contradictorias de los mismos principios. Por
ejemplo: el principio de no intervención en los asuntos internos de los Estados fue interpretado por cada quien
de acuerdo con sus intereses, así y ante los mismos hechos, los países occidentales consideraban alguna
actuación de otro bloque como una ingerencia ilícita en los asuntos del otro Estado. Mientras, los soviéticos y
sus aliados entendían que era una acción solidaria llamada a proteger la soberanía del Estado (Doctrina
BREZNEV). Esta ambigüedad en la interiorización y en la aplicación de los principios estructurales junto a la
vinculación de un Derecho internacional socialista no va a impedir el reconocimiento de la existencia de un
Derecho internacional general de validez universal.
B.− Os novos Estados e a universalidade do Dereito internacional.
La universalidad del Derecho internacional ha sido puesta en cuestión como consecuencia del proceso
descolonizador de mediados del siglo XX. Hay que indicar que los nuevos estados surgidos de la
descolonización no han rechazado globalmente las normas internacionales en vigor. Lo que han hecho es
realizar una nueva lectura del Derecho internacional vigente impugnando algunas de sus normas por
considerar que dichas normas adoptan soluciones contrarias a sus intereses y que ademáis fueron elaborados y
aceptados sin su participación y que responden a los intereses de los Estados colonizadores: derecho de mar y
sobre todo las normas internacionales que regulan las relaciones económicas a nivel mundial. Los nuevos
Estados, la mayoría de ellos países en vías de desarrollo y que se sitúan en el llamado Tercer Mundo, van a
manifestar una actitud de impulso para la creación de nuevas normas internacionales, especialmente en el
terreno de los Derechos y los Deberes económicos de los Estados. En concreto, estos nuevos Estados van a
abogar por la creación de un Derecho internacional del desarrollo a través del cual se proporcione a los
Estados los instrumentos adecuados para lograr un mejor equilibrio de la sociedad internacional. Para lograr
este equilibrio los Estados en vías de desarrollo, aprovechando su mayoría cualitativa de la Asamblea General
de la ONU se va a lanzar la búsqueda de un nuevo orden económico internacional, el NOEI: programa cuya
finalidad no es la de mejorar el sistema económico vigente sino el de cambiar sus estructuras y mecanismos
con miras al objetivo fundamental del desarrollo. Este programa suponía la puesta en práctica de una serie de
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principios básicos que debían regular las relaciones económicas internacionales tales como: el mayor control
de los Estados en desarrollo sobre sus economías, a través de la soberanía permanente sobre sus recursos
naturales; también incluía la defensa de la cooperación internacional para el desarrollo. Este programa fue
lanzado en 1974. Después de todo este tiempo el NOIE no supuso una alteración sustancial de los centros de
poder político y económico y la aplicación de sus principios continúa quedando a expensas de países
industrializados que, exceptuando los grandes exportadores de petróleo, siguen siendo los de antes.
C.− O Dereito internacional na posguerra fría.
El fin de la guerra fría, con la desaparición de esa fractura este−oeste, produjo y está produciendo ondas
repercusiones en el Derecho internacional. En este nuevo contexto determinadas actitudes basadas en
elementos de carácter nacionalista o religioso parecen afectar de alguna manera el universalismo del Derecho
internacional sobre todo la aparición del islamismo ha venido a cuestionar ese carácter universal del Derecho
internacional.
D.− O ius cogens internacional.
La necesidad de poner límites al relativismo del Derecho internacional llevó a la doctrina y a la práctica
internacional a la admisión progresiva de normas importantes de ius cogens que están o se sitúan por encima
de la voluntad de los Estados y que éstos no pueden derogar mediante acuerdo de voluntades. Estas normas
imperativas, que priman sobre las normas particulares, se configuran hoy en día como los puntales básicos en
torno a los que se define la universalidad y la unidad del sistema jurídico internacional. La noción jurídica de
ius cogens aparece recogido en el art. 53 del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969. En
este artículo se dice que es una norma importante de Derecho internacional aceptada y reconocida por la
comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que
sólo puede ser modificada por una norma ulterior de Derecho general internacional que tenga el mismo
carácter. De esta noción nos interesa extraer los cuatro rasgos característicos de las normas de ius cogens:
• Una norma de ius cogens es una norma de Derecho internacional que tiene un alcance erga omnes, es decir,
que resulta oponible a todos los sujetos del orden internacional.
• Es una norma comúnmente aceptada por la Comunidad internacional en su conjunto como norma de ius
cogens. Esto significa que tiene que haber un consenso muy amplio en la comunidad internacional en torno
al carácter imperativo de la norma. Hay que indicar que no toda norma de Derecho internacional general
constituye una norma de ius cogens.
• Son normas que derivan del consentimiento de los Estados respecto a ciertos valores jurídicos esenciales en
el ordenamiento internacional. De ahí que estas normas no admitan ninguna fórmula de derogación
procedente de los Estados.
• Una norma de ius cogens sólo puede ser sustituido por una norma que tenga el mismo carácter.
Un problema que se plantea con las normas de ius cogens es el tema de su identificación en el Derecho
internacional. La Convención de Viena de 1969 no nos dice cuales son estas normas de ius cogens. Tampoco
existe ningún instrumento internacional que establezca una lista de estas normas. El art. 66 de la Convención
de Viena sobre Tratados internacionales de 1969 establece que será el Tribunal Internacional de Justicia quien
a través de sus decisiones determine en relación con un asunto concreto si existe o no una norma de ius cogens
cuyo contenido sea contrario a la de un Tratado internacional. Hasta la fecha el Tribunal Internacional de
Justicia no ha determinado en ningún asunto cuales serían estas normas de ius cogens, aunque lo ha llegado a
insinuar con las normas y principios del Derecho internacional humanitario. En lo que sí hay es un consenso,
tanto en la práctica como en la doctrina, es que serían normas de ius cogens los enunciados en la Carta de la
ONU y que han sido desarrollados posteriormente por la Resolución 2625 de la Asamblea General. En su
opinión, el núcleo básico de normas de ius cogens habría que encontrarlo en la Carta de la ONU y en la
Resolución 2625. De acuerdo con esto último serían consideradas como normas de ius cogens en el actual
Derecho internacional principios como la prohibición de amenaza o uso de la fuerza; el principio del arreglo
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pacífico de las controversias internacionales; el principio de no intervención en los asuntos internos de los
Estados; el principio de igualdad soberana y también el principio de la libre determinación de los pueblos. Así
mismo existe un amplio consenso en cuanto al carácter imperativo del principio que reconoce la existencia de
unos Derechos Fundamentales de la persona humana que todo Estado tiene el deber de proteger y respetar
tanto en tiempo de paz como de guerra. En su Opinión Consultiva de 1996 el Tribunal Internacional de
Justicia en el asunto sobre la legalidad de la amenaza o el empleo de armas nucleares, el Tribunal sostuvo que
un gran número de normas del Derecho internacional humanitario, aplicable en casos de conflicto armado,
constituyen principios intransgredibles del Derecho internacional del Derecho internacional consuetudinario.
3.− Funcións e principios estructurais do Dereito internacional contemporáneo.
Desde sus orígenes las funciones básicas del Derecho internacional fueron dos:
En primer lugar, regular la coexistencia entre Estados soberanos. En segundo lugar satisfacer intereses y
necesidades comunes a través de la cooperación.
Para llevar a cabo estas funciones el Derecho internacional ha tenido tradicionalmente una función
competencialista consistente en distribuir y delimitar competencias entre los Estados, a fin de evitar posibles
conflictos competenciales entre ellos. Desde sus inicios, en efecto, el Derecho internacional se centró en el
reparto de competencias entre los Estados a fin de regir sus relaciones de coexistencia y cooperación. Esta
función tradicional del Derecho internacional sigue manteniéndose hoy en día. No obstante, la evolución
experimentada en la sociedad internacional desde la II Guerra Mundial, determina un nuevo enfoque de las
funciones del Derecho internacional. Se dice que el Derecho internacional ya no puede contentarse con
distribuir y delimitar las competencias estatales como ocurría antes. En la actualidad el Derecho internacional
debe enfrentarse con la tarea de establecer un orden comunitario adecuado a las dimensiones del planeta y
cuyo objetivo primordial e inmediato no es otro que la promoción del desarrollo de la Humanidad a través del
logro de la paz. Pero no sólo de una paz que excluye la guerra, sino de una paz positiva y dinámica que
permita asegurar la protección de los principales valores existentes en la estructura social internacional y más
concretamente de una paz que asegure la protección de los intereses fundamentales para la comunidad
internacional. En relación con los Estados, los pueblos o la persona humana, esta nueva función que se le
atribuye al Derecho internacional coexiste con la función tradicional de delimitar y distribuir competencias
ente los Estados.
A diferencia de lo que ocurre en los ordenamientos internos en el Derecho internacional no existe una
Constitución en sentido formal, es decir, no existe un instrumento jurídico elaborado y adoptado formalmente
como la Constitución de la Comunidad internacional. La Carta de la ONU que es probablemente el
instrumento internacional que más se aproxima a lo que entendemos como Constitución. Es un Tratado
internacional con unas características particulares, pero no es una Constitución a nivel mundial. No obstante,
tras la II Guerra Mundial, los Estados han querido darle a determinados principios del Derecho internacional
una formulación solemne, una separada, a través de instrumentos jurídicos para, de este modo, destacar su
carácter fundamental o casuístico dentro del sistema jurídico internacional. Y ello por entender que dichos
principios constituyen la expresión de valores generalmente aceptadas por toda la comunidad internacional.
Los instrumentos jurídicos en donde quedan recogidos dichos principios son: la Carta de la ONU; la
Resolución 2625 de la Asamblea General y otras resoluciones declarativas de principios adoptadas por este
organismo; el Acta de Helsinki, que fue adoptada en 1975 fue firmada entre 35 Estados europeos, en donde
estos Estados reconocían la existencia de ciertos principios básicos que debían regular sus relaciones;
Declaración del Milenio fue adoptada por la Resolución 55/2 de la Asamblea General el 13 de septiembre de
2000, se recoge una serie de principios fundamentales de Derecho internacional. El conjunto de todos estos
instrumentos puede ser considerado como el núcleo central de la naciente Constitución material del orden
jurídico internacional (Mariño Menéndez) y que, por tanto, existe un amplio consenso internacional sobre el
carácter constitucional del mismo. Y ello porque estos principios han sido elaborados por todos los Estados de
la comunidad internacional. La cristalización de los principios es una de las aportaciones más importantes de
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la ONU al Derecho internacional. El primer instrumento jurídico que lo va a recoger es la Carta de la ONU en
cuyo art. 2 se enuncian una serie de principios destinados a regular la actividad de la organización como tal y
la conducta de los Estados miembros. Posteriormente estos principios van a ser definidos y precisados por la
Resolución 2625 adquiriendo un contenido jurídico normativo de alcance general para todos los miembros de
la comunidad internacional. Los principios enunciados en la Resolución 2625 son:
1) Principio de no intervención en los asuntos internos de los Estados.
2) Principio de prohibición de amenaza y uso de la fuerza.
3) Principio de igualdad soberana.
4) Principio de arreglo pacífico de las controversias.
5) Principio de libre determinación de los pueblos.
6) Principio de obligación de los Estados de cooperar entre sí.
7) Principio de obligación de los Estados de cumplir de buena fe con sus obligaciones.
Los principios enunciados en la Resolución 2625 de la Asamblea General no constituyen un catálogo cerrado
y exhaustivo y ello por dos motivos: en primer lugar, porque a los principios enunciados en la Resolución
2625 cabe añadir otro al que se alude pero que no aparece explicitado como un principio separado, cual es el
principio que impone la obligación de respetar los Derechos y Libertades Fundamentales del Hombre. En
segundo lugar, porque la práctica de los Estados puede siempre modificar este catálogo de principios
añadiendo otros nuevos. En realidad, el catálogo de principios enunciados en la Resolución 2625 reflejan la
situación del Derecho Internacional en un momento determinado. En concreto refleja la situación de estos
años pero esto no impide que se añadan otros nuevos principios.
Con posterioridad a la Resolución 2625 el acta de Helsinki de 1975 va a reproducir los principios de la
Resolución 2625 y se incluyen otros tres principios específicos: el principio de inviolabilidad de fronteras; el
principio de la integridad territorial de los Estados y el principio del respeto a los Derechos y Libertades
Fundamentales. Esta acta no es un instrumento jurídico propiamente dicho, no posee un valor jurídico sino
que fue concebido como un instrumento político. No obstante, su relevancia jurídica ha sido destacada por el
Tribunal Internacional de Justicia en su sentencia en el asunto Nicaragua de 1986. La última actualización de
estos principios estructurales del Derecho internacional la vamos a encontrar en la Declaración del Milenio
del año 2000. En dicha Declaración se van a recoger los principios ya existentes y se van a incorporar unos
nuevos. Todos estos principios referidos antes pueden considerarse en su conjunto como los principios
fundamentales del Derecho internacional. Todos ellos comparten elementos comunes. En primer lugar, se
trata de principios que apuntan en mayor o menor medida a realizar la coexistencia y cooperación entre los
miembros de la comunidad internacional. En segundo lugar, se trata de principios que hoy en día tienen
reconocido un innegable carácter jurídico, algo que ha sido destacado en diferentes ocasiones por el Tribunal
Internacional de Justicia. En tercer lugar, dentro de estos principios fundamentales se encuentra el núcleo de
las normas de ius cogens. Aunque conviene precisar que no todos estos principios fundamentales tienen
reconocido este carácter imperativo. Por ejemplo, la prohibición de amenazas o uso de la fuerza no sólo es una
norma de Derecho internacional general sino también una norma de ius cogens. Y por último, hay que indicar
que estos principios estructurales marcan los límites dentro de los cuales han de desarrollar sus actividades y
sus comportamientos los sujetos del Derecho internacional. Constituyen en este sentido los principios de
organización de la sociedad internacional y que han sido aceptados por todos los miembros de la comunidad
internacional.
LECCIÓN 4: CONCEPTO DE DEREITO INTERNACIONAL PÚBLICO.
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1.− A cuestión terminolóxica.
Con carácter previo, hay que plantearse la denominada cuestión terminológica. Aquí lo que se trata de
determinar es si la denominación que se utiliza para referirnos a esta disciplina se adecua o no al objeto de la
misma. El concepto de Derecho internacional público es una expresión que procede del siglo XVIII y fue
acuñada por el jurista británico Jeremy BENTHAM en 1780 como una forma de distinción frente al Derecho
nacional de los Estados. Hoy en día esta denominación Derecho internacional público, en sus diferentes
traducciones a las diferentes lenguas, permite distinguir sin equívocos esta disciplina jurídica. No obstante,
algún sector doctrinal considera como incorrecta esta denominación puesto que entienden que el concepto
internacional remite a una perspectiva exclusivamente estatalista del Derecho internacional que resulta
inexacta e insuficiente, habida en cuenta la incorporación al ordenamiento jurídico internacional de otros
sujetos como, por ejemplo, las organizaciones internacionales, los pueblos, el individuo diferentes de los
Estados. A la vista de ello se han intentado proponer otras denominaciones que hasta la fecha no tuvieron
mayor repercusión puesto que esta es la denominación hoy en día más aceptada de esta disciplina.
2.− Concepcións material e formal do Dereito internacional.
Una vez aclarada la cuestión terminológica, resulta necesario ahora intentar establecer un concepto de que se
entiende por Derecho internacional. En relación con este tema, desde la doctrina se propusieran distintos
criterios en orden a definir el Derecho internacional. Son tres: el criterio subjetivo; el criterio material; el
criterio formal.
El criterio subjetivo atiende a los destinatarios de sus normas, según el cual el Derecho internacional sería el
conjunto de normas que regulan las relaciones entre los Estados.
El criterio material se centra en el contenido de las normas, es decir, en la materia o las relaciones que esas
normas regulan.
El criterio formal pone un acento especial en el origen de la norma pues toma en cuanta los procedimientos
de elaboración de las mismas con independencia de cuales eran los destinatarios o la materia que regulan.
De estos tres criterios es posible prescindir del primero puesto que atender los destinatarios de las normas
conlleva al mismo tiempo atender al contenido de la norma. Y es que cuando se afirma que el Derecho
internacional es el que rige las relaciones entre los Estados, en realidad, no sólo se toma en cuenta los sujetos
sino también al contenido de la norma y la naturaleza de la materia regulada. Por lo que, en definitiva, se ha
criticado esta definición como tautológica. Por consiguiente, y una vez descartado este criterio, a la hora de
definir el Derecho internacional nos vamos a centrar en aquellos de los que atiendan a un criterio material y
formal.
• Criterio material: el Derecho internacional podría definirse como el ordenamiento regulador de las
relaciones internacionales en contraposición a las relaciones internas que serían reguladas por los Derechos
de los diferentes Estados. Este criterio material ha sido objeto de críticas. En concreto, se ha señalado que la
experiencia muestra que el contenido de las normas internacionales es sumamente fluido y cambiante como
consecuencia de las transformaciones experimentadas en la sociedad internacional. Prueba de ello es que
las materias que en el pasado fueron objetos de regulación exclusiva por los Derechos de los Estados han
desbordado ese marco normativo, siendo hoy en día objeto de regulación interna. Un caso de esto último lo
encontramos en la protección de los Derechos Humanos. Esta es una materia que en los inicios fue objeto
de regulación a nivel interno de los Estados. Sin embargo, como resultado de la humanización y
socialización del Derecho internacional hoy en día la protección de los Derechos Humanos es objeto
también, junto con la estatal, de una regulación internacional. Esto también puede constatarse en otros
ámbitos como la protección del medio ambiente o el terrorismo. En consecuencia, sólo sería posible
elaborar una definición del Derecho internacional en relación con su contenido en un momento histórico
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concreto con el riesgo de quedar rápidamente desfasado por los cambios experimentados en la sociedad
internacional.
• El criterio formal: el Derecho internacional estaría conformado por todas aquellas reglas que han sido
creadas en virtud de los procedimientos de elaboración propios de este orden internacional. Esta definición
puramente formal del Derecho internacional posee aspectos positivos y negativos. En cuanto a los
positivos, esta definición pone de relieve la autonomía del Derecho internacional respecto de otros órdenes
jurídicos como los estatales. En los aspectos negativos se ha criticado que una definición como ésta da lugar
a una concepción excesivamente formalista del Derecho internacional que desvincula a éste del contexto
sociopolítico sobre el que actúa y que, por tanto, no tiene en cuenta los factores económicos, históricos,
culturales etc. Esto es algo muy grave, pues supone desconocer que el Derecho internacional no puede ser
entendido sólo como un fenómeno jurídico sino también, y sobre todo, como un fenómeno social, esto es,
como un conjunto de normas que rigen las relaciones de un determinado grupo social, la sociedad
internacional.
3.− Integración de factores conceptuais.
Por lo visto hasta ahora parece claro que ninguno de los criterios antes mencionados resulta por sí solo
adecuado y suficiente para elaborar una definición de conjunto del Derecho internacional que tenga en cuenta
toda su complejidad y sus peculiaridades. Por ello resulta necesario avanzar en la elaboración de una
definición del Derecho internacional en la que se integren los diferentes factores o criterios conceptuales
mencionados. Y es que la referencia a los sujetos o destinatarios o a la materia o relación regulada y a los
modos de producción normativa, nos ofrecen únicamente aspectos parciales del ordenamiento jurídico
internacional y no una visión de conjunto del mismo. De ahí que PÉREZ GONZÁLEZ dice que, a la vista de
toda esta situación, para elaborar una definición del concepto de Derecho internacional será necesaria una
operación de integración de los diferentes factores conceptuales para determinar cual es la aportación de cada
uno de ellos a la definición final. Un modo adecuado para reflejar esta integración de factores conceptuales en
una definición lo bastante comprensiva del Derecho internacional consiste en remitirse a la realidad
sociopolítica que condiciona la vida de la norma. Y es que no es posible concebir al Derecho internacional
como un producto inalterable, fruto de un momento histórico determinado, como un organismo vivo que se ve
influido por las transformaciones que experimenta el entorno social en el que opera y también habrá que
atender a un componente axiológico, es decir, a la necesidad de que este conjunto de normas responden a una
escala o sistema de valores éticos en función de la idea de justicia. Un planteamiento como éste implica
superar el enfoque exclusivamente normativista del Derecho internacional para adoptar en línea de lo que
señala PÉREZ GONZÁLEZ una concepción tridimensional del Derecho internacional. De acuerdo con
esta concepción el Derecho internacional público podría definirse como: el conjunto de reglas e
instituciones que, en función de la idea de justicia y respecto de aquellas materias de interés relevante
para la sociedad internacional, regulan la conducta de los Estados y otros entes sociales con poder de
autodeterminación en sus relaciones mutuas o directamente, incluso actividades individuales o grupales
según procedimientos supranacionales.
II.− O PROCESO DE ELABORACIÓN DAS NORMAS XURÍDICAS INTERNACIONAIS.
LECCIÓN 5: A CREACIÓN DAS NORMAS XURÍDICAS INTERNACIONAIS.
1.− O proceso de formación das normas internacionais. Consentemento do Estado e consenso dos Estados na
formación das normas.
Como ya hemos visto, la sociedad internacional carece de una autoridad central que sea titular de poderes
normativos de carácter general. Por encima de los Estados no existe una instancia internacional con potestad
para crear derechos como sí ocurre dentro de los Estados, no existe un poder legislativo. En el Derecho
internacional por el contrario la creación, la modificación y derogación de las normas es realizada
directamente por sus destinatarios, es decir, los Estados soberanos. La consecuencia de todo ello es que el
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Derecho internacional lo crean y lo desarrollan los Estados. Ahora bien, puesto que los Estados son entes
dotados de soberanía, independencia e igualdad, el consentimiento o voluntad de cada Estado o el consenso
común de los Estados constituye el principio básico para que puedan surgir normas internacionales y
establecerse Derechos y Obligaciones. Esta situación se modifica de modo parcial cuando los Estados
participan en organizaciones internacionales ya que en ese caso concreto es posible que la voluntad de esa
organización internacional se imponga sobre la de un Estado miembro. Sin embargo, este supuesto es
excepcional puesto que la regla general sigue siendo que los Estados sólo se obligan a través de su
consentimiento y sin que exista un poder superior que lo lleve a tomar tal decisión. Por consiguiente, el
consentimiento del Estado desempeña en el Derecho internacional una función de vital importancia en el
proceso de formación y elaboración de las normas jurídicas. Esta extraordinaria relevancia del consentimiento
ya fue destacado en su día por el antiguo Tribunal Permanente de Justicia Internacional (TPJI) que en su
sentencia de 1929 en el asunto Lotus sostuvo esta relación del consentimiento al señalar que las reglas
jurídicas que obligan a los Estados proceden de la voluntad de éstos manifestada a través de convenios o
costumbres generalmente aceptadas. En la actual sociedad internacional descentralizada, la voluntad o
consentimiento del Estado es el punto inicial y necesario del proceso de creación de normas pero no es su
término final. Toda vez que en el proceso de formación de normas internacionales el término final está
constituido por el consentimiento de una pluralidad de sujetos internacionales, con lo cual se produce la
transformación de una pluralidad de consentimientos individuales en un consenso de los Estados, en un
consentimiento colectivo de un amplio número de Estados. De esta forma puede afirmarse que en el proceso
de formación de normas o Derecho internacional, el consentimiento de los Estados sólo es relevante cuando
cristaliza en un consenso del grupo de Estados respecto a una determinada pauta de comportamiento, a una
facultad o una obligación que se le impone al grupo.
En relación con este consenso cabe hacer algunas consideraciones: en primer lugar, el consentimiento y el
consenso operan con independencia del tipo de norma de que se trate. De tal manera que tanto la costumbre
como las normas convencionales sólo son los modos técnicos particulares en los que se utiliza el consenso de
los Estados. Una segunda consideración es que el consentimiento se pone de manifiesto mediante un único y
simple acto o bien mediante una pluralidad de actos complejos. Pero en todo caso esta flexibilidad en la
manifestación del consentimiento se verá presidida por el principio de buena fe. En tercer lugar, la voluntad
de los Estados puede expresarse a través de una pluralidad de formas, costumbres, tratados, actos unilaterales
y actos de organizaciones internacionales. Y por último, la resolución entre ambos es evolutiva en el sentido
siguiente: puede suceder que en un primer momento el Estado no preste su consentimiento para obligarse por
una nueva jurisdicción y ésta no le es oponible inicialmente. Puede ocurrir también que aumenten
cualitativamente el número de consentimientos individuales en relación con esta norma llegando a cristalizar
un consenso por efecto de la presión social. En este caso la generalidad práctica y la suma del consentimiento
individuales pueden transformar la norma en general resultando obligatoria incluso para aquel o aquellos
Estados que manifiestan su total oposición.
2.− A estructura do sistema xurídico internacional: a) a gradación normativa; b) a plenitude normativa.
a) a gradación normativa.
Tradicionalmente se ha venido considerando que el art. 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia
enuncia un catálogo de las fuentes formales del Derecho internacional. No obstante, una interpretación
correcta de este artículo pone de relevo que la finalidad del art. 38 no es tanto enunciar un catálogo de fuentes
sino regular como debe proceder el Tribunal Internacional de Justicia, en orden a determinar el Derecho
aplicable a una determinada controversia que se le somete de forma voluntaria. El art. 38 en cuestión no
pretende establecer un catálogo de fuentes del Derecho, por el contrario, si así lo pretendiese sería un catálogo
incompleto ya que no recoge ni los actos unilaterales de los Estados, ni los actos de contenido normativo de
las organizaciones internacionales que también son fuente del Derecho internacional. En este sentido tampoco
tiene una base real la discusión en torno a una pretendida jerarquía de las fuentes del Derecho internacional
con base a este artículo. La doctrina es prácticamente unánime al considerar que las normas internacionales
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tienen entre sí el mismo rango normativo y el mismo valor derogatorio. Esto significa que no existe una
jerarquía o prevalencia del tratado sobre la costumbre o a la inversa. Por consiguiente, en el Derecho
internacional en el caso de conflictos entre normas, los criterios de jerarquía y derogación son los mismos que
existen en todo ordenamiento jurídico. Así, en primer lugar, una norma posterior de contenido contrario
deroga a una anterior de idéntico rango salvo en el caso de las normas de ius cogens que, como ya vimos, se
tratan de normas de un rango superior que prevalecen sobre cualesquiera otras, de manera que toda norma
contraria al ius cogens es nula. En segundo lugar, señala que en caso de conflicto entre una norma imperativa
y otra que no tiene ese carácter. La de ius cogens siempre tendrá primacía y la contraria es siempre nula.
b) a plenitude normativa.
La cuestión de la plenitud normativa en el Derecho internacional nos conduce a examinar el problema de la
existencia de lagunas o vacíos normativos en el ordenamiento jurídico. Este es un problema que también se
plantea en los ordenamientos jurídicos internos y consiste en precisar si cada ordenamiento jurídico es capaz
de resolver todos los problemas que dentro del mismo pueden presentirse o, por el contrario, existen
situaciones para las que no hay norma jurídica aplicable al caso concreto. En el ordenamiento interno español
este problema está resuelto en el art. 1.7 del CC donde se dice que los jueces y tribunales tienen el deber
inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan atendiéndose al sistema de de fuentes
establecido. En el Derecho internacional esta cuestión fue muy debatida pero, al igual que en los
ordenamientos internos, no es posible el non licuet (no pronunciamiento). Esto es, que un órgano
jurisdiccional rehúse dictar un fallo sobre la base de la existencia de lagunas y vacíos normativos en el
ordenamiento interno. No obstante en un caso de 1996 el Tribunal Internacional de Justicia en el asunto licitud
de la amenaza o empleo de armas nucleares llegó a un licuet. Se le pedía al Tribunal que dijese si en
determinadas situaciones cabía la posibilidad de que un Estado en legítima defensa cabe el uso de armas
nucleares. En consecuencia, ante una controversia concreta sometida a decisión de una jurisdicción
internacional siempre pudiese y, sobre todo, siempre se debe buscar una solución en el Derecho internacional
recurriendo a las diferentes normas jurídicas internacionales (tratados, costumbres, principios generales del
Derecho). La imperfección de una determinada regla convencional o consuetudinaria puede ser subsanada a
través del recurso a los medios auxiliares. En definitiva, en el Derecho internacional no existen lagunas o
vacíos normativos.
3.− A codificación e o desenvolvemento progresivo do Dereito internacional.
En el art. 13.1 a) de la Carta de la ONU señala como una de las funciones atribuidas a la Asamblea General, la
de promover estudios y hacer recomendaciones a los efectos de impulsar el desarrollo progresivo del Derecho
internacional y su codificación. La ONU contribuye de manera decisiva a esta codificación y desarrollo
decisivo a través de un organismo subsidiario de la Asamblea General que es la Comisión de Derecho
Internacional (CDI) que está integrada por reconocidos juristas del mundo del Derecho internacional. En el
art. 15 del Estatuto de la CDI se contiene la distinción entre codificación y desarrollo progresivo del Derecho
internacional. La codificación del Derecho internacional supone la formulación y sistematización de normas
de Derecho internacional en materias y sistematización de normas de Derecho internacional en materias en las
que ya existe una amplia práctica de los Estados, así como precedentes y doctrina. Por su parte, el desarrollo
progresivo del Derecho internacional supone la elaboración de convenios sobre temas que todavía no han sido
objeto de regulación por el Derecho internacional, al respecto de los cuales no se han aplicado en la práctica
normas suficientemente desarrolladas. Esta diferencia contenida en el art. 15 no se ha podido mantener en la
práctica. Ello ha llevado a que la CDI haya trabajado de acuerdo con un procedimiento único consolidado para
ambos. En este contexto el proceso de codificación y desarrollo progresivo del Derecho internacional consta
de cuatro fases:
1ª fase: selección de las materias. Aquí es donde la Asamblea General de la ONU que ejerce esta función
seleccionando los temas que luego serán remitidas para su estudio al CDI quien va a nombrar a uno de sus
miembros como relator especial que presentará informes periódicos sobre la materia. Estos informes van a ser
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examinados por la CDI, la que, tras un debate, deliberación y votación adopta un proyecto provisional. Este
proyecto provisional es presentado ante la Asamblea General y es transmitido a los gobiernos.
2ª fase: tras las observaciones formuladas por la Asamblea y los gobiernos se adopta un proyecto definitivo, el
cual es remitido nuevamente a la Asamblea General. Aquí pueden ocurrir dos cosas: en primer lugar, la
Asamblea General puede tomar nota del proyecto y ponerlo en conocimiento de los Estados. Esta primera vía
pone de manifiesto el fracaso de la tarea codificadora ya que la mayor parte de las veces no se adoptará
ningún convenio. Una segunda posibilidad es que la Asamblea General recomienda que el proyecto sea
examinado por la Sexta Comisión de la Asamblea General para una eventual adopción de una Convención en
el seno de esta Comisión. Pero también la Asamblea General puede convocar una conferencia de
plenipotenciarios para la adopción de la Convención.
3ª fase: adopción del texto. Se realiza en el marco de la conferencia de plenipotenciarios.
4ª fase: entrada en vigor del Convenio. Es preciso contar con un amplio número de manifestación de
voluntades de los Estados. Hay que indicar que sobre la base de los Trabajos de la CDI se adoptaron
importantes Convenciones como, por ejemplo, la Convención de Viena de 1969 o bien la Convención de las
Naciones Unidas sobre el Derecho del mar de 1982.
LECCIÓN 6: A NORMA CONVENCIONAL (I).
1.− Función das normas convencionais no ordenamento internacional.
En el actual medio internacional, y debido a diversos factores, el Tratado internacional se ha convertido en el
más importante cauce de producción jurídica a nivel internacional, acercándose a algo equivalente a un medio
de legislación internacional. Prueba de esta relevancia son los centenares de volúmenes de que consta la
colección de Tratados internacionales de que constan las Naciones Unidas. A esta importancia cuantitativa de
los Tratados se ha venido a sumar su importancia cualitativa, toda vez que hoy en día el Tratado internacional
se ha convertido en el medio más seguro, eficaz y rápido para la determinación de las normas aplicables a
cualquier ámbito de las relaciones entre los Estados. En este sentido basta mirar la práctica internacional. Así,
por ejemplo, cuando dos o más Estados se ponen de acuerdo sobre una determinada cuestión y desean darle
un valor jurídico vinculante. De ese acuerdo lo que van a suscribir es un Tratado internacional. Esta relevancia
que ha adquirido el Tratado internacional como cauce de producción ha sido destacada por la Carta de las
Naciones Unidas y por el Tribunal Internacional de Justicia. Ahora bien, al margen de esta valoración global
del Tratado en el plano internacional hay que indicar que la relevancia de los Tratados en el sistema
internacional puede apreciarse con más nitidez considerando al menos dos de las funciones más importantes
que cumplen los Tratados.
En primer lugar, los Tratados son instrumentos jurídicos mediante los cuales los Estados pueden limitar o
modificar el ejercicio de los poderes soberanos que el Derecho Internacional les concede y reconoce en una
materia concreta. Así, por ejemplo, los Estados pueden regular por vía convencional el régimen jurídico de la
nación al autorizar la presencia en su territorio de fuerzas militares o extranjeras. El Estado, que ha concedido
por vía convencional en el ejercicio de una competencia soberana, puede recuperar la titularidad de la misma
una vez concluida la vigencia del Tratado.
Una segunda función de los Tratados es la de servir de cauce jurídico para la satisfacción y regularización de
los intereses comunes de los Estados en los muy diferentes ámbitos de la cooperación internacional en
materias económicas, sociales, culturales y técnicas. El Tratado, en este sentido, se ha convertido en el medio
para desarrollar la cooperación entre los Estados.
2.− O DEREITO DOS TRATADOS.
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El Derecho de los Tratados puede definirse como el conjunto de normas internacionales e internas que rigen la
vida de los Tratados desde su formación hasta su terminación pasando por sus efectos y sus alteraciones. Las
funciones que cumplen hoy en día las normas convencionales en el sistema internacional explican porqué,
desde un primer momento, el Derecho de los Tratados fue un tema prioritario dentro de los temas cuya
codificación se encarga a la Comisión de Derecho internacional ya en 1949. Este tema quedó incluido dentro
de su agenda para su codificación. Sin embargo, no sería hasta 1962 cuando la Comisión de Derecho
internacional emprendió la labor codificadora de Derecho de los Tratados. Fruto de esta labor codificadora es
el Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados de 23 de mayo de 1969 y que entró en vigor el 25 de
enero de 1980. Este Convenio que ha sido calificado como el Tratado de los Tratados regula el sector más
importante en esta materia, cual es el sector más importante en esta materia cual es el de los Tratados
internacionales celebrados por escrito entre los Estados. Con posterioridad, y a la vista de la proliferación de
acuerdos internacionales celebrados por organizaciones internacionales, la Comisión de Derecho internacional
procedió a adoptar el II Convenio de Viena en materia de los Convenios internacionales, el Tratado−Convenio
de Viena sobre el Derecho de los Tratados celebrados entre Estados y organizaciones internacionales o entre
organizaciones internacionales. Este Tratado fue adoptado el 21/03/1986 y hasta la fecha no ha entrado en
vigor. Básicamente en este Tratado se reproducen las disposiciones del Convenio de 1969 ajustadas a la
realidad de las organizaciones internas. Estos dos Tratados recogen la codificación internacional en materia de
Derecho de los Tratados. La adopción del Convenio de Viena de 1969 impulsó en su día también la
codificación interna en ciertos Estados en materia de Derecho de los Tratados. En el caso del Derecho
español, esta codificación interna ha quedado recogida en el Decreto 801/1972 de 24/03/1972 sobre
Ordenación de la actividad de la Administración del Estado en materia de Tratados internacionales. Las
normas relativas al Derecho de los Tratados hay que encontrarlas no sólo en los Convenios internacionales
sino también en la legislación interna de ciertos Estados.
3.− CONCEPTO E ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO TRATADO INTERNACIONAL.
Una lectura conjunta del art. 2.1 a) del Convenio de Viena de 1969 y del mismo artículo en el Convenio de
1986 permite definir el Tratado como un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados, entre
organizaciones internacionales y Estados o entre organizaciones internacionales, y regido por el Derecho
internacional, ya sea que conste en un instrumento jurídico o en varios y cualquiera que sea su denominación
particular. Esta definición es recogida en el art. 2. a) del Decreto 801. Esta definición es importante en la
medida en que nos permite identificar los 5 elementos constitutivos de un Tratado internacional.
• Un Tratado internacional es un acuerdo celebrado por escrito. Al indicarse que se trata de un acuerdo, se
quiere poner de relieve el hecho de que el Tratado es la manifestación de voluntad y tratamiento de dos o
más sujetos de Derecho internacional. Esta voluntad común es, por tanto, un elemento esencial para la
existencia de un Tratado. La celebración por escrito nos indica la forma como ha de concretarse ese acuerdo
de voluntades. El hecho de que el Tratado se celebre por escrito. No quiere decir, sin embargo, que los
sujetos del Derecho internacional puedan asumir obligaciones mediante acuerdos no escritos o verbales. De
hecho, la práctica internacional muestra que los Estados celebran estos acuerdos verbales o no escritos y la
jurisprudencia internacional le ha reconocido validez a este tipo de acuerdos. Por consiguiente, esta
celebración por escrito de un tratado no constituye más que una forma de manifestar la voluntad común de
los negociadores.
• Un segundo elemento constitutivo es que el Tratado internacional es un acuerdo que puede constar en un
único instrumento o en varios instrumentos complementarios o conexos. Lo más frecuente es que el texto
escrito del Tratado conste en un instrumento único. Sin embargo, puede ocurrir también que el Tratado
conste en varios instrumentos en cuyo caso todos los instrumentos han de considerarse como parte
integrante del Tratado. Un ejemplo de Tratado que conste de varios instrumentos es el Canje de Notas
Diplomáticas. En este caso concreto, los diferentes instrumentos de que consta la nota operan
conjuntamente a los efectos de exteriorizar la voluntad común de los negociadores.
• Un tratado internacional es un acuerdo que puede adoptar cualquier denominación que le den las partes al
acuerdo que celebren entre sí. El término Tratado en el Derecho internacional posee en el Derecho
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internacional posee un valor genérico y comprende denominaciones tales como: convención, acuerdo,
pacto, carta, estatuto, concordato, declaración, etc.
• Un Tratado internacional es un acuerdo celebrado únicamente entre sujetos del Derecho internacional. La
capacidad para celebrar Tratados se reconoce a los Estados soberanos, así lo establece el art. 6 del
Convenio de 1969. Pero junto a los Estados también pueden celebrar Tratados internacionales las
organizaciones internacionales.
• Se trata de un acuerdo regido por normas internacionales. Este elemento excluye aquellos acuerdos
concluidos entre Estados y particulares, personas físicas o jurídicas o, incluso, entre dos Estados. La
práctica internacional nos muestra en este sentido que los Estados celebran acuerdos entre sí, regidos por el
Derecho internacional de uno de ellos; como podía ser, por ejemplo, el caso de un acuerdo celebrado para la
compra de un terreno o edificio para una embajada.
Los Tratados internacionales se pueden identificar atendiendo a varios criterios:
• El primer criterio se refiere al número de contratantes. De acuerdo con el mismo se pueden clasificar
en bilaterales, en los que sólo dos Estados son parte y tratados multilaterales en los que existe una
pluralidad de Estados parte.
• Un segundo criterio clasificatorio alude al grado de apertura o clasificación en el tratado. Aquí se
puede clasificar a los tratados en abiertos, que permiten el acceso a nuevos Estados parte, o tratados
cerrados, cuando se excluye expresamente esta posibilidad.
• Un tercer criterio clasificatorio atiende a la función de los tratados en la creación de las obligaciones.
De acuerdo con este criterio podemos distinguir en tratados−contrato que previene una interacción de
prestaciones entre los contratantes, y los tratados−ley que son los tratados que intentan crear una
norma de carácter general aplicable a toda la Comunidad internacional o a una parte de ella.
• Por último, podíamos clasificar los tratados atendiendo a la índole o naturaleza de sujetos que
participan en él. Aquí se diferencia entre los tratados celebrados entre Estados o entre Estados y otros
sujetos de Derecho internacional y los tratados celebrados entre organizaciones internacionales entre
sí.
LECCIÓN 7: A NORMA CONVENCIONAL (II).
1.− O proceso de celebración dos tratados internacionais. Dereito español.
El proceso de celebración de tratados internacionales hace referencia al conjunto de actos que determinan la
creación de un tratado internacional y la generación de efectos jurídicos para las partes como consecuencia de
esa creación del tratado. En el proceso de celebración de tratados cabe diferenciar entre dos etapas: fase inicial
e fase final.
Fase inicial: en virtud del cual se elabora y se adopta el texto del tratado y que comprende la negociación, la
adopción y la autenticación del texto del tratado.
Fase final: comprende los actos en virtud de los cuales los Estados manifiestan su consentimiento en obligarse
por las disposiciones del tratado. Esta fase final comprende la manifestación del consentimiento.
A) FASE INICIAL:
a) negociación.
La negociación se puede definir como el inicio del proceso de elaboración y adopción del texto de un tratado,
sea en el caso de que se realice por dos Estados o por varios estados, en el caso de los tratados multilaterales.
La negociación de un tratado consiste en el intercambio de puntos de vista y la presentación de propuestas y
contrapropuestas entre los Estados negociadores a fin de llegar a un acuerdo. Una vez alcanzado ese acuerdo,
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es posible consignar por escrito el texto sobre el que ha recaído el acuerdo y esto en orden a su posterior
adopción y autenticación. La negociación de un tratado internacional debe conducirse de acuerdo con el
principio de buena fe. Mientras que se desarrollan las negociaciones, los Estados deben abstenerse de
cualquier acto que pueda poner en peligro el objeto y el fin del tratado que se está negociando. Los órganos
competentes para dirigir y autorizar la negociación de un tratado están recogidos en el ordenamiento interno
de cada Estado. Por lo general es una facultad del poder ejecutivo que se atribuye jurídicamente al Jefe del
Estado, como titular del poder exterior. Esta facultad de dirigir y autorizar el tratado se delega por el Jefe del
Estado en el Jefe de Gobierno y, más concretamente, en el Ministerio de Asuntos Exteriores. En el Derecho
español le corresponde al Gobierno adoptar la decisión para iniciar el procedimiento de la negociación de un
tratado internacional. En este sentido el art. 97 de la CE declara que el Gobierno dirige la política interior y
exterior, la Administración civil y la defensa del Estado. Por consiguiente, en el Derecho español el Gobierno
posee la iniciativa exclusiva en materia de celebración de un tratado internacional. Con arreglo al art. 9.2 del
Decreto 801/1972 es competencia del Gobierno, reunido en Consejo de Ministros, autorizar la negociación de
un tratado internacional entre España y otros sujetos internacionales. La propia negociación es competencia
del Ministerio de Asuntos Exteriores. Para ello, el Ministerio de Asuntos Exteriores deberá recabar la
autorización del Gobierno. Una vez autorizada la negociación, el Ministerio de Asuntos Exteriores va a
nombrar a los representantes españoles que intervendrán en la negociación con tal fin que el Ministerio de
Asuntos Exteriores les extenderá los oportunos poderes o plenipotencia para la negociación. Los
representantes designados deberán actuar en todo momento de la negociación de acuerdo con las instrucciones
recibidas por el Ministerio de Asuntos Exteriores. La extensión de los poderes a las personas encargadas de la
negociación les va a acreditar como representantes de España en el proceso negociador, así como en otros
actos relacionados con la celebración del Tratado. La ausencia de plenos poderes o la limitación específica de
estos determina que el acto de celebración de un tratado llevado a cabo por una persona que carece de plenos
poderes no surtirá efectos jurídicos. Sin embargo, se admite la posibilidad de que el acto sea válido si la(s)
persona(s) en cuestión son posteriormente confirmadas por el Estado como sus negociadores (art. 8º Convenio
de Viena 1969).
En cuanto al papel que tienen las CCAA en el proceso de celebración de tratados internacionales, nos vamos a
preguntar, en concreto, si las CCAA tienen capacidad para celebrar tratados internacionales. En el Derecho
español la Constitución de 1978 no reconoce a las CCAA la capacidad de celebrar tratados internacionales. El
art. 149.1.3º de la CE atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de relaciones internacionales, de
manera que la conclusión de tratados internacionales es competencia exclusiva del Estado. Incluso en el caso
de que se trate de tratados internacionales que afecten en todo o en parte a materias de exclusiva competencia
de las CCAA. Ahora bien, la pregunta que se plantea a continuación es si esto significa que las CCAA, en el
ejercicio de sus competencias, no pueden celebrar actividades o contactos que tengan alguna proyección
internacional con otras entidades o sujetos de Derecho Público como sería, por ejemplo, un acuerdo celebrado
entre una CCAA y una entidad de Derecho Público extranjero para el asesoramiento en materia medio
ambiental. La pregunta que hay que hacerse es: ¿pueden las CCAA celebrar este tipo de acuerdos no
normativos de dimensión internacional y que no constituyen un tratado internacional? El Tribunal
Constitucional, en una sentencia ya clásica STC 137/1989 de 20/07/1989 mantuvo una concepción bastante
rígida y estricta del art. 149.1.3º en relación con el comunicado de colaboración entre la Consellería de
Territorio y Medio Ambiente de la Xunta de Galicia y la Dirección General de Medio Ambiente del Gobierno
de Dinamarca. En esta sentencia, el Tribunal Constitucional sostuvo de entrada que sólo al Estado le es dable
concertar pactos internacionales sobre toda suerte de materias. A continuación, el Tribunal al referirse al
comunicado de colaboración sostuvo que en cuanto éste refleja la existencia en un compromiso y acuerdo
entre ambas partes ello implicaría el ejercicio por la Xunta de una competencia de la que constitucionalmente
y estatutariamente carece. La mera existencia de este acuerdo revela que la CA de Galicia ha realizado un acto
ilegítimo desde la perspectiva interna constitucional, puesto que el ius contrahendi (el derecho de pactar y
negociar un tratado) pertenece en nuestro Derecho exclusivamente al Estado. Desde la doctrina se ha criticado
este razonamiento jurídico del Tribunal por entender que se apoya en un concepto rígido del art. 149.1.3º y
que le lleva a negar a las CCAA toda posibilidad de llevar a cabo esta clase de actos y contactos con otras
entidades de Derecho Público extranjeras. Y también se ha criticado el hecho de que el comunicado de
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colaboración celebrado por la Xunta y esa entidad, aún teniendo una dimensión internacional, no origina
obligaciones para el Estado ni tampoco genera responsabilidad internacional del Estado español frente a otro.
Simplemente se trata de un acuerdo no normativo, de una declaración de intenciones, cuyo contenido es la
promoción de determinados actos de relevancia internacional pero que en ningún caso pueden clasificarse
como un tratado internacional. En su sentencia STC 165/1994 de 26/05/1994 el Tribunal Constitucional se va
a apartar radicalmente de sus planteamientos mantenidos en su sentencia anterior. Esta STC fue dictada en el
conflicto positivo de competencia promovido por el Gobierno de la Nación frente al Gobierno del País Vasco.
El tema que estaba detrás era si el Gobierno tenía la capacidad para abrir una oficina del Gobierno Vasco en
Bruselas ante las Comunidades Europeas. En esta segunda sentencia, el Tribunal Constitucional procedió a
admitir que habiéndose encomendado constitucional y estatutariamente a las CCAA la realización de tareas de
notable amplitud y relevancia en la vida económica y social, dentro de sus respectivos límites territoriales, no
puede en forma alguna excluirse que para que una CA cumpla adecuadamente las funciones que tiene
atribuidas esta tenga que realizar determinadas actividades, no sólo fuera de su territorio sino también fuera de
España. Desde aquí el Tribunal Constitucional está reconociendo que la reserva prevista en el art. 149.1.3º no
tiene un alcance que permita identificar la materia relaciones internacionales con todo tipo de actividad de
proyección exterior. Para el TC bajo el título relaciones internacionales del art. 149.1.3º sólo se comprenden
aquellas materias que conforman el núcleo duro de lo que el TC describe como lo que comúnmente se integra
en aquel concepto o materia. Dentro de ese núcleo duro de materias se incluyen materias tan características
del ordenamiento internacional como: la celebración de tratados, la representación exterior del Estado, así
como la creación de obligaciones internacionales y la responsabilidad internacional del Estado. Por
consiguiente, para el TC la reserva del art. 149.1.3º sólo es aplicable en la medida en que se afecte algunas de
las materias comprendidas dentro de este núcleo duro. De acuerdo con esto el Tribunal Constitucional afirma
la posibilidad de que las CCAA puedan llevar a cabo actividades o contactos con una proyección exterior pero
limitados a que no invadan las materias comprendidas en el núcleo duro. Esto significa, por ejemplo, que la
Xunta de Galicia puede celebrar acuerdos o contactos con otras entidades de Derecho Público sin ningún tipo
de problemas.
Ahora bien, esta reserva al Estado de las relaciones contenida en el art. 149.13º con constituye un obstáculo
para reconocer una cierta capacidad de apertura al exterior por parte de las CCAA. El desarrollo estatutario de
la CE ha abierto la posibilidad a una moderada participación de las CCAA en la negociación de los tratados
que afecten sus intereses o fines específicos facultando a las CCAA para, en primer lugar, instar al Estado la
negociación de ciertos tratados, y en segundo lugar, facultándolos para recibir información acerca de la
negociación relativa a tratados en ciertas materias. En los Estatutos de Autonomía podemos identificar hasta 2
tipos de cláusulas relativas a esta fase inicial de celebración de tratados: en primer lugar, encontramos
cláusulas de solicitud de negociaciones al Gobierno central para que celebre los tratados internacionales que
interesen a la CA en cuestión. En segundo lugar, encontramos cláusulas de información de los gobiernos
autónomos al Gobierno central sobre los tratados internacionales que el Gobierno tiene proyectado concluir.
Por lo que respecta al primer tipo de cláusulas, las CCAA pueden pedir al Gobierno central que concluya un
tratado internacional en relación con materias diversas de interés para las mismas. Este derecho de solicitud o
instancia se encuentra recogido en los diferentes EA, sobre todo para ciertos tipos de tratados como: tratados
internacionales dirigidos a establecer relaciones culturales con Estados con los que determinadas CCAA
mantienen fuertes vínculos culturales, lingüísticos o históricos (art. 35.3 EAG). Otro tipo de tratados son los
tratados internacionales con estados en los que residen en gran mayoría ciudadanos originarios de una
determinada CA. El derecho de solicitud alcanza una mayor cobertura en el caso del art. 40.1.1º del EA de
Aragón, que alude de forma expresa y clara la posibilidad de solicitar al Gobierno de la Nación la celebración
de tratados internacionales en materias de interés para Aragón. Cabe advertir que a la luz de la CE y de los
correspondientes EEAA queda excluida la posibilidad de que una CA pueda obligar jurídicamente al gobierno
español a tramitar su solicitud de negociación y celebrar un tratado internacional. A lo máximo que puede
quedar obligado el gobierno español es a recibirla, y si decide no tramitarla, a dar una respuesta motivada de
su negativa. En cuanto a la segunda cláusula, el deber de informar a las CCAA sobre los tratados que puedan
afectar materialmente a su interés específico, aparece contemplado en diversos EEAA (por ejemplo, art. 23.1
del EA de Andalucía, Asturias o Murcia). Entre los diversos EEAA, los más completos son los que recogen el
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doble derecho de solicitud y de información (por ejemplo, Aragón, Andalucía o Cataluña). En otros EEAA,
por ejemplo, el de la Rioja o Valencia, no existe ninguna referencia a estos mecanismos.
Como conclusión, estamos ante una situación ante la que esta participación es bastante reducida y limitada.
Las cláusulas contenidas en los EEAA son insuficientes en la medida en que es el gobierno de la Nación quien
tiene en definitiva en su mano la potestad de darles cumplimiento. Además, los EEAA no han contemplado
hasta ahora una participación directa de los representantes de las CCAA en la delegación española que
negocia un tratado internacional. Un nivel deseable supondría para las CCAA dos cosas: 1) el derecho de estas
a estar representadas en las instancias estatales negociadoras; y 2) el derecho a ser consultadas en carácter
previo a cualquier concertación convencional. Esta aspiración a la que se tiende ya se ha plasmado, por
ejemplo, en el nuevo EA de Cataluña. También en el del País Vasco y todo apunta a que esto estará también
recogido en el futuro EA de Galicia.
b) adopción do texto.
Una vez negociado un tratado internacional se procede a la adopción del texto. En el art. 2.c) del Decreto
801/1972 definiendo a la adopción de un tratado como el acto que constituye la expresión del acuerdo sobre
dicho texto por parte de todos los Estados participantes en su elaboración. Dicho de otro modo, se puede
definir dicha adopción como el acto a través del cual todos los Estados participantes en las negociaciones
expresan su acuerdo o conformidad en relación con el texto elaborado. El art. 9 del Convenio de Viena de
1969 distingue dos procedimientos de adopción de un tratado: 1) cuando se trate de tratados bilaterales o de
tratados multilaterales restringidos, la adopción se efectuará por el acuerdo de todos los participantes en su
elaboración.; aquí, por tanto, rige la unanimidad; 2) no caso de tratados multilaterales de alcance general
negocie en el seno de una conferencia internacional, la adopción del tratado se llevará a cabo por la mayoría
de 2/3 de los Estados presentes y votantes, a no ser que los Estados participantes decidan por la misma
mayoría una regla diferente. En el Derecho español hay que indicar que la adopción de un tratado
internacional es competencia del Gobierno.
c) autentificación del texto.
Tras la adopción del texto del tratado, tendrá lugar su autentificación. Ésta, de acuerdo con el art. 2.d) es el
acto internacional mediante el que los Estados negociadores certifican que el texto es correcto y auténtico, y lo
establecen de forma definitiva. Por consiguiente, la autentificación da fe de la veracidad del texto adoptado
por lo que éste no podrá ser modificado, salvo en circunstancias excepcionales como pueden ser la corrección
de un error o decisión material y siempre contando con la voluntad de las partes.
Éste acto de autentificación es necesario para los Estados negociadores antes de decidir si van a ser partes o
no del tratado sepan cuál es el contenido inalterable del mismo. El art. 10 del Convenio de Viena de 1969
distingue tres procedimientos de autentificación: 1) El que se señale en el texto del tratado; 2) el que
convengan los Estados que participan en la elaboración del texto del tratado; 3) en ausencia de los anteriores
es mediante lo que se conoce la firma ad referéndum, es decir, sujeta a convalidación por un acto posterior, o
la rúbrica de los representantes puesta en el texto del tratado, o bien en el acta final de la Conferencia en la
que figure el texto.
En los arts. 11 y 12 del Decreto 801 se precisan los procedimientos de autentificación contempladas en el
Derecho español. De acuerdo con éstos, la autentificación de un tratado bilateral se realizará mediante la
rúbrica. En el caso de los multilaterales, se hará mediante la firma del acta final de la Conferencia
Internacional en la que figure el texto del tratado. Pero debe advertirse que la autentificación, pese a establecer
como definitivo el texto del tratado, no genera por sí misma obligaciones jurídicas para los Estados
negociadores. Y es que, tras la autentificación, los Estados dispondrán de un nuevo período en el que
decidirán finalmente si se obligan o no por el tratado en virtud de un acto jurídico posterior. La única
obligación que tienen los Estados negociadores en esta etapa es la de conducirse de acuerdo con el principio
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de buena fe. En el Derecho español la autentificación es competencia del Gobierno.
B) FASE FINAL:
a) manifestación do consentimento en obrigarse por un tratado.
La manifestación del consentimiento constituye la fase más importante del proceso de celebración de un
tratado internacional, toda vez que la prestación del consentimiento va a transformar al Estado negociador en
parte contratante, y con la entrada en vigor del tratado, en Estado parte del tratado.
La manifestación del consentimiento, de acuerdo con el art. 11 del Convenio de Viena de 1969 puede
realizarse a través de varias formas: 1) firma; 2) canje de instrumentos de constituyan un tratado; 3)
ratificación; 4) aceptación; 5) aprobación o adhesión; o 6) en cualquiera otra forma que se hubiese convenido.
La elección de una forma es cuestión que depende de la voluntad de los negociadores que pueden elegir la
forma que considere más conveniente para sus intereses. La forma elegida puede quedar expresamente
recogida en el texto del tratado mediante una cláusula específica o bien puede ser hecha a través de otras
diferentes formas que las partes hayan convenido.
En el Decreto 801 se admite expresamente tres formas por las que España puede hacerlo: 1) ratificación; 2)
firma; 3) adhesión. En relación con éstas, conviene decir que para España no son los únicos modos, toda vez
que, siendo España un Estado parte del Convenio de Viena de 1969 y al formar parte sus disposiciones del
derecho interno español, es posible que España pueda recurrir a cualquiera de las formas del art. 11 del
Convenio de Viena de 1969. El consentimiento de España en obligarse por un tratado internacional mediante
la firma tendrá lugar cuando el propio tratado establezca que la firma tendrá dicho efecto o se sobreentiende
que los Estados negociadores han convenido en que la firma tenga dicho efecto. Cuando el tratado, por razón
de la materia no requiera la intervención de las Cortes, la firma definitiva puede ser la del Rey pero lo más
frecuente es que lo sea por el Ministro de Asuntos Exteriores, el Jefe de Gobierno u otros representantes
debidamente autorizados. En cuanto a la ratificación, esta forma de manifestación del consentimiento será
utilizado cuando el tratado constituya que dicha manifestación debe manifestarse por dicho procedimiento o
se sobreentiende que los Estados negociadores han convenido en que se exija la ratificación. Cuando se trate
de Tratados Internacionales que por razón de su materia requerirán autorización propia de las Cortes el
consentimiento habrá de prestarse siempre mediante la ratificación. La adhesión tendrá lugar cuando se trata
de tratados en cuya negociación no ha participado España. De conformidad con el ordenamiento español, en
esta fase final de manifestación del consentimiento intervienen el Gobierno, el Consejo de Estado, las Cortes
Generales y el Rey. La iniciativa de recabar de las Cortes la autorización para la prestación del consentimiento
corresponde al Gobierno de acuerdo con el art. 97 CE puesto que esta iniciativa se vincula a la dirección de la
política exterior. La manifestación del consentimiento para obligar a España mediante un tratado corresponde
al Rey segundo el art. 63.2 CE es el Rey quien ejerce la más importante representación del Estado en las
relaciones exteriores. Esta facultad que se le atribuye al Rey está condicionada a la autorización de las Cortes
para los tratados previstos en los arts. 93 y 94.1 de la CE. En la práctica el Rey interviene personalmente
manifestando el consentimiento del Estado español únicamente en aquellos tratados que requieran la
ratificación o adhesión para la prestación del consentimiento. En estos casos el Rey extenderá el oportuno
instrumento de ratificación o adhesión firmado por él y refrendado por el Ministro de Asuntos Exteriores. En
aquellos tratados que no se requiera la autorización parlamentaria es el Ministerio de Asuntos Exteriores o un
representante quien manifiesta el consentimiento de España.
c) autorización parlamentaria e calificación do Tratado no Dereito español.
En orden a que el Estado español pueda manifestar su consentimiento en obligarse por un tratado resulta
necesario en ciertos casos recabar con carácter previo la autorización o aprobación de las Cortes. A tal efecto,
el Gobierno español deberá enviar al Congreso la siguiente documentación:
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1º.− el acuerdo del Consejo de Ministros por el que se solicita esa autorización parlamentaria.
2º.− una copia del texto del Tratado.
3º.− una memoria en la que se justifique esa solicitud de autorización parlamentaria.
4º.− las reservas y declaraciones que el gobierno pretende formular a dicho tratado, esto sobretodo para
refrendar a los Tratados multilaterales.
Una vez enviada toda esta documentación al Congreso, las Cortes podrán denegar o aprobar esa autorización
y en el caso de los tratados multilaterales proponer reservas o declaraciones o suprimir o modificar las que
pretende formular el Gobierno. Si existiese ese acuerdo entre ambas Cámaras en torno a la concesión de la
autorización, se constituirá una Comisión Mixta la que intentará lograr un acuerdo a través de la presentación
de un texto que será sometido a votación en ambas Cámaras. Si esa proposición no fuese aprobada, entonces
decidirá el Congreso de los Diputados por mayoría absoluta.
Naturaleza jurídica de la autorización.
En relación con este tema, hay que indicar que el acto de intervención de las Cortes consiste en una
autorización y no una manifestación del consentimiento en sí, que es un acto posterior y de relevancia
internacional. Por consiguiente, las Cortes no ratifican los Tratados, ni los firman, ni se adhieren a ellos,
simplemente lo que hacen es autorizar la manifestación de consentimiento del Estado, de tal manera que su
autorización opera como una condición previa para que España pueda prestar su consentimiento para
obligarse por un Tratado, en el caso de que este Tratado por razón de su materia se incluya dentro de los
supuestos de los arts. 93 y 94.1 CE. Además, cabe la posibilidad de que aún contando con la autorización de
las Cortes, el Gobierno puede decidir no prestar su consentimiento, y es que el acto de autorización de las
Cortes no resulta vinculante para el Gobierno quien retiene su voluntad de vincular o no de modo definitivo al
Estado español. Los tratados que deben ser sometidos a la previa autorización de las Cortes son los siguientes:
1º.− Tratados previstos en el art. 93 CE, aquellos por los que se atribuye a una organización internacional el
ejercicio de competencias derivadas de la CE. El ejemplo típico de esto son los Tratados (Tratados de
Adhesión a las Comunidades Europeas) que exigen al Estado que quiere ser miembro la atribución del
ejercicio de algunos Derechos soberanos. En estos Tratados será necesaria la autorización de las Cortes. En
este supuesto concreto las Cortes autorizarán la manifestación del consentimiento mediante Ley Orgánica
aprobada por mayoría absoluta.
2º.− Tratados previstos en el art. 94.1 CE tales como, por ejemplo, los Tratados de carácter político. Dentro de
esta categoría se incluyen los tratados de paz previstos en el art. 63.3 CE. También se contemplan los tratados
de carácter militar.
3º.− Tratados que afecten a la integridad territorial del Estado y a los Derechos y deberes fundamentales
establecidos en el Título I de la CE.
4º.− Se contemplan también los Tratados que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública.
5º.− Los Tratados que supongan una modificación o derogación de una ley o exijan medidas legislativas para
su ejecución. En todos estos supuestos, la autorización previa de las Cortes debe ser aprobada por mayoría
simple cuando se trata de Tratados diferentes a los contemplados en los arts. 93 y 94.1 ya no es necesario
recabar esa autorización de las Cortes ya que en este caso las Cortes sólo serán informados de su conclusión.
En el caso de los Tratados contemplados en el art. 94.2 aquí basta la sola voluntad del Gobierno para obligar
internacionalmente a España. Esto significa que el Gobierno no informe a las Cortes de la negociación de un
Tratado y de la prestación de su consentimiento. También las Cortes pueden ejercer un control sobre el
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Gobierno requiriéndole explicaciones sobre las negociaciones de un Tratado o de otros aspectos relacionados
con el mismo.
Calificación de un Tratado.
Aquí se trata de determinar a quien compete calificar el contenido de un Tratado y decidir cual de los tres
procedimientos constitucionales debe seguirse para su tramitación. Inicialmente quien lleva a cabo esa tarea es
el Gobierno y a estos efectos cuenta con la asistencia consultiva del Consejo de Estado. El art. 22.1 LOCE
otorga y cede competencias a la Comisión Permanente de la CE para que se pronuncie sobre la necesidad de
autorización de las Cortes Generales con carácter previo a la prestación del consentimiento. El dictamen que
emite el Consejo de Estado no constituye una calificación decisiva ya que se trata de un órgano consultivo
cuyos dictámenes no resultan vinculantes. Las Cortes Generales tras haber sido informadas de la conclusión
de un tratado pueden entender que el Gobierno ha errado en la calificación del Tratado excluyéndolo de las
categorías previstas en los arts. 93 y 94.1 CE. En este caso puede suscitarse un conflicto entre Gobierno y
Cortes acerca de la interpretación de las disposiciones del Tratado. En este caso se pueden abrir diversas
posibilidades:
1º.− Se puede producir la denuncia del Tratado por el Gobierno.
2º.− Puede ocurrir que el Gobierno acuda al Tribunal Constitucional interponiendo un recurso de
inconstitucionalidad o promoviendo un conflicto de competencias. En la práctica, sin embargo, no se dan
estos conflictos ya que, por lo general, el Gobierno ejerce correctamente su competencia calificadora.
C) Control de constitucionalidade dos tratados na orde interna internacional.
El control interno de la constitucionalidad de los Tratados está previsto en el art. 95.2 CE en donde se dice que
el Gobierno o cualquiera de las Cámaras puede requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o
no contradicción entre las disposiciones contenidas en la Constitución española y el Tratado cuyo texto
estuviera definitivamente fijado pero al que no se le hubiese prestado consentimiento a los efectos de
proceder, si es necesario, a la previa reforma constitucional. En el caso de producirse tal contradicción el
Tribunal Constitucional podría acordar dos vías:
• En primer lugar podría decidir la no prestación del consentimiento, con lo cual se evitaría el conflicto
con la Constitución.
• En segundo lugar, el Tribunal Constitucional podría iniciar la revisión de la Constitución española
prevista en el art. 95.1.
Esta revisión de la CE fue utilizada con ocasión de la ratificación por España del Tratado de la UE (TUE) en
1992. En este caso concreto el Gobierno español solicitó al Tribunal Constitucional que examinara si el TUE
se adecuaba a la CE y, en particular, le pidió que examinara la compatibilidad del art. 8.1.b) TUE que
contemplaba el derecho de sufragio pasivo de los ciudadanos de la UE en las elecciones municipales, con el
art. 13.2 CE que excluía este derecho de sufragio pasivo. Vista esta incompatibilidad, el Tribunal
Constitucional en una declaración de 1/06/1992 publicada en el BOE el 24/07/1992 sostuvo que el art. 8.1.b)
del TUE entraba en contradicción con el art. 13.2 CE. Ello dio lugar a que las Cortes aprobasen la primera
reforma de la CE modificando el texto del art. 13.2 en cuya nueva redacción se reconoce este derecho de
sufragio pasivo de los ciudadanos de la UE en las elecciones municipales.
2.− As reservas ós tratados internacionais. Dereito español.
Concepto de reserva:
El art. 2.1.d) del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 define a la reserva como una
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declaración unilateral cualquiera que sea su enunciado o denominación hecha por un Estado al firmar,
ratificar, aceptar o aprobar un Tratado o al adherirse a él, con el objeto de excluir o modificar los efectos
jurídicos de ciertas disposiciones del Tratado en su aplicación a ese Estado. Esta definición del concepto de
reserva en el Derecho Internacional es reproducida también en el mismo artículo en el Convenio de Viena de
1986, pero adaptado a la realidad de las organizaciones internacionales, esta definición es reproducida
literalmente en el art. 2.g del Decreto 801/1972.
Fundamento y funciones:
El fundamento de la reserva se encuentra en la soberanía estatal puesto que, si un Estado puede decidir no
obligarse por medio de un Tratado, cabe asimismo que ese Estado pueda excluir o modificar los efectos
jurídicos de determinadas disposiciones de este Tratado (se aplica sobre todo en tratados multilaterales).
En cuanto a la función de las reservas, ésta consiste en facilitar y abreviar la adopción y la entrada en vigor de
los tratados multilaterales, favoreciendo una más amplia participación del número de Estados en dichos
Tratados. En este sentido, las reservas permiten, por un lado, que los Estados en minoría que han votado en
contra de un Tratado multilateral adoptado, ya sea en el seno de una Conferencia Internacional o bien en el
seno de una organización internacional, por el voto de una mayoría, se incorporen al texto del Tratado al
permitírseles excluir o modificar algunas de las disposiciones del Tratado contrarias a sus intereses; y, por
otro lado, las reservas permiten que aquellos Estados que no han participado en la elaboración de un Tratado
puedan incorporarse al mismo mediante la adhesión, excluyendo o modificando aquellas disposiciones del
Tratado que le resulten inaceptables.
Régimen jurídico:
Los Convenios de Viena de 1969 y 1986 establecen como sistema general la absoluta libertad en la
formulación de reservas por parte de los Estados (art. 19) excepto en aquellos supuestos expresamente
contemplados en el art. 19. Estos supuestos son tres:
1º.− Que la reserva esté prohibida por el Tratado. Por ejemplo: ciertos Tratados, en materia de Derechos
Humanos, contienen la expresa prohibición de formular reservas a sus disposiciones.
2º.− Que el Tratado disponga que únicamente pueden hacerse determinadas reservas entre las cuales no figura
la que se pretende formular. Esto significa que sólo se autorizan ciertas reservas prohibiéndose las no
autorizadas.
3º.− Que la reserva sea incompatible con el objeto y el fin del Tratado. No se refiere al momento en que ha de
formularse una reserva, esto es, aquel en que un Estado manifiesta el consentimiento en obligarse por un
Tratado de acuerdo con cualquiera de las modalidades o formas previstas en el artículo del Convenio de Viena
de 1969.
En cuanto a los requisitos para formular una reserva hay que tener en cuenta que en la medida en que la
reserva es un acto formal, ésta ha de estar sometida a ciertos requisitos formales, como el de su formulación
por escrito y su comunicación a todos los tratantes partes del Estado o a los Estados que están facultados para
llegar a serlo. Una vez formulada la reserva, caben dos posibilidades: que ésta sea aceptada por los demás
Estados partes o bien que sea objetada. Por lo que se refiere a la aceptación de una reserva, el art. 20.1 del
Convenio de Viena de 1969 atribuye primacía a la voluntad de los Estados negociadores, manifestada en el
propio Tratado. En tal sentido, se dice que una reserva expresamente autorizada por el Tratado no exigirá la
aceptación ulterior de los demás Estados contratantes, a menos que el Tratado así lo disponga.
Esto quiere decir que una reserva expresamente autorizada por el Tratado será efectiva sin más por lo que no
será necesaria su aceptación. En el caso de que el Tratado no estableciese nada, la aceptación de la reserva
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puede producirse de forma expresa o tácita. El art. 20.5 del Convenio de Viena señala a este respecto que se
considerará que una reserva ha sido aceptada por un Estado cuando este no ha formulado ninguna objeción a
la reserva dentro de los 12 meses siguientes a la fecha en que haya recibido la notificación de reserva o bien
en la fecha en que haya manifestado su consentimiento en obligarse por el Tratado, si ésta última es posterior.
Para la aceptación expresa hay que hacer una interpretación sensu contrario del art. 25 del Convenio de Viena.
De acuerdo con una interpretación de este tipo, la aceptación expresa tendría que hacerse por escrito dentro
del plazo de los 12 meses a los que se refiere al art. 25 o en el momento de la manifestación del
consentimiento por sus partes.
La objeción de una reserva de acuerdo con el Convenio de Viena ha de ser necesariamente expresa y, más
concretamente, tendría que hacerse de acuerdo con el art. 23.1 del Convenio de Viena de 1969 en donde se
establece que esta objeción a la reserva ha de plantearse en el término de 12 meses desde su recepción o
notificación formal de reserva en el caso de que el objetor ya era Estado contratante en esa fecha o bien ha
manifestado su autorización en el tiempo, si no era Estado contratante. El art. 22 del Convenio de Viena de
1969 establece, y salvo disposición contraria del Tratado, que toda reserva o objeción a una reserva podrá ser
retirada en cualquier momento sin que para ello se requiera el consentimiento del Estado que lo había
aceptado o del Estado autor de la misma.
Efectos de las reservas:
Los efectos de una reserva son los de excluir o modificar los efectos jurídicos en su aplicación al Estado autor
de una reserva respecto de otros Estados contratantes. Por consiguiente, la fórmula de la reserva va a
establecer un complicado conjunto de relaciones jurídicas entre el Estado autor de la reserva y entre el Estado
que la acepta o la objeta. En concreto, son cuatro situaciones a tener en cuenta ya que en cada una de ellas los
efectos de la reserva serán diferentes.
La primera situación que se puede plantear es la que se da entre el Estado que formula la reserva y el Estado
que la objeta, expresando su intención de no considerar en vigor el Tratado entre ambos. En este caso
concreto, el efecto que se produce es la ausencia de toda relación convencional entre el Estado autor de la
reserva y el que lo objeta. El Tratado en este caso concreto no rige entre ambos.
Una segunda situación que se puede encontrar es la de un Estado que ha formulado la reserva y el Estado que
la objeta pero considera el Tratado en vigor entre ambos. En este caso concreto, el Tratado permanece en
vigor pero en las relaciones entre estos Estados rigen únicamente las disposiciones del Tratado que no han
sido objeto de reserva (art.21.3 Convenio de Viena).
Un tercer supuesto es la situación que se da entre el Estado que formula la reserva y el Estado que la objeta.
En este caso, y respecto a e estos dos Estados, se modifican las disposiciones del Tratado que han sido objeto
de la reserva en el sentido previsto por ésta (art. 21.1 Convenio de Viena de 1969).
Un último supuesto es el de la situación entre el Estado que formula la reserva y los Estados que la objetan o
la aceptan entre sí. En el art. 21 del Convenio de Viena se dice que la reserva formulada por un Estado no
afectará las relaciones convencionales que, a su vez, se producen entre los Estados que la objetan y la aceptan.
Para estos Estados en sus relaciones mutuas rige el Tratado en su integridad. Únicamente quedarán
modificadas las relaciones convencionales entre el Estado autor de la reserva y el Estado que la objeta
conforme se vio en el segundo supuesto. Y también quedan modificadas las relaciones convencionales entre el
Estado autor de la reserva y los Estados que la aceptan conforme se vio en el tercer supuesto antes
mencionado.
En el Derecho español es el Gobierno el habilitado para formular reservas en el momento de la firma del
tratado. En el caso de que el Tratado fuese de alguna de las categorías prevista en el art. 94.1 CE, el Gobierno,
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de acuerdo con el art. 20.3 del Decreto 801/1972, remitirá a las Cortes junto con el Tratado las reservas o
declaraciones que se proponga formular España al ratificar el Tratado. De acuerdo con el art. 152.2 del
Reglamento del Congreso de los Diputados, el Congreso deberá pronunciarse tanto acerca de la concepción de
la autorización como sobre la formulación de las reservas y declaraciones propuestas por el Gobierno. Dicho
Reglamento también contempla la posibilidad de que las Cortes propongan reservas o declaraciones al
Tratado. Por último, indicar que la retirada de la reserva exige el procedimiento de autorización de las Cortes.
LECCIÓN 8: A NORMA CONVENCIONAL.
1.− Entrada en vigor.
La entrada en vigor constituye el momento en que un Tratado adquiere plena eficacia jurídica, convirtiéndose
en obligatorio para las partes. A partir de la entrada en vigor de un Tratado se empiezan a producir efectos
jurídicos entre las partes debiendo cumplirse sus disposiciones de buena fe. Los Convenios de Viena de 1969
y 1986 regulan la entrada en vigor en su art. 24, estableciendo dos reglas generales:
1.− Un tratado entrará en vigor de manera y en la data que en él se dispongan o acuerden los Estados
negociadores. Por consiguiente, aquí lo que prima es lo convenido por los negociadores en el propio Tratado.
Normalmente lo convenido se va a incluir en una cláusula específica de entrada en vigor del Tratado, aunque
es posible que la entrada en vigor se produzca a través de un acto internacional específico: un protocolo de
entrada en vigor.
2.− El art. 24 prevé el supuesto en que no exista disposición o acuerdo entre los negociadores. En este caso, el
Tratado entrará en vigor tan pronto haya constancia del consentimiento de todos los Estados negociadores en
obligarse por el Tratado. Una mención especial merecen los Tratados multilaterales generales ya que la
práctica revela como estos Tratados suelen incluir cláusulas específicas en las que se subordina su entrada en
vigor a que un número determinado del Estado u organización internacional hayan depositados los
instrumentos a través de los cuales prestan su consentimiento en obligarse. Esa misma práctica nos revela que
ese número será más alto cuando los negociadores hubiesen perseguido la mayor universalidad del Convenio
en cuestión. Por ejemplo, el Convenio de Derecho del Mar de las Naciones Unidas de 1982 exigía 60
ratificaciones para su entrada en vigor. Es Estatuto de la Corte Penal Internacional exigía 60 ratificaciones
entre dos o más Estados y se adhieran a él nuevos Estados. El Tratado entrará en vigor para estos últimos en la
data en que estos manifiestan su consentimiento en obligarse a través de instrumentos de ratificación o de
instrumentos de adhesión a dicho Tratado (art. 23.1 del Convenio de Viena de 1969).
2.− Aplicación provisional dos Tratados.
En la práctica internacional los Estados que celebran un acuerdo pueden decidir aplicar la totalidad o una
parte de las disposiciones antes de la fecha en la que, conforme a lo establecido en el propio Tratado, debe
entrar en vigor. En tal caso sus normas se considerarán jurídicamente vinculantes. Esta práctica de aplicación
provisional responde a diferentes razones entre las que cabe destacar las tres siguientes:
1.− Los Estados que hayan concluido el Tratado y tengan interés en que éste se aplique de forma inmediata
sin tener que esperar a la manifestación del consentimiento y ello, sobretodo, en aquellos casos que es
necesaria la autorización parlamentaria y que ésta puede llevar su tiempo.
2.− Esta práctica de aplicación provisional se da por relación con aquellos Tratados que para su entrada en
vigor exigen que se hayan emitido el consentimiento de un número considerable de Estados.
3.− Esta práctica también se da cuando existen razones de urgencia.
Los Convenios de Viena de 1969 y 1986 regulan el tema de aplicación provisional en su art. 25 que establece
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que un Tratado o una parte de él se aplicará provisionalmente antes de su entrada en vigor si el propio Tratado
así lo dispone y si los Estados negociadores han convenido en ello. El propio art. 25 señala que la aplicación
provisional de un Tratado termina con su entrada en vigor. En el Derecho español, los arts. 20.2 y 30 del
Decreto 801 regulan esta técnica de aplicación provisional. En concreto, el art. 30 establece que para que en el
caso de España si se tuviese previsto la aplicación provisional de un Tratado en todo o en una parte, su texto
deberá ser publicado en el BOE.
3.− Depósito dos tratados.
El Depósito constituye un acto por lo cual se hace constar en el plano internacional el consentimiento en
obligarse definitivamente por un Tratado y consiste en la entrega al depositario de los Instrumentos que
expresa ese consentimiento. El depositario será el encargado de conservar el instrumento original del Tratado
de recibir los sucesivos instrumentos por los que se obligan los Estados negociadores, así como de realizar
otras funciones. En relación con dicho Tratado, el Convenio de Viena de 1969 regula el tema del depósito en
los arts. 66 y 67, y en el Convenio de Viena de 1978 en los arts. 77 y 78. En relación con el tema de quién
puede ser depositario del Tratado, la designación del mismo corresponde a los Estados negociadores y podría
efectuarse en el Tratado o de otro modo. La práctica nos muestra que por lo general pueden ser depositarios:
uno o diferentes Estados, una organización internacional o el Secretario General de las Naciones Unidas. En el
Derecho español el órgano competente para tomar las medidas necesarias destinadas al depósito de
instrumentos en los que se informa el consentimiento español es el Ministerio de Asuntos Exteriores.
4.− Rexistro e publicación dos Tratados.
La Carta de las Naciones Unidas establece en su art. 102 que todo Tratado y acuerdo internacional deberá ser
registrado en la Secretaría y publicado por ésta a la mayor brevedad posible. Desde 1946 la Secretaría General
viene publicando todos estos Tratados en una colección de Tratados Recueil des Tratés. Este obligado
contenido en el art. 102 de la Carta de las Naciones Unidas fue cogido en el art. 81.1 del Convenio de Viena
de 1986 que señala que los Tratados después de su entrada en vigor se transmite a la Secretaría de las
Naciones Unidas para su registro, archivo e inscripción, según el caso, y para su publicación.
LECCIÓN 9: A NORMA CONSUETUDINARIA.
1.− Significado e función do costume no Dereito internacional contemporáneo.
La costumbre ha tenido una función importante en la formación del Derecho internacional hasta el punto de
poder afirmar que este Derecho internacional tuvo durante mucho tiempo un carácter predominantemente
consuetudinario. En las últimas décadas, sin embargo, la codificación a través de Tratados multilaterales en
materias tales como, por ejemplo, el Derecho diplomático y consular, el Derecho de los Tratados y el Derecho
del Mar, entre los que parece haber quitado a la costumbre la importancia que tuvo tradicionalmente. Y ello
teniendo en cuenta que las normas consuetudinarias en estas materias se han convertido en Derecho escrito y
sistematizado. No obstante, hoy en día existen todavía importantes sectores del Derecho internacional
regulados por normas consuetudinarias. Tal es el caso del Derecho de la responsabilidad internacional de los
Estados de la protección diplomática o el proceso arbitral. Esta relevancia que todavía siguen teniendo la
costumbre en el Derecho internacional se ha visto confirmada por la jurisprudencia del Tribunal Internacional
de Justicia ya que en estos últimos años este órgano jurisdiccional ha tenido que resolver un importante
número de controversias cuya solución ha requerido la aplicación e interpretación de normas consuetudinarias
de Derecho internacional. Todo esto pone de relevo que la costumbre no ha visto disminuida su relación en el
actual ordenamiento internacional. En cuanto a la función de la costumbre en el actual Derecho internacional
hay que indicar que esta cambió radicalmente en relación con épocas pasadas. Si en los primeros momentos
del Derecho internacional la costumbre era la función principal de creación de normas jurídicas. Hoy en día la
costumbre ha pasado a constituir una forma más de creación voluntaria y consciente de normas
internacionales como lo son también los Tratados y las sentencias judiciales y arbitrales.
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2.− O proceso de formación do costume.
Consta de tres fases: la inicial, la consolidación del proceso y la conclusión.
El proceso se inicia con una serie de actos realizados por un Estado o por un grupo de Estados. Dichos actos
constituyen la expresión de su consentimiento respecto de un determinado comportamiento en el plano
internacional.
La consolidación del proceso se produce cuando esa práctica se generaliza por parte de otros Estados siendo
posible determinar en un momento preciso la existencia de un comportamiento general, constante y uniforme
dentro del grupo social internacional.
El proceso concluye cuando esa práctica general constante y uniforme cristaliza en un consensus común de los
Estados respecto a la obligatoriedad de dicho comportamiento. En otras palabras el proceso concluirá cuando
exista la convicción común entre los Estados de que esa práctica internacional constituye la expresión de una
norma internacional de que se derivan derechos y obligaciones.
3.− Os elementos do costume.
La estructura jurídica de la costumbre presenta dos elementos: el elemento material, constituido por la práctica
de los Estados; y el elemento formal o espiritual, constituido por la convicción jurídica de la conducta
realizada (opinio iuris).
Para poder apreciar este elemento material de la costumbre es preciso la concurrencia de tres requisitos: la
generalidad, la uniformidad y la constancia. Hay que indicar que la generalidad, esta práctica ha de tratarse de
una práctica general. La práctica de cada Estado o de una organización internacional sobre una determinada
materia va a constituir un precedente. De la multiplicación de estos precedentes resultará la generalidad de la
práctica. En el Derecho internacional pueden constituir precedentes las leyes y decisiones judiciales internas
de los Estados, la correspondencia diplomática, los comunicados de prensa, los manuales de voluntad de
organismos, de organizaciones internacionales. En realidad, pueden constituir precedentes de la práctica
internacional cualquier conducta de un órgano del Estado, siempre que de ésta puedan inferirse la convicción
de la vigencia de una norma consuetudinaria. Esta exigencia de generalidad no debe interpretarse en el sentido
de que es necesario que esa práctica sea el resultado del consentimiento de todos los Estados que integran la
sociedad internacional. Por el contrario, bastará con la verificación de que dicha práctica es aceptada por los
diferentes grupos de Estados que integran la sociedad internacional y, sobre todo, por los Estados interesados.
En segundo lugar, la uniformidad significa que las conductas que constituyen los precedentes han de tener un
contenido idéntico que permita extraer una regla de comportamiento determinado. Por consiguiente, si existe
una considerable falta de uniformidad entre estas conductas no nacerá una norma consuetudinaria. Este
requisito de uniformidad fue exigido por el Tribunal Internacional de Justicia en el asunto de las pesquerías
anglo−noruegas en 1951. En aquella ocasión el Tribunal afirmó que la pretendida norma que fija el límite para
el cierre de bahías en 10 millas ha sido adoptada por ciertos Estados tanto en sus leyes internas como en sus
Tratados y Convenios. Otros Estados, por el contrario, han adoptado un límite diferente en consecuencia, la
regla de las 10 millas no ha adquirido la autoridad de una regla de Derecho internacional consuetudinario.
Un tercer requisito es que la práctica ha de ser constante. Esto significa que en principio no basta un único
precedente para que surja una norma consuetudinaria sino que se necesita una cierta repetición de estos
precedentes en el tiempo. Durante mucho tiempo se consideró en relación con este requisito que debía de
tratase de una práctica continuada desde tiempos inmemorables. Sin embargo, en la actualidad, esta exigencia
tiene un carácter relativo toda vez que el periodo de tiempo necesario para la formación de una costumbre se
ha acortado mucho en relación al tradicionalmente exigido. Incluso, algunos autores han hablado de la
creación espontánea de la costumbre.
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El Tribunal Internacional no se ha alineado con ninguna de estas posturas extremas y en su sentencia en el
asunto sobre la plataforma continental del Mar del Norte (1969) el Tribunal subrayó que el transcurso de un
periodo reducido de tiempo no es necesariamente o no constituye un impedimento para la formación de una
costumbre en el Derecho internacional. En consecuencia, más que la prolongación o duración de la práctica en
el tiempo, lo verdaderamente importante es que esta práctica sea ininterrumpida y coherente, es decir, no
contradictoria. Dicha coherencia resultará más visible y evidente si la práctica presenta una cierta presencia.
Por último, debe tenerse en cuenta que la generalidad, la constancia y la uniformidad son criterios
interrelacionados. Así, el tiempo necesario para la formación de una costumbre será menor cuanto mayor sea
el número de precedentes, el número de Estados de los que provengan y que existan menos contradicciones
entre sí.
El elemento formal o espiritual de la costumbre consiste en el convencimiento o la convicción objetivamente
demostrable que tienen los Estados que se comportan de un cierto modo de que obran así porque están
jurídicamente facultados u obligados a hacerlo, es decir, que obran de acuerdo con una norma jurídica en
vigor.
Este elemento formal ha sido exigido reiteradamente por la jurisprudencia internacional, el momento de
determinar si existe o no costumbre. Así, por ejemplo, en la sentencia de 1969 en el asunto del Mar del Norte,
el Tribunal Internacional de Justicia afirmó al respecto: los actos constitutivos de la práctica deben realizarse
de tal forma que demuestren la creencia de que dicha práctica es obligatoria en virtud de una norma jurídica
que lo prescribe. Los Estados deben, por tanto, obrar con el sentimiento de conformarse a lo que prescribe una
obligación jurídica. Este elemento formal o espiritual de la costumbre es lo que nos permite distinguir entre
simples usos internacionales realizados por cortesía y las costumbres internacionales que sí son normas
jurídicas (la correspondencia diplomática se realiza en papel blanco, es un uso de la práctica pero no es una
norma jurídica puesto que no existe el convencimiento de la obligatoriedad jurídica de utilizar papel en
blanco).
Estos dos elementos de la costumbre están estrechamente vinculados entre sí y sin su conjunción no va a
cristalizar una norma determinada.
4.− A opoñibilidade do costume xeral. O costume particular.
Una de las características del Derecho internacional consuetudinario es que sus normas tienen una validez
general. Esto significa que no sólo se aplican a los Estados y a otros sujetos que participaron en su elaboración
sino también a los que se abstuvieron e, incluso, a los nuevos Estados y a otros sujetos que se incorporaron
posteriormente a la comunidad internacional. De ahí que un Estado sólo puede desvincularse de una norma
consuetudinaria en la medida en que se haya opuesto a ésta desde el momento de su formación. Es lo que se
conoce en el Derecho internacional como el objetor persistente. En el Derecho internacional existen diferentes
maneras de oponerse a ser obligado por una norma si se está convirtiendo en general. Una de estas formas o
maneras es protestando, otra emitiendo reservas o declaraciones al Tratado internacional o votando en un
determinado sentido en una conferencia internacional o en un organismo de una organización internacional.
Para que esta oposición produzca efectos jurídicos tiene que realizarse necesariamente en el momento de
formación de la norma consuetudinaria. Por consiguiente, en principio resulta ineficaz dicha oposición si ésta
tiene lugar una vez que la norma consuetudinaria ha cristalizado o nacido. En el supuesto de que la norma
consuetudinaria a la cual un Estado se opone tenga el carácter de norma de ius cogens, la oposición resulta
ineficaz en todos los casos. Como vimos en otro momento, las normas de ius cogens son válidas para todos
los miembros de la Comunidad internacional aunque medie la oposición clara y reiterada por parte de un
Estado desde el momento de su formación.
Junto a las costumbres generales en el Derecho internacional cabe referirse también a la existencia de
costumbres particulares que pueden ser, a su vez, regionales y locales. Las costumbres particulares regionales
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son aquellas que vinculan a un reducido número de Estados. En concreto aquellos Estados que han participado
a través de sus actos en la gestación de normas. Como ejemplo de costumbre regional podemos referirnos al
Derecho internacional americano o al Derecho europeo. En el caso de un Estado oponga frente a otro una
costumbre particular está demostrado a demostrar que esta última ha contribuido con sus actos al nacimiento
de una regla consuetudinaria regional. Por su parte, las costumbres particulares locales o bilaterales son
aquellas formadas entre dos Estados y que resultan obligatorias para ambos.
En relación a la oponibilidad de este tipo de costumbre el mecanismo seguido es el mismo que en el caso de la
costumbre regional.
LECCIÓN 10: A INTERACCIÓN ENTRE COSTUME E TRTADO NO PROCESO DE FORMACIÓN
DAS NORMAS.
Todo ordenamiento jurídico tiene que garantiza la seguridad jurídica por lo que existe la tendencia a fijar por
escrito sus normas y a codificarlas en instrumentos jurídicos. En el Derecho internacional también se tiende a
este objetivo básico. El proceso de codificación en el Derecho internacional establece un punto de partida y un
punto de llegada. El punto de partida son las normas consuetudinarias existentes y el punto de llegada es la
conversión de estas normas consuetudinarias en escritas y, más concretamente, en Tratados internacionales.
La tarea de codificación llevada a cabo en los últimos años ha creado numerosos Tratados internacionales en
los que se ha ido codificando el Derecho consuetudinario existente en amplios sectores de Derecho
internacional, por ejemplo, el Derecho de los Tratados. De esta manera los Tratados internacionales de
codificación han favorecido a la consolidación de la costumbre dando lugar a tres tipos de efectos en las
relaciones entre las normas consuetudinarias y las convencionales. Estos tres efectos son:
• Efecto declarativo.
• Efecto cristalizador.
• Efecto generador.
1.− A codificación do costume mediante tratado. Efecto declarativo.
Este efecto declarativo se produce cuando una costumbre ya existente es recogida y enunciada en un tratado
codificador de ámbito multilateral que la va a precisar y sistematizar por escrito. En este caso la norma
convencional no será más que la exposición escrita y formal de una norma de Derecho consuetudinario ya
existente. Por consiguiente, aquí el Tratado internacional lo único que hace es declarar el contenido de una
norma consuetudinaria ya existente. El momento clave de este efecto lo constituye la aprobación y posterior
entrada en vigor del Tratado. Es a partir de este momento cuando una determinada conducta va a regir de
modo simultáneo y paralelo. En el plano consuetudinario va a regir para aquellos Estados que han seguido una
práctica concordante con esa conducta. En el plano convencional dicha norma va a regir para los Estados
partes del Tratado que declara a la norma consuetudinaria.
2.− A cristalización do costume en formación mediante a adopción dun tratado internacional. O efecto
cristalizador.
Este efecto cristalizador tiene lugar cuando una costumbre en vías de formación o en statu nacendi cristaliza
como norma consuetudinaria por la adopción de un tratado multilateral con el mismo contenido de la conducta
objeto de la práctica anterior al Tratado. En este segundo caso la norma anterior así cristalizada obliga en el
plano consuetudinario a todos los Estados que no se hayan opuesto a la misma al momento de su formación y
en el plano convencional obliga a todos los Estados parte en el tratado o participantes en el proceso
codificador.
3.− A formación do costume a partir da adopción tratado internacional. Efecto xerador.
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Aquí o proceso é inverso. Primero tenemos un tratado internacional y a partir del mismo surge una norma
consuetudinaria. Este proceso generador se produce cuando la costumbre se forma a partir de disposiciones de
un tratado internacional que se convierte en el modelo de conducta a seguir por aquellos Estados que no
forman parte del tratado internacional. Así lo establece expresamente el art. 38 del Convenio de Viena de
1969 y de 1986 sobre Derecho de los Tratados cuando declara que lo dispuesto en los arts. 34 a 37 sobre
Tratados y terceros Estados no impedirá que una norma enunciada en un Tratado llegue a ser obligatoria para
un tercer Estado como norma consuetudinaria de Derecho internacional reconocida como tal. De acuerdo con
la jurisprudencia internacional para que pueda darse este efecto es necesario cumplir con algunos requisitos.
La primera condición es que el contenido de la norma convencional que origina el proceso tenga un carácter
general que pueda servir de base para el comportamiento de todos los Estados.
La segunda es que la práctica posterior al Tratado debe ser general, consistente y uniforme en el mismo
sentido que la norma convencional invocada. El elemento clave de este efecto generador se sitúa en la práctica
posterior al Tratado seguido por los Estados que no forman parte del tratado internacional, toda vez que estos
Estados estén obligados en principio a comportarse en el sentido de la norma convencional. Por tanto, si este
grupo de Estados que no forman parte de un Tratado se comportan del mismo sentido que la norma
convencional, entonces cristalizará a la norma consuetudinaria quedando obligados estos Estados por el
Derecho consuetudinario.
LECCIÓN 11: OS ACTOS DAS ORGANIZACIÓNS INTERNACIONAIS.
1.− Concepto e clases.
Hasta este momento hemos venido haciendo referencia a la formación del Derecho internacional en un ámbito
descentralizado tomando como punto de referencia las relaciones entre Estados. Sin embargo, el proceso de
creación de normas internacionales puede darse también en ámbitos centralizados o institucionalizados
localizados en las organizaciones internacionales. De hecho, la práctica nos revela que en los últimos tiempos
los actos normativos adoptados por las organizaciones internacionales constituyen una fuente autónoma de
Derecho internacional distinta a las fuentes tradicionales, es decir, la costumbre y el Tratado.
Primero hay que indicar que las organizaciones internacionales constituyen cauces institucionalizados y
permanentes para la cooperación entre los Estados y que han sido creadas a través de un tratado internacional.
Dicho tratado crea un ente dotado de unos organismos propios y permanentes capaces de expresar mediante
determinados actos la voluntad propia de la organización internacional.
Una voluntad propia es diferente de de la voluntad de los Estados miembros que integran la organización
internacional. Es esa voluntad propia e independiente la que permite a la organización internacional adoptar
actos de contenido normativo. Estos actos que constituyen la manifestación de la voluntad de la organización
internacional responden en la práctica a diferentes denominaciones o terminología como pueden ser
resoluciones, recomendaciones, directivas, reglamentos, declaraciones etc. No es posible distinguir a estos
actos por la denominación que se le atribuye sino que, en orden a determinar su carácter normativo, es preciso
remitirse al contenido mismo del acto.
Así, algunos actos se caracterizan por atribuir derechos y obligaciones y otros constituyen una mera
exhortación para seguir una conducta determinada. De esto se deduce que no todos los actos de las
organizaciones internacionales van a ser creadoras de normas jurídicas pero aquellos que si lo son, porque
crean derechos y obligaciones en el plano internacional, pueden constituirse en una fuente autónoma del
ordenamiento internacional diferente del tratado y la costumbre. En consecuencia, a los efectos normativos de
una organización internacional habrá que determinar si este genera derechos y obligaciones a nivel
internacional. La cuestión de cómo se denomine dicho acto resulta irrelevante.
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2.− Competencia normativa das Organizacións internacionais.
La competencia normativa es la capacidad que tiene la organización internacional para crear normas jurídicas.
Esta competencia normativa puede ser de dos tipos: una competencia normativa interna y una competencia
normativa externa. La interna es la que se manifiesta dentro del ámbito de la organización internacional
creando normas que completan y adaptan su propio ordenamiento y dirigidas a que funcionen sus propios
organismos. Por su parte, la externa es aquella que se manifiesta hacia el exterior de la organización
internacional a través de una serie de actos dirigidos a otros sujetos de Derecho internacional distintos de la
propia organización. Estos sujetos pueden ser los propios Estados miembros u otras organizaciones
internacionales. Como manifestaciones de competencia normativa interna de una organización internacional
cabe diferenciar los siguientes tipos de actos:
• Los reglamentos internos.
• Las instrucciones.
• Las recomendaciones interorgánicas.
Los reglamentes internos recogen las normas de funcionamiento de los diferentes órganos que integran a
organizaciones. Por su parte, las instrucciones son actos adoptados por un organismo de una organización
internacional que resultan obligatorias para el organismo al que van dirigidos. Por último, las
recomendaciones interorgánicas son dirigidas por un órgano de una organización internacional a otro órgano
con el que se encuentra en una situación de coordinación.
Por lo que se refiere a las manifestaciones de la competencia externa, aquí cabría distinguir los siguientes
actos:
• Decisiones obligatorias.
• Recomendaciones.
Las decisiones obligatorias son actos jurídicos vinculantes para sus destinatarios. La base de su obligatoriedad
viene determinada por la competencia atribuida al órgano que la adopta. Como ejemplo de este tipo de
decisiones tenemos las adoptadas por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en el mantenimiento de
la paz. Las recomendaciones son actos dirigidos a los Estados miembros de la organización internacional que,
a diferencia del caso anterior, no conllevan la obligatoriedad de su cumplimiento en virtud de las
competencias del órgano del que manan. Como ejemplo, las recomendaciones de la Asamblea General de las
Naciones Unidas.
3.− Relacións entre os actos das Organizacións internacionais e outras formas de producción xurídica.
En ciertas ocasiones puede suceder que las resoluciones adoptadas por una organización internacional de
vocación universal, como la ONU, pueden llegar a constituir un elemento importante en otros procesos de
formación del Derecho internacional, contribuyendo a la elaboración de Tratados multilaterales y de
costumbres. De esto se deduce que los actos de las organizaciones internacionales inciden tanto en la
formación de Tratados internacionales como en la formación de costumbres internacionales.
Incidencia en los Tratados.
1.− Las organizaciones internacionales pueden contribuir de dos formas a la formación de normas
convencionales. En primer lugar, directamente a través de procesos institucionalizados y centralizados que va
a conducir a la negociación y adopción en su seno de un Tratado multilateral. En segundo lugar de una manera
indirecta mediante la preparación y convocatoria de una conferencia internacional destinada a la elaboración
de un convenio multilateral.
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a) forma directa: este método resulta posible cuando las reglas de la propia organización contemplan la
posibilidad de que algún órgano de la organización adopte un convenio internacional cuyo texto ha sido
previamente preparado y negociado en el seno de la propia organización. El órgano que lleva a cabo esta tarea
es aquel donde están representados todos los Estados. En la actualidad son numerosas las organizaciones
internacionales que utilizan esta técnica jurídica. Un ejemplo lo encontramos en el ámbito europeo en el
Consejo de Europa en cuyo seno se han adoptado más de 150 convenios multilaterales; entre ellos el
Convenio europeo para la protección de los Derechos humanos y las libertades fundamentales en 1950.
b) forma indirecta: el método indirecto también es utilizado para la elaboración de normas convencionales
mediante la convocatoria de una conferencia internacional, especialmente aquellas conferencias que tienen
como objeto la elaboración de un tratado internacional de carácter normativo. En este sentido cabe recordad la
labor de codificación y de desarrollo progresivo de Derecho internacional que lleva a cabo la Asamblea
General de las Naciones Unidas y con arreglo al cual se han convocado a lo largo de los años una serie de
conferencias internacionales para traer el tema de codificación y el desarrollo progresivo en diferentes temas,
por ejemplo, en el ámbito de Derecho de los Tratados o de Derecho del Mar.
Incidencia en la costumbre.
En ciertos casos, no en todos, los actos de las organizaciones internacionales, sobre todo las resoluciones de la
Asamblea General de las Naciones Unidas, que contienen declaraciones de carácter general pueden llegar a
tener un significado jurídico en el proceso de formación de las normas consuetudinarias. Para que ello ocurra
es preciso que estas resoluciones contengan una serie de elementos o factores. En primer lugar, su contenido y
su eventual intención de enunciar principios jurídicos de alcance general. Otro elemento que han de reunir
estas resoluciones es el tema de la mayoría de que hayan sido adoptadas. Y, en tercer lugar, es preciso tener en
consideración la práctica posterior de los Estados.
Su contenido es muy importante en la medida en que la Asamblea General de las Naciones Unidas adopta
muchas resoluciones de claro contenido político que carecen de toda relevancia jurídica en el proceso de
formación de normas jurídicas generales. La mayoría también es un elemento importante toda vez que si la
resolución ha sido adoptada mediante un acuerdo general y por un amplio consenso tendrá mayor relevancia
jurídica que se tuvo solo la votación favorable de un reducido grupo de Estados. El tercer elemento es la
práctica de los Estados. Esta es, sin duda, el factor más importante toda vez que va a poner en contacto a las
resoluciones de la Asamblea General con la costumbre dando lugar a los tres efectos o interacciones que
veíamos al examinar el tema de la relación entre costumbre y tratados: el efecto declarativo, el efecto
cristalizador y el efecto generador.
El efecto declarativo tendrá lugar cuando los actos de las organizaciones internacionales sean la expresión
escrita y formal de una norma de Derecho consuetudinario ya existente. Así, por ejemplo, la Resolución 2625
que se considera como declarativa de normas preexistentes de Derecho consuetudinario. El efecto
cristalizador se producirá cuando a una norma contenida en el acto de la organización internacional es una
norma consuetudinaria que se encuentra en proceso de formación. En este sentido cabe destacar que la
Resolución de la Asamblea General 2749 que contiene la declaración sobre los principios que regulan los
fondos marinos y oceánicos contribuyó a cristalizar una práctica que se encontraba en proceso de formación.
El efecto generador tendrá lugar cuando la norma contenida en el acto de la organización internacional
formula una propuesta de una nueva norma que sirve de un punto de partida para una posible aceptación y
consolidación de la costumbre.
Un ejemplo lo encontramos en la Resolución 1514 de la Asamblea General que contiene la declaración sobre
la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales. La adopción de esta Resolución generó una
práctica que ha llegado a ser generalmente aceptada como Derecho, concretamente la que consagra el
principio de autodeterminación de los pueblos. Por todo lo dicho cabe concluir que los actos de las
organizaciones internacionales, particularmente las Resoluciones de la Asamblea General de las Naciones
35
Unidas desempeñan un papel importante e indiscutible en la elaboración de normas jurídicas internacionales,
contribuyendo así al desarrollo del Derecho internacional.
(Las lecciones 12 y 13 del programa se prepararán por el manual de Díaz de Velasco).
III.− A APLICACIÓN DAS NORMAS XURÍDICAS INTERNACIONAIS.
LECCIÓN 14: O PROCESO DE APLICACIÓN DO DEREITO INTERNACIONAL E A SÚA
RECEPCIÓN NO DEREITO INTERNO.
1.− A aplicación das normas e eficacia do sistema internacional.
En este apartado hay que partir de la idea de que existen al menos dos factores que repercuten sobre la eficacia
del Derecho internacional. Un primer factor es el medio social internacional que, como vimos en anteriores
lecciones, se caracteriza por su descentralización y escasa institucionalización. Ello va a repercutir
directamente sobre la aplicación de su ordenamiento jurídico, toda vez que son los Estados los encargados de
aplicar las normas que regulan su comportamiento. A este problema se une otro cual es que en el Derecho
Internacional resulta en ocasiones difícil determinar el contenido de una norma. Todo ello explica, en cierto
modo, el escepticismo generalizado que existe entre un sector de la doctrina acerca de la eficacia del Derecho
internacional. Este escepticismo es parcialmente cierto pero no de todo justificable toda vez que el Derecho
internacional se cumple en un alto porcentaje de casos. En todo caso, lo que sí es cierto es que en el Derecho
internacional los mecanismo de aplicación están poco formalizados salvo en el caso de un Tratado
internacional o en el seno de una organización internacional. Fuera de estos dos casos nos encontramos con
unos mecanismos precarios en los que continúan existiendo un amplio espacio a la autotutela y a los
mecanismos descentralizadores de la aplicación.
Estos mecanismos son en sí mismos problemáticos en la medida en que los destinatarios de sus normas, los
Estados, son al mismo tiempo los encargados de apreciar la vulneración de las normas. El inevitable
subjetivismo que conlleva el que sean los propios Estados los encargados de aplicar las normas que regulan su
comportamiento se ve reducido, sin embargo, sobre la base de dos dinámicas: la primera es la vigencia del
principio de buena fe como límite al ejercicio discrecional de la competencia por los Estados en el proceso de
aplicación. La otra dinámica es la evolución general experimentada por el Derecho Internacional en los
últimos tiempos en relación con la aplicación de las normas internacionales. Por todo ello puede afirmarse que
la eficacia del Derecho internacional depende hoy en día, en buena medida, de que los ordenamientos
jurídicos internos se conformen a las normas internacionales, las apliquen y les den efecto.
2.− As relacións entre o ordenamento internacional e os ordenamentos estatais.
Para analizar la eficacia del Derecho internacional resulta fundamental el estudio de las relaciones entre el
ordenamiento internacional y los ordenamientos estatales y ello, básicamente, por dos motivos. En primer
lugar porque la debilidad institucional de la sociedad internacional genera un desdoblamiento de las funciones
de los órganos del Estado que no sólo cumplen funciones internas sino también internacionales (teoría del
desdoblamiento funcional). Por consiguiente, si los órganos internos del Estado dejan de cumplir esas
funciones internacionales, el Derecho internacional público deja de ser eficaz. En segundo lugar, en los
últimos tiempos las relaciones entre estos dos ordenes, el interno y el internacional, se han incrementado como
consecuencia del aumento de funciones de Derecho internacional que hoy en día ya no regula como antes,
únicamente las relaciones entre Estados y el reparto de competencias entre ellos, sino que también tiende a
tutelar los derechos específicos de los individuos y de los pueblos. Por estos dos motivos resulta fundamental
conocer cómo se van a relacionar el Derecho internacional público y los derechos internos.
El estudio de esta cuestión resulta a su vez esencial para contestar a dos cuestiones de naturaleza práctica. La
primera de estas cuestiones es el problema de la recepción. En concreto, aquí cabe preguntarse si el Derecho
36
internacional público es aplicable sin más en el ordenamiento internacional de los Estados o si, por el
contrario, necesita de algún acto especial de recepción o conversión. El segundo problema que se plantea es el
problema de la jerarquía. Aquí cabe preguntarse que ordenamiento debe prevalecer en caso de conflicto entre
el Derecho internacional y un ordenamiento estatal.
Para dar respuesta a estas dos cuestiones claves, debemos examinar tres aspectos. En primer lugar, las
diferentes posiciones doctrinales mantenidas al respecto. En segundo lugar, debemos examinar cual es la
posición del Derecho internacional en torno a esta problemática. En tercer lugar debemos examinar cual es la
posición de los ordenamientos internos al respecto.
En primer lugar, vamos a examinar las diferentes posiciones de la doctrina. A nivel doctrinal se han
formulado varias teorías para explicar este problema pero nos vamos a centrar en el monismo y el dualismo.
• Según la teoría dualista, el Derecho internacional y el Derecho interno de los Estados se conciben
como dos ordenamientos diversos, separados e independientes. El primero rige las relaciones entre
Estados mientras que el segundo las que se desarrollan entre los individuos o entre el Estado y sus
súbditos. Sobre la base de esta distinción, los defensores de esta teoría concluyen que las normas
internacionales son irrelevantes en los ordenamientos internos necesitando para su aplicación en ellos
de un acto especial de recepción que las transforma en normas internas.
• Por su parte, la posición monista proclama la unidad del ordenamiento jurídico y el principio según el
cual la validez y la fuerza obligatoria de todas normas derivan de normas jerárquicamente superiores.
Para los defensores del monismo la norma que fundamenta todo el Derecho se encuentra en el
Derecho Internacional que delega a los Estados competencias legislativas. Por tanto, el Derecho
internacional prevalece sobre el Derecho interno y las normas jurídicas internacionales no precisan de
ningún acto especial de recepción para ser aplicadas en los ordenamientos internos de los Estados, por
lo que el Derecho internacional quedaría subordinado al Derecho internacional.
En cuanto al Derecho Internacional hay que indicar que éste no se pronuncia sobre el tema, dejando la
cuestión a los ordenamientos internos de los Estados. En lo que respecta a la jerarquía, la jurisprudencia
internacional sostiene la primacía del Derecho internacional en el sentido que los Estados están obligados a
adoptar cuantas medidas legislativas internas les vengan impuestos por el Tratado internacional del que sean
parte. El Tribunal Internacional de Justicia ha sostenido en varias ocasiones que un Estado no puede invocar
las disposiciones de su derecho interno para sustraerse del cumplimiento de sus obligaciones internas. El
artículo 27 del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados dispone en este sentido que un Estado no
podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un Tratado.
Ahora bien, esto no significa que si las normas internas contrarias al Derecho Internacional y las decisiones
judiciales o administrativas que se basen en esas normas serán nulas. En el plano interno, dichas normas
resultan plenamente eficaces y aplicables por las autoridades y los Tribunales Internacionales. En el plano
internacional, en cambio, la aplicación interna de esas normas no va a generar la responsabilidad internacional
del Estado por hacer prevalecer una norma interna frente a otra internacional que le vincula y obliga. De ahí,
pues, que si bien un Estado no puede ser obligado jurídicamente a modificar sus normas internas contrarias al
Derecho Internacional, sí debe conceder una satisfacción o indemnización al sujeto vulnerado sea éste un
Estado o sea un individuo por haber incurrido en responsabilidad internacional.
3.− A recepción das normas internacionais na orde xurídica interna. Dereito español.
El Derecho Internacional no toma partido por los postulados ni del monismo ni tampoco del dualismo. Esta es
una cuestión que el Derecho Internacional deja a los ordenamientos internos y son las Constituciones de los
estados los que determinan si el cumplimiento del Derecho Internacional en los ordenamientos necesita o no
un acto de recepción y, en su caso, cual debe ser éste. Las reglas de recepción en los ordenamientos internos
serán diferentes según se trate del Derecho Internacional General, de la costumbre, del Derecho Convencional
y del Derecho emanado de los actos de las organizaciones internacionales.
37
Por lo que respecta al Derecho Internacional General en los diferentes modelos comparados de Constitución,
cabe distinguir hasta cuatro categorías de cláusulas constitucionales en materia de recepción del Derecho
Internacional General. En primer lugar están aquellas constituciones que contemplan la adopción obligatoria
pero no automática de las normas del Derecho Internacional General. Un ejemplo de este tipo de Constitución
lo encontramos en el art. 7 de la Constitución española republicana de 1931, en donde se decía que el Estado
español acatará unas normas universales del Derecho Internacional General incorporándolas a su Derecho
positivo. Un segundo modelo de cláusulas constitucionales son aquellas en donde se contempla la adopción
automática de las normas del Derecho Internacional General en los ordenamientos internos.
El ejemplo de esto lo encontramos en el artículo 10 de la Constitución italiana de 1948 que dispone que el
ordenamiento jurídico italiano se ajustará a las normas del Derecho Internacional generalmente reconocido.
Un tercer modelo de cláusulas constitucionales son aquellas en las que se adopta automáticamente las normas
del Derecho Internacional General y que proclama, además, su superioridad sobre el Derecho Internacional.
Un ejemplo es el artículo 25 de la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania de 1949 en donde se
decía que las normas generales del Derecho Internacional forman parte integrante del Derecho federal.
Estas normas tienen primacía sobre las leyes y constituyen fuente directa de derechos y obligaciones para los
habitantes del territorio federal. Y, por último, en la práctica comparada encontramos una categoría de
cláusula en las que hay una referencia expresa a las normas específicas del Derecho Internacional General. Es
el caso, por ejemplo, del artículo 29 de la Constitución de la URSS de 1927 en donde se decía que las
relaciones de la URSS con otros Estados se basan en la observancia de los siguientes principios, todos los
cuales tienen el carácter de normas consuetudinarias.
La Constitución de 1978 no dice de forma expresa cual es la posición del ordenamiento jurídico español al
respecto. Pese a ello es posible encontrar algunos bloques de normas en el ordenamiento constitucional y legal
español que actúan como indicadores para deducir el reconocimiento genérico del Derecho Internacional
General. En el Derecho español, en el Preámbulo de la Constitución se proclama la voluntad de España de
colaborar en el fortalecimiento de unas relaciones pacíficas y de eficaz cooperación con todos los pueblos de
la tierra. Estas relaciones se hayan regidas, en ausencia de Tratados, por el Derecho Internacional General. En
el artículo 96.1 CE se establece una recepción automática, aunque parcial, de las normas del Derecho
Internacional General en relación con el proceso de conclusión de los Tratados cuando indica que un Tratado
no puede ser derogado, modificado o suspendido en España más que conforme a las normas del propio
Tratado o de acuerdo con las normas del Derecho Internacional General. En cuanto al bloque de normas
legales hay que hacer referencia al art. 21.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que introduce en el Derecho
español las inmunidades jurisdiccionales del Estado extranjero resultantes de las normas de Derecho
Internacional General.
De todo lo dicho se puede concluir que el Derecho Internacional General se integra en el ordenamiento
español y es aplicable a todos los órganos administrativos y judiciales desde el momento de su cristalización
como norma consuetudinaria, salvo en el caso de la manifiesta oposición de España en el momento de su
formación por las características mismas de esta norma, no es necesario ningún tipo de autorización ni de
recepción.
En lo que respecta a la jerarquía del Derecho Internacional General, en el art. 96.1 CE se sitúa al Derecho
Internacional General en el mismo plano que las normas convencionales. Esto quiere decir que en el Derecho
español las normas de Derecho Internacional General tienen jerarquía superior a las leyes.
La mayoría de los ordenamientos jurídicos hacen una referencia expresa a las incorporaciones o recepciones
de las normas convencionales. En los diferentes modelos comparados de Constitución podemos diferenciar
hasta dos sistemas diferentes de recepciones según que se exijan o no requisitos expresos para la
incorporación de estas normas en los Derechos internos. Uno de los sistemas es el de la recepción automática
y el otro es el de la recepción especial.
38
La recepción automática supone la aplicación de las normas convencionales en el ordenamiento interno una
vez que el Tratado ha entrado en vigor en el plano internacional. En este sentido no se precisa de una norma
convencional ni norma interna para considerar que la norma convencional se encuentra en vigor internamente.
Y ello con independencia de los mecanismos administrativos que se sigan para facilitar el conocimiento de las
normas contenidas en el Tratado.
La recepción especial, por su parte, implica la exigencia de algún tipo de procedimiento interno para que sus
normas internacionales vinculen en el ordenamiento interno. Un ejemplo lo tenemos en la Constitución
italiana de 1948 que exige la transformación del Tratado en una norma jurídica interna. En lo que respecta al
Derecho español, la recepción del Derecho Internacional Convencional se regula expresamente en el art. 96.1
de la CE y también en el art. 1.5 del Código Civil. El artículo 96.1 CE dispone que los Tratados
internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del
ordenamiento interno.
En términos parecidos se pronuncia el art. 1.1 CC cuando dice que las normas jurídicas en los Tratados
Internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del
ordenamiento interno mediante su publicación en el BOE. De conformidad con estas dos disposiciones las
normas contenidas en los Tratados obligan a España después de su entrada en vigor en el ordenamiento
interno, en la fase pactada por las partes. Ahora bien, para que un Tratado Internacional sea plenamente eficaz
en el Derecho Internacional español permitiendo la invocación de los derechos y obligaciones contenidos en
el Tratado, tanto en las relaciones entre los particulares o en las relaciones de éstos con las Administraciones
Públicas, es necesaria su publicación en el BOE. El hecho de que un Tratado en vigor no sea publicado en el
BOE no excluye la posibilidad que ese Tratado surta otros efectos jurídicos.
Así, por lo que se refiere a los Derechos reconocidos a los ciudadanos, los Tratados en vigor firmados o
ratificados por España, pero que no han sido publicados, no surtirán efectos entre los particulares, pero sí, en
cambio, pueden servir de pase para que un particular pueda entablar una demanda contra la Administración
Pública si se alega la existencia de un daño por el funcionamiento anormal de los servicios públicos. La falta
de publicación de un Tratado puede, por tanto, posibilitar que un particular reclame ante las Administraciones
Públicas por los aquellos derechos que el Tratado cree en su favor. La Administración Pública, por su parte,
no puede oponerse a dicha reclamación alegando como excusa la falta de publicación del Tratado.
Por consiguiente la publicación en el Derecho español de un Tratado internacional se nos presenta como un
acto material que nos permite dar a conocer el contenido del Tratado ya sea para invocar los derechos que el
Tratado pueda crear o bien para exigir a los particulares las obligaciones que éste impone. Por tanto podemos
concluir que el ordenamiento jurídico español sigue el sistema de la recepción automática, toda vez que las
normas convencionales no precisan de una transformación interna.
Su publicación en el BOE no las convierte en normas internas. Por lo que respecta a la jerarquía de los
Tratados en el Derecho español, este tema está previsto en la última parte del art. 96.1 CE que afirma de
forma indirecta, pero de manera inequívoca, la primacía del Tratado sobre las disposiciones internas. Al
declarar que sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en
el propio Tratado o de acuerdo con las normas del Derecho Internacional General. Así pues, en caso de
conflicto entre las normas convencionales y las leyes internas, en el Derecho español estas últimas quedarían
inaplicadas. Ahora bien, los Tratados Internacionales en el Derecho español no pueden prevalecer sobre la
CE. A este respecto, el art. 95.2 de la CE establece que para concluir Tratados que contengan estipulaciones
contrarias a la CE resulta indispensable que previamente se lleve a cabo la reforma constitucional.
• Recepción de los actos de las organizaciones internacionales.
Por lo general, las Constituciones de los Estados no hacen referencia expresa a la inserción de los actos de las
organizaciones internacionales en los derechos internos. No obstante, una mirada a los diferentes modelos
39
comparados de Constitución nos permite encontrar casos en los que sí hay una referencia expresa a este tema.
La Constitución holandesa de 1983, que en su art. 93 y 94 prevé expresamente que los actos de las
organizaciones internacionales deberán ser publicados oficialmente al igual que se establece para los Tratados
a fin de formar parte del Derecho internacional holandés y si tienen efectos directos. Para los particulares
tendrán aplicación preferente sobre las normas internas incompatibles. Esta solución recogida en la
Constitución de los Países Bajos es la que implícitamente siguen la mayoría de los Estados, esto es, se aplica
el mismo procedimiento de recepción que a los Tratados y se le reconoce la jerarquía.
En el caso del Derecho español, ninguna norma constitucional o legal contempla esta cuestión con carácter
general. Por ello, lo más lógico es aplicar por vía de la analogía lo dispuesto para los Tratados Internacionales
en los arts. 96.1 CE y en el art. 1.5 del Código Civil. Esto supone la necesidad de publicación oficial en el
BOE de las resoluciones de las organizaciones de tal manera que los actos de las organizaciones
internacionales obligarán a España desde su entrada en vigor y deberán ser publicadas oficialmente. Puede
ocurrir que las resoluciones de una organización internacional necesiten un desarrollo legislativo adicional por
tratarse de actos no autoejecutables. En este caso será necesario que las resoluciones de las organizaciones
internacionales tengan que ejecutarse mediante normas internas españolas.
Un caso diferente son los actos adoptados por la Comisión europea que sean directamente aplicables en los
ordenamientos internos de los Estados miembros desde su publicación en el Diario Oficial de la Unión
Europea (DOUE) y que prevalecen sobre el Derecho interno de los Estados miembros.
4.− A ejecución das normas internacionais na orde xurídica interna. Dereito español.
La aplicación de las normas internacionales en los ordenamientos internos compete a todas las instituciones
del Estado: el legislativo, el ejecutivo, el judicial y, en el caso de España, tanto en el orden estatal como en el
autonómico. Ahora bien, a la hora de aplicar las normas internacionales, una vez incorporadas al
ordenamiento interno, resulta preciso determinar si se trata de disposiciones autoejecutables o si bien se trata
de disposiciones condicionadas a un desarrollo legislativo o ejecutivo. En el primer caso, si el contenido del
Tratado es lo suficientemente preciso e incondicional, éste tendrá eficacia directa e inmediata en el
ordenamiento español y afectará a los derechos y obligaciones de los particulares. En este tipo de normas, los
órganos judiciales y administrativos del Estado o de las Comunidades Autónomas deberán vigilar la
aplicación y la protección de los derechos y obligaciones establecidos por el Tratado. Pero, puede ocurrir que
el Tratado o alguna de sus disposiciones no puedan ser aplicados directamente por las instituciones del
Estado, siendo necesario un desarrollo legislativo o reglamentario posterior. En este caso concreto,
corresponderá a las Cortes Generales, o al legislativo autonómico cuando afecte a una competencia de las
Comunidades Autónomas, determinar si la materia a la que se refiere el Tratado es objeto de reserva legal o
exige modificaciones de leyes anteriores. En el caso de que sea necesario un desarrollo reglamentario, éste
corresponderá al gobierno de la nación o al ejecutivo autonómico. En relación con el desarrollo y la aplicación
de las normas internacionales por las Comunidades Autónomas, hay que decir que éstas pueden perfectamente
asumir la ejecución de Tratados Internacionales que afecten a materias de su competencia. El art. 149.1.3 CE
se refiere exclusivamente a la proyección exterior de la actividad del Estado, pero no a la proyección interior
de las relaciones internacionales, como es el caso de la aplicación interna de los Tratados. En este ámbito
interno, la actuación del Estado se encuentra sometida a la Constitución, la que reconoce y garantiza el
derecho a la autonomía de las nacionalidades y las regiones de tal manera que la distribución interna de
competencias ente el Estado y las Comunidades Autónomas debe ser respetada al momento de la aplicación
de un Tratado Internacional en el Derecho español. En la práctica existen diferentes Comunidades Autónomas
que han asumido expresamente en sus Estatutos de Autonomía competencias de desarrollo y ejecución de
Tratados Internacionales. Es el caso, por ejemplo, del Estatuto de Autonomía del País Vasco, del EA de
Cataluña, EA de Andalucía y del EA de Aragón, entre otros. Con independencia de esta previsión estatutaria
contenida en determinados EA, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha venido a afirmar que la
ejecución en España de los Tratados y de los actos de las Organizaciones Internacionales corresponden a las
Comunidades Autónomas cuando sean competentes por razón de la materia y ello con independencia de lo
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que dispongan sus respectivos Estatutos de Autonomía. En España, el Estado, como tal, asume la
responsabilidad internacional por el eventual incumplimiento de un Tratado Internacional sin importar que
órgano del Estado ha violado el Tratado.
LECCIÓN 15: EFECTOS E INTERPRETACIÓN DE LOS TRATADOS.
1.− Efectos de los tratados:
Una vez entrado en vigor un Tratado Internacional cabe plantearse varias cuestiones en torno a los efectos
derivados de su aplicación. La primera cuestión se refiere a los sujetos internacionales, respecto de cuales
surten efectos los Tratados Internacionales. En concreto, la cuestión que hay que plantearse es si un Tratado
Internacional tiene sólo eficacia respecto a las partes en el mismo o si también pueden generar derechos y
obligaciones para terceros Estados u Organizaciones Internacionales que no son partes en el Tratado en
cuestión. La segunda cuestión se desglosa, a su vez, en dos. La primera consiste en determinar cual es el
momento inicial y el momento final en el que un Tratado empieza a dejar de surtir efectos y la segunda es la
de determinar el espacio físico o territorial en el que se manifiestan los efectos de un Tratado Internacional. La
primera sería a los efectos en el tiempo de un Tratado Internacional y la segunda a los efectos en el espacio.
Y, por último, la tercera cuestión se refiere a los efectos de los Tratados respecto de otros Tratados
previamente en vigor, concernientes a la misma materia, en el caso de que se produzcan posibles colisiones de
las normas en ellos contenidas.
• os efectos en canto ós suxeitos.
El principio básico que rige en esta materia es el de que los tratados solo producen plenos efectos entre las
partes. En tal sentido, el art. 26 del Convenio de Viena de 1969 dispone que todo Tratado en vigor obliga a las
partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. Ahora bien, un problema particular se plantea sobre si los
Tratados pueden generar derechos y obligaciones para terceros Estados u Organizaciones Internacionales, es
decir, aquellos o aquellas que no son partes en el Tratado. El principio fundamental está recogido en el art. 34
del Convenio de Viena según el cual un Tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su
consentimiento. Esta disposición lo que hace es recoger una vieja máxima del Derecho: pacta tertiis nec
nosent nec prosunt, que quiere decir: los pactos no obligan ni benefician a los terceros. Este principio se
justifica en el Derecho Internacional por la soberanía e independencia de los Estados y hoy en día está
plenamente admitido en la práctica, la doctrina y la jurisprudencia internacional. Sin embargo, hay que decir
que este principio fundamental ha sido objeto de ciertas precisiones por parte del Convenio de Viena de 1969
y el de 1986 de tal manera que cabe la posibilidad de que en ciertos supuestos concretos los Tratados puedan
producir efectos para terceros. Aquí hay que diferenciar dos supuestos. En primer lugar el supuesto en el que
un Tratado cree derechos y obligaciones a favor de terceros Estados u Organizaciones Internacionales; y el
otro supuesto a tener en cuenta es el caso de que el Tratado Internacional que establezca obligaciones para
terceros sean Estados u Organizaciones Internacionales. En el caso de que el Tratado cree Derechos para
terceros Estados u Organizaciones Internacionales, el art. 36.1 de ambos Convenios de Viena, después de
exigir que las partes en el Tratado tengan la intención de conferir un derecho por medio de una disposición
convencional, establecen una presunción de asentimiento a la adquisición del derecho por parte del tercero o
terceros beneficiarios al declarar que se creará el derecho mientras no haya indicación en contrario por parte
del Estado u Organización Internacional beneficiaria. Además, según el art. 37.2 tal derecho, una vez
conferido, no podrá ser modificado o revocado por las partes sin el consentimiento del tercero. En el supuesto
de que el Tratado cree o establezca obligaciones para terceros Estados u Organizaciones Internacionales el art.
35 de ambos Convenios dispone que el tercer Estado u Organización Internacional debe aceptar expresamente
y por escrito estas obligaciones. Esto último a fin de evitar cualquier incertidumbre respecto a la creación de
obligaciones para un tercero. Para revocar o modificar tal obligación se requiere, de acuerdo con el art. 37.1
de ambos Convenios, el consentimiento tanto de las partes en el Tratado como del tercer Estado u
Organización Internacional, a menos que conste que se hubiera convenido otra cosa. Lo dispuesto en los
artículos 36 y 37 no impide que una norma enunciada en un Tratado Internacional pueda convertirse en norma
41
consuetudinaria y obligar en tanto tal a terceros Estados u Organizaciones Internacionales. El art. 38 del
Convenio de Viena de 1969 establece en este sentido la posible obligatoriedad de las disposiciones de un
Tratado en virtud de la conversión de dichas normas en normas consuetudinarias reconocidas como tales.
Esto, según el proceso que vimos y más en relación con el efecto generador. Junto a estos supuestos
expresamente previstos en ambos Convenios de Viena, la práctica internacional nos revela la existencia de
cierto tipo de Tratados que generan efectos para terceros independientemente de su voluntad (Carta de las
Naciones Unidas). El art. 2.6 de la Carta de las Naciones Unidas señala que la Organización hará que los
Estados que no sean miembros de las Naciones Unidas se conduzcan de acuerdo con estos principios en la
medida que sean necesarios para mantener la paz y la seguridad internacional.
• Efectos no tempo.
Por lo general, la fecha a partir de la cual un Tratado comienza a producir efectos jurídicos en el tiempo
coincide con la fecha de su entrada en vigor. Ello no impide, sin embargo, que el Tratado pueda surtir efectos
antes de dicho momento, tal y como vimos al estudiar el tema de la aplicación provisional de los Tratados.
Las normas relativas al ámbito de aplicación temporal de los Tratados recogen el principio fundamental de la
irretroactividad de las disposiciones contenidas en un Tratado (art. 28 del Convenio de Viena de 1969). Ahora
bien, este principio de irretroactividad resulta derogable y admite excepciones en ciertos casos. Esos casos son
tres:
1.− cuando las partes en el Tratado así lo hayan convenido.
2.− cuando se deduzca la retroactividad del propio Tratado.
3.− cuando la retroactividad conste de otro modo.
En lo que respecta a la finalización de los efectos en el Tratado, es decir, el momento en que el Tratado deja
de surtir efectos, esta es una cuestión que normalmente suele quedar prevista en el propio Tratado. Lo usual en
la práctica es que se estipula un plazo determinado aunque cabe la posibilidad de que se prevea que el Tratado
dure un tiempo indefinido, salvo denuncia expresa. Así mismo, es posible que un Tratado Internacional deje
de surtir efectos jurídicos cuando concurran otras causas en cuyo caso nos encontramos ante supuestos de
nulidad, terminación y suspensión de los Tratados, supuestos todos ellos contemplados en la lección 16.
• Efectos no espacio. Tratados sucesivos.
La regla general en esta materia está contenida en el art. 29 del Convenio de Viena de 1969 en virtud de la
cual un Tratado será obligatorio para cada una de las partes por lo que respecta a la totalidad de su territorio,
salvo que una intención diferente se desprenda de él o conste de otro modo. Por territorio debemos entender
no sólo el terrestre sino también el territorio marítimo, aguas interiores y el mar territorial y también el
espacio aéreo suprayacente a estos territorios. Esta regla general contenida en el art. 29 puede sufrir en la
práctica excepciones. La práctica convencional nos muestra casos de tratados cuya aplicación se limita a un
área territorial determinada. Por ejemplo, existen ciertos Tratados sobre el control de armas nucleares que
tienen una zona específica de aplicación como es el caso del Tratado de 1967 para la Proscripción de Armas
Nucleares en América. Otro ejemplo es el Tratado de a Antártica de 1959 y su Protocolo de 1991. En ambos
tratados la característica común es que su objeto es establecer un régimen jurídico en ese territorio
determinado. Otros Tratados Internacionales, en cambio, no tienen en principio una aplicación territorial
puesto que no vinculan al Estado en relación con el territorio. Un ejemplo sería aquellos Tratados que someten
una controversia a un arreglo judicial.
Tratados sucesivos:
Aquí la cuestión que se plantea es determinar los efectos de un Tratado respecto de otro en vigor sobre la
42
misma materia. En concreto, el problema que se plantea es el de determinar cual es el orden de prioridad en la
aplicación de sus disposiciones. A este respecto, los Convenios de Viena de 1969 y 1986 han establecido una
serie de criterios de prevalencia entre obligaciones incompatibles en orden a dar solución a este problema (art.
30 de ambos Convenios). En concreto son tres los criterios que se establecen:
1.− El primero está recogido en el art. 30.1 en el cual se hace una mención al art. 103 de la Carta de las
Naciones Unidas, artículo en el cual se dice que, en caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por los
miembros de las Naciones Unidas en virtud de la presente Carta y sus obligaciones contraídas en virtud de
cualquier otro Convenio Internacional, prevalecerán siempre las obligaciones impuestas por las Naciones
Unidas.
2.− El segundo aparece recogido en el art. 30.2. En este art. Se establece la regla general de remisión a lo que
disponga cada Tratado, de tal manera que si un Tratado especifica que se encuentra subordinado a otro o que
no debe ser considerado incompatible con él, prevalecerán siempre las disposiciones de este último sea
anterior o posterior al subordinado. Por ejemplo, el art. 311 de la Convención de Naciones Unidas sobre el
Derecho del Mar (1982) establece que la presente convención prevalecerá en las relaciones entre los Estados
partes sobre la Convención de Ginebra de Derecho de Mar de 1958.
3.− El tercero se refiere al supuesto en que el Tratado no diga nada al respecto (silencio del Tratado). Los
Convenios de Viena han regulado la relación entre Tratados en este supuesto diferenciando entre dos casos.
a) el primero es cuando todas las partes en el Tratado sean también partes en el Tratado posterior y el Tratado
anterior continúa vigente por no haber concluido. En este caso concreto el Tratado anterior, según se
desprende del art. 30.3, se aplicará sólo en la medida en que sus disposiciones sean compatibles con las del
Tratado posterior. En el caso de que las disposiciones del Tratado posterior sean incompatibles con las del
Tratado anterior y los dos Tratados no puedan aplicarse simultáneamente, habrá que considerar como
terminado el Tratado anterior (art. 59 del Convenio de Viena [Derogación tácita]).
b) el segundo supuesto es un supuesto en el que no todas las partes en el Tratado anterior sean partes en el
Tratado posterior. Aquí es necesario, a su vez, contemplar dos regímenes diferentes que están previstos en el
art. 30.4. El primer régimen es el de las relaciones entre los Estados u organizaciones internacionales que sean
partes en ambos Tratados. En este caso se aplicará únicamente las disposiciones del Tratado anterior en la
medida en que sean compatibles con las del Tratado posterior, es decir, que se aplica el criterio previsto en el
art. 30.3. El segundo régimen es de las relaciones entre un Estado u Organización internacional que sea parte
en ambos Tratados y otro que lo sea sólo en uno de ellos. En este caso los Derechos y Obligaciones recíprocos
entre estos Estados se regirán por el Tratado en que ambos sean parte, lo que se justifica del principio del
pacta tertiis.
Hay que indicar que las normas del art. 30 se aplicarán a cada parte desde la fecha de entrada en vigor del
Tratado para esa parte.
2.− Interpretación dos Tratados.
Tanto el Convenio de Viena de 1969 como el de 1986 contienen una serie de principios y reglas generales que
deberán aplicarse al momento de la interpretación de un Tratado Internacional. En estos dos Convenios se
establece un esquema en el cual en primer lugar se enuncia una regla general, a continuación, y en segundo
lugar se regulan el momento y significado del recurso a los medios de interpretación complementarios y por
último se establecen las reglas para la interpretación de Tratados que estén autenticados en dos o más idiomas.
• a regra xeral de interpretación.
Esta regla general se encuentra enunciada en el art. 31.1 de ambos Convenios en donde se dice que un Tratado
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deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del
Tratado, en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y su fin. Por su parte, el art. 31.2 establece lo
que se debe entender por contexto a los efectos de interpretación. En concreto, se dice que para los efectos de
la interpretación de un Tratado, el contexto comprenderá, además del texto incluido, su preámbulo y anexos.
En primer lugar todo acuerdo que se refiere al Tratado y haya sido concertado entre todas las partes con
motivo de la celebración de un Tratado (los protocolos). En segundo lugar hay que incluir también todo
instrumento formulado por una o más de las partes con motivo de la celebración del Tratado y aceptada por
las demás como instrumento referente al Tratado (las reservas).
Junto con el contexto, la regla general hace mención que a la hora de interpretar un Tratado hay que tener en
cuenta, también, ciertos elementos exteriores al Tratado. Estos elementos exteriores están en el art. 31.3 del
Convenio de Viena y son:
1.− Todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del Tratado o de la aplicación de sus
disposiciones.
2.− Toda práctica seguida con posterioridad en la aplicación del Tratado por la cual consta el acuerdo de las
partes acerca de la interpretación del Tratado.
3.− El art. 31.3 se refiere a toda norma pertinente del Derecho Internacional aplicable a las relaciones entre las
partes.
b) medidas complementarias e unidade do proceso de interpretación.
El art. 32 del Convenio de Viena permite recurrir a los medios complementarios de interpretación en dos
casos. En primer lugar para confirmar el sentido que resulte de una interpretación realizada conforme a la
regla general y, en segundo lugar, también cabe recurrir para determinar el sentido cuando la interpretación
realizada conforme al art. 31 deje ambiguo u oscuro el sentido de las disposiciones del Tratado o conduzca a
un resultado absurdo. De acuerdo con el art. 32 estos medios complementarios de interpretación son: los
trabajos preparatorios del Tratado y en segundo lugar, cualquier acontecimiento relacionado con la
celebración del Tratado.
Por último, es muy frecuente en la práctica que los Tratados Internacionales sean adoptados en varios idiomas,
todos los cuales dan igualmente fe acerca de su contenido. El art. 33 del Convenio de Viena establece las
reglas para los Tratados autenticados en varios idiomas. Son cuatro las reglas establecidas:
1.− Cuando un Tratado haya sido autenticado en dos o más idiomas el texto del mismo será válido en cada
idioma a menos que el Tratado disponga o las partes acuerden que en el caso de discrepancia prevalecerá el
texto redactado en alguno de los idiomas.
2.− Cuando exista una versión del texto del Tratado en un idioma diferente de aquel en que fue autenticado
dicho texto sólo se considerará como auténtico si el Tratado así lo dispone o las partes lo acuerdan.
3.− Se presumirá que los términos del Tratado tienen el mismo sentido en cada texto auténtico.
4.− Por último, cuando de la comparación de los diferentes textos auténticos se revele una diferencia de
sentido que no pueda resolverse con la aplicación de la regla general o los medios complementarios, entonces
se adoptará el sentido que mejor concilie esos textos teniendo en cuenta el objeto y el fin del Tratado.
LECCIÓN 17: APLICACIÓN DA NORMA E CONTROVERSIA INTERNACIONAL.
El análisis de la realidad interna nos muestra que las relaciones entre los Estados no siempre se desarrollan en
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un clima de armonía y cooperación sino que, en ocasiones, atraviesan por una situación de conflicto. Estos
conflictos que pueden obedecer a diferentes motivos pueden llegar a adoptar la forma de una controversia
internacional.
1.− Controversia internacional. Concepto e clases.
Para delimitar esta noción de controversia internacional hay que acudir a la jurisprudencia internacional. En
concreto, este tema fue examinado por el Tribunal Permanente de Justicia Internacional en el asunto de las
Concesiones magromatís de Palestina en 1924. En dicha sentencia el Tribunal afirmaba que una controversia
es un desacuerdo sobre un punto de Derecho o de hecho, una contradicción, una oposición de tesis jurídicas o
de intereses entre dos personas. Este concepto de controversia es importante en la medida en que nos permite
determinar cuales son los requisitos esenciales que se exigen para que pueda hablarse de la existencia de una
controversia internacional. Son tres los requisitos:
1.− La controversia tiene que darse entre sujetos del ordenamiento internacional (entre Estados) y nada impide
que la controversia se produzca entre un Estado y Organizaciones internacionales entre Organizaciones
Internaciones o entre un Estado u Organizaciones Internacionales y otros sujetos de Derecho Internacional.
2.− La controversia debe implicar una discrepancia entre las partes, ya sea sobre cuestiones jurídicas o bien ya
sea por cuestiones de hecho, como por ejemplo, establecer los límites de una frontera.
3.− La controversia ha de exteriorizarse a través de la conducta de las partes que permitan delimitar su
contenido. Esta exteriorización puede quedar recogida en la correspondencia diplomática, en actos unilaterales
en conversaciones directas entre las partes etc.
Por consiguiente, podríamos decir que una controversia internacional es la discrepancia o desacuerdo que se
produce cuando una de las partes en la misma hace valer ante otra una reclamación concreta basada en el
incumplimiento de una obligación y la otra parte a la que va dirigida la rechaza. En el Derecho Internacional
caben diferentes tipos de controversia: las jurídicas y las controversias políticas. Las jurídicas son aquellas que
pueden resolverse mediante la aplicación del Derecho vigente. Este tipo de controversia puede incidir sobre
muchos temas, por ejemplo, la interpretación de un Tratado, la existencia de todo hecho que de ser establecido
constituiría una violación de una obligación internacional. La naturaleza de la reparación que ha de hacerse
como consecuencia de la violación y, en general este tipo de control, pueden versar sobre cualquier cuestión
de Derecho Internacional. Por su parte, las políticas son aquellas en las que las partes buscan deliberadamente
la inaplicación o modificación del Derecho vigente. Lo que buscan es el no cumplimiento de las obligaciones
internacionales. En la práctica esta distinción es un tanto artificial, toda vez que la mayoría de las
controversias internacionales tienen hoy en día un carácter mixto, presentando dimensiones jurídicas y
políticas. Este carácter mixto de las controversias internacionales fue destacado por el Tribunal Internacional
de Justicia en su sentencia en el asunto Nicaragua de 1986. En este supuesto de controversia mixta lo ideal
sería que se diese prioridad a la dimensión jurídica de la controversia, mediante el recurso del arreglo judicial
o arbitral. Sin embargo, la realidad es muy diferente y no es posible ignorar en una controversia la posición de
las partes, de tal manera que los conflictos políticos no admitirán más que soluciones políticas que no
incumben a los órganos judiciales. Todo ello determina que sea en última instancia la voluntad de los Estados
y no la naturaleza de una controversia internacional la que decida finalmente sobre su carácter.
2.− Principio de arranxo pacífico de controversias e prohibición do uso da forza.
El principio de arreglo pacífico de las controversias internacionales se haya estrechamente vinculado a la
respuesta que ha dado el Derecho Internacional al tema del uso de la fuerza en las relaciones entre Estados.
Históricamente el Derecho Internacional clásico reconocía a los Estados la facultad de utilizar la fuerza
armada como cauce normal para resolver sus conflictos. Esta situación reducía considerablemente las
posibilidades de llegar a un arreglo pacífico. No obstante, la situación va a empezar a cambiar a partir del
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siglo XIX cuando, en el plano del uso de la fuerza, se busca una reglamentación jurídica del llamado ius in
bello y en el plano del arreglo de las controversias, se empiezan a potenciar los procedimientos de arreglo
pacífico como medio para prevenir el uso de la fuerza armada. Durante la época de la Sociedad de Naciones
se va a empezar a potenciar el arreglo pacífico de las controversias internacionales y, al mismo tiempo, se van
a empezar a introducir restricciones al uso de la fuerza armada por parte de los Estados, sobre todo tras la
entrada en vigor del Pacto Briand Kellog de 1928 Pacto de Renuncia a la Guerra. Será la Carta de las
Naciones Unidas de 1945 la que consagre ambos principios en su art. 2 párrafos 3º y 4º. Ambos principios
serían desarrollados años después por las Resoluciones 2625 de la Asamblea General. Posteriormente la
Declaración de Manila sobre el Arreglo Pacífico de Controversias Internacionales adoptada por la Resolución
37/10 de 15/11/1982 de la Asamblea General de las Naciones Unidas va a poner de manifiesto que ni la
existencia de una controversia ni el fracaso de un procedimiento para el arreglo pacífico de una controversia
será motivo para que los Estados partes en tal controversia recurran a la fuerza o a la amenaza de la fuerza.
Por consiguiente, ambos principios hoy en día resultan inseparables en su funcionamiento.
a) Obrigación de arranxo pacífico e principio de liberdade de elección de medio.
La regulación jurídica internacional en materia de arreglo pacífico de controversias se encuentra enunciada en
el artículo 2.3 de la Carta de las Naciones Unidas, en el artículo 33 a 37 de la Carta de las Naciones Unidas, en
la Resolución 2625 de la Asamblea General y en la Declaración de Manila. De acuerdo con todas estas
disposiciones podríamos indicar que los principios rectores en materia de arreglo pacífico de controversias son
los siguientes:
1º Todos los Estados deberán arreglar sus controversias internacionales por medios pacíficos de tal manera
que no se ponga en peligro la paz y la seguridad internacional.
2º El arreglo pacífico de las controversias se basará en la igualdad soberana de los Estados y se hará conforme
al principio de libre elección de medios, tal y como se señala y expresa en la Resolución 2625. Este Principio
de libre elección de medios o de procedimientos de arreglo pacífico implica, según el artículo 33 de la Carta
de las Naciones Unidas, como son, por ejemplo: la negociación, la mediación, el arbitraje, el arreglo judicial o
cualquier otro medio pacífico que las partes elijan.
Otro de los principios rectores es que esta libertad de elección de medios de arreglo pacífico tiene un límite en
el principio que prohíbe la amenaza o el límite de la fuerza armada. Esto último se desprende del artículo 2.3
de la Carta de las Naciones Unidas y es un tema que ha sido puesto de manifiesto por el Tribunal
Internacional de Justicia en su sentencia en el asunto Nicaragua de 1986. Por último, otro de los principios
fundamentales en esta materia es que las partes deberán buscar un arreglo pronto y justo de sus controversias.
b) Límites derivados do principio de prohibición do uso da forza. Alcance do principio e excepcións.
El principio de prohibición del uso de la fuerza está recogido en el art. 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas
y ha sido desarrollado por la Resolución 2625. En cuanto a su contenido, hay que señalar que este principio
comprende no sólo el uso de la fuerza armada sino también la amenaza del uso de la fuerza en el Derecho
Internacional. Las modalidades de fuerza que se consideran prohibidas, en virtud de esta disposición, sólo se
refieren a aquellas medidas que conllevan el uso de la fuerza armada, descartándose, por tanto, todas aquellas
medidas de naturaleza coercida, de carácter económico o político. Tanto en la Resolución 2625 de la
Asamblea General como la Resolución 3314 de la Asamblea General que contiene la definición de agresión
precisan y desarrollan una serie de supuestos de usos prohibidos de la fuerza conforme al Derecho
Internacional. Entre estos usos prohibidos se incluyen, no sólo los denominados usos de fuerza directa entre
Estados, como puede ser el caso de una invasión o de un bombardeo de territorio de otro Estado, sino también
se incluyen los denominados usos indirectos de la fuerza, esto es, supuestos en los que ya no actúan
directamente los Estados sino que lo hacen grupos o bandas armadas apoyadas por ciertos Estados. Esta
distinción entre usos directos e indirectos de la fuerza armada fue puesta de relieve por el Tribunal
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Internacional de Justicia en el caso Nicaragua. En la actualidad el principio que prohíbe el uso de la fuerza
constituye un principio de Derecho Internacional consuetudinario. La importancia que tiene este principio en
el Derecho Internacional es tal que se le reconoce el carácter de norma imperativa de Derecho Internacional
General (norma de ius cogens). Ahora bien, pese a la generalidad con la que está redactado el art. 2.4 de la
Carta, lo cierto es que la propia Carta establece dos importantes excepciones a dicho principio. Estas
excepciones están contenidas en el artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas referido a la legítima
defensa y también están recogidas en el marco del Capítulo VII de la Carta por lo que se refiere a las medidas
colectivas emprendidas por la Organización a fin de mantener o restablecer la paz y la seguridad
internacional.
EXCEPCIÓN A LA LEGÍTIMA DEFENSA:
La legítima defensa está recogida en el artículo 51. En esta disposición significa que la Carta reconoce el
Derecho a la legítima defensa de un Estado en el caso de haber sido objeto de un ataque armado previo. Este
es el presupuesto de hecho básico para el ejercicio la legítima defensa. En relación con este art. 51 se plantean
dos problemas.
1.− ¿Qué debemos entender por ataque?
Tanto la práctica como la doctrina entiende para que un Estado pueda reaccionar en legítima defensa es
preciso que el ataque previo se encuentre en curso o bien terminara, esto significa que quedan excluidos de
este supuesto aquellos casos en que un Estado se anticipa a un posible ataque previo.
2.− ¿Qué debemos entender por ataque armado?
El Tribunal Internacional de Justicia examinó este asunto en profundidad en su sentencia de 1986
estableciendo una distinción entre las denominadas formas graves del uso de la fuerza que darían lugar a la
existencia de un ataque armado y otras modalidades de uso de la fuerza que revisten menor gravedad y que,
por tanto, no podrían ser incluidas dentro de la noción de ataque armado. Como formas o modalidades graves
del uso de la fuerza, el Tribunal incluiría a la invasión del territorio de un Estado, al bombardeo de dicho
territorio y también incluiría los supuestos del art. 3.g de la Resolución 3314 referidos a usos indirectos de la
fuerza. Para el Tribunal, en efecto, determinados usos indirectos de la fuerza, como por ejemplo, el envío por
parte de un Estado de grupos o bandas armadas para que ataquen el territorio de otro Estado también
constituirían una forma grave del uso de la fuerza.
De este modo, el Tribunal va a circunscribir el derecho de legítima defensa a los casos más graves de la
violación de la prohibición del uso de la fuerza. Por otro lado, hay que señalar que el Derecho Internacional
Consuetudinario impone ciertas condiciones de ejercicio al derecho de legítima defensa. Estas condiciones de
ejercicio fueron enunciadas en su día en el asunto del Caroline en donde se dijo que la respuesta defensiva del
Estado víctima de un ataque armado deberá ser inmediata, proporcionada y necesaria respecto al ataque
previo.
Necesidad: se refiere a que el Estado agredido no debe tener más medios para repeler el ataque previo que
recurrir al uso de la fuerza armada. Por tanto, si tuviese una alternativa, el Estado víctima no podría emplear la
fuerza armada por no resultar ésta necesaria.
Proporcionalidad: de acuerdo con la cual la reacción defensiva de un Estado víctima deberá ser proporcionada
al ataque previo sufrido. No se exige una perfecta equivalencia entre una y otra pero más o menos la respuesta
deberá guardar proporción al ataque previo.
Inmediatez: supone que la reacción defensiva ha de producirse inmediatamente tras el ataque armado. Esto es,
cuando éste todavía se encuentre desarrollando o haya terminado. Por tanto, el requisito de la inmediatez
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exige una cierta proximidad temporal entre el ataque previo y la acción defensiva.
Junto a estos tres requisitos de la legítima defensa que impone el Derecho Internacional Consuetudinario,
existe un requisito adicional establecido en el art. 51 de la Carta de las Naciones Unidas cual es la obligación
que tiene el Estado que actúa en legítima defensa de informar al Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas
de las medidas que haya tomado para repeler el ataque armado de que ha sido objeto.
3.− Procedementos obrigatorios de arranxo de controversias con intervención de terceiros.
En la sociedad internacional han sido numerosos los intentos por imponer a los Estados el recurso obligatorio
a los medios de arreglo pacífico con intervención de terceros. Uno de los primeros intentos o tentativas lo
vamos a encontrar en las Conferencias de la Haya entre 1899 y 1902, en donde básicamente se trató de
instaurar el arbitraje obligatorio. Sin embargo, en estas conferencias no se pudo alcanzar dicho objetivo y sólo
se consiguió reconocer al arbitraje como medio más eficaz para la solución de las controversias.
Posteriormente, el Pacto de la Sociedad de Naciones, aunque reconocería un importante papel en la solución
de las controversias tanto al arbitraje como al arreglo judicial, tampoco pudo implantar el recurso obligatorio a
dichos medios de arreglo pacífico. El Pacto de la Sociedad de Naciones va a crear el Tribunal Permanente de
Justicia Internacional. Pero, un dato clave para entender a este Tribunal es que su jurisdicción no era
obligatoria, toda vez que requería de los Estados miembros de la Sociedad de Naciones que declarasen en
cualquier momento que reconocían como obligatoria la jurisdicción del Tribunal en todas las controversias de
orden jurídico y ello a través de la denominada cláusula opcional de la aceptación de la competencia del
Tribunal.
Con posterioridad al Pacto de la Sociedad de Naciones, también se intentaron introducir procesos obligatorios
de arreglo de controversias. Estos intentos tampoco van a llegar a buen puerto. Tanto así que podemos afirmar
que en el Derecho Internacional contemporáneo hasta la fecha no se ha podido introducir un arreglo de
controversias jurisdiccional de carácter obligatorio. La Carta de las Naciones Unidas se ha limitado a
consagrar el principio de la libertad de elección de medios para la solución pacífica de las controversias. En el
art. 36.2 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia se recoge una fórmula idéntica a la del anterior
Tribunal Permanente de Justicia Internacional mediante las declaraciones unilaterales del Estado a favor de la
competencia del Tribunal respecto a cierto tipo de controversias. No obstante en los últimos años y como
resultado del proceso de codificación emprendido por las Naciones Unidas se ha abordado el tema de la
solución de controversias y particularmente la cuestión del recurso a la jurisdicción obligatoria por la vía de
promover la incorporación en los textos internacionales del recurso a medios obligatorios de solución de
controversias. En algunos casos, estos mecanismos sobre solución de controversias han quedado incluidos en
protocolos separados de las Convenciones. Por ejemplo: en el caso de la Convención de Viena sobre
relaciones consulares de 1963 se adoptó un protocolo facultativo sobre solución de controversias sobre el que
se establece el recurso obligatorio a la jurisdicción o al arreglo arbitral para la solución de controversias
derivadas de la interpretación o aplicación de esa Convención. En otros Convenios las disposiciones sobre
solución de controversias obligatorias se contienen en el propio texto convencional. Es el caso, por ejemplo,
de la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982 que contiene todo un capítulo
dedicado al arreglo de controversias derivadas de la aplicación de este Tratado. Sin embargo, en alguno de
estos supuestos el recurso al Tribunal Internacional de Justicia está sometido a las reservas de determinados
Estados partes en las Convenciones que insisten en que es necesario el consentimiento mutuo de las partes en
la controversia para someterla al Tribunal Internacional de Justicia. Por todo ello cabe concluir que, según
PASTOR RIDRUEJO, que la jurisdicción obligatoria con intervención de terceros tiene todavía un carácter
eminentemente sectorial y restringido, limitado a categorías específicas de controversias y a círculos limitados
de Estados. Para la mayoría de las controversias, la mayor parte de los Estados no consienten la solución
jurídica.
4.− O arranxo das controversias no seo das Organizacións Internacionais.
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El imparable desarrollo del fenómeno de la Organización Internacional en los últimos tiempos, tanto en el
plano universal como en el regional, ha influido en la práctica de los procedimientos de arreglo de
controversias en el seno de las Organizaciones Internacionales. El caso más paradigmático es el de la
Organización de las Naciones Unidas. La Carta de las Naciones Unidas, en efecto, establece en su art. 2.3 la
obligación general de arreglo de las controversias y también prevé en su Capítulo VI todo un sistema de
arreglo pacífico de las controversias. Este mecanismo previsto en la Carta de las Naciones Unidas no se
concibe como un sistema en el que la Organización tenga que solucionar todas las controversias o crisis
internacionales. Por el contrario, en la Carta se establece que la Organización de Naciones Unidas interviene
cuando se trate de controversias susceptibles de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad
internacional (art. 33 y 34 de la CNU). En segundo lugar, la Organización de Naciones Unidas sólo tiene
competencias para recomendar los procesos de arreglo pacífico que considere adecuados (art. 33.2 y 36
CNU). Sólo excepcionalmente, cuando la situación de la controversia ponga en peligro la paz y la seguridad
internacional o se lo solicitasen todas las partes en la controversia, la Organización podrá recomendar los
términos de arreglo pacífico más apropiados. En el ámbito del arreglo pacífico de las controversias la Carta de
las Naciones Unidas prevé la intervención de los siguientes órganos: el Consejo de Seguridad, la Asamblea
General y el Secretario General. Asimismo, la Carta prevé también la intervención de los acuerdos u
organismos regionales en el arreglo de las controversias (art. 52.2 CNU).
LECCIÓN 18: OS PROCEDEMENTOS DE ARRANXO PACÍFICO DAS CONTROVERSIAS.
1.− Ideas xerais.
Los procedimientos de arreglo pacífico de controversias que se encuentran enunciados en el art. 33 de la Carta
de las Naciones Unidas pueden clasificarse atendiendo a la distinción entre procedimientos no jurisdiccionales
y procedimientos jurisdiccionales. Los procedimientos no jurisdiccionales son aquellos en los la solución de la
controversia se busca al margen de la aplicación del Derecho y se expresa en propuestas sin valor jurídico
obligatorio para los Estados parte en la controversia. Los rasgos esenciales que caracterizan este tipo de
procedimientos son cuatro:
1.− Elegido de mutuo acuerdo el procedimiento de arreglo pacífico los Estados parte conservan la libertad de
acción y decisión.
2.− La solución de la controversia, si finalmente se consigue, consisten una propuesta que ha de ser aceptada
por los Estados parte pues, sin su aceptación, dicha propuesta carece de valor vinculante.
3.− La solución de la controversia queda plasmada en un acuerdo celebrado entre las partes que tiene carácter
jurídico obligatorio.
4.− La solución de la controversia no tiene que basarse necesariamente en el Derecho Internacional sino que
puede tener en cuenta factores políticos o de oportunidad ajenos al Derecho.
Como ejemplos de procedimientos no jurisdiccionales de arreglo de las controversias podemos mencionar la
negociación, los buenos oficios, la mediación, la investigación de los hechos y la conciliación.
Por su parte, los procesos jurisdiccionales son aquellos en que la solución de la controversia se busca
mediante la aplicación del Derecho. Como ejemplos del procedimiento jurisdiccional podemos mencionar el
arbitraje y el arreglo judicial. En cuanto a los rasgos esenciales son 5:
1.− En ellos interviene un tercero imparcial.
2.− La jurisdicción del órgano arbitral o judicial se basa en la voluntad de los Estados partes en la
controversia.
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3.− Estos procedimientos tienen una naturaleza contradictoria en la medida en que las partes tienen las
mismas oportunidades de hacer valer sus pretensiones jurídicas.
4.− En este tipo de procedimientos las resoluciones se efectúan aplicando normas jurídicas internacionales por
parte del órgano arbitral o judicial, aunque excepcionalmente, y si las partes así lo acuerdan, el órgano arbitral
o judicial puede resolver la controversia conforme a las reglas de equidad.
5.− La decisión del órgano judicial o arbitral tiene un carácter obligatorio para los Estados parte y adopta la
forma de una sentencia que debe ser motivada, cumplida y ejecutada de buena fe por las partes en la
controversia.
2.− Os procedementos de arranxo pacífico de controversias de carácter non jurisdiccional:
a) La negociación.
Este es un procedimiento no jurisdiccional de solución de controversias en el que el arreglo pacífico se confía
exclusivamente a los Estados partes en la controversia sin la intervención de terceros. La práctica de los
Estados nos revela que se trata de un procedimiento bastante común y también nos revela que se trata de un
procedimiento previo a cualquier otro procedimiento de arreglo o, incluso, de que coexiste con otros
procedimientos ya en curso (un arreglo judicial, por ejemplo) sin interrumpirlo. En este procedimiento han de
cumplirse ciertos principios básicos: el principio de igualdad soberana de los Estados y el principio de buena
fe.
b) Los buenos oficios.
Se trata de un procedimiento caracterizado por la intervención de un tercero, por ejemplo, un Estado o un
grupo de Estados o una persona o un órgano de una Organización Internacional, que lo que busca es
establecer o restablecer el contacto entre las partes en una controversia a través de reuniones conjuntas o
visitas a uno y otro con el fin de transmitir las propuestas de una parte a otra, pero sin tomar partido en las
negociaciones. Por consiguiente, en este procedimiento el tercero actúa como un intermediario en las partes
ejerciendo su influencia para que se eliminen los puntos de divergencia entre ellas y puedan negociar un
arreglo. La intervención de un tercero puede ser hecho a instancia de ambas partes en la controversia o por
iniciativa de un Estado amigo.
c) La mediación.
Este es un procedimiento también con una intervención de un tercero pero, a diferencia de los buenos oficios
aquí sí el tercero puede presentar sus propias propuestas de arreglo encaminadas a la solución de transacción
mutuamente aceptable y a partir de las cuales las partes llegarán a un arreglo definitivo.
En la práctica resulta muchas veces difícil separar los buenos oficios y la mediación, toda vez que es frecuente
que, en ocasiones, el tercero ejerza ambas funciones simultáneamente, es decir, que no sólo actúa como un
intermediario sino que también toma parte activa en el proceso haciendo propuestas para su solución y
celebrando reuniones con las partes para examinar esas propuestas y proponer las soluciones de arreglo. Este
procedimiento de la mediación ha alcanzado una importante actividad y un carácter propio en el ámbito de la
ONU, siendo el Secretario General de la misma un protagonista relevante en la solución de diversas
controversias a través de este procedimiento. En el ámbito de Naciones Unidas la finalidad de la labor
mediadora es la de reducir hostilidades y tensiones entre las partes y lograr, a través de un proceso político
controlado por las partes, la solución pacífica de un conflicto internacional.
d) A investigación dos feitos.
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Por lo que respecta a la investigación de los hechos hay que indicar que se trata de un procedimiento de
determinación de los hechos en una controversia y que presenta dos rasgos característicos:
1.− la finalidad de este tipo de procedimiento es única y exclusivamente esclarecer una cuestión de hecho en
disputa entre las partes mediante un examen completo, objetivo e imparcial.
2.− se trata de un procedimiento facultativo, en la medida en que las Comisiones de investigación se
constituyen por un convenio especial entre las partes y su informe no tiene carácter jurídico vinculante.
e) La conciliación.
Este es un proceso dirigido a la solución de las controversias mediante el examen de las controversias por una
comisión creada especialmente a tal efecto. Esta Comisión lo que busca es conducir a las partes a un
entendimiento proponiendo términos de acuerdo que no resultan vinculantes para estas. El recurso a la
conciliación es también facultativo pero las partes pueden acordar a través de un Convenio o un Tratado que
tenga un carácter obligatorio. Las funciones de las Comisiones de Conciliación son dos:
1.− se encargan de dilucidar las cuestiones en litigio en la controversia recabando para ello toda la
información pertinente.
2.− proponen una solución a la controversia para que las partes lleguen a un acuerdo. El informe que presente
la Comisión al finalizar su trabajo constituye un instrumento para la conciliación. Este informe no resulta
vinculante para las partes.
3.− Os procedementos de arranxo pacífico das controversias de carácter xurisdiccional.
El rasgo característico de este tipo de procedimientos es que el arreglo del conflicto se realiza a través de una
decisión obligatoria para las partes basándose en Derecho y dictada por personalidades independientes.
A.− A arbitraxe internacional.
El arbitraje internacional puede definirse como un procedimiento que tiene por objeto arreglar los litigios
entre los Estados mediante los jueces por ellos elegidos y sobre la base del respeto del Derecho Internacional.
Esta definición nos permite identificar los rasgos distintivos que caracteriza al arbitraje internacional. Son
tres:
1.− en el arbitraje internacional tiene una importancia primordial el consentimiento de los Estados tanto por lo
que respecta a la sumisión o no de una controversia al arbitraje como en relación con la designación de los
árbitros.
2.− se trata de una institución con un marcado carácter jurídico como pone de manifiesto la referencia a la
solución de la controversia sobre la base del respeto del Derecho.
3.− es un procedimiento en donde existe una sentencia definitiva y obligatoria para las partes en la
controversia.
En lo que respecta a la competencia del órgano arbitral, como dijimos, ésta se asienta en el consentimiento de
los Estados partes en la controversia. Este consentimiento puede manifestarse a priori, es decir, antes de que
nazca la controversia, a través de su plasmación en una cláusula compromisoria contenida en un Tratado o
bien en un Tratado específico de arbitraje; y también puede manifestarse ese consentimiento a posteriori, es
decir, después de la aparición de la controversia y exclusivamente para la solución de esa controversia,
plasmándose en un acuerdo internacional denominado COMPROMISO.
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Procedimiento arbitral.
En realidad la práctica nos indica que no hay un modelo único de un procedimiento arbitral ya que no son los
Estados partes en la controversia los que la establecen. No obstante existen algunos principios generales
aplicables a los diferentes procesos arbitrales. Por lo general el procedimiento arbitral comprende dos fases
bien diferenciadas: la instrucción escrita y los debates orales. Una vez concluidos estos debates orales y
practicadas las pruebas comienza la deliberación, votación y redacción de la sentencia arbitral conocido como
LAUDO que tiene lugar a puerta cerrada y con carácter secreto. La sentencia arbitral se adopta por el voto de
la mayoría de los miembros del órgano arbitral, si es colegiado. Para que exista la posibilidad de que este
órgano esté conformado por una persona el laudo debe tener:
1.− forma escrita.
2.− estar motivado.
3.− tener carácter obligatorio.
4.− esta sentencia da solución definitiva a la controversia sin que exista la posibilidad de recurso de apelación
ante otra instancia arbitral o judicial.
5.− debe ser ejecutada de buena fe.
B.− O arranxo xudicial.
Es otro procedimiento de solución de controversias entre Estados por un tercero imparcial mutuamente
consentido entre las partes implicadas en la controversia. A diferencia del órgano arbitral, que tiene un
carácter ad hoc para una controversia específica, el órgano judicial tiene un carácter permanente y colegiado.
Dicho órgano dicta sus sentencias basándose en el Derecho Internacional tras un proceso contradictorio
regulado por un procedimiento preestablecido. En la actualidad las funciones de arreglo judicial entre Estados
se llevan a cabo por diferentes Tribunales Internacionales tanto a nivel universal como a nivel regional. Entre
los Tribunales Internacionales universales podemos mencionar: el Tribunal Internacional, creado en 1945, y el
Tribunal Internacional de Derecho del Mar, creado en 1982 y que tiene su sede en Hamburgo. Los Tribunales
Internacionales regionales son el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que tiene su sede en
Luxemburgo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que tiene su sede en Estrasburgo. En el ámbito
regional americano está el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en Quito y también la Corte
Interamericana de Derechos Humanos que tiene su sede en San José.
LECCIÓN 19: Feito internacionalmente ilícito e responsabilidade internacional do Estado.
1.−Ideas xerais. Desenvolvementos e tendencias.
Los comportamientos de los sujetos de Derecho Internacional pueden ser valorados según estas sean
conformes o contrarias a dicho ordenamiento jurídico. En este último caso se habla comúnmente de la
comisión de un hecho ilícito internacional. La realización de estos hechos ilícitos van a generar ciertas
consecuencias negativas para el sujeto a quien le son atribuibles. De entre estas consecuencias la más
característica es la responsabilidad internacional, de ahí que se considere que todo comportamiento atribuible
a un sujeto de Derecho Internacional, sea esta una acción u omisión, que el Derecho Internacional califique
jurídicamente como un hecho internacionalmente ilícito, dará origen a la responsabilidad internacional del
sujeto en cuestión. Durante mucho tiempo la regulación jurídica internacional del hecho ilícito y sus
consecuencias se asentarán en reglas de carácter consuetudinario. No obstante en los últimos años dichas
reglas han sido objeto de un importante principio codificador llevado a cabo por la Comisión de Derecho
Internacional. Fruto de esos trabajos se adoptó en segunda lectura un proyecto de artículos sobre la
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responsabilidad internacional de los Estados. Proyecto que se adoptó en julio de 2001. Las reglas básicas en
materia de responsabilidad internacional y que están recogidas en el proyecto de la Comisión serían:
1.− El origen de responsabilidad internacional lo constituye el hecho internacionalmente lícito como hecho
que contraría o infringe el Derecho Internacional.
2.− La relación jurídica resultante de la comisión de un hecho internacionalmente ilícito, es decir, la relación
de responsabilidad es una relación de Estado a Estado. En principio no se conciben otros sujetos de la relación
de responsabilidad más que los propios Estados.
3.− Dicha relación de responsabilidad es, por regla general, una relación bilateral directa entre el Estado titular
de un derecho subjetivo lesionado por la comisión de un hecho ilícito y al que vamos a denominar como
Estado perjudicado, y el Estado al que se le atribuye la comisión de este hecho ilícito ya al que se le denomina
Estado autor.
4.− Las consecuencias de todo hecho ilícito que origina una relación de responsabilidad se van a traducir, en
términos generales, en una obligación de reparar a cargo del Estado al que el hecho ilícito le es atribuido.
Los importantes cambios experimentados en la sociedad internacional en los últimos tiempos han dado lugar a
la reconsideración y revisión parcial de las relaciones tradicionales en materia de responsabilidad
internacional. En tal sentido cabría señalar ciertas tendencias y desarrollos nuevos que se apuntan en esta
materia. Se constata la admisión junto a la responsabilidad por hecho ilícito de una responsabilidad objetiva o
por riesgo derivado de la realización de actividades, en principio no prohibidas, pero que son generadoras de
daños a terceros, como es el caso de la contaminación medioambiental. Otra tendencia está referida a la
ampliación del catálogo de sujetos internacionales y pueden incurrir en responsabilidad internacional. Hoy en
día es posible que las organizaciones internacionales puedan ver comprometida su responsabilidad en el caso
de que no cumplan sus obligaciones. Asimismo, hoy en día, aunque de manera limitada. Se reconoce también
que el individuo puede incurrir también en responsabilidad sobre todo de tipo penal.
Hoy en día en el Derecho Internacional se empieza a reconocer la existencia de diferentes regímenes de
responsabilidad en función de la diferente naturaleza de la obligación internacional que ha sido violado. Así
no es el mismo régimen de responsabilidad el que se aplica a un supuesto de violación de cualquier obligación
internacional, que el que se aplica a la violación de una norma de ius cogens, pues en este último caso el
régimen de responsabilidad para el autor de esa relación se ve agravado.
En el actual Derecho Internacional se empieza a fijar de concebir la relación de responsabilidad como una
relación estrictamente bilateral como lo fue en sus orígenes. Hoy en día se ha llegado a perfilar una
responsabilidad internacional sobre el Estado perjudicado sino también frente al conjunto de la Comunidad
Internacional.
2.−Concepto de feito internacionalmente ilícito.
Para examinar esta cuestión recurrimos a la definición que nos ofrece el profesor Pérez González. Para él, un
hecho internacional ilícito puede definirse como un hecho atribuible a un sujeto jurídico internacional que
constituyendo una violación o infracción del Derecho Internacional lesiona derechos de otro sujeto o sujetos
de dicho ordenamiento o incluso derechos e intereses de los que sería titular la propia Comunidad
Internacional dando lugar, entre otras consecuencias posibles, a la responsabilidad internacional del sujeto
autor del hecho ilícito.
Esta definición tiene el valor que se trata de una definición el la que se engloban las reglas tradicionales y las
normas desarrolladas y tendencias de este ámbito normativo.
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3.−Elementos do feito internacionalmente ilícito.
En orden a poder calificar cualquier conducta como un hecho ilícito internacional resulta preciso que
concurran dos elementos. En primer lugar el elemento subjetivo, constituido por la posibilidad de atribuir o
imputar a un sujeto de Derecho Internacional un determinado comportamiento ilícito. En segundo lugar es
preciso, también, que concurra un elemento objetivo consistente en que dicho comportamiento debe implicar
una infracción de una obligación internacional.
A−Elemento subxectivo. Atribución ó Estado do comportamento.
En este punto hay que partir de la idea de que los Estados sólo son responsables de aquellos hechos ilícitos
que se les pueda atribuir. Ahora bien, la cuestión que se plantea es como podemos proceder para afirmar que
una conducta contraria de una obligación internacional constituye un hecho del Estado. A este respecto, el art.
4 del Proyecto de Artículos de la Comisión de Derecho Internacional establece la regla general según la cual
los comportamientos activos u omisivos realizados por los órganos de un Estado, ya sea que ejerza funciones
legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra índole, serán considerados como hechos de dicho Estado. De
acuerdo con esta regla general, la cuestión de atribución a un Estado de un hecho ilícito va a depender de la
calidad de este órgano o no de ese Estado, de las personas autoras del mencionado acto, así como de las
condiciones en que tales personas actúan o dejan de actuar. Pese a la aparente simplicidad, hay que hacer
ciertas matizaciones y, sobre todo, precisar sus implicaciones por relación a cuatro tipos de hechos y su
posible atribución a un Estado determinado.
• HECHOS DEBIDOS A LOS ÓRGANOS DEL ESTADO. En relación con este supuesto existen cuatro
reglas:
• Hay que señalar que no resulta posible diferenciar dentro de la estructura organizativa del Estado
entre una categoría de entidades susceptibles de comprometer la responsabilidad del Estado frente a
otras cuya acción no tendría tales repercusiones. En este sentido cabe señalar que la responsabilidad
del Estado es unitaria, lo que quiere decir que cualquier órgano del Estado puede comprometer la
responsabilidad internacional del Estado si contravienen una obligación internacional (art. 4.2). De
esto último se pueden extraer dos consecuencias: − que todos los órganos del Estado pueden lesionar
una obligación del Estado del que forman parte; − se descarta la idea de que sólo los órganos
encargados de las relaciones exteriores de un Estado, como son el Jefe del Estado, el Ministro de
Asuntos Exteriores o los agentes consulares o diplomáticos, comprometen la responsabilidad del
Estado.
• La responsabilidad internacional derivada de las actuaciones de entes territoriales de estructura
compleja (España) o de los Estados federales será imputada al Estado y no a dichas entidades. Por
tanto, en estos casos la atribución de la responsabilidad internacional es exclusiva del Estado y es a
este a quien se le deberá exigir dicha responsabilidad.
• El art. 5 del Proyecto, aplicando la misma lógica, establece que se atribuirán al Estado los
comportamientos de órganos de una entidad que, no formando parte de su estructura, ejerzan en la
práctica prerrogativas de poder público como es el caso de las corporaciones públicas y semi−públicas
e incluso de competencias privadas que ejerzan en la práctica prerrogativas de poder público.
• Los actos ultra vires, actos excediéndose un órgano de las competencias, no conformes al Derecho
interno. Estos actos también le serán atribuibles al Estado, tal y como señala el art. 7 del Proyecto de
la CDI.
• HECHOS DEL ESTADO E ACTUACIÓN DE LOS PARTICULARES. En relación con este supuesto hay
que señalar que la atribución al Estado de determinados hechos no depende tan sólo de que quien realice el
acto se encuentre vinculado formalmente al Estado, ya que en ocasiones (y así lo manifiesta la práctica) esta
atribución puede provenir de la actuación de individuos o grupos de individuos. Aquí hay que contemplar
tres situaciones:
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• Comportamiento de una persona o entidad que no sea órgano del Estado pero que esté facultado por el
Derecho de ese Estado a ejercer prerrogativas de poder público. En este caso se aplica la misma lógica
que la vista para el art. 5 del Proyecto, siempre y cuando se demuestre que esa persona o entidad actúa
en esa capacidad de poder público.
• La segunda situación está contemplada en el art. 8 del Proyecto según el cual el comportamiento de
una persona o un grupo de personas se considera como hecho del Estado si al observar ese
comportamiento actúan de hecho por cuenta de ese Estado o siguiendo instrucciones o bajo el control
de ese Estado. En la práctica tenemos el caso Eichman. En aquella ocasión se consideró que estas
personas que intervinieran en el secuestro habían actuado bajo las instrucciones de un órgano del
Estado israelí y por la investigación de estos por lo que dicho secuestro debía considerarse como un
hecho de Estado atribuible a Israel.
• La tercera situación es un supuesto diferente y se vincula al comportamiento de una persona o grupo
de personas que ejercen de hecho atribuciones de poder público y en ausencia de las autoridades
oficiales y en circunstancias tales que requieran el ejercicio de estas atribuciones. El art. 9 del
Proyecto de la CDI establece que tal comportamiento se considerará hecho del Estado. En la práctica
resultan raras las ocasiones en que se dan esos supuestos pero están supuestos para aquellos casos de
revolución o conflictos armados en los que las autoridades regulares han sido suprimidos o resultan
inoperantes. En la práctica reciente está el caso de Somalia que no tiene autoridades estatales, sólo
existen grupos de clanes con un jefe.
En los demás casos el comportamiento de una persona o un grupo de personas no resulta posible atribuirlo al
Estado.
• LOS HECHOS DEL ESTADO Y LOS MOVIMIENTOS INSURRECCIONALES (art. 10 del Proyecto).
Hay que indicar que los movimientos insurreccionales no son grupos de personas sino organizaciones dotadas
de su propio aparato institucional que se enfrenta al Estado. Un movimiento insurreccional posee en el
Derecho Internacional una subjetividad jurídica limitada por lo que puede ser declarado en ciertos casos en
ciertos casos si su comportamiento viola alguna obligación internacional. Por consiguiente, los actos llevados
a cabo por estos movimientos no podrán ser considerados, en principio, hechos del Estado sino que se
atribuirán al movimiento. No obstante, puede suceder que como consecuencia de su lucha este movimiento
triunfe y proceda a formar un nuevo gobierno dentro del Estado. En este caso los actos del movimiento
insurrecto deberán considerarse como actos del Estado.
• LOS HECHOS DE LOS ÓRGANOS DE OTROS ESTADOS Y DE ORGANIZACIONES
INTERNACIONALES.
En este caso puede ocurrir que dentro de la jurisdicción territorial de un Estado terceros Estados u
organizaciones internacionales que tienen su sede en ese territorio lleven a cabo actos contrarios a la
obligación internacional. En el caso de los otros Estados o Estados extranjeros. Sus actos no podrán ser
imputables al Estado territorial. En el caso de las organizaciones internacionales que tienen su sede en el
territorio de un Estado extranjero, ese Estado tampoco será responsable de los actos ilícitos cometidos por la
organización internacional.
B.− Elemento obxectivo. Violación dunha obriga internacional.
El elemento objetivo del ilícito internacional consiste en la violación de una obligación consistente en la
violación de una obligación internacional por parte de un Estado. El art. 12 del Proyecto de Artículos de la
Comisión de Derecho Internacional nos indica que debemos atender por violación de una obligación
internacional al indicar que hay violación de una obligación internacional por un Estado cuando un hecho de
ese Estado no está en conformidad con lo que de él exige esa obligación. En orden a poder calificar como
internacionalmente ilícito un determinado hecho resulta irrelevante la fuente de la obligación violada, que
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puede haber sido por un Tratado, por la costumbre, por un acto unilateral de un Estado o bien por un acto de
una Organización Internacional. Asimismo, resulta irrelevante el tipo de obligación violada que puede tratarse
de una obligación de resultado o de comportamiento o también de hacer o no hacer. También señala que
carece de toda relevancia para la existencia de un hecho ilícito el contenido de la obligación violada.
4.− O factor temporal.
En relación con los dos elementos antes examinados, hay que indicar que a la hora de calificar una
determinada conducta como un hecho ilícito es preciso también tener en cuenta lo que se conoce como el
valor temporal o contextual. De acuerdo con este factor para que un determinado comportamiento se
considere como un hecho ilícito es preciso que infrinja una norma internacional que se encuentre en vigor en
el momento de la infracción. Esto significa que la ilicitud de un hecho debe ser apreciado a la luz del Derecho
en que se produjo éste y no del Derecho en vigor cuando surge o ha de resolverse una controversia relativa a
ese derecho. Es decir, que resulta necesario que la obligación internacional esté vigente para el Estado en el
momento en que éste realiza el hecho.
5.− Circunstancias que excluen a ilicitude.
Hasta ahora hemos visto que la responsabilidad internacional resulta de la violación por parte de un sujeto de
Derecho Internacional de una obligación internacional a su cargo en virtud de una regla
jurídico−internacional. Ahora bien, puede ocurrir que en atención a ciertas circunstancias especiales otra regla
jurídica−internacional excluya la ilicitud de ese hecho que de otro modo sería ilícito, en cuyo caso quedan
excluidas las consecuencias negativas resultantes para el sujeto al cual se le atribuye el hecho ilícito. Como
ejemplo podríamos referirnos al caso de la legítima defensa en tanto que excepción a la prohibición del uso de
la fuerza. La Comisión de Derecho Internacional ha dedicado el Capítulo V de su Proyecto de Artículos al
análisis de estas circunstancias que, en determinadas condiciones, pueden llegar a excluir la ilicitud de
conductas aparentemente ilícitas. Estas circunstancias excluyentes son seis:
1.− El consentimiento del Estado lesionado (art. 20).
Puede ocurrir que el estado titular de un Derecho del que emana una obligación para los restantes Estados
consienta en que otro Estado o Estados vulnere esa obligación. Para que se produzca tal efecto, el
consentimiento ha de reunir una serie de requisitos que son cuatro:
• Ha de ser real, es decir, inequívoco. Lo cual no quiere decir que tenga que ser explícito, pues, también cabe
la posibilidad que sea hecha de modo implícito pero en ese caso ha de ser constatable.
• El consentimiento debe ser válido conforme al Derecho Internacional, lo cual significa que no puede
implicar una manifestación de voluntad viciada por error, fraude o dolo.
• El consentimiento debe ser atribuible al Estado, o sea, que debe proceder de una organización que puede
expresar la voluntad de éste.
• El consentimiento ha de ser prestado con anterioridad a la comisión del acto cuya ilicitud ha de excluir.
Una última cuestión relativa con el consentimiento es que éste se considerará como no válido cuando sea
prestado en violación de una norma de ius cogens. Por ejemplo, un Estado no podría prestar su consentimiento
para que sea invadido por las tropas de un tercer Estado puesto que es una violación de una norma de ius
cogens.
2.− Las contramedidas o represalias (art. 22 y arts. 49 a 54).
Las contramedidas o represalias son los hechos de un Estado que, si bien no están en conformidad con lo que
de él se exige, una obligación internacional que lo vinculan a otro Estado, no se considerarán ilícitos por
suponer una respuesta admitida por el Derecho Internacional a una infracción previamente cometida por ese
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otro Estado. Las contramedidas se encuentran sujetos a una serie de condiciones de ejercicio previstos en los
arts. 49 a 54 y, asimismo, están sujetos a unos ciertos límites como, por ejemplo, que no han de implicar el
uso de la fuerza armada.
3.− La fuerza mayor o el caso fortuito (art. 23).
La fuerza mayor y el caso fortuito excluyen la ilicitud de un hecho si se demuestra que existe una relación de
causalidad entre una fuerza irresistible o un acontecimiento exterior imprevisible no imputable al Estado, que
invoca esta circunstancia y la imposibilidad de ese mismo Estado de cumplir con una obligación internacional.
Como ejemplo de esta circunstancia podríamos mencionar el caso de las aeronaves de un Estado que por
avería o tempestad se ven precisados a violar el espacio aéreo de otro Estado.
4.− El peligro extremo (art. 24).
La situación de peligro extremo se produce cuando el órgano estatal que adopta un cierto comportamiento no
tiene en ese momento otro medio de salvarse o salvar a las personas confiadas a su cargo, que actuar de una
manera no conforme con una obligación internacional que le incumbe. El matiz que diferencia a este supuesto
del caso anterior es que en este caso el órgano estatal podría optar por respetar la obligación internacional en
lugar de infringirla si bien exponiendo su ira. En la práctica, y siguiendo el ejemplo, podría suceder que esa
aeronave por avería o tempestad aterrice sin autorización en suelo extranjero.
5.− El Estado de necesidad (art. 25).
Por Estado de necesidad se entiende un comportamiento de un órgano de un Estado que viola los derechos de
otro Estado con el objeto de salvaguardar un interés esencial del primero amenazado por un peligro grave e
inminente. Es preciso destacar que en el Estado de necesidad la situación de grave peligro que se alega no es
cualquier peligro sino que debe tratarse de un peligro grave para la supervivencia de la propia entidad estatal o
de alguno de sus intereses fundamentales: su población, el medioambiente etc. En la práctica tenemos el
Asunto Torrey Canyon. Esta figura está sujeta en su aplicación a una serie de límites. El principal límite es
que un Estado no podrá invocar el Estado de necesidad para acometer con su conducta la violación de una
obligación que se derive de una norma de ius cogens. Esta excepción resulta fundamental en la medida en que,
en la práctica, la mayoría de las veces en que se ha invocado esta figura ha sido respecto a supuestos de
utilización de la fuerza armada.
6.− La legítima defensa (art. 21).
La inclusión de esta circunstancia se ha hecho en consonancia con lo establecido en el art. 51 de la Carta de
las Naciones Unidas en donde ser prevé que la legítima defensa supone una excepción al principio que
prohíbe la amenaza o el uso de la fuerza.
6.− A responsabilidade internacional e as súas consecuencias: a reparación.
Cuando hablamos de las reglas básicas en materia de responsabilidad, dijimos que todo hecho ilícito
internacional va a crear relaciones jurídicas nuevas entre el Estado autor de dicho hecho y el Estado
perjudicado, siendo la más fundamental característica de estas relaciones nuevas la obligación de reparación
del daño causado. Esta obligación de reparación en el Derecho Internacional cubre o abarca dos aspectos
diferentes pero que resultan complementarios. Un primer aspecto se relaciona con la obligación que surge con
carácter previo para el Estado infractor de cesar en la comisión del ilícito si éste tiene un carácter continuado o
persistente en el tiempo, que es lo que se conoce como cesación del hecho ilícito. Por ejemplo, si un Estado ha
ocupado indebidamente el territorio de otro lo primero que se le puede exigir es que cese en la comisión del
hecho ilícito para posteriormente exigirla reparación.
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El segundo aspecto se refiere a la obligación de reparar strictu sensu el daño causado. Aquí, la obligación de
reparar se refiere a los diferentes medios con que cuenta el Estado autor del hecho ilícito para liberarse de la
responsabilidad derivada de la comisión del hecho ilícito previo. En el Derecho Internacional son tres los
medios o modalidades de reparación:
• La restitución.
• La indemnización.
• La satisfacción.
La restitución (restitutio in integrum) está recogida en el art. 35 del Proyecto y consiste en establecer la
situación a la que existía antes de la comisión del hecho ilícito. Se trata de la forma más perfecta de
reparación, toda vez que elimina la consecuencia del hecho ilícito al extinguir el daño causado. Un ejemplo de
esto lo encontramos en la devolución de un buque pesquero que ha sido apresado ilegalmente. Es posible que
en ciertas circunstancias surjan supuestos de imposibilidad material de restitución debido, por ejemplo, al
hundimiento del buque, lo que justifica la existencia de otros medios de reparación.
La indemnización supone el pago de una suma correspondiente al valor que tendría la restitución de los bienes
o derechos afectados por el hecho ilícito. Para calcular la indemnización es preciso tener en cuenta, no sólo el
daño emergente, sino también el lucro cesante.
La satisfacción es lo que el Estado infractor o autor del hecho ilícito debe ofrecer al Estado perjudicado para
compensar el daño moral sufrido por éste. El art. 37 del Proyecto de Artículos de la Comisión de Derecho
Internacional establece que el Estado perjudicador está obligado a dar una satisfacción en la medida en que el
perjuicio no pueda ser reparado mediante la restitución o la indemnización. En la práctica, esta satisfacción
puede consistir en:
• El reconocimiento de la violación de una obligación internacional por parte del Estado infractor.
• Una expresión de pesar.
• Una disculpa por parte del autor del hecho ilícito.
LECCIÓN 20: NOVOS DESENVOLVEMENTOS E TENDENCIAS NO DEREITO DA
RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL.
1.− A responsabilidade por actos non prohibidos polo Dereito Internacional.
Cuando en su momento analizamos estos nuevos desarrollos y tendencias en materia de responsabilidad
dijimos que hoy en día la responsabilidad internacional no puede emanar sólo de la comisión de un hecho
ilícito sino que también, excepcionalmente, puede hacerlo a partir de la realización de actividades no
prohibidas, es decir, lícitas pero potencialmente generadoras de daños a terceros. En razón de los riesgos que
comporta el progreso científico y tecnológico experimentado en los últimos años, posibilitó la aparición de
actividades especialmente peligrosas que pueden generar considerables riesgos para las personas, los bienes y,
sobre todo, para el medioambiente, generando situaciones de peligro de alcance internacional. Entre estas
actividades podríamos mencionar el caso de la contaminación medioambiental, la utilización pacífica de la
energía atómica o las actividades realizadas en el espacio ultraterrestre. Desde 1978, la Comisión de Derecho
Internacional se ha venido ocupando de la codificación de las reglas y principios en materia de
responsabilidad internacional por actos no prohibidos. Fruto de estos trabajos de la Comisión, en la actualidad
existe un Proyecto de Artículos sobre la prevención del daño trasfronterizo resultante de actividades
peligrosas. Este Proyecto de Artículos ha sido aprobado en primera lectura en 2001 y al momento actual la
Comisión sigue examinando los diferentes problemas relacionados con esta temática. Con independencia de
los Trabajos de la CDI, que hoy en día todavía no tienen una trascendencia práctica, hay que indicar que la
regulación internacional de los diferentes aspectos relativos a este tipo de responsabilidad internacional se
produce a través de Convenciones internacionales particulares que tienen un alcance restringido y que están
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basadas todas ellas en la idea de la responsabilidad objetiva por el riesgo. Entre estas Convenciones cabe
referirse a la Convención de 27 de marzo de 1972 sobre responsabilidad internacional por los daños causados
por los objetos lanzados al espacio ultraterrestre. En el art. 2 de esta Convención se dice que el Estado de
lanzamiento será responsable directamente por los daños causados por los objetos lanzados al espacio. Es
decir, que en esta Convención se establece claramente esta responsabilidad objetiva. Existen también otros
regímenes convencionales en ámbitos como el transporte de hidrocarburos y en el tema de la utilización
pacífica de la energía atómica.
Transporte de hidrocarburos. En este asunto concreto existen una multitud de convenios particulares y en
todos ellos se establece también una responsabilidad objetiva por el riesgo y la reparación queda a cargo, en
principio, a las empresas que llevan a cabo este tipo de actividades. En este ámbito concreto también hay que
indicar que la responsabilidad internacional por los daños causados se exige ante la jurisdicción civil interna
de cada Estado y, sólo subsidiariamente, por vía internacional. La obligación principal asumida por los
Estados en estas convenciones es la de asegurar la reparación de las víctimas conforme a las reglas
establecidas en los Derechos internacionales. Las reglas internacionales en esta materia están recogidas en un
Convenio Internacional. La cuestión que se plantea en si cabe afirmar la existencia en el Derecho
Internacional consuetudinario de una norma internacional que prohíba a los Estados realizar o consentir en la
realización en su territorio de actos que puedan causar daños a terceros Estados o a los nacionales de esos
otros Estados. De manera más particular se plantea el tema de si el principio de no utilización lesiva del
territorio que se encuentra contenido en la máxima sic utere tu out allienum non laedas constituye hoy en día
una norma no establecida de Derecho Internacional. En relación con esta cuestión, la doctrina ha respondido
negativamente por entender que no existe, en la práctica, el suficiente fundamento como para afirmar la
consolidación de una costumbre en este caso. Por tanto, en el momento actual, este ámbito material de la
responsabilidad internacional por actos no prohibidos se encuentra todavía regido por normas convencionales
y no por normas consuetudinarias.
2.− Crimes e delitos internacionais.
Un segundo desarrollo en materia de responsabilidad internacional nos lleva a diferenciar entre dos subtipos
de hechos ilícitos internacionales: los denominados crímenes y delitos internacionales, que se diferencian
entre si en razón del contenido de la obligación internacional violada. Se consideran como delitos
internacionales todas aquellas infracciones del Derecho Internacional que hacen o que dan lugar al nacimiento
de una obligación bilateral típica entre el Estado infractor y el Estado perjudicado. Dentro de esta categoría se
incluyen los hechos ilícitos ordinarios que no generan una responsabilidad agravada. Por ejemplo: la violación
de un Tratado comercial bilateral. Los crímenes internacionales, en cambio, son hechos ilícitos que por su
especial repugnancia a la conciencia jurídica de la Comunidad Internacional y, atendiendo a su gravedad, son
susceptibles de generar una responsabilidad agravada para su autor, como es el caso, por ejemplo, del
genocidio.
En el caso de los crímenes internacionales ya no estamos sólo ante una relación entre el Estado autor y la
víctima sino que se trata de un hecho que ilícito que concierne a la Comunidad Internacional en su conjunto.
En efecto, en el caso de los crímenes internacionales la gravedad de las violaciones de Derecho Internacional
justifica la aplicación de un régimen de responsabilidad particularmente severo para su autor que se traduce,
no sólo en una mayor amplitud de la reparación, sino incluso en la posibilidad de que sujetos diferentes al
Estado perjudicado le impongan sanciones al infractor, que pueden ser de diferente índole. El Proyecto de
Artículos de la CDI en su primera versión (1996) preveía en su art. 19.3 una relación de violaciones de las
obligaciones internacionales que podían considerarse que constituyen un crimen internacional. Entre estas
violaciones se incluía, en primer lugar, la violación de obligaciones que afectan al mantenimiento de la paz y
la seguridad internacional como la que prohíbe la agresión. En segundo lugar, se establecía la violación de una
obligación esencial para la salvaguarda del Derecho a la libre determinación de los pueblos que prohíbe la
dominación colonial. En tercer lugar, también se incluían aquellas violaciones graves y en gran escala de
obligaciones fundamentales para la salvaguarda del ser humano, como los que prohíben la esclavitud, el
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genocidio y el apartheid. De acuerdo con este art. 19 se consideran como crímenes internacionales el
genocidio, la esclavitud, el apartheid. En el mismo art. 19 del Proyecto se decía que no era una lista cerrada y
se contemplaba la posibilidad de incluir en ella comportamientos no recogidos en la misma que, debido a su
especial gravedad, pudieran considerarse como crímenes internacionales.
Al poco tiempo de que la Comisión aprobara en primera lectura este Proyecto, esta lista de crímenes
internacionales suscitó resistencias entre un sector de Estados (EE.UU. y Francia) por entender que podría
suponer la introducción de un régimen de responsabilidad penal para los Estados, algo que no estaban
dispuestos a admitir bajo ninguna circunstancia. De ahí que en el Proyecto de Artículos aprobado en segunda
lectura en 2001 ya no se recoge esa responsabilidad internacional de 1996. En los arts. 40 y 41 del Proyecto de
2001 tan sólo se reconocen la existencia de violaciones graves de obligaciones derivadas de normas
imperativas del Derecho Internacional y la obligación de los Estados de la Comunidad Internacional de
cooperar para poner fin a esas violaciones graves. Quienes han tenido ocasión de comentar este tema han
señalado que contrariamente a lo que pudiera parecer este cambio no ha supuesto la supresión definitiva del
concepto de crimen internacional del Proyecto, sino que tan sólo una adaptación al ajuste del mismo,
preservando su filosofía. De acuerdo con esta interpretación, en el actual Proyecto sería posible seguir
diferenciando los hechos ilícitos en función de su gravedad y, al mismo tiempo, se seguiría reconociendo que
las consecuencias no pueden ser las mismas para los delitos que para los crímenes. En definitiva se estaría
preservando esta filosofía que ya había apuntado la CDI.
LECCIÓN 22: PROCEDEMENTOS PARA ASEGURAR A APLICACIÓN DAS NORMAS
INTERNACIONAIS. MEDIDAS DE AUTOTUTELA E PROCEDEMENTOS
INSTITUCIONALIZADOS.
Cuando un sujeto internacional (un Estado, una Organización Internacional) pretende la aplicación y la
ejecución de una norma internacional o la reparación ante la norma violada, los procedimientos de los que
puede valerse al objeto de reclamar la debida aplicación del Derecho Internacional son de doble naturaleza:
los procedimientos descentralizados y los procedimientos institucionalizados. Los descentralizados son
aquellos procedimientos a través de los cuales los Estados directamente pretenden reclamar la debida
aplicación del Derecho Internacional, el reconocimiento de un derecho del Estado o la reparación ante un
hecho internacionalmente ilícito. Dentro de estos procedimientos descentralizados cabe diferenciar entre dos:
la protección diplomática y las medidas de autotutela. La protección diplomática consiste en la representación
directa de las reclamaciones por parte de un Estado ante las autoridades del Estado del que se pretende una
determinada conducta. Por su parte, las medidas de autotutela son medidas a través de las cuales un Estado
incrementa su nivel de presión sobre el Estado infractor y ello de dos maneras. En primer lugar, a través de la
realización de medidas lícitas pero extremas. En segundo lugar, a través de medidas ilícitas pero que resultan
condonadas por la existencia de un hecho ilícito previo por parte de otro Estado. Dentro de estas medidas de
autotutela destacan tres:
• La ruptura de las relaciones diplomáticas.
• Las medidas de retorsión.
• Las represalias o contramedidas.
Por su parte, los procedimientos institucionalizados son aquellos adoptados por una organización
internacional en el marco de sus competencias.
1.− Medidas de autotutela.
A.− Ruptura de relacións diplomáticas.
En la práctica de los Estados es muy frecuente que éstos para conseguir la autotutela de sus derechos ejerzan
presión mediante la manipulación del normal desarrollo de sus relaciones diplomáticas y consulares respecto a
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otro Estado que ha vulnerado los derechos e intereses del primero. Desde la perspectiva del Derecho
Internacional, la ruptura de relaciones diplomáticas es un acto totalmente lícito ya que las relaciones
diplomáticas según lo establecido en el art. 2 del Convenio de Viena sobre relaciones diplomáticas de 1961 se
efectúan por consentimiento mutuo. Como supuesto de ruptura de relaciones diplomáticas podríamos citar
dos: en primer lugar, la llamada de embajadores, a veces bajo el pretexto técnico de evacuar consultas o la
retirada de los mismos dejando al frente de la misión diplomática a personal de menor rango; un segundo
supuesto es el cierre de la embajada en tanto no se proceda a la aclaración de los hechos que dieron lugar a la
adopción de tal medida. En la práctica diplomática española hay un caso de 1980 cuando la embajada
española en Guatemala fue ocupada violentamente por la policía para desalojar a unos campesinos que se
instalaron en la misma y ello pese a la petición del embajador español de que la policía no interviniese. Como
resultado de la acción policial murieron varios miembros de la misión diplomática y varios campesinos.
España, en protesta, procedió a cerrar su embajada en Tegucigalpa. Hace cinco años volvió a ser abierta.
B.− Medidas de retorsión.
Son medidas lícitas, aunque calificables de inamistosas desde el punto de vista del Derecho Internacional,
mediante las cuales un Estado responde a lo que consideran actos ilícitos previos de otro Estado que resultan
contrarios al Derecho Internacional. Las medidas de retorsión más habituales en la práctica serían: la
expulsión de ciudadanos del Estado autor del hecho ilícito; restricciones en su residencia, viajes o profesión;
la imposición de derechos aduaneros especiales a los productos provenientes del autor del ilícito; la retirada de
programas voluntarios de ayuda al autor del hecho ilícito. El rasgo característico de todas estas medidas es que
no resultan contrarias al Derecho Internacional pero sí se trata de una medida inamistosa hacia el Estado autor
del hecho ilícito. Estas medidas de retorsión tienen en la práctica un límite temporal, ya que deben cesar
cuando desaparece el acto que las motivó.
C.− Contramedidas. Límites e condicións de ejercicio.
Dentro de las medidas de autotutela hay que indicar que las contramedidas son las que tienen mayor gravedad.
En cuanto al concepto, las contramedidas son actos ilícitos realizados como respuesta frente a la comisión de
un hecho ilícito internacional previo por parte de otro Estado. La ilicitud previa va a ser lo que convalide la
posterior ilicitud del acto de contestación realizado por el Estado víctima. Así lo establece el art. 22 del
Proyecto de Artículos de la CDI.
Tradicionalmente en la doctrina se denominó a estas situaciones como represalias. Hoy en día, en el Derecho
Internacional −y fruto del trabajo de la CDI− se ha decidido que lo más apropiado era dejar el término
represalias para el caso de las represalias bélicas para el caso del Derecho Internacional Humanitario, y
optándose por el término contramedidas para aquellas ocasiones de respuesta contra un hecho ilícito de
carácter pacífico. La más correcta es la denominación de contramedidas.
Las contramedidas sólo pueden ser adoptadas por el Estado víctima con el objeto de inducir al Estado
responsable o autor del hecho ilícito internacional si éste continúa (cesación) y también tiene como objeto la
reparación del Estado autor del hecho ilícito. Por tanto, son dos los objetivos de una contramedida: cesación y
reparación. Esto es importante en la medida en que las contramedidas no pueden emplearse en Derecho
Internacional para castigar o sancionar al Estado responsable del hecho ilícito. Es en esta medida que las
contramedidas tienen un objeto claramente limitado y una naturaleza excepcional.
Condiciones de ejercicio.
Para que las contramedidas puedan considerarse como medidas legales deben cumplir ciertas condiciones
sustantivas y procedimentarias. En cuanto a las sustantivas hay que indicar que:
1.− el requisito previo fundamental para que una contramedida sea legítima es la existencia de un hecho
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internacional ilícito que ha perjudicado al Estado autor o que adopta la contramedida. Esto quiere decir que las
contramedidas sólo pueden adoptarse como respuesta a un hecho ilícito internacional atribuible al Estado
contra el cual se ejercitan.
2.− un elemento esencial de las contramedidas es que éstas sólo pueden dirigirse contra el Estado autor del
hecho ilícito por lo que no podrán adoptarse contra Estados diferentes a ese Estado responsable del inicio.
3.− las contramedidas por su propia naturaleza tienen un carácter temporal en la medida en que sus efectos, en
la medida de lo posible, deben ser reversibles en las relaciones jurídicas entre el Estado perjudicado y el
Estado responsable (provisionalidad de las contramedidas).
4.− otra condición es que las contramedidas deben ser proporcionadas en relación con el hecho ilícito previo
que las motivara (art. 51 PACDI).
Por lo que respecta a las condiciones procedimentales, éstas figuran en el art. 52 del Proyecto que señala lo
siguiente:
1.− Antes de adoptar la contramedida, el Estado lesionado deberá requerir al Estado responsable mediante una
notificación para que cumpla con sus obligaciones de cesación y reparación. Este requisito se conoce como
CONMINACIÓN. El sentido que tiene este requisito de la notificación es que, a fin de evitar las graves
consecuencias de las contramedidas, éstas no deben adoptarse antes de que se notifique al otro Estado una
reclamación y se le ofrezca una oportunidad de presentar una respuesta.
2.− El Estado lesionado también debe notificar al Estado autor del ilícito su decisión de adoptar
contramedidas contra él y de ofrecerle la posibilidad de negociar con él. En la práctica, es posible que estas
dos notificaciones puedan hacerse muy seguidas en el tiempo e, incluso, simultáneamente.
3.− Cabe la posibilidad, y de modo excepcional, que el Estado lesionado pueda adoptar contramedidas
urgentes para preservar sus derechos. Por ejemplo: un supuesto de esto sería el caso de que un Estado congele
los activos (el dinero) del Estado infractor situados en sus bancos ante la posibilidad de que el otro Estado los
retire para protegerse así de las contramedidas.
Límites al ejercicio.
Estos límites se encuentran previstos en el art. 50 del Proyecto en donde se enumeran ciertas obligaciones
cuyo cumplimiento no puede ser afectado por una contramedida. Entre estas obligaciones destaca de manera
especial la obligación de abstenerse de recurrir a la amenaza o el uso de la fuerza, que significa que en el
ámbito de las contramedidas se excluyen aquellas que conlleven el uso de la fuerza armada o, dicho de otro
modo, quedan prohibidas en el Derecho Internacional las contramedidas armadas. Esto último ya fue
enunciado en su día en la Resolución 2625 de la Asamblea General en donde se dice que los Estados tienen el
deber de abstenerse de los actos de represalia que impliquen el uso de la fuerza armada.
2.− Procedementos institucionalizados.
Estos procedimientos institucionalizados pueden definirse como aquellos mecanismos de presión adoptados
por una Organización Internacional en el marco de sus competencias con el objeto de restaurar el respeto del
Derecho Internacional o de dar cumplimiento a las reglas emanadas de la propia organización. Estos procesos
institucionalizados presentan tres manifestaciones: la sanción social, el poder disciplinario y el poder de
coacción.
A.− A sanción internacional e o poder disciplinario.
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A sanción social ten lugar ante un feito que desatiende una recomendación de la organización y se materializa
en expresiones de censura que la Organización Internacional puede dirigir a uno o varios de sus miembros que
incurren en tal hecho. Un ejemplo de sanción puede ser la no elección sistemática de los Estados que han
incurrido en tal hecho para formar parte de los órganos restringidos de la Organización. El poder disciplinario
es aquel poder que se extiende sobre aquellos miembros de la Organización que incumplen reiteradamente sus
deberes para con la Organización. Este poder disciplinario consiste en la prohibición temporal o definitiva de
los derechos inherentes a la condición de miembro de la Organización u oprimidos a través de esta. Consiste
también en la imposición de medidas que limiten el ejercicio de esos derechos y privilegios. Como ejemplo de
esa privación temporal o definitiva podríamos mencionar el caso de la suspensión de los derechos y
privilegios de la organización y su exclusión de la misma. En el caso de la ONU tales medidas están recogidas
en los arts. 5 y 6 de la Carta. Por lo que se refiere a ejemplos que limitan esos derechos y privilegios
podríamos mencionar el caso de la no participación del Estado en algún órgano de la Organización
Internacional. Hay que indicar que en la práctica no es muy frecuente la adopción de estas medidas contenidas
dentro del poder disciplinario.
B.− O poder de coerción. Medidas coactivas no sistema de Nacións Unidas.
El poder de coacción se refiere a la aplicación coercitiva del Derecho Internacional por parte de una
Organización Internacional. Este poder de coerción en la práctica puede adoptar diferentes modalidades.
• Se puede concretar en el aislamiento del Estado infractor mediante la ruptura colectiva de relaciones
diplomáticas o la interrupción de comunicaciones con ese Estado.
• También se puede concretar en la imposición de sanciones económicas, como por ejemplo, el cese de las
exportaciones de los productos necesarios para ese Estado etc.
• Este poder de coerción, en ocasiones, puede concretarse en el recurso a la fuerza armada.
Estas diferentes modalidades pueden ser aplicadas ya sea por la propia Organización Internacional o bien por
sus miembros. En la actualidad la única Organización Internacional que dispone de este poder de coerción en
toda su extensión es la ONU. Otras Organizaciones Internacionales, particularmente las de Cooperación
económica sólo disponen de competencias para imponer sanciones económicas.
Por lo que se refiere a las medidas colectivas en el sistema de las Naciones Unidas hay que indicar que el
poder de coerción en el ámbito de esta Organización Internacional lo va a ejercer el Consejo de Seguridad de
Naciones Unidas en el ámbito del Capítulo VII de la Carta. Es en ese capítulo en donde va a quedar recogido
el mecanismo de seguridad colectiva de Naciones Unidas. Para la puesta en funcionamiento de este
mecanismo es preciso que se den tres supuestos:
• Una amenaza para la paz.
• Un quebrantamiento de la paz.
• Un acto de agresión.
Esto significa que para la puesta en funcionamiento de este mecanismo no basta con que nos encontremos
frente a cualquier hecho ilícito sino que es necesario que se den alguna de las tres situaciones antes
mencionadas. Normalmente, si el mecanismo de arreglo pacífico fracasó y se llegara a producir una amenaza
para la paz, un quebrantamiento de la paz o un acto de agresión, la CNU prevé la puesta en funcionamiento de
un mecanismo colectivo en cuya aplicación el CSNU es el órgano encargado de activarlo, teniendo en cuenta
que a él le ha sido conferido la responsabilidad primordial en el mantenimiento de la paz y la seguridad
internacional (art. 24 CNU). Las decisiones que adopta el Consejo en el marco del Cap. VII de la Carta son
obligatorias para los Estados miembros (art. 25). En el art. 39 de la Carta se dice que la determinación de la
existencia de una amenaza para la paz, quebrantamiento de la paz o un acto de agresión corresponde al
Consejo de Seguridad. Esto quiere decir que es el Consejo quien va a examinar si una situación determinada
puede calificarse como una amenaza, un quebrantamiento o una agresión. Hay que indicar que en esta
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determinación el Consejo de Seguridad tiene una amplia discreción. Por ejemplo, recientemente en sus
últimas resoluciones el Consejo ha llegado a calificar como amenazas para la paz a los actos de terrorismo
internacional y a la proliferación de armas nucleares, químicas o bacteriológicas.
Los pasos a seguir son los siguientes:
• El Consejo puede instar a las partes interesadas a que cumplan medidas provisionales a fin de que la
situación no se agrave (art. 40 Carta). En la práctica de las Naciones Unidas estas medidas provisionales se
reducen básicamente a dos: la suspensión de las hostilidades y la creación de una zona neutralizada bajo
control internacional.
• Un segundo paso es decidir la imposición de medidas que no impliquen el uso de la fuerza armada e instar a
los Estados miembros a que las apliquen (art. 41 Carta). Estas medidas, de acuerdo con este art., podrían
comprender: la interrupción total o parcial de las relaciones económicas y de las comunicaciones de
cualquier clase, así como la ruptura colectiva de relaciones diplomáticas. En la práctica reciente del
Consejo está el caso de Corea del Norte. El Consejo entendió que esa actuación consistía en una amenaza
para la paz y la seguridad internacional. En su Resolución 17/1918 de octubre de 2006 el Consejo una vez
determinada esa amenaza, adoptando medidas con arreglo al art. 41, el Consejo prohibió a los Estados
vender o suministrar productos de carácter militar o nuclear a la República de Corea. También el Consejo
de Seguridad va a imponer un embargo sobre los productos norcoreanos de carácter militar.
• En tercer lugar, el Consejo de Seguridad puede decidir utilizar o imponer medidas coercitivas que
impliquen el uso de la fuerza armada a través de fuerzas aéreas, navales o terrestres para restablecer la paz y
la seguridad internacional (art. 42 de la Carta). En este art. Se mencionan como medidas como
demostraciones militares y otras operaciones ejecutadas por fuerzas aéreas navales o terrestres de miembros
de Naciones Unidas. Ahora bien, para la ejecución de las medidas del art. 42 se exige la creación de un
consejo de fuerzas militares al servicio de las Naciones Unidas mediante la celebración de acuerdos
especiales entre la organización y los Estados miembros. Y también para la ejecución de estas medidas se
exige la creación o constitución de un Comité de Estado Mayor integrado por los Jefes de Estado Mayor de
los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad (45 a 47 de la Carta).
En la práctica esto no funcionó. Ante esta situación, el Consejo de Seguridad en las pocas ocasiones que
decidió aplicar medidas que implican el uso de la fuerza, lo que hizo fue autorizar a ciertos Estados miembros
para que emplee la fuerza en nombre de la Organización. Desde la doctrina se ha criticado por decir que se
aleja de lo previsto en la Carta. Hoy en día la opinión mayoritaria es que estas autorizaciones de uso de la
fuerza, si bien no responden a la letra de la Carta, si que conservan el espíritu del Cap. VII ya que en todo
momento debe ser la ONU la que decida autorizar el uso de la fuerza y no los Estados miembros de modo
unilateral.
El Consejo, si así lo estima necesario, podrá alterar el orden de los pasos, e incluso, aplicar directamente el art.
42 de la Carta de las Naciones Unidas.
La primera autorización del uso de la fuerza la encontramos en la Resolución 678 de la Asamblea General en
el caso de la Guerra del Golfo (1991) en la que el Consejo de Seguridad procede a autorizar a un grupo de
países a emplear la fuerza. Después de esta autorización en el año 1991 no encontraremos otro supuesto en el
que el Consejo autorice el uso de la fuerza.
En 2003 EE. UU. y sus aliados tratan de obtener del Consejo una autorización para emplear la fuerza contra
Irak. El Consejo de Seguridad no concedió la autorización, lo que llevó a que EE. UU. decidiese de manera
unilateral usar la fuerza. No es un acto lícito a la luz del Derecho Internacional porque no hay autorización
previa por parte del Consejo de Seguridad.
Hay que indicar que el Consejo de Seguridad puede utilizar también los MECANISMOS O ACUERDOS
REGIONALES para que estos apliquen medidas coercitivas. Un ejemplo es la OTAN. Este supuesto está en el
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Cap. VIII de la Carta. Para que estos mecanismos puedan aplicar medidas coercitivas requieren la
autorización del Consejo de Seguridad y todas las medidas que adopten tendrán que hacerse bajo el mandato
del Consejo (art. 53.1 de la Carta). En tal sentido, estos mecanismos o acuerdos deben informar al Consejo de
las medidas que adoptan y el Consejo decidirá si mantiene o retira la autorización que ha dado al mecanismo
regional. En la práctica son pocas las ocasiones donde se autoriza al mecanismo regional. Sin embargo, este
tema se planteó en relación con la intervención de la OTAN en 1999 cuando bombardeó territorio yugoslavo.
En esta crisis se planteó la cuestión de si la OTAN requería la autorización previa del Consejo de Seguridad.
Cuando se discutió este tema en el Consejo pensaban que era necesaria la autorización pero Rusia vetó la
propuesta de Resolución que autorizaba el uso de la fuerza. Ante este veto, y ante la posibilidad de actuar, y
sin autorización del Consejo, se empleó la fuerza. Si bien esta intervención se ha justificado por
planteamientos éticos, desde el Derecho Internacional se trata de una actuación ilegítima porque no se respeta
lo dispuesto en el art. 53 de la Carta.
Hay que indicar que en todos estos supuestos (art. 42, autorizaciones y las autorizaciones a los mecanismos
regionales) nos encontramos en presencia de un uso institucionalizado de la fuerza como respuesta colectiva e
institucionalizada de la Comunidad Internacional. En todos estos casos, el recurso a la fuerza no es
considerado como ilícito sino también que se impone como una sanción internacional a cargo del órgano que
la Comunidad Internacional ha investido de los poderes para el uso legítimo de la fuerza.
IV.− OS SUXEITOS DO DEREITO INTERNACIONAL.
LECCIÓN 23: A SUBXECTIVIDADE INTERNACIONAL.
1.− Constitución e contido xurídico da personalidade internacional.
Al igual que todo ordenamiento jurídico, el Derecho Internacional tiene como destinatarios en sus normas
jurídicas a determinados entes a los que vamos a denominar como sujetos. A estos sujetos el Derecho
Internacional les atribuye diversos derechos y obligaciones, competencias y responsabilidades que van a
constituir el contenido jurídico de su personalidad en el ordenamiento internacional. La cuestión que hay que
plantearse es quienes son estos sujetos a los que el Derecho Internacional atribuye derechos y obligaciones y
capacidad para actuar en defensa de sus intereses. A este respecto hay que señalar que a diferencia de lo que
ocurre en los ordenamientos internos, en donde la cuestión de los sujetos o entes que forman parte de dicho
territorio está perfectamente regulada, en el Derecho Internacional, en cambio, no existe un instrumento
jurídico de alcance general ni ninguna norma en donde se determina que entes van a ser considerados como
sujetos de dicho ordenamiento y los requisitos que han de reunir para conseguir tal consideración y es que hay
que tener en cuenta que en el Derecho Internacional las normas jurídicas que rigen todo el régimen de la
subjetividad internacional no han sido aún codificadas. No obstante, esto no quiere decir que carezcamos de
pautas al respecto. El TIJ en su dictamen de 1949 sobre reparación de daños sufridos al servicio de las
Naciones Unidas al abordar la cuestión general de la personalidad jurídica de esta organización efectuó una
serie de consideraciones generales referidas todas ellas al régimen de la subjetividad internacional. Por
consiguiente, para aclarar este tema de la subjetividad internacional tendremos que referirnos a esta
consideración del TIJ. En aquella ocasión, el TIJ sostuvo varias cosas:
• sostuvo que los sujetos de Derecho Internacional en un sistema jurídico no son necesariamente idénticos en
cuanto a su naturaleza o a la extensión de sus derechos. En este pasaje el Tribunal está reconociendo dos
cosas: por un lado, está reconociendo que en la Comunidad Internacional existen una pluralidad de sujetos
y de que, por tanto, no existe un monopolio exclusivo; por otro lado, en este pasaje el Tribunal está
reconociendo que esta pluralidad de sujetos puede tener un diferente estatuto jurídico y una diferente
naturaleza o, lo que es lo mismo, que exista un diverso grado de subjetividad internacional entre sus sujetos,
y es que no es la misma la personalidad internacional que tiene un Estado que la que tiene una organización
internacional. En todo caso, el Tribunal está indicando la heterogeneidad de sus sujetos. En un segundo
pasaje, el Tribunal volvió a referirse al tema de la personalidad internacional y dijo lo siguiente: el
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desarrollo del Derecho Internacional a lo largo de su historia ha sido influenciado por las exigencias de la
vida internacional y el aumento progresivo de la actividad colectiva de los Estados ha hecho surgir
ejemplos de acciones en el plano internacional de ciertas organizaciones que no son Estados. Este pasaje es
importante en la medida en que en él se está reconociendo que en el Derecho Internacional la subjetividad
es una institución evolutiva y de que por lo tanto, la aparición de nuevos sujetos en el plano internacional
viene determinado por la aparición de nuevas exigencias en el ámbito internacional que no pueden ser
cubiertas exclusivamente por los Estados. Esto va a significar que la cuestión de determinar qué entidades
son sujetos del Derecho Internacional es una cuestión que tendrá que dilucidarse sobre la base de un
análisis empírico del Derecho Internacional en un determinado momento histórico. Dicho análisis será
quien determine que entes por ser destinatarios de sus normas se van a hacer acreedores de la condición de
sujetos del Derecho Internacional. Por todo lo dicho lo que queda claro es que en el Derecho Internacional
no existe una lista cerrada que establezca con carácter excluyente que entes poseen personalidad
internacional.
• Otra idea clave es que la condición de sujeto del ordenamiento internacional viene dada por el hecho de que
este ordenamiento les atribuye una serie de derechos y obligaciones como respuesta a las necesidades que
en cada momento histórico presenta el ordenamiento internacional.
Por lo que se refiere al contenido jurídico de la personalidad internacional hay que indicar que este contenido
no va a ser uniforme sino que va a depender del tipo de sujeto de que se trate. En este sentido hay que señalar
que sólo la categoría constituida por los Estados soberanos posee hoy en día un estatuto o condición jurídica
bien delimitada conforme al Derecho Internacional. En efecto, hoy en día son los Estados soberanos los
únicos que poseen una capacidad jurídica plena conforme al Derecho Internacional, entendiéndose por esto
último: en primer lugar, la posibilidad de ser titulares de todos los derechos y obligaciones reconocidos y
considerados por el Derecho Internacional General; en segundo lugar por la posibilidad de participar en el
proceso de elaboración de las normas internacionales; en tercer lugar, por tratarse de los únicos entes que
tienen legitimación plena para hacer valer sus derechos; en cuarto lugar posibilidad de incurrir en
responsabilidad internacional en caso de violación de sus obligaciones. Junto con estos Estados soberanos van
a coexistir otros sujetos no estatales que cabe calificar de secundarios o derivados como por ejemplo, las
organizaciones internacionales que sólo son poseedoras de una capacidad jurídica restringida en la medida en
que disponen de sólo algunos rasgos que integran la capacidad internacional y no de todos ellos como ocurría
con el Estado soberano, por ejemplo en el caso de las organizaciones estas tienen la posibilidad de celebrar
acuerdos internacionales pero siempre en el marco de sus competencias, de poseer un cierto grado de
representación y de acceder a las instancias internacionales para defender sus derechos vulnerados (hay que
distinguir capacidad jurídica plena y capacidad jurídica limitada).
2.− Clases de suxeitos de Dereito Internacional.
Un análisis empírico del Derecho internacional contemporáneo nos permite identificar como sujetos de este
ordenamiento a los siguientes:
• El Estado.
• Las Organizaciones Internacionales.
• El individuo o persona humana.
• Los pueblos.
• Grupos humanos con aspiración estatal (los movimientos de liberación nacional, los beligerantes y los
insurrectos).
• Otras entidades: la Santa Sede y la Orden de Malta.
Asimismo, en el actual momento histórico existen otros entes que, en ocasiones, también pueden ser
destinatarios de normas internacionales y a los que se les confiere también ciertas posibilidades de expresarse
en el seno de las organizaciones internacionales sin adquirir una verdadera capacidad jurídica. Nos referimos,
en concreto, a las denominadas ONG. Estas entidades, de momento, no son sujetos del Derecho internacional
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sino que se encuentran recogidas por el Derecho interno de uno o varios Estados. Todos estos sujetos a los que
nos referimos poseen naturaleza muy diversa entre sí y son titulares de muy diversos derechos y obligaciones
pudiéndose agrupar en diferentes categorías. Podemos diferenciar entre sujetos primarios y sujetos
secundarios del Derecho internacional. Los sujetos primarios serían aquellos cuya subjetividad depende
básicamente de la efectividad de su organización colectiva. Aquí podaríamos incluir a los Estados soberanos.
Por su parte, los sujetos secundarios son aquellos cuya subjetividad ha sido atribuida por algún otro sujeto del
Derecho Internacional, aquí podríamos incluir a las Organizaciones Internacionales teniendo en cuenta que
estas son creadas por tratados celebrados entre Estados y también podríamos incluir a los individuos cuya
personalidad internacional deriva de acuerdos internacionales. Una segunda categoría nos lleva a diferenciar
entre los sujetos originarios y sujetos derivados del Derecho Internacional. Los sujetos originarios son
básicamente los Estados toda vez que históricamente la sociedad internacional ha tenido y tiene una
configuración básicamente interestatal. Frente a estos sujetos originarios se encuentran los sujetos derivados
que son aquellos creados por el ordenamiento internacional y que no han sido sujetos desde su origen: es el
caso de las Organizaciones Internacionales.
Ya para terminar, se puede también hablar de la existencia de una subjetividad provisional como es aquella
que está llamada a desaparecer o a quedar integrada en otro ente como sucede en el caso de los movimientos
de liberación nacional, los beligerantes o los insurrectos.
LECCIÓN 24: O ESTADO COMO SUXEITO PRIMARIO DO DEREITO INTERNACIONAL.
1.− Os elementos constitutivos do Estado. A soberanía.
Una primera cuestión que se plantea es cuales son los elementos básicos que nos van a permitir la
identificación del Estado como sujeto del Derecho Internacional. En relación con esta cuestión hay que indicar
que según el Derecho Internacional han de concurrir los siguientes elementos:
• Un territorio determinado.
• Una población permanente.
• Un gobierno efectivo.
• La capacidad para entrar en relación con otros Estados.
Estos requisitos no son nuevos ya que fueron enunciados en el art. 1 del Convenio de Montevideo sobre
Derechos y Deberes de los Estados que es un Convenio de 26/12/1933.
1.− El territorio.
El territorio se configura como la superficie geográfica dentro de cuyos límites se manifiesta la autoridad
estatal o, dicho de otro modo, podríamos entender al territorio como la base especial sobre la que el Estado
ejerce sus competencias soberanas. Desde aquí podríamos definir al territorio como el espacio físico y
geográfico en el que el Estado ejerce de manera válida, efectiva y exclusiva sus poderes soberanos para el
cumplimiento de sus funciones. El territorio es, por tanto, un factor de existencia y estabilidad del poder
estatal. En el Derecho Internacional, el territorio se caracteriza por dos notas esenciales. En primer lugar, el
territorio comprende un conjunto de espacios integrados por el espacio terrestre, ciertos espacios marítimos
adyacentes como las aguas interiores y el mar territorial que están sometidos a la soberanía del Estado así
como el espacio aéreo o masa de aire superpuesta a los anteriores espacios en los cuales el Estado va a
desplegar todos sus poderes soberanos. En segundo lugar, el territorio debe ser estable y determinado,
delimitado por fronteras, aunque ello no significa que deba existir una absoluta demarcación de esas fronteras
ya que en ciertos casos esa demarcación suele hacerse a posteriori. Cabría afirmar que en el Derecho
Internacional no existe una regla que exija la perfecta demarcación del territorio estatal por lo que es posible
que un Estado sea considerado como tal aunque sus fronteras no se encuentren demarcadas con total nitidez.
De hecho, en el continente africano y en algunos países latinoamericanos la demarcación de fronteras se ha
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realizado después del nacimiento del Estado. En la práctica actual nos encontramos algunos Estados que no
tienen delimitados por completo su territorio: Israel.
Hay que indicar que a los efectos de la formación del Estado en principio resulta irrelevante la extensión del
territorio. Así, por ejemplo, encontramos casos de Estados como Naorú que tiene una extensión de 24 km2
frente a otros Estados como China o Canadá. En este caso de territorios con una extensión limitada, el
Derecho Internacional, en ocasiones, esta extensión limitada del territorio puede dificultar la identificación de
una entidad como un Estado.
2.− La población.
Este segundo elemento es la población entendida como el conjunto de personas que de modo permanente
habitan en el territorio del Estado y que están unidos a él por el vínculo jurídico y político de la nacionalidad.
Sobre dichas personas el Estado va a ejercer conforme al Derecho Internacional sus competencias soberanas.
En cuanto a las condiciones que ha de reunir está el de la población, hay que hacer mención, en concreto, a
dos:
• Conforme al Derecho Internacional no se exige que la población o parte de ella pertenezca a una cultura,
religión o raza determinada ni tampoco es necesario que exista en el territorio del Estado una determinada
magnitud de población, aunque la escasez de población puede ser un dato, entre otros, que impida
identificar a un ente como un Estado.
• Se exige en el Derecho Internacional la existencia de un núcleo estable de población. Esta exigencia no
significa que ha de haber alguien siempre en una parte del territorio sino que exista al menos un núcleo
mínimo de personas que ostentan su nacionalidad y que residen habitualmente en su territorio. Ahora bien,
esta exigencia de estabilidad no se refiere a la condición sedentaria de la población ya que en la práctica
nada impide que el núcleo central de la población de un Estado sea nómada como ocurre, por ejemplo, en
algunos estados del norte de África. Ello siempre que los desplazamientos de estas tribus nómadas se
produzcan dentro de los límites territoriales del Estado.
3.− El Gobierno.
El gobierno considerado como la expresión o manifestación de la organización política del Estado. Para que
un Estado sea considerado como tal, el Derecho Internacional le exige la presencia de un poder político que
gobierne sobre el territorio y sobre la población de manera estable y que además esté en condiciones de
asegurar las funciones del Estado tanto en el orden interno como en el orden internacional. Como rasgos
característicos cabe señalar los dos siguientes:
• Este gobierno ha de ser efectivo en el sentido de estar en condiciones de desarrollar las funciones estatales
tanto en la esfera interna como en el orden externo, asegurando los compromisos del Estado frente a otros
sujetos internacionales.
• La naturaleza constitucional representativa o no del poder político establecido resulta absolutamente
indiferente para el Derecho Internacional en la medida en que para este ordenamiento la forma concreta de
un gobierno, sea este elegido democráticamente o un gobierno de facto, carece de toda relevancia. Al
Derecho Internacional lo único que le interesa es que dicha organización política exista y que se manifiesta
de forma efectiva. La cuestión de la naturaleza constitucional o no de un gobierno es un tema de Derecho
interno ante el cual el Derecho Internacional se comporta con neutralidad.
En torno a esta cuestión el TIJ en su sentencia de 1986 en el asunto Nicaragua sostuvo que las orientaciones
políticas internas de un Estado pertenecen a la competencia exclusiva del mismo. Cada Estado posee el
Derecho fundamental de decidir y poner en práctica como entienda su sistema económico, político y social.
Por consiguiente, ha de quedar claro que en el Derecho Internacional esta exigencia de estabilidad del
gobierno no debe confundirse con exigencias en cuanto a la legalidad o legitimidad del mismo.
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4.− Capacidad para celebrar relaciones con otros Estados.
A este respecto hay que señalar que los efectos de la identificación de una entidad como un Estado no basta
con que disponga de una población, de un territorio y de un gobierno efectivo. De hecho, esta es una situación
que se da en los Estados que forman parte de un Estado federal. Por ello, en el Derecho Internacional es
necesario también que esa entidad no se encuentre sujeta a la autoridad de otro Estado o Estados al momento
de ejercer sus competencias soberanas. Este elemento se refiere en realidad al requisito de la independencia
que significa que ninguna entidad formalmente dependiente de otra puede ser considerada como soberana de
conformidad con el Derecho Internacional. De ahí pues, que el gobierno del Estado debe estar en condiciones
de ejercer las competencias soberanas en nombre propio y no por representación o delegación de otro sujeto
del orden internacional. La estrecha relación que existe entre el requisito de independencia y la noción de
soberanía (hay quien habla de independencia soberana) pone de manifiesto la íntima relación que existe entre
estos dos conceptos. Cuando una entidad reúne los elementos constitutivos de la estatalidad se considera como
un Estado conforme al Derecho Internacional. Ahora bien, todo Estado por el hecho mismo de serlo es
considerado como soberano. La soberanía en este sentido viene a ser un poco la consecuencia de la cualidad
del Estado, de ahí que algún sector doctrinal halla establecido que la soberanía constituye el requisito más
específico y esencial de identificación del Estado en tanto que sujeto del ordenamiento interno.
2.− O recoñecemento de Estados.
De acuerdo con el Derecho Internacional el reconocimiento de Estados podría considerarse como el acto
unilateral por el que un Estado declaran o admiten tácitamente que una entidad política por reunir los
elementos objetivos de estatalidad es un Estado conforme al Derecho Internacional pasando a considerar en
adelante como un sujeto de Derecho Internacional en pie de igualdad con quien o quienes lo reconocen. En
1936 el Institut de Droit Internacional elaboró una definición de reconocimiento en donde se dice o se define a
esta institución como un acto libre por el cual uno o varios Estados constatan la existencia sobre un territorio
determinado de una sociedad políticamente organizada independiente de cualquier otro Estado existente capaz
de observar las prescripciones y manifiestan consiguientemente su voluntad de considerarlo como miembro de
la Comunidad Internacional. Más allá de que en esta definición se recogen los cuatro elementos decisivos, lo
importante de esta definición es que en ella se está admitiendo el reconocimiento que implica que el Estado
que lo presta comprueba o verifica el nacimiento de un Estado que no existía antes y lo acepta como tal. El
reconocimiento, por tanto, de acuerdo con esta definición. Se concede al Estado nuevo. A la persona estatal
que nace en el ordenamiento internacional.
Efectos jurídicos del reconocimiento.
En torno a este tema la doctrina ha discutido ampliamente manifestándose dos tesis diametralmente opuestas:
por un lado, la tesis constitutiva y frente a ella la tesis declarativa. La primera es una tesis según la cual el
reconocimiento es el elemento condicionante para la constitución o existencia de un nuevo sujeto de Derecho
Internacional. Por su parte, la tesis declarativa indica que el reconocimiento se va a limitar a comprobar una
situación existente con anterioridad. De acuerdo con esta tesis un Estado existe desde el momento en que
reúne los elementos constitutivos de la estatalidad y por tanto no es necesario ningún reconocimiento para el
reconocimiento de ese nuevo Estado.
En opinión de los partidarios de esta tesis declarativa es desde el momento que el Estado reúne los requisitos
cuando ya se le puede considerar como un sujeto internacional dotado de personalidad jurídica y es a partir de
este momento que tendría asegurados unos derechos mínimos sea o no reconocido. En la actualidad, de estas
dos posturas la que resulta más acertada es la que caracteriza el reconocimiento como un acto declarativo con
lo cual un Estado existiría de iure desde el momento que se den los elementos requeridos de la estatalidad,
limitándose el reconocimiento a verificar tal circunstancia. La doctrina y la práctica confirman claramente esta
posición. También la confirma la definición del IDI de 1936. También lo confirma la el Convenio de
Montevideo de 1933 en sus arts. 3 y 6 y la Carta de la Organización de Estados Americanos en sus arts. 9 y
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10. La jurisprudencia internacional también se manifestó en esta línea. Ahora bien, en la práctica es posible
constatar en ciertos casos un cierto efecto constitutivo al reconocimiento y es que hay ocasiones en las que un
Estado no va a poder ejercer determinadas competencias en el plano internacional hasta en tanto no halla sido
reconocido. Ello ocurre, por ejemplo, en el caso del establecimiento de relaciones diplomáticas y también
ocurre cuando un Estado pretende litigar en tribunales extranjeros y a la posibilidad de alegar la inmunidad de
jurisdicción. En estos casos podría entenderse que el reconocimiento tiene un carácter constitutivo pero sólo
en estos casos.
Caracteres principales.
1.− El reconocimiento de Estados es un acto jurídico y no un mero gesto político en el sentido de que el
Estado antes de proceder al reconocimiento ha de constatar que dicha entidad cumple con todos los requisitos
para ser considerado un Estado. Este acto de reconocimiento conlleva una fuerte carga política ya que el
Estado al poseer una potestad discrecional no está obligado a reconocer a otra entidad como Estado por más
que en ella concurran todos los elementos de la estatalidad. De ahí, pues, que la decisión de reconocer o no
una entidad como Estado depende de consideraciones de oportunidad política. De hecho, la práctica nos
muestra que los Estados suelen utilizar el reconocimiento como un arma política.
2.− El en Derecho internacional público no existe una obligación jurídica internacional de reconocer. Ya lo
decía el IDI en su Resolución de 1936 al señalar que el reconocimiento concreto de un nuevo Estado es un
acto voluntario. El reconocimiento en tanto que acto discrecional y libre permite explicar la situación como:
a) permite explicar la negativa de ciertos Estados a reconocer a otro, pese a reunir todos los requisitos. En la
práctica tenemos la negativa de China de reconocer a Taiwán.
b) este carácter voluntario y discrecional del reconocimiento permite explicar situaciones como las del
llamado reconocimiento tardío como ocurrió, por ejemplo, en el caso de España respecto de sus excolonias
latinoamericanas.
c) este carácter voluntario y discrecional permite explicar el caso del reconocimiento prematuro que es el
reconocimiento que se concede cuando aún no se ha producido la existencia efectiva del Estado por faltar
algún requisito. Esta práctica constituye en el Derecho Internacional una intervención en los asuntos internos
de los Estados y normalmente responde a un interés político de consolidar situaciones ficticias. En la práctica
tenemos a Albania que ha reconocido como Estado a Kosovo y, mucho más discutible, es el supuesto de la
existencia de un Estado palestino. Igualmente el reconocimiento prematuro se ha relacionado en la práctica
con el principio de autodeterminación de los pueblos y el deseo de consolidar el un Estado que está naciendo.
En la práctica tenemos el reconocimiento de una República Saharaui.
Tanto en la práctica como en la doctrina, y ante la inexistencia de una obligación jurídica de reconocer, se ha
intentado perfilar un deber jurídico de reconocer con un carácter sancionatorio en aquellos casos en que el
reconocimiento entre en contradicción con una norma jurídica internacional de carácter imperativo o de ius
cogens. En concreto, este deber jurídico de no reconocimiento se ha contemplado en tres supuestos. En primer
lugar, en el supuesto en que el reconocimiento entre en contradicción con el principio que prohíbe la amenaza
o el uso de la fuerza (Doctrina Stimsom). En la práctica encontramos algunos ejemplos de la aplicación de
esta doctrina, por ejemplo, cuando se produjo la invasión de la parte norte de Chipre y su República del norte
de Chipre fue reconocida por Turquía. El CSNU declaró que ese reconocimiento y cualquier otro de esa
República no sería válido conforme al Derecho internacional. Una segunda situación a tener en cuenta es el
caso en que el reconocimiento entre en contradicción con el principio de no intervención en los asuntos
internos y la prohibición de atentar contra la integridad y la independencia de los Estados. En tercer lugar,
encontramos el caso en que el reconocimiento entre en contradicción con el principio de autodeterminación de
los pueblos. Este caso tuvo lugar con ocasión de la creación en África de Rodesia del Sur (Zimbabwe).
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En 1965, una minoría blanca encabezada por Ian Smith, el cual procedió a proclamar unilateralmente la
independencia e intentando un reconocimiento por parte de la Comunidad Internacional. El CSNU tomó
cartas en este asunto y en su Resolución 277 (1970) de 8/5/1970 decidió que los Estados miembros de la ONU
se abstuviesen de reconocer al régimen ilegal de Ian Smith. Aunque pudiera parecer que el CSNU se refiere al
gobierno, en realidad las circunstancias del caso pusieron de manifiesto que el Consejo se refería a la creación
del nuevo Estado de Rodesia del Sur y que, por tanto, la Comunidad Internacional se abstendría de reconocer
a ese Estado. Si siquiera países afines reconocieron a esa entidad como Estado. En la práctica más reciente, en
el ámbito europeo, se ha tratado también de trasladar este deber jurídico de no reconocimiento a aquellos
casos en que los nuevos Estados surjan en violación de determinados principios como es el Estado de
Derecho, la democracia, el respeto a los Derechos Humanos Fundamentales y la protección de las minorías.
Esta tendencia ha surgido en el contexto de los fenómenos de desintegración de la URSS y de Yugoslavia. En
relación con este intento de trasladar este deber, hay que señalar que este conjunto de condiciones que se
exigen, lejos de constituir requisitos adicionales a los ya examinados, van en la línea de reforzar los principios
y normas del Derecho internacional y, por tanto, no van a afectar al nacimiento de personalidad internacional
de estas nuevas Repúblicas. El nacimiento de estas nuevas Repúblicas se va a producir como en cualquier otro
caso cuando se reúnan los requisitos objetivos de la estatalidad. En consecuencia el incumplimiento de alguna
de estas condiciones no va a afectar la cualidad de sujeto internacional de estas nuevas Repúblicas.
Formas de reconocimiento.
En el Derecho Internacional el reconocimiento de Estados se puede efectuar de forma individual o colectiva e
igualmente puede ser expreso o tácito. La forma más habitual en la práctica es el reconocimiento individual
expreso que se realiza a través de un acto unilateral que puede revestir la forma o modalidad de una nota
diplomática o declaración. Menos frecuente en la práctica es el reconocimiento bilateral que se lleva a cabo
mediante un nuevo Estado por lo que se establecen relaciones diplomáticas con éste o también otra modalidad
es a través de un comunicado conjunto. Hay que indicar que la participación de un nuevo Estado como
miembro de una organización internacional no implica un reconocimiento colectivo por parte de todos los
miembros de la organización ya que se parte aquí siempre de la idea de que el reconocimiento es un acto libre,
discrecional, unilateral y no obligatorio. Sí, en cambio, va a suponer un reconocimiento implícito el hecho de
que un Estado vote a favor de la admisión de un nuevo Estado en el seno de una organización internacional.
3.− Os diferentes tipos de Estado.
Frente al Estado unitario, cuya organización política no interesa al Derecho Internacional, nos encontramos
con otras formas o tipos de Estado son los Estados Heredarles o, más ampliamente, los Estados de estructura
compleja cuya forma de organización política descentralizada puede ser en determinados casos relevante
desde el punto de vista del Derecho Internacional. Junto a estas dos formas de Estado nos encontramos
también con los llamados Estados dependientes cuya forma de organización interna igualmente suscita la
atención del Derecho internacional.
a) los Estados de estructura compleja (España). En estos Estados de estructura compleja es al Estado central al
que le corresponden las competencias relativas a las relaciones internacionales como puede ser, por ejemplo,
el derecho de legación, la participación en una Organización Internacional, celebrar Tratados internacionales
etc. Sin embargo, esto último no está exento de excepciones ya que es posible que en ciertos casos los entes
territoriales que conforman el Estado de estructura compleja, que pos sí mismos carecen de personalidad
jurídica, tengan atribuidas ciertas competencias directamente vinculadas con el Derecho Internacional como,
por ejemplo, en ámbitos como los espacios marítimos o en el tema de la aplicación de las normas
internacionales. En el caso de España esta posibilidad de que los entes territoriales tengan competencias
conectadas con el Derecho Internacional está expresamente excluida en virtud del art. 149.1.3º de la CE, pues
este art. establece una competencia exclusiva del Estado en materia de relaciones internacionales. Por tanto,
en el caso español la personalidad jurídica internacional le va a corresponder al Estado central y no a las
Comunidades Autónomas. En este sentido la sentencia del TC 1501/1994 de 26 de mayo, es muy clara al
71
respecto cuando señala que las relaciones internacionales objeto de la reserva contenida en el art. 149.1.3º son
relaciones entre sujetos internacionales y regidas por el Derecho Internacional. Ello excluye necesariamente
que los entes territoriales dotados de autonomía política por no ser sujetos internacionales pueden participar
en las relaciones internacionales.
Por lo que respecta a los Estados Federales, hay que indicar que los Estados Federados que los integran no
poseen personalidad jurídica internacional, quien va a ostentar esta personalidad es el Estado Federal. En tal
sentido, estos Estados federados no gozan de potestad para celebrar acuerdos internacionales, salvo en el caso
de que sean autorizados por la Constitución de la Federación o sean aprobados por el Gobierno Federal. En el
caso de Suiza, el art. 9 de su Constitución permite a los Cantones el derecho de concluir con Estados
extranjeros Tratados sobre materias de interés limitado siempre y cuando no vayan en contra del Derecho de
la Federación ni el de los otros Cantones. En lo que respecta a la responsabilidad internacional en los Estados
Federados, ésta va a recaer únicamente sobre el Estado Federal. En este tipo de Estados es el gobierno federal
el único competente para exigir responsabilidad internacional frente a otros sujetos del Derecho internacional
y también es el gobierno central el único competente para conocer de las reclamaciones de otros Estados que
se consideren perjudicados por actos contrarios al Derecho Internacional ejecutados dentro de los Estados
Federados.
Los Estados dependientes.
Existen situaciones de Estados que, aunque soberanos, deciden que su Administración global o ciertos
aspectos de la misma, sean conferidos a otros Estados sin que ello suponga en principio la pérdida de su
personalidad internacional. Se trata de los llamados Estados dependientes. En la práctica encontramos algún
ejemplo, por ejemplo, en Asia encontramos a Bután que depende de la India; en Europa encontramos a
Mónaco que depende de Francia.
4.− A inmunidade do Estado e os seus órganos.
Como consecuencia de las actividades que un Estado puede desarrollar en territorio de otro, se puede ver
inmerso, ya sea como demandante o como demandado, en un proceso ante los Tribunales de ese otro Estado.
En casos como estos en el ordenamiento jurídico internacional se ha desarrollado una regla o principio
conocido como inmunidad del Estado o inmunidad soberana en virtud del cual los Estados extranjeros en
determinadas circunstancias no se encuentran sometidos a los Tribunales u órganos administrativos de ese
otro Estado, de ahí que la inmunidad sea una institución jurídica de marcado carácter procesal que opera como
una excepción a la posibilidad de que un Estado pueda ser sometido a la jurisdicción de otro. El fundamento
de esta institución hay que encontrarla en el principio de igualdad soberana de los Estados y se expresa en la
máxima par in parem non habet imperium: los iguales no tienen jurisdicción sobre otro. Y es que siendo los
Estados igualmente soberanos ninguno de ellos podrá por medio de sus Tribunales ejercer jurisdicción sobre
un Estado extranjero sin el consentimiento de este. Por consiguiente, el fundamento de la inmunidad del
Estado radica en una regla de Derecho Internacional derivada del principio de igualdad soberana de los
Estados.
Modalidades de inmunidad.
La inmunidad soberana presenta en el Derecho Internacional dos modalidades: la inmunidad en la jurisdicción
y la inmunidad en la ejecución.
La inmunidad de jurisdicción se refiere a que un Estado no puede ser demandado ni sometido a juicio ante los
Tribunales de otro Estado.
Por su parte, la inmunidad de ejecución se refiere a que un Estado extranjero y sus bienes situados en el
extranjero no pueden ser objeto de medidas de ejecución o de aplicación de decisiones judiciales y
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administrativas por los órganos del Estado territorial.
La regulación jurídica internacional de la inmunidad de los Estados.
Las normas internacionales sobre inmunidad tienen un origen fundamentalmente consuetudinario en cuya
elaboración han participado los Estados a través de sus leyes nacionales y a través de las decisiones y la
jurisprudencia de sus Tribunales. Han sido, pues, estos actos internos los que han dado nacimiento a estas
normas de Derecho Internacional General en materia de inmunidad. En épocas recientes, la CDI se dedicó a
estudiar estas reglas y a tratar de codificarlas. Después de algunos años, finalmente, la Comisión llegó a
aprobar un Convenio multilateral de Codificación en esta materia, Convenio que sería aprobado por los
Estados en 2004 y que se titula Convenio de las Naciones Unidas sobre las inmunidades jurisdiccionales de
los Estados y de sus bienes. En el ámbito europeo existe también un Convenio que es el Convenio Europeo
sobre Inmunidad de los Estados de 16/05/1972, conocido también como Convenio de Basilea. Cabe indicar
que España no forma parte de dicho Convenio al no haberlo ratificado.
La inmunidad de jurisdicción. Alcance.
En relación con este tema existen dos concepciones de la misma: la tesis de la inmunidad absoluta y la
doctrina de la inmunidad relativa. La doctrina de la inmunidad absoluta es aquella según la cual los Estados
extranjeros no pueden ser demandados ni sometidos a jurisdicción de los Tribunales de un Estado en ningún
caso ni siquiera en casos civiles o mercantiles. Esta doctrina de la inmunidad absoluta vino en menos y es
mantenida por pocos Estados. La doctrina de la inmunidad restringida o relativa se desarrolló en los últimos
años como consecuencia del creciente intervencionismo del Estado en la vida autonómica y que postula una
postura restrictiva de la inmunidad. De acuerdo con esta doctrina sólo se reconoce la inmunidad a las
actuaciones públicas del Estado y se niega en aquellos casos en que estas actúen como particulares. Esta
limitación del alcance de la inmunidad se ha justificado con el argumento de que cuando los Estados actúan u
operan como particulares dejan de lado su soberanía y se colocan en un plano de igualdad con los particulares.
Esta doctrina de la inmunidad relativa es la doctrina que se impuso en la práctica y así ha quedado reflejado en
la Convención de las Naciones Unidas sobre la Inmunidad Jurisdiccional de los Estados y de sus Bienes
(2004). Esta doctrina de inmunidad restringida parte de la consideración de que las actividades de los Estados
pueden dividirse en dos categorías: según algunos, en actividades públicas o privadas y, según otros, en
comerciales y no comerciales. No obstante, la diferencia más generalizada consiste en considerar que gozan
de inmunidad los actos realizados por el Estado en ejercicio de sus poderes soberanos (acta iure imperio)
mientras que los actos realizados de gestión y administración de los Estados (acta iure gestionis) no gozarían
de inmunidad. El problema radica en que no existe un criterio válido universalmente para diferenciar en cada
caso concreto entre ambos tipos de actos, de ahí que desde la doctrina se hallan avanzado algunos criterios
para diferenciar entre estos dos tipos de actos. Para un sector doctrinal, el criterio decisivo para determinar la
diferencia entre estos dos actos es si el acto o la actividad tiene finalidad pública. De acuerdo con esto, se
concede o se rechaza la inmunidad según el acto o la actividad pueda relacionarse con una finalidad u objetivo
público.
Otro sector doctrinal ha criticado esta doctrina por entender que en última instancia cualquier tipo o acto del
Estado puede relacionarse con una finalidad pública más o menos remota. Este último sector doctrinal
entiende que el criterio decisivo no es el de la finalidad pública sino el criterio de la naturaleza del acto o
actividad. Si se trata de un acto que sólo puede ser realizado por un Estado o en nombre de un Estado
estaríamos ante un acto de poder político que, por tanto, no podría ser sometido a juicio de una autoridad
extranjera sin atentar contra la soberanía de ese Estado. Si, por el contrario, se trata de un acto o actividad que
podría hacer un particular aunque se persiga una finalidad pública. El acto o actividad sería de gestión y,
consecuentemente, podría ser juzgado por los Tribunales de otro Estado. En definitiva, este segundo sector
doctrinal incide en el hecho de que para diferenciar entre uno y otro acto habría que remitirse a su naturaleza y
no a su finalidad u objeto.
73
El problema de la diferenciación de los actos de iure imperio y de iure gestionis se hace visible cuando los
Tribunales de los diferentes Estados no se guían por el mismo criterio de calificación lo que para algunos
Tribunales es un acto de iure gestionis, atendiendo a la naturaleza del acto, para otros Tribunales puede ser un
acto de iure imperi atendiendo a su finalidad. En la práctica se dio un caso paradójico en el que en la compra
de botas militares de un Estado para su ejército, ese acto fue calificado por los Tribunales italianos como iure
gestionis mientras que ese mismo acto para los Tribunales franceses fue un acto de iure imperio. Pero el
problema de la diferenciación se hace mucho más evidente cuando son los propios Tribunales de un mismo
país los que llegan a diferentes conclusiones respecto a la inmunidad en las instancias por las que pasa un
mismo asunto.
La práctica reciente en materia de inmunidad nos muestra que tanto las leyes internas como la jurisdicción de
los Estados en materia de la inmunidad se inclinan mayoritariamente por el criterio de la naturaleza del acto o
actividad, aunque todavía existen países que se decantan por el criterio de la finalidad. El Convenio de 2004 lo
que hace es conciliar ambas posturas y ha preferido retener ambos criterios de forma cumulativa, atendiendo a
la naturaleza del acto y a su finalidad. En lo que respecta a la práctica española, esta práctica de momento es
poco significativa ante la falta de la ratificación por parte de España del Convenio de Basilea de 1972 sobre
Inmunidad del Estado. No obstante, en la legislación interna española parece detectarse una tendencia o
manifestación a favor de las tesis restrictivas de la inmunidad. En cuanto a la jurisprudencia española, ésta
tampoco es muy clarificadora aunque parece optar igualmente por las tesis restrictivas. Ahora bien, ante las
dificultades de establecer un criterio universalmente válido que nos permita diferenciar entre un acto de iure
imperi y un acto de iure gestionis, en algunos instrumentos internacionales, sobre todo el más reciente, el
Convenio de 2004 se ha adoptado una enumeración de los casos concretos en los que el Estado extranjero no
puede alegar el principio de la inmunidad de la jurisdicción. En estos casos se mencionan los siguientes: el
supuesto en que el Estado extranjero se halla sometido voluntariamente a la jurisdicción de los Tribunales de
un Estado extranjero (art. 7). Un segundo caso es el de la renuncia a la inmunidad como medio de someterse a
la jurisdicción de otro Estado. En la parte III del Convenio se añade también toda una serie de supuesto en los
que cabe invocar la inmunidad de jurisdicción como es el caso de las transacciones mercantiles, contratos de
trabajo (art. 11), las lesiones causadas a las personas y los daños a los bienes (art. 12), el tema de la propiedad
posesión y uso de bienes (art. 13).
Tampoco podrá invocarse la inmunidad en casos de propiedad intelectual e industrial (art. 14) entre otros.
Todos estos supuestos constituyen excepciones a la inmunidad de jurisdicción de los Estados. El Convenio de
Basilea también sigue una sistemática parecida y también recoge los supuestos en que no cabe invocar la
inmunidad de jurisdicción. La inmunidad del Estado hace referencia al Estado en cuanto tal, esto es, como
persona jurídica. También se refiere al gobierno y a todos los órganos, órganos del Estado a los que se
extiende la inmunidad, las inmunidades y privilegios de que gozan el Jefe del Estado, el Jefe del Gobierno, el
Ministro de Asuntos Exteriores, las misiones diplomáticas y demás órganos de representación del Estado, así
como las oficinas consulares se rigen por normas internacionales e internas específicas diferentes de las que
regulan la inmunidad del Estado en cuanto tal.
Inmunidad de ejecución.
La inmunidad del Estado se extiende también a las medidas de ejecución como pueden ser procedimientos de
apremio, embargo de bienes etc. Sobre los bienes del Estado extranjero situados en territorio de otro estado,
esta inmunidad de ejecución comprende también las medidas cautelares que dictan los Tribunales antes de
dictar sentencia. Existe una tendencia a considerar a la inmunidad de jurisdicción y la de ejecución como dos
aspectos de la misma inmunidad. Esto no es de todo cierto ya que en la práctica de los Estados los diferencia
como dos conceptos diferentes. Esto es importante porque la sumisión voluntaria o renuncia a la inmunidad de
jurisdicción no va a implicar necesariamente la sumisión o renuncia a la inmunidad de ejecución. De hecho, el
Estado puede alegar dicha inmunidad en el momento mismo de la ejecución, aunque hubiera aceptado la
jurisdicción del Tribunal del Estado territorial.
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En la práctica internacional, y al igual que ocurría en el caso de la inmunidad de jurisdicción, la inmunidad de
ejecución no está reconocida en temas absolutos. En concreto, la atribución de la inmunidad a los bienes de un
Estado extranjero dependerá de que estos bienes estén destinados o no al ejercicio de funciones públicas del
Estado.
En el Convenio de 2004 se hace referencia a que la inmunidad de los bienes del Estado dependerá de que
estos bienes estén destinados a fines que no sean de servicio público. Teniendo en cuenta, pues, esta
delimitación en el Derecho Internacional no podrán ser objeto de una medida de ejecución los bienes de los
representantes diplomáticos, las oficinas consulares, los buques de guerra etc. En el caso de las misiones
diplomáticas y las oficinas consulares tampoco podrán ser objeto de una medida de ejecución las cuentas
bancarias de éstas, pero sólo aquellas cuentas que estén utilizadas en el desempeño de las actividades
diplomáticas o de sus oficinas consulares (art. 21.1 a)). En lo que respecta a los buques de propiedad pública
dedicados a actividades comerciales, el Convenio de Bruxelas de 1926 sobre unificación de ciertas reglas
relativas a la inmunidad de buques propiedad del Estado equipara a estos buques dedicados a actividades
comerciales con buques privados. La inmunidad de ejecución sólo se admitirá en el caso de que el buque en
cuestión se destinara a una finalidad pública de carácter comercial.
En tercer lugar, por lo que respecta a las aeronaves, el Convenio de Chicago de 1944 sobre aviación civil
internacional diferencia entre aeronaves del Estado y aeronaves civiles. Dentro de la primera categoría se
incluirían las de tipo militar, de aduanas, de servicios postales o de policía. Estas aeronaves gozarían de
inmunidad jurisdiccional y de ejecución. Las otras aeronaves y de propiedad estatal como, por ejemplo, las
líneas aéreas de bandera, sí que podrían ser objeto de medidas de ejecución. En la práctica internacional hay
un caso muy revelador, es el caso de una aeronave presidencial propiedad del gobierno argentino, Tango 1
comprada a la compañía holandesa Focker. El gobierno argentino no pagó las cantidades pactadas. Una vez
que tuvo que ser reparada la aeronave y ser llevada a Holanda, la empresa acudió a los tribunales holandeses
para imponer una medida de embargo. El gobierno argentino alegó que era para un uso oficial y no podía ser
embargado.
Los juzgados holandeses decretaron el embargo sobre dicho avión. En consecuencia, debe quedar claro que
sólo se levanta la inmunidad de ejecución para aquellos bienes estatales adscritos exclusivamente a fines
comerciales. Pero hay un problema adicional tratándose de la inmunidad de ejecución, cual es que existen
normas consuetudinarias y convencionales que exigen que la ejecución que a los bienes de un Estado
extranjero se pueden hacer con el consentimiento de dicho Estado. En la práctica el Estado extranjero va a
mantenerse la inmunidad de ejecución sobre sus bienes a menos que consienta expresamente en esa ejecución.
Así lo reconoce el articulado del Convenio de 2004 y, mucho más aún, el art. 23 del Convenio de Basilea de
1972 que no sólo exige ese consentimiento sino que ha de darse por escrito.
LECCIÓN 25: A DINÁMICA DO ESTADO.
1.− As modificacións políticas. Recoñecemento de gobernos.
Cuando nos referimos a los elementos o requisitos de estatalidad dijimos que el Derecho Internacional
mantiene una actitud neutral frente a los eventos políticos internos de un Estado siempre que ello no afecte a
las obligaciones internacionales de dicho Estado. En virtud del principio de igualdad soberana y de
independencia de los Estados se configura el Derecho de estos a elegir su propio sistema político, algo que ha
sido reconocido en la Resolución 2625 de la Asamblea General y por el Tribunal Internacional de Justicia en
su sentencia sobre el asunto Nicaragua cuando sostuvo que las orientaciones políticas internas de un Estado
pertenecen a la competencia exclusiva del mismo.
En consecuencia, los cambios de gobierno o de sistema político que se producen dentro de un Estado no van a
afectar a la personalidad internacional de este por lo que el Estado por lo que el Estado sigue estando obligado
a respetar sus obligaciones internacionales frente a terceros. Estamos ante el principio de la continuidad del
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Estado según la cual la identidad de un Estado no cambia por el hecho de que se modifique su sistema político
ya que la personalidad del Estado sigue siendo la misma. Ahora bien, puede ocurrir que en ciertas ocasiones,
los cambios internos acaecidos dentro de un Estado puede tener cierta relevancia en el plano internacional
como ocurre en aquellos casos en que un nuevo gobierno alcanza el poder por medio de las armas en un
Estado ya existente sea a través de un golpe de Estado o de una revolución. En casos como estos, el cambio de
gobierno sí que puede tener o generar efectos internacionales a través de la institución del reconocimiento de
un nuevo gobierno por el resto de Estado que nos manifiestan así su intención de iniciar o continuar con sus
relaciones con el nuevo gobierno como representante del Estado.
En el Derecho Internacional el reconocimiento del gobierno es un acto a través del cual se declara la voluntad
de mantener relaciones con un nuevo gobierno que ha venido a sustituir a otro de forma irregular, esto es,
violentando la legalidad constitucional del Estado, si bien es posible que sin el reconocimiento de un gobierno
surgido ilegalmente podrían darse cierto tipo de relación entre dos Estados. Lo cierto es que estas relaciones
nunca serían plenas, de ahí que un nuevo gobierno surgido en contra del orden constitucional establecido
puede verse en dificultades para ejercer la plenitud de sus funciones en el plano internacional sino se ve
respaldado por el reconocimiento de los gobiernos de los demás Estados.
Por ejemplo, un gobierno no reconocido tendría serias dificultados para mantener relaciones diplomáticas con
otros Estados. En su resolución de 1936 el IDI definió el reconocimiento de gobiernos como un acto libre por
el que uno o varios Estados verifican que una persona o grupo de personas están en condiciones de obligar al
Estado que pretende representar y expresar su voluntad de mantener relaciones con ellos. Esta definición tiene
un interés porque en ella se destacan los caracteres básicos de esta institución que serían:
1) el reconocimiento de gobierno constituye un acto libre o voluntario y, por tanto, discrecional, lo que nos
indica que está fuertemente influenciado por consideraciones de tipo político más que jurídicos.
2) De esta definición se puede extraer que en el Derecho Internacional no existe una obligación jurídica de
reconocer o de no reconocer al nuevo gobierno. Un acto de reconocimiento de gobierno es, por tanto, un acto
político.
La práctica internacional nos muestra casos sobre todo en el marco de ciertas Organizaciones Internacionales,
como la ONU, en donde se ha avanzado una obligación de no reconocimiento de ciertos gobiernos como una
forma de sanción por la violación de ciertas normas internacionales. Es el caso, por ejemplo, del gobierno de
Franco en España o el régimen racista en Rodesia del Sur. A pesar de que en el Derecho Internacional no
existen pautas que nos permitan identificar un gobierno, lo cierto es tanto desde la práctica como desde la
doctrina se ha puesto de relieve que todo gobierno efectivo, estable e independiente y capaz de ejercer con
carácter continuado las funciones políticas del Estado es un gobierno en el sentido del Derecho Internacional,
siendo irrelevante su origen irregular desde la perspectiva del Derecho Internacional del Estado (doctrina de la
efectividad en el DI). Según esta doctrina habría que reconocer a aquellos gobiernos que ejercer un control
efectivo sobre su territorio y la población que en él se asienta, lo que puede resultar de utilidad sobre todo en
aquellos casos en los que hay varios grupos que pugnan por detentar el poder o el gobierno. Según esta
doctrina, por ejemplo, el Reino Unido reconoció en 1950 a la República Popular China sobre la base de que
este gobierno ejercía un poder efectivo sobre la mayor parte del territorio chino.
En el Derecho Internacional, a nivel de la práctica diplomática, se han elaborado varias doctrinas sobre el
reconocimiento de gobierno que se inspiran en la doctrina de la efectividad. Entre éstas cabe mencionar la
denominada Doctrina Estrada que fue enunciada por el canciller mejicano del mismo nombre en 1930. Esta
doctrina Estrada se orienta a sustituir el reconocimiento expreso por el tácito al referirse a la posibilidad de
mantener a los agentes diplomáticos como signo de reconocimiento. De acuerdo con esta doctrina no existiría
una obligación de reconocer un gobierno sino que simplemente un Estado se limitaría a proseguir o no las
relaciones diplomáticas con ese nuevo gobierno y esto último como signo de reconocimiento o no
reconocimiento de ese nuevo gobierno. Esta doctrina Estada es importante porque es la doctrina que inspira a
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la práctica española en materia de reconocimiento de gobiernos, particularmente en sus relaciones con países
de América Latina. Esta doctrina es utilizada por España para el reconocimiento del régimen de Fidel Castro.
Además de la doctrina de la efectividad se han elaborado otras doctrinas basadas en un criterio de legitimidad
democrática, sobre todo estas doctrinas se han desarrollado en el continente americano. Una de estas doctrinas
es la llamada doctrina TOBAR que lleva el nombre de un ministro ecuatoriano. De acuerdo con esta doctrina
existiría una obligación de no reconocimiento de gobierno hasta en tanto éstos demuestren que gozan de
apoyo popular. Esta doctrina tiene su continuación en la doctrina Wilson que señala que un gobierno no
debería ser reconocido sino ha sido creado conforme con la Constitución o no logra el apoyo de su pueblo.
Estas dos doctrinas de legitimación democrática están en desuso y en su momento tuvieron un alcance muy
limitado al continente americano y nunca fueron reconocidas universalmente.
Para el actual DI estas doctrinas basadas en la legitimidad democrática carecen de toda relevancia jurídica,
toda vez que para identificar a un gobierno conforme al DI no es necesario reparar en su origen, sino que es
preciso que se trate de un gobierno efectivo, independiente y estable. En los últimos años en el ámbito
europeo se ha intentado reactualizar esta doctrina de la legitimidad democrática sobre todo después de la caída
del muro de Berlín en 1989. En concreto, esta reactualización se dio en el contexto del reconocimiento de
nuevos gobiernos surgidos tras la desintegración de la URSS y de Yugoslavia. De acuerdo con los mentores
de esta doctrina, sobre todo en el ámbito de la OSCE, sólo cabría la posibilidad de reconocer estos gobiernos
en tanto estos respeten los Derechos Humanos y Fundamentales y las minorías.
La UE parece también haberse sumado a esta corriente ya que en una declaración realizada por los miembros
de la Comisión Europea el 16/12/1961 se exige para el reconocimiento de nos nuevos gobiernos el
cumplimiento de este requisito de la legitimidad democrática. Esta postura ha sido criticada desde la doctrina
por entenderse que se aparta del criterio de la efectividad que ya estaba bien asentado en el DI. Por tanto, esta
práctica europea tendría una limitación geográfica a Europa y no podía ser extendida al resto del mundo.
Formas de reconocimiento.
En relación con el reconocimiento de gobiernos se ha hecho una diferenciación entre el reconocimiento a un
gobierno de iure (de forma definitiva) y un reconocimiento de facto que es provisional y está sujeto a
determinadas relaciones jurídicas como podía ser la conclusión de un acuerdo comercial. De esta manera se ha
querido poner de manifiesto que el reconocimiento de gobiernos se ajusta a una cierta gradualidad en la
actitud de los terceros Estados hacia un nuevo gobierno que surge en un Estado. Ya para terminar indicar que
en el DI no hay unos requisitos de forma para reconocer o no reconocer a un nuevo gobierno por lo que dicho
reconocimiento puede ser realizado de modo expreso o tácito o de o de forma unilateral, bilateral o colectiva.
2.− As modificacións territoriais. A sucesión de Estados.
Cuando nos referimos al tema de la sucesión de Estados nos estamos planteando que ocurre con los Derechos
y Obligaciones internacionales de un Estado cuando, como consecuencia de una modificación territorial
ocurrida de conformidad con el DI, se produce el surgimiento en todo o en parte de ese territorio de un nuevo
Estado al que denominaremos Estado sucesor con extinción, o no, de la personalidad internacional del anterior
Estado, al que denominaremos Estado predecesor. De acuerdo con esto, la sucesión de Estados se refiere
básicamente a la sustitución de un Estado predecesor por otro Estado, el Estado sucesor, en el ejercicio de la
soberanía sobre el territorio y ello teniendo en cuenta que ese Estado sucesor pasará en adelante a ejercer las
funciones estatales que llevaba a cabo antes el Estado predecesor en dicho territorio, a esto se refiere la
sucesión de Estados. Conforme al DI, para que se pueda dar la sucesión de Estados es preciso que se den tres
circunstancias:
• Se debe producir una alteración territorial.
• Esa alteración territorial ha de producirse conforme al DI y, en particular, con arreglo a los principios
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contenidos en la Carta de la ONU. En consecuencia, toda modificación territorial hecha en contra de esos
principios no dará lugar a un supuesto de sucesión de Estados.
• También se dice que como consecuencia de la modificación territorial ha de producirse un cambio en el
Estado titular de la soberanía. La práctica internacional nos revela que se pueden plantear al menos cinco
supuestos que pueden dar lugar a la cuestión de sucesión de Estados.
• El primer supuesto es la sucesión respecto a una parte del territorio que tiene lugar cuando una parte del
territorio de un Estado pase a formar parte de otro. Este supuesto se llama también sucesión parcial porque
sólo se refiere a la sucesión de una parte del territorio de un Estado por otro Estado. En la práctica podemos
mencionar diferentes supuestos: las provincias francesas de Alsacia y Lorena que fueron anexionados por
Alemania en 1870 y tras la I Guerra Mundial pasará a Francia. Otro supuesto es el caso de Hong Kong, que
antes de pasar a ser china era territorio colonial británico.
• Un segundo supuesto es la sucesión referida a Estados de reciente dependencia. Este supuesto se refiere a
un Estado sucesor de cuyo territorio era responsable el Estado predecesor. A este supuesto se le conoce
como sucesión colonial. En la práctica tenemos el supuesto de Namibia, Estado sucesor respecto de
Sudáfrica.
• Un tercer supuesto es el supuesto de la sucesión por unificación que tiene lugar cuando dos o más Estados
se unen y forman un Estado sucesor: Alemania (RDA y RFA); Yemen (República Democrática de Yemen y
la República de Yemen).
• El cuarto supuesto es la sucesión por separación que tiene lugar cuando una o varias partes del territorio se
separan para formar uno o varios Estados, continuando o existiendo el Estado predecesor. Como ejemplo
tenemos el caso de Etiopía (estado predecesor) y Eritrea (estado sucesor).
• El quinto es la sucesión por disolución que tiene lugar cuando un Estado deja de existir formando las partes
del Estado predecesor dos o más Estados sucesores. Dentro de este supuesto hay que incluir también el
supuesto de desmembración de un Estado con pérdida que su personalidad internacional y formación de
nuevos Estados: Checoslovaquia (República Checa y República Eslovaca); Yugoslavia (Croacia, República
Federativa de Yugoslavia, Bosnia y Herzegovina y Eslovenia).
En todos estos cinco supuestos se va a generar un conjunto de cuestiones ligadas a la sustitución de un orden
jurídico por otro planteándose la cuestión clave de que en qué medida el Estado sucesor hereda los Derechos y
Obligaciones del Estado predecesor. A esta cuestión no se le pueden dar respuestas simples, ya que, como
veremos, la sucesión de Estados ha de analizarse en relación con los diferentes ámbitos materiales a los que
ésta se refiere y en cada caso los problemas serán diferentes.
La codificación de las normas en materia de sucesión de Estados ha centrado la atención de la CDI desde sus
inicios. Fruto de los trabajos de años de la Comisión en esta materia existen dos Convenios Internacionales en
esta materia: el primero es el Convenio de Viena de 1978 sobre Sucesión de Estados en materia de tratados
internacionales, que entró en vigor en 1996; el segundo Convenio es el Convenio de Viena sobre Sucesión de
Estados en materia de Bienes, Archivos y Deudas del Estado de 08/04/1983 que hasta la fecha no ha entrado
en vigor. A la luz de estos Convenios vamos a examinar cuales son los principios generales que rigen en
materia de sucesión de Estados: primero veremos los principios que rigen en materia de sucesión de Tratados
y luego en materia de Bienes, Archivos y Deudas.
• en materia de Tratados (Convenio de Viena de 1978).
Por lo que se refiere a este tipo de sucesión, aquí lo que se va a plantear es la cuestión de en qué medida el
Estado sucesor se encuentra obligado por los compromisos internacionales contraídos por el Estado
predecesor. A este respecto hay que indicar que los efectos de la sucesión no son siempre idénticos, ya que el
Convenio de Viena de 1978 aplica dos lógicas diferentes en función del tipo de sucesión ante que nos
encontremos:
• Cuando la sucesión se refiere a los Estados de reciente independencia y a la sucesión parcial (casos 1 y 2) el
Convenio señala que se aplicará el principio de la tabla rasa según el cual el Estado sucesor no se encuentra
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obligado por las relaciones convencionales realizadas con anterioridad por el Estado predecesor por lo que
no va a heredar ninguna obligación que derive de un Tratado Internacional celebrado por el Estado
predecesor. Esta regla de tabla rasa tiene una excepción y es que este principio no va a operar en el caso de
los Tratados Internacionales de naturaleza territorial como, por ejemplo, Tratados sobre límites fronterizos.
Este tipo de Tratados sí que han de ser respetados por el Estado sucesor (art. 11 del Convenio de Viena de
1978).
• Cuando la sucesión se refiera a supuestos de unificación, separación y disolución, es decir, los supuestos 3,
4 y 5, el criterio a tener en cuenta es el de la continuidad de todos los Tratados, criterio según el cual el
Estado sucesor se encuentra vinculado por las relaciones convencionales contraídos con anterioridad por el
Estado predecesor heredando todas las obligaciones convencionales que deriven de un Tratado celebrado
por el Estado predecesor.
Esta continuidad sería, en principio, automática aunque la práctica nos demuestra que la realidad es muy
diferente. Así, por ejemplo, en el caso de la unificación alemana como en los casos de disolución de
Checoslovaquia y la URSS, la continuidad ha venido precedida de la notificación o declaración expresas en
donde se manifiesta el acuerdo de las partes en vincularse por los Tratados. Esta misma práctica nos revela
que en el caso de la ex Yugoslavia (disolución no pacífica) la continuidad fue un acto condicionado que
excluyó cierto tipo de Tratados.
• Convenio de 1983 en materia de Bienes, Archivos y Deudas del Estado.
En lo que se refiere a los bienes de propiedad pública la norma general que rige en esta materia es que el paso
de los bienes del Estado predecesor al Estado sucesor se realizará sin compensación alguna, salvo acuerdo en
contrario (art. 11 del Convenio de 1983). Por lo que respecta a la deuda pública, el Convenio de 1983
diferencia entre varios supuestos. En los casos de sucesión parcial (1) la deuda pública pasará al Estado
sucesor en las cantidades que los Estados acuerden y si no se alcanza un acuerdo, en una proporción equitativa
a los bienes que el Estado sucesor reciba. En el caso de los Estados de reciente independencia (2) estos no
heredan ninguna deuda del Estado predecesor. En los supuestos de unificación (3) la deuda de los Estados
predecesores pasará al Estado sucesor y, por último, en los supuestos de separación (4) viene a primar el
acuerdo entre las partes y, en su defecto, la distribución equitativa. Por lo que se refiere a los Archivos
públicos también aquí el Convenio de 1983 diferencia entre varios supuestos: para la sucesión de una parte del
territorio y para los supuestos de disolución y separación. La transmisión de los Archivos del Estado se hará
por acuerdo entre los Estados y, a falta del mismo, sólo se transmitirán los Archivos relacionados con la parte
del territorio al que se refiere la sucesión. En los supuestos de Estados de reciente independencia, el Convenio
de 1983 prevé que se transferirá los Archivos del Estado predecesor que tengan que ver con el Estado
independizado y también se transferirán los Archivos del Estado predecesor que sean necesarios para llevar a
cabo una administración ordinaria del territorio.
LECCIÓN 26: AS ORGANIZACIÓNS INTERNACIONAIS.
1.− A personalidade xurídica internacional das Organizacións Internacionais.
En el actual ordenamiento internacional está bien establecido que las OOII gozan de personalidad
internacional, lo que les permite no sólo ser destinatarios de obligaciones internacionales sino también, al
mismo tiempo, de derechos que ellas mismas pueden hacer valer en el plano internacional, con independencia
de los Estados que la integran. Esta cuestión de la personalidad internacional no fue siempre así, ya que con
anterioridad a 1945 había serias dudas en cuanto a si las OOII disfrutaban de personalidad internacional. En
efecto, hasta 1945 las OOII, incluida la Sociedad de Naciones, no tenían reconocida personalidad
internacional. En el Pacto de la Sociedad de Naciones se le consideraba como una organización común de los
Estados y en tal sentido sus decisiones, resoluciones, eran atribuidas directamente a sus Estados miembros y
no a la OI en cuanto tal. Es decir, en aquellos momentos las OOII no tenían una voluntad propia, diferente de
la de sus Estados miembros.
79
Esta situación va a empezar a cambiar como consecuencia del desarrollo experimentado por el fenómeno de la
OI después de 1945 y, sobre todo, tras la creación de la ONU. En concreto, es a partir de este momento
cuando, por un lado se empieza a reconocer expresamente a las OOII personalidad internacional diferente de
la de sus Estados miembros y, por tanto, dotada de los caracteres propios y, por otro lado, también se empieza
a reconocer a los órganos internacionales la cualidad de sujetos del Derecho Internacional diferente de los
Estados miembros que la integran. Un acontecimiento fundamental es la Opinión Consultiva del Tribunal
Internacional de Justicia en 1949 en el asunto de la reparación de ciertos daños sufridos al servicio de las
Naciones Unidas. En respuesta sobre si la ONU puede solicitar indemnizaciones en el plano internacional, el
Tribunal de La Haya dijo que puesto que la ONU estaba destinada a ejercer una serie de funciones que le son
asignadas por sus miembros ya gozan de una serie de derechos.
Ello sólo podía explicarse si la organización goza de la amplia medida de la personalidad internacional y de la
capacidad para actuar en el plano internacional. En este pasaje el Tribunal está reconociendo la existencia de
personalidad internacional en las OOII, lo que le permitiría tener capacidad para hacer valer sus derechos por
vía de reclamación internacional, con lo cual está dando una respuesta afirmativa a la cuestión presentada por
la Asamblea General. También de este pasaje del Tribunal se pueden deducir varias consideraciones en
relación con esta personalidad internacional de las OOII:
• Corresponde a los Estados crear a las OOII y dotarlas de personalidad jurídica. Por tanto, para determinar si
una OI posee personalidad internacional lo que habrá que hacer es acudir a su Tratado Constitutivo. En este
Tratado Constitutivo se puede reconocer de manera expresa esta personalidad internacional y también, en el
caso de no ser de manera expresa, del Tratado Constitutivo se pueden extraer los elementos suficientes para
deducirlo implícitamente.
• La personalidad internacional de una organización internacional implica básicamente gozar de los derechos
que les hayan conferido sus Estados miembros.
• Teniendo en cuenta el carácter funcional de las OOII serán los fines que persigue ésta los que condicione el
alcance de su personalidad internacional. En este sentido se habló de que la personalidad internacional de
las OOII es una personalidad limitada, y no como el caso de los Estados absoluta.
• Esta personalidad de las OOII tiene que reflejarse en el ejercicio de una voluntad propia de la Organización
que actúa autónomamente en relación con otros sujetos, es decir, que la personalidad internacional de las
OOII tiene una existencia objetiva y separada de la de los Estados miembros que la integran.
Hay que indicar que en el actual ordenamiento internacional las manifestaciones de la personalidad
internacional de las OOII se concretan en:
• En la capacidad de éstas en concluir Tratados Internacionales.
• En el hecho de que las OOII gozan de inmunidad.
• En el Derecho de legación activo y pasivo de las OOII.
• En la sucesión de OOII.
2.− Manifestacións da personalidade xurídica internacional das Organizacións Internacionais.
A− A capacidade para concluir Tratados.
Con carácter general se puede afirmar que las OOII poseen capacidad para concluir Tratados Internacionales o
el derecho a celebrar Tratados Internacionales. La práctica internacional nos muestra que las OOII pueden
celebrar Tratados con sus Estados miembros, con Estados no miembros e, incluso, con otras OOII. En
numerosos Tratados Constitutivos de OOII se reconoce expresamente esta capacidad de concluir Tratados y,
en aquellas organizaciones cuyo Tratado Constitutivo no recoge una exposición específica al respecto, la
práctica de esta organización revela que ésta celebra Tratados Internacionales con otros sujetos del
ordenamiento internacional.
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Este ámbito material ha sido codificado en el Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados entre Estados
y OOII o entre OOII de 21 de marzo de 1986 que hasta hoy no ha entrado en vigor. Esta Convención de 1986
sigue las líneas generales del Convenio de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados entre Estados
adaptándolo a la realidad concreta de las OOII. En este ámbito se plantea una cuestión fundamental cual es si
las OOII tienen capacidad para celebrar cualquier clase de Tratado Internacional. A este respecto hay que
indicar que las OOII sólo son competentes para concluir Tratados Internacionales en aquellos sectores sobre
los que tienen competencias de acuerdo con su Tratado Constitutivo. Por lo tanto, la respuesta es que las OOII
no tienen una capacidad ilimitada para celebrar Tratados Internacionales.
B.− Privilexios e inmunidades das Organizacións Internacionais.
Una segunda manifestación de esta subjetividad de las OOII es que estas disfrutan de una serie de privilegios
e inmunidades en los territorios de los Estados donde establecen su sede. Los diversos acuerdos de sede
celebrados entre las OOII y el Estado huésped donde se instala la OI reconocen explícitamente estos
privilegios e inmunidades de las OOII. Existen también ciertos convenios multilaterales que igualmente
reconocen estos privilegios e inmunidades a las OOII como es el caso de la Convención sobre Prerrogativas e
Inmunidades de las Naciones Unidas de 1946.
D.− Relacións con outros suxeitos do Dereito Internacional.
A este derecho de relación con otros sujetos del Derecho Internacional se le conoce como derecho de
legación, según el cual las OOII de una parte pueden enviar misiones diplomáticas que la representen a otros
Estados y a otras OOII (es lo que se conoce como derecho de legación activo) y, por otro lado, las OOII tienen
derecho a recibir misiones diplomáticas enviadas por otros Estados u otras organizaciones internacionales (el
derecho de legación pasivo).
C.− Sucesión de Organizacións Internacionais.
Se trata de un caso de sustitución de una OI por otra en el ejercicio de todas o parte de las funciones de la
primera. Cuando se produce un supuesto de sucesión lo que se da es la transferencia de las competencias de
los actos normativos, e incluso del patrimonio, de una OI a otra. En el Derecho Internacional no existen reglas
claras en materia de sucesión OOII. Aún así, resulta posible enunciar una regla fundamental que rige en esta
materia cual es que no hay sustitución automática entre OOII. La práctica muestra el efecto que esta
transferencia se encuentra controlada por los Estados miembros de una y otra Organización por lo que, en
definitiva, la sucesión no es el resultado de una voluntad autónoma de la OOII. Entre los casos que podríamos
mencionar había que referirse a la sucesión de la Sociedad de Naciones a la ONU (se produjo la transferencia
de algunas competencias). Otro supuesto es el caso de la sucesión de la Organización para la Unidad Africana
que transfirió sus competencias a la Unión Africana.
LECCIÓN 27: OUTROS SUXEITOS DE CARÁCTER NON ESTATAL.
1.− O individuo.
En el Derecho Internacional clásico los únicos sujetos del ordenamiento internacional eran los Estados. En
aquel momento, el individuo o persona humana era considerado como un mero objeto del ordenamiento
internacional por lo que no era destinatario de ninguna norma de carácter internacional. No obstante, como
resultado del proceso de humanización y socialización operado en el Derecho Internacional en las últimas
décadas, se ha experimentado una importante transformación en este planteamiento clásico del Derecho
Internacional que ha llevado a que hoy en día se den las condiciones adecuadas para el reconocimiento de una
cierta personalidad o subjetividad internacional al individuo o persona humana, es decir, a la posibilidad de
que éste pueda ser destinatario de normas de Derecho Internacional. El individuo o persona humana puede
considerarse como un sujeto de dicho ordenamiento en la medida en que son varias las normas internacionales
81
que le atribuyen directamente derechos y obligaciones. El hecho de que el individuo sea titular de ciertos
derechos y obligaciones determina que hoy en día ya no sea posible negarle una cierta subjetividad o
personalidad internacional al individuo.
Entre los derechos indiscutibles de los cuales es titular todo individuo, y que debe ser respetada por los demás
sujetos internacionales, se encuentran los denominados Derechos Fundamentales: el derecho a la vida, a la
integridad física y moral, a tener un juicio justo El conjunto de estos derechos constituyen un núcleo o
estándar mínimo válido universalmente para toda persona humana y que resultan inderogables en cualquier
tipo de circunstancias, incluso en caso de conflictos armados. El respeto a estos Derechos Fundamentales
constituye una obligación fundamental a cargo de todos los sujetos de Derecho Internacional y,
fundamentalmente, los Estados quienes se comprometen a respetarlos en todo momento y en cualquier tipo de
circunstancia. Diferentes instrumentos internacionales, tanto en el ámbito universal como en el ámbito
regional, se ocupan de la protección de esos Derechos Fundamentales. En el ámbito universal podríamos citar,
entre otros, a la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10/12/1948, a los Pactos Universales
sobre Derechos Civiles y Políticos y sobre Deberes Económicos, Sociales y Culturales aprobados por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en 1966. También hay que mencionar el caso de los cuatro
Convenios de Ginebra sobre Derecho Internacional Humanitario (1949) y sus protocolos adicionales de 1967.
En el ámbito regional destacan principalmente el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y las Libertades Fundamentales. En el ámbito americano podemos citar la Convención Americana
de Derechos Humanos de 1969. Además de estos textos de carácter general, existen otros instrumentos
internacionales destinados a proteger Derechos y Libertades concretas. Todo este conjunto de instrumentos
internacionales va a configurar lo que se conoce como el Derecho internacional de los Derechos Humanos
cuya nota característica es que atribuyen una serie de derechos de los cuales no es titular el Estado, sino el
individuo o persona humana, lo que permite atribuirle una cierta capacidad jurídica en el plano internacional.
Ahora bien, en la medida en que el Derecho Internacional le reconoce una cierta subjetividad al individuo, al
atribuirle una serie de derechos, la cuestión que se suscita es la de si ese mismo ordenamiento internacional le
reconoce al individuo la posibilidad de presentar reclamaciones ante instancias internacionales por la
violación de esos Derechos Fundamentales, o dicho de otra forma, la cuestión es si el ordenamiento le
reconoce la capacidad de obrar activa o ius standi para acceder a los Tribunales internacionales en defensa de
sus derechos que han sido vulnerados.
En relación con esta cuestión hay que indicar que el individuo carece de capacidad de obrar activa en el
Derecho Internacional General, toda vez que no se le reconoce capacidad de realizar actos jurídicos que
pueden tener efectos internacionales. En este sentido a la persona humana no se le reconoce capacidad para
presentar reclamaciones ante instancias internacionales en nombre propio, ya que quien condiciona estas
reclamaciones es el Estado de su nacionalidad. Puede decirse que el individuo carece de capacidad de obrar
activa en el Derecho Internacional, pese al hecho de que este ordenamiento le garantiza y le reconoce ciertos
derechos. No obstante, en los últimos años se han producido importantes avances en esta materia y hoy en día
existen ciertos instrumentos internacionales, sobre todo a nivel regional, que abren la posibilidad a que los
individuos defiendan sus derechos ante órganos jurisdiccionales y también ante órganos no jurisdiccionales.
Uno de estos instrumentos que permite el desarrollo de la capacidad directa de los individuos a los Tribunales
es el Protocolo 11 adicional al Convenio de Roma de 1950 que ha entrado en vigor el 1/11/1998. Este
Protocolo 11 permite que cualquier persona física, ONG o grupo de particulares que se consideren víctimas de
una violación por un Estado parte en el Convenio de los derechos reconocidos en el mismo, pueden presentar
directamente sus demandas ante el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos.
La entrada en vigor del Protocolo 11 supuso un importante cambio en la medida en que antes los particulares
debían presentar sus demandas a través del filtro de la Convención Europea de Derechos Humanos cuando se
consideraran víctimas de alguna violación por un Estado parte de los derechos recogidos en Roma. A nivel
regional europeo es posible también que los particulares puedan dirigirse al Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas para anular decisiones que afecten a sus derechos fundamentales. Aunque hay que
82
precisar que en el ámbito del Tribunal de Justicia los derechos fundamentales reconocidos son básicamente de
tipo económico. En el ámbito regional americano también es posible que los particulares puedan presentar sus
reclamaciones ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos pero, a diferencia del caso europeo, en el
caso americano los particulares previamente han de presentar sus quejas de violaciones de Derechos Humanos
a la Comisión Internacional de los Derechos Humanos que actúa como una especie de filtro, ya que si estima
que la denuncia tiene la entidad suficiente puede llevarla a la Corte. Existe también la posibilidad de que las
partes presenten sus quejas en materia de violación de los Derechos Humanos ante órganos internacionales de
carácter no jurisdiccional. Es el caso, por ejemplo, de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU que
admite reclamaciones de individuos relacionadas con violaciones de Derechos Humanos. Esta Comisión de
Derechos Humanos de la ONU ha sido sustituida recientemente por un Consejo de Derechos Humanos que
entró en funcionamiento el 15/05/2004. Este Consejo admite y tramita denuncias de personas por violaciones
de Derechos Humanos.
Todos estos instrumentos jurídicos incluyen cláusulas específicas en las que se posibilita el acceso directo de
los individuos ante instancias internacionales en defensa de sus derechos vulnerados. La inclusión de estas
cláusulas y fórmulas en estos textos internacionales nos permite hablar de la existencia de una cierta
capacidad de obrar activa limitada del individuo en cuanto a la posibilidad de éste de participar en un
procedimiento internacional en el caso de vulneración de sus Derechos Fundamentales.
Ahora bien, cabe indicar que esta posibilidad de actuación del individuo ante instancias internacionales se
fundamenta en normas de DI particular, ya que únicamente es reconocido en ciertos ámbitos regionales, y no
por el conjunto de la Comunidad Internacional. En efecto, por ejemplo, los países árabes son muy reticentes a
permitir esto. De ahí, pues, que se haya hablado del carácter limitado de esta capacidad de obrar activa del
individuo en el plano internacional y de que ésta sólo se refiere a supuestos establecidos en el marco
convencional particular. Por consiguiente, la situación normal en el DI sigue siendo que los individuos sólo
pueden plantear reclamaciones por violaciones de sus Derechos Fundamentales a través del conducto del
Estado del que son nacionales. Es en esa medida, pues, que la persona humana o individuo puede ser
considerado un sujeto de DI con una subjetividad limitada.
2.− Os pobos.
Uno de los principios fundamentales del ordenamiento jurídico internacional es el derecho que tiene todo el
pueblo a la libre determinación o a la autodeterminación que consiste en el derecho que tiene el pueblo que
habita en un territorio a decidir libremente el estatuto jurídico−político de dicho territorio, ya sea creando su
propio Estado o bien decidiendo formar parte de otro Estado. Resulta necesario, con carácter previo, precisar
la noción de pueblo conforme a DI. En principio, puede afirmarse que se trata de una comunidad humana
sobre la que se asienta un Estado. Esta comunidad humana para ser considerada un pueblo ha de tener en
común una serie de elementos de carácter objetivo como, por ejemplo, un territorio geográfico diferenciado,
una unidad de raza, lengua, cultura, religión y tradiciones comunes, así como un pasado histórico común,
debiendo quedar claro que no todos estos elementos tienen que estar presentes y que unos pueden ser más
importantes que otros.
Junto a este elemento de carácter objetivo hemos de añadir un elemento de carácter subjetivo, cual es que
exista una voluntad colectiva de los ciudadanos de un pueblo de constituirse como nación independiente. Este
elemento de carácter subjetivo constituye un requisito necesario para la existencia de un pueblo pero no es
suficiente, toda vez que siempre es necesario contar con una base objetiva. Teniendo en cuenta estos datos
vamos a dar una definición de pueblo conforme a DI: para el DI, un pueblo es un grupo humano, social e
históricamente diferenciado por un conjunto de factores objetivos y subjetivos cuya presencia es dispar de
unos casos a otros y que, en conjunto, pueden dar lugar a una mayor o menor diferenciación según los casos.
A los pueblos así constituidos el DI les va a atribuir una serie de derechos. El más importante es el derecho a
la libre determinación pero, también, el DI les atribuye otros derechos a los pueblos, así, por ejemplo, el DI le
83
reconoce a los pueblos ciertos derechos colectivos que resultan imprescindibles para la realización de sus
Derechos Humanos individuales, como el derecho de los pueblos sobre sus recursos naturales o el derecho al
mantenimiento de sus tradiciones culturales. Aludiendo al caso del derecho a la libre determinación hay que
indicar que este derecho se va a desarrollar en el contexto de la descolonización y va a quedar recogido y
consagrado normativamente en la Resolución 1514 de la AGNU de 14/12/1960. Esta Resolución 1514
contiene la declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales (conocida
como la Carta Magna de la descolonización). Posteriormente dicho derecho va a quedar recogido, aunque de
forma más general, en la Resolución 2625 de la AGNU (1970) en la cual van a quedar recogidos los dos
supuestos a los que se extiende este derecho a la libre determinación: en primer lugar, el supuesto de los
pueblos sometidos a dominación colonial; y en segundo lugar, los pueblos constituidos dentro de un Estado.
Van a ser estas dos Resoluciones de la AG las que van a dotar de contenido al derecho a la libre
determinación en el plano internacional.
En la Carta de las Naciones Unidas (1945), los arts. 1.2 y 55 también van a ser una referencia a este derecho a
la libre determinación, aunque en la Carta este derecho no va a ser desarrollado debido sobre todo a las
reticencias de los países vencedores de la II Guerra Mundial, muchos de los cuales eran potencias coloniales.
Este derecho a la libre determinación hay que examinarlo teniendo en cuenta dos situaciones: por un lado, el
supuesto de los pueblos sometidos a dominación colonial; de otro lado, el supuesto de los pueblos constituidos
en cualquier Estado.
Por lo que respecta al supuesto de los pueblos sometidos a dominación colonial (cada vez más raros debido a
la práctica conclusión del proceso) el Estado que administra o controla el territorio es considerado a la luz del
DI como representante legítimo del pueblo que lo habita. En este supuesto el pueblo sometido a dominación
colonial puede ejercer su derecho a la libre determinación a través de su expresión libre y voluntaria y a través
de cualquiera de las modalidades o fórmulas contempladas en la Resolución 1514 y decide constituirse como
Estado independiente, asociándose libremente a otro Estado o integrándose en otro Estado. Es en esta medida
en que estos pueblos sometidos poseen un derecho protegido por el DI y, en esta medida también constituyen
sujetos del dicho ordenamiento. A esta condición de pueblo sometido a dominación colonial cabe asimilar la
de los pueblos sometidos a dominación extranjera, como por ejemplo, el pueblo palestino; y también cabe
asimilarlo a la de pueblos sometidos a regímenes racistas.
Los pueblos constituidos dentro de un Estado. Este supuesto es más problemático que el anterior puesto que
aquí se plantea si estos pueblos tienen reconocido el derecho a la libre determinación en su vertiente externa,
esto es, si a estos pueblos se les reconoce el derecho a la secesión o independencia del Estado al que
pertenecen. De entrada, la respuesta es negativa ya que, tanto la Resolución 1514 como la 2625, recogen una
cláusula de salvaguardia que obliga a compatibilizar este principio de la libre determinación con otro principio
estructural del ordenamiento internacional y que resulta antagónico con el primero cual es el principio de
integridad territorial de cualquier Estado.
Este principio opera en el DI como un límite al principio de la autodeterminación de los pueblos en el caso de
los pueblos constituidos dentro de Estados soberanos. Por consiguiente, puede afirmarse que este derecho a la
independencia o a la secesión proclamado desde algún nacionalismo choca frontalmente con el principio de
integridad territorial del Estado. En tal sentido, ninguna norma de DI legitima este derecho a la secesión o a la
independencia. Como ha indicado el profesor Carrillo Salcedo, este derecho de secesión puede considerarse a
lo sumo como un hecho político y puede ser una aspiración política de algunos grupos. Pero en modo alguno
se trata de un derecho reconocido y legitimado por el DI contemporáneo.
En estos supuestos, por tanto, el ordenamiento internacional va a conceder primacía al principio de integridad
territorial, así al menos queda puesto de manifiesto en la Resolución 2625 de la AGNU. Ahora bien, este
principio de integridad territorial no puede ciertamente constituir un límite absoluto al ejercicio del derecho a
la libre determinación en el supuesto que estamos examinando. La propia Resolución 2625 establece que son
únicamente aquellos Estados dotados de un gobierno que represente a la totalidad de los pueblos
84
pertenecientes al territorio, sin distinción por motivos de raza, los que pueden beneficiarse de la cláusula de
salvaguardia. Esto significa que dentro de aquellos Estados en los que exista un gobierno democrático y
representativo de la diversidad de los pueblos del Estado, los pueblos no podrán invocar el derecho a la libre
determinación para secesionarse del Estado.
Cosa diferente ocurriría en el caso de que nos encontremos ante un gobierno que no represente ni respeta a los
pueblos existentes dentro del Estado, ya que en este caso se podría argumentar que no entra en juego la
cláusula de salvaguardia antes mencionada. No obstante, hay que indicar que en la práctica este asunto de los
pueblos constituidos dentro de un Estado no está nada claro, toda vez que, incluso en los casos de violaciones
flagrantes y masivas de los Derechos Fundamentales de los miembros de un pueblo, se ha seguido invocando
el principio de integridad territorial.
3.− Beligerantes, insurrectos e movementos de liberación nacional.
Un punto en común que caracteriza a estos tres grupos es que todos estos pretenden en mayor o menor medida
un cambio de régimen político e, incluso, la creación de un nuevo Estado por medios violentos. Desde el
punto de vista de la subjetividad internacional todos estos grupos se caracterizan por poseer una subjetividad
internacional de orden provisional y limitada que se justifica con base al principio de efectividad.
Los beligerantes. En el DI se considera como beligerante a los grupos armados organizados en el interior de
un Estado que se levantan en armas contra el gobierno establecido, logrando por la fuerza de las armas
controlar una parte del Estado, estableciendo ahí una organización política y administrativa propia,
diferenciada de la existente en el Estado. Para que a estos grupos de beligerantes se les atribuya personalidad
internacional es necesario que se produzca el reconocimiento de éstos como beligerantes, bien por el gobierno
del Estado contra el cual actúan o bien por parte de terceros Estados. El efecto principal es la aplicación al
conflicto armado de los derechos y las obligaciones derivadas del derecho internacional humanitario, en
particular el art. 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra y el art. 1 del Protocolo 2º de 1977. Asimismo, a
estos grupos beligerantes que han sido reconocido como tales se les va a reconocer el derecho a mantener
relaciones con los Estados que los hayan reconocido, así como la capacidad de ser responsable
internacionalmente por la comisión de actos contrarios al DI. Por lo que respecta a los insurgentes hay que
indicar que la noción de insurgente es una noción jurídica desarrollada y que tiene su origen en la práctica
americana del s. XIX en relación con los buques sublevados contra el aparato gubernamental y que
emprenden una lucha contra éste en los mares. Sin embargo, la práctica nos muestra ejemplos donde esta
insurgencia ha sido invocada en el contexto de enfrentamientos armados entre gobierno y la oposición
política; por ejemplo, en 1978 Francia reconoce como insurgentes al Frente Democrático Revolucionario en el
Salvador. En realidad este caso podría también ser beligerancia.
Los movimientos de liberación nacional. Estos movimientos surgen sobre todo en el contexto de la
descolonización (años 60 y 70). Los movimientos de liberación nacional son grupos armados que constituyen
la expresión organizada de la totalidad o de una parte de la población o de un territorio sometido a dominio
colonial o extranjero y que tiene como objetivo la libre determinación o la independencia de ese territorio. En
la actualidad todavía existen algunos: la OLP (Palestina), el FPLN (Sahara). Para que a estos grupos les sea
reconocida subjetividad internacional es preciso que previamente hayan sido reconocidos como movimientos
de liberación nacional por la Comunidad internacional. Por consiguiente, estos grupos no poseen personalidad
internacional por sí mismos sino que ésta deriva del reconocimiento efectuado bien por otros Estados o bien
en el marco de una OI. Una vez reconocido como movimiento de liberación nacional a estos grupos se les va a
dotar de una serie de derechos:
1) van a disfrutar de un cierto estatuto jurídico en el seno de una OOII como miembros asociados u
observadores, por ejemplo, en las Naciones Unidas la OLP tiene reconocido el estatuto de miembro
observador.
85
2) a estos grupos reconocidos como beligerantes se les va a conceder un trato privilegiado al aplicárseles el
Estatuto de combatientes del Convenio de Ginebra.
3) estos grupos de liberación nacional pueden aplicar legítimamente la fuerza para la realización de su derecho
a la libre determinación.
4) los movimientos de liberación nacional tienen la posibilidad de suscribir acuerdos con los Estados que lo
hayan reconocido.
5) un movimiento de liberación nacional es una fase provisional y transitoria en el proceso a través del cual
una comunidad humana aspira a convertirse en Estado.
IV.− A ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL.
LECCIÓN 30: AS ORGANIZACIÓNS INTERNACIONAIS. ASPECTOS XERAIS.
1.− Concepto e clases.
En cuanto al concepto, las OOII pueden definirse como asociaciones voluntarias de Estados, establecidas por
acuerdo internacional, dotadas de unos órganos permanentes propios e independientes encargados de
gestionar unos intereses colectivos por medio de la cooperación y capaces de expresar una voluntad jurídica
diferente de la de sus Estados miembros. De este concepto de OI se pueden extraer los cuatro caracteres
esenciales que tipifican a estas entidades. En primer lugar, las OOII tienen una composición
fundamentalmente estatal, las OOII están constituidas casi exclusivamente por Estados. No obstante, la
práctica nos ofrece casos de OOII compuestas o en las que participan sujetos no estatales.
Es el caso de aquellas organizaciones que permiten la participación de otras OOII como miembros de pleno
derecho; por ejemplo, la Comunidad Europea es miembro de pleno derecho de la FAO. En segundo lugar, otro
elemento característico es que tienen una base jurídica convencional o, lo que es lo mismo, que las OOII son
creadas a través de un Tratado Internacional celebrado entre Estados, lo que se conoce como Tratados
Constitutivos de la Organización. Por lo general, una OI es creada a través de un Tratado multilateral
negociado en el seno de una conferencia internacional. Hay casos, sin embargo, en donde la OI no ha sido
creada por esta vía sino en virtud de un acuerdo político, como es el caso de la OSCE. También es posible que
una OI sea creada en virtud de decisiones internas de los Estados miembros (Consejo Nórdico). En tercer
lugar, otro elemento característico es que tienen una estructura orgánica permanente e independiente. Esto
quiere decir que las OOII deben estar dotadas de una estructura institucional conformada por diversos órganos
permanentes e independientes que aseguren su continuidad. El cuarto elemento es su autonomía jurídica que
se traduce en el hecho de que las OOII poseen una personalidad internacional diferente de la de sus miembros
y que resulta necesaria para el cumplimiento de sus funciones. Por consiguiente, los actos de las OOII son
atribuibles a éstas y no a los Estados miembros que la integran.
En lo que se refiere a las clases de OOII, la clasificación que se emplea a tres criterios principales: 1) por sus
fines; 2) por su composición; 3) por sus competencias.
• Si atendemos al criterio de los fines es posible diferenciar entre OOII de fines generales y las OOII de fin
específico. Las primeras son aquellas cuyas actividades abarcan todos los ámbitos materiales que se
consideren oportunos, sin limitarse a un sector concreto de cooperación. Este tipo de OOII pueden
constituirse a nivel mundial (ONU) o a nivel regional (Consejo de Europa). Por su parte, las organizaciones
de fines específicos son aquellos que desarrollan su actividad dentro de unos ámbitos bien definidos. Dentro
de éstas cabe diferenciar entre cuatro tipos de OOII. 1) OOII de cooperación preferentemente militar o de
seguridad (OTAN, UEO); 2) OOII de cooperación preferentemente económica (CE, OCDE); 3) OOII de
cooperación, cultural, y humanitaria (OIT, UNESCO, OMS) 4) OOII de cooperación técnica y científica
86
(UPI, OMI, OACI).
• Composición. Si atendemos a este criterio podríamos diferenciar entre OOII de ámbito universal y OOII de
carácter regional. Las primeras son OOII abiertas a la participación de todos los Estados de la Comunidad
Internacional (ONU). En cuanto a las OOII regionales, éstas están abiertas a la participación de un número
limitado de Estados en función de criterios geográficos, económicos, políticos, etc. (Consejo de Europa,
CE, OEA, Unión Africana).
• Atendiendo a las competencias podemos diferenciar entre OOII de cooperación o coordinación y OOII de
integración o unificación. Las de cooperación son aquellas organizaciones en las que sus miembros no han
cedido sus competencias soberanas y cuyo objetivo primordial es instituir una cooperación entre sus
miembros y coordinar sus actividades con miras a la consecución de unos objetivos comunes. Las OOII de
integración son aquellas OOII en las que, a diferencia del caso anterior, sí que hay transferencia de
competencias soberanas en ciertas materias a favor de una autoridad u órgano supranacional (CE).
2.− Competencias e funcións.
El Tratado constitutivo de una OI no sólo va a crear a ésta sino que también la va a dotar de unos órganos y
también le va a otorgar competencias y para poder llevar a cabo los fines y funciones para los que fue creada.
Por competencia debemos entender los poderes jurídicos que se le atribuyen a la OI para la realización de las
funciones previstas en su Tratado Constitutivo, de lo que se deduce que las OOII poseen unas competencias
funcionales y limitadas a aquellas que les asignadas en el Tratado Constitutivo.
Este Tratado Constitutivo puede conceder competencias a una OI no sólo de forma expresa sino también
implícitamente. Por consiguiente, al hablar de las competencias de las OOII habrá que diferenciar entre las
competencias expresas o explícitas y las competencias implícitas de la OI. Las expresas son aquellas que
figuran expresamente en el Tratado Constitutivo de la OI y también pueden figurar en un acto jurídico
posterior resultante de un proceso de revisión o reforma del Tratado Constitutivo. Por lo que se refiere a las
competencias implícitas son aquellas que no están enumeradas de manera formal y expresa en el Tratado
Constitutivo pero que son posibles de deducir a partir de una interpretación extensiva del Tratado Constitutivo
o bien de actos posteriores de los Estados miembros o de la organización, teniendo en cuenta que estas
competencias implícitas son necesarias para el cumplimiento de los fines de la Organización. La teoría de las
competencias implícitas está hoy en día aceptada tanto por la doctrina como por la jurisprudencia
internacional y así quedaría confirmada en la opinión consultiva del Tribunal Internacional de Justicia en el
asunto de la reparación de daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas. En este dictamen el Tribunal se
refirió a la teoría de las competencias implícitas, según el Derecho Internacional, la Organización debe ser
considerada como poseyendo estos poderes que si no están expresamente enunciados en la Carta son por una
consecuencia necesaria conferidos a la Organización, en tanto que esenciales al ejercicio de las funciones de
ésta.
Funciones:
El hecho de que, como acabamos de ver, las OOII posean competencias internacionales les permite a éstas
realizar los propósitos y ejercer las funciones para las que fueron creadas en diferentes sectores de la
actividad, tales como, por ejemplo, el mantenimiento de la paz y la seguridad internacional, la protección de
los Derechos Humanos, la promoción de las relaciones económicas y sociales etc. El ejercicio de estas
funciones determina, en definitiva que las OOII sirvan de cauce para la cooperación entre los Estados.
3.− Membros e estructura.
Por lo que se refiere a los miembros hay que indicar que la participación como miembro de una OI se articula
a través de dos modalidades a las que se atribuye diferente régimen jurídico. La primera de las modalidades es
la participación plena, la segunda es la participación restringida. La participación plena en una OI es la que
corresponde a los miembros de pleno derecho u ordinarios a los que se aplica un conjunto de derechos y
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obligaciones según las reglas de la Organización, derivan de su condición de miembro. Los requisitos o
condiciones exigidas para la participación en una OI dependen de cada Organización en concreto y obedecen
a factores diferentes. Por ejemplo, no son los mismos los requisitos para participar en una Organización de
vocación universal (como la ONU) que en una Organización de carácter regional como puede ser la Comisión
Europea. Por lo que se refiere a los derechos y a las obligaciones derivadas de la condición de miembro de
una OI, éstas también variarán de una OI a otra. No obstante, puede afirmarse con carácter general que éstas
van a consistir en:
• el derecho a participar en los órganos de la Organización,
• el derecho a participar en la adopción de decisiones en el seno de dichos órganos.
Por otro lado hay que señalar que dentro de la participación plena está prevista la pérdida de la condición de
miembro de la OI, planteándose tres supuestos de pérdida:
• la retirada de la Organización,
• la no participación en alguna de las actividades de la Organización,
• la exclusión de la Organización.
La retirada de una OI constituye una manifestación del principio de libertad que inspira la participación en
una OI, toda vez que ésta participación es de carácter voluntario no pudiéndose exigir a un Estado miembro
que permanezca en la Organización en contra de su voluntad. La retirada, pues, constituye un derecho
inherente a la condición de miembro que equivale a la denuncia unilateral del Tratado Constitutivo de la
Organización, por lo que su ejercicio se encuentra sometido a las reglas del Derecho de los Tratados.
El segundo supuesto es el de la no participación en alguna de las actividades de la Organización. En
ocasiones, puede ocurrir que un Estado miembro, antes de acudir al recurso extremo de retirarse opta por no
participar en alguna de las actividades de la misma, manteniendo intactos los restantes derechos y
obligaciones derivadas de su condición de miembro de la misma.
El tercer supuesto es el de la exclusión. Este supuesto implica que la pérdida de la condición de miembro
puede ser impuesta en contra de la voluntad del Estado. Esta exclusión puede tener un carácter temporal, en
cuyo caso nos encontraremos ante un supuesto de suspensión, o bien puede ser definitiva, lo que implica la
exclusión del Estado miembro de la Organización. En ambos casos estaremos ante una sanción contra un
Estado por la violación de ciertas obligaciones y principios esenciales de la Organización.
La participación restringida tiene como característica común no reconocer la plenitud de derechos y deberes
derivados de la condición de miembro pleno de la organización y, al mismo tiempo, permitir en diverso grado
intervenir en las actividades de la organización. Dentro de este tipo de participación cabe diferenciar entre el
Estatuto de miembro observador y el Estatuto de miembro asociado. El estatuto de miembro asociado tiene
como finalidad que determinados sujetos que no pueden o no desean ser partes en el Tratado Constitutivo de
la Organización puedan participar en sus actividades. Los derechos y obligaciones derivados de este Estatuto
pueden resumirse en los siguientes:
• un miembro asociado puede participar, a veces, en la reunión de alguno de los órganos de la OI,
generalmente los órganos de carácter plenario con voz pero sin voto.
• el miembro asociado también puede intervenir en alguna de las actividades de la OI, por ejemplo, en
reuniones de grupos de expertos y asimismo, el miembro asociado puede recibir información de la OI.
El Estatuto de observador es concedido en algunas OI, no en todas, a los representantes de ciertos Estados,
OOII y movimientos de liberación nacional al objeto de que puedan participar en las reuniones y en los
trabajos de los órganos de la OI. El alcance de los derechos y obligaciones derivados del Estatuto de miembro
observador van a variar de una organización a otra. Sin embargo, con carácter general, estos derechos y
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obligaciones se limitan en:
• participar en algunas reuniones de ciertos órganos de la OI sin voz y sin voto, aunque en algunos casos se
les concede la posibilidad de emitir una declaración.
• el miembro observador podrá recibir documentación de la OI.
Hay que indicar que, en ocasiones, el Estatuto de miembro observador puede constituir el paso previo para la
adhesión plena de un Estado a una OI. Por ejemplo, durante muchos años España fue miembro observador en
la ONU para luego convertirse en miembro pleno. El Estatuto de observador también se utiliza para permitir
que una OI participe en las actividades de otra OI, por ejemplo, la Comunidad Europea tiene reconocida la
condición de miembro observador de varias OOII y, por último, la condición de miembro observador también
puede ser utilizada para oficializar la existencia de un movimiento nacional (OLP).
Estructura. Los Estados al crear una OI la van a dotar de unos órganos propios permanentes e independientes
destinados a ejercer unas determinadas funciones. La práctica nos muestra que no existe una estructura
institucional común a todas las OOII sino que cada OI posee una estructura orgánica propia según sean sus
competencias y sus fines. No obstante, con carácter general es posible diferenciar dentro de esta estructura
institucional de las OOII a: órganos deliberantes, ejecutivos, administrativos, de control y consultivos.
Órganos deliberantes de las OOII: estos órganos presentan cuatro características. En primer lugar, son órganos
de naturaleza plenaria y de composición intergubernamental. En estos órganos están representados o
integrados todos los representantes de los Estados miembros de la OI. En segundo lugar, estos órganos son los
encargados de definir las líneas generales de la política de la OI, de aprobar su presupuesto y gestión
financiera y de decidir, normalmente junto con otros órganos, la admisión, suspensión y exclusión de los
miembros de la OI. Una tercera característica es que su funcionamiento se inspira en el principio de igualdad
de todos los miembros. Y, por último, por lo que respecta a su denominación, esta va a variar en cada OI. Por
ejemplo, en la ONU el órgano deliberativo es la Asamblea General; en la FAO es órgano deliberante se llama
Conferencia.
Los Órganos ejecutivos. Estos órganos presentan tres características. En primer lugar, su composición es
restringida y, por lo general, responde a diferentes criterios tales como, por ejemplo, la distribución
geográfica, equitativa, de puestos o su contribución económica a la OI. En segundo lugar, en cuanto a sus
funciones, los órganos ejecutivos son los encargados de tomar las decisiones normativas u operacionales de la
OI. En tercer lugar, también aquí la denominación de estos órganos ejecutivos es diversa. Por ejemplo, en la
ONU es el Consejo de Seguridad y en la OIT es el Consejo de Administración.
Los órganos administrativos.
Estos órganos están integrados por los funcionarios de la OI de que se trate y dirigidos por un Secretario
General. Los órganos administrativos son los encargados de ejecutar las decisiones y administrar la OI.
Órganos de control. Estos órganos no se encuentran presentes en todas las OOII, sino sólo en las más
importantes. Estos órganos de control pueden ejercer un control de tipo jurídico como es el caso de los
Tribunales de Justicia y los Tribunales Administrativos de ciertas OOII. Por ejemplo, la Comisión Europea
tiene el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. También pueden ejercer un control de tipo
político. Este tipo de control se da sobre todo en aquellas OOII que tienen Asamblea parlamentaria o
Parlamento. También pueden ejercer un control de tipo financiero como es el caso de los Tribunales de
Cuentas que existen en ciertas OOII.
Órganos consultivos. Estos órganos consultivos no están presentes en todas las OOII sino sólo en algunas. En
aquellas OOII donde las hay se prevé que estos órganos representen los intereses sociales y económicos de los
Estados miembros de la OI, como ocurre, por ejemplo, con el Consejo Económico y Social en la UE, y
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también estos órganos consultivos pueden representar intereses locales y regionales dentro de una OI. Por
ejemplo: el Comité de las Regiones de la UE.
Todos estos órganos a los que acabamos de referirnos se inscriben dentro de la categoría de órganos
principales de la OI. Junto a ellos nos encontramos una segunda categoría de órganos que son los
denominados órganos subsidiarios. Estos órganos están formados por expertos independientes y su función y
cometido es el de preparar el trabajo de los órganos principales. Los órganos subsidiarios pueden estar
establecidos en el propio Tratado Constitutivo de la OI o bien pueden ser creados para unos fines específicos
por los órganos principales.
4.− A formación da vontade institucional.
En el seno de esta estructura institucional la OI va a ser capaz de formar una voluntad jurídica diferente e
independiente de la de sus Estados miembros. Dicha voluntad se expresará a través de la adopción por parte
de sus órganos de una serie de actos jurídicos que reciben diferentes denominaciones: recomendaciones,
resoluciones, directivas, reglamentos etc. La formación de esta voluntad institucional puede darse a través de
tres procedimientos principales. En primer lugar, la unanimidad; en segundo lugar, la mayoría; y, en tercer
lugar, el consenso.
La unanimidad. Exige el consentimiento de todos los Estados interesados para la adopción de una decisión.
Este procedimiento tiene ciertas ventajas pero también presenta importantes inconvenientes. El principal
inconveniente es que cada Estado goza del derecho de vete dentro de la OI lo que puede dificultar la adopción
de la decisión.
Para evitar esto último se puede recurrir a dos procedimientos: en primer lugar el método de la disidencia y,
en segundo lugar, el método de la abstención. El método de la disidencia supone que la decisión adoptada sólo
es aplicable a aquellos Estados miembros que hayan votado a favor de la misma. Los Estados que hayan
votado en contra o se hayan abstenido quedan fuera del ámbito de la aplicación de la decisión. Por su parte, en
el método de la abstención o no participación es un método que se ha desarrollado en el marco del Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas, por lo que respecta a sus cinco miembros permanentes. Este método
implica que la abstención o la no participación de uno de ellos en la adopción de la decisión no equivale al
derecho de veto.
La mayoría. Este es el proceso de adopción de decisiones que se utiliza en la generalidad de las adopciones de
las OOII. La mayoría puede ser simple o cualificada. La simple es cuando se requiere la mitad más uno de los
votos emitidos para la adopción del acto y la mayoría cualificada es cuando se requiere las dos terceras partes
de los votos emitidos o una mayoría en la que intervengan Estados representativos de todos los grupos
existentes en la OI. Ahora bien, este proceso también tiene sus inconvenientes, sobre todo en aquellas OOII
que cuentan con un amplio número de miembros. Y es que, en estas OOII, las decisiones adoptadas pueden
convertirse en decisiones puramente formales, difíciles de aplicar a los Estados en situaciones de minoría.
Para corregir este inconveniente algunas OOII han introducido algunos correctivos tales como el voto
ponderado o el derecho de veto. El voto ponderado significa que se proporciona a ciertos Estados un número
de votos en consonancia con la importancia que tienen en la OI de acuerdo con determinados criterios como
puede ser el poder político, su contribución financiera a la OI, su población o su extensión territorial. El
derecho de veto, por su parte, consiste en la necesidad de que determinadas decisiones adoptadas por mayoría
incluyen los votos afirmativos de un cierto número de Estados, los cuales mediante su voto negativo pueden
impedir la adopción de la decisión.
El consenso. Consiste en que la adopción de la decisión se hace sin necesidad de proceder a la votación. En
este sentido el consenso constituye un método basado en el diálogo y en el compromiso de los diferentes
grupos de Estados de la OI.
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5.− Os axentes internacionais.
Estos agentes internacionales constituyen los medios humanos a través de los cuales las OOII desarrollan sus
actividades administrativas y operacionales. Estos agentes tienen reconocidos una serie de derechos y
obligaciones. En cuanto a los derechos reconocidos, entre otros: los agentes internacionales tienen derecho a
recibir las retribuciones correspondientes a su categoría, a recibir remuneraciones especiales y también al
retiro y pensión de jubilación según los años de servicios prestados. Obligaciones: los agentes están obligados
a cumplir con la debida diligencia las funciones encomendadas.
En segundo lugar, deberán obrar en interés exclusivo de la OI sin admitir ningún tipo de instrucción por parte
de ningún gobierno y también deberán abstenerse de ejercer actividades lucrativas o profesionales, salvo
autorización expresa de la OI. Por último hay que indicar que los agentes internacionales disfrutan de una
serie de privilegios e inmunidades para el ejercicio de sus funciones. Entre estos cabe destacar la inmunidad
que tienen contra todo proceso judicial respecto a los actos ejecutados con carácter oficial y también estos
agentes están exentos de impuestos sobre sus sueldos y demás complementos pagados por la OI.
LECCIÓN 31: AS ORGANIZACIÓNS INTERNACIONAIS DE ÁMBITO UNIVERSAL. A
ORGANIZACIÓN DE NACIÓNS UNIDAS (I).
1.− Antecedentes.
El surgimiento de esta OI se produce en el marco de la II Guerra Mundial y en él van a tener un papel
protagónico los países aliados que combatían a las potencias del Eje. Esta OI nace con el fin de crear una nova
OI que tras el fin de la guerra velase por la paz y la seguridad internacional y todo ello ante la imposibilidad
de revitalizar la desprestigiada Sociedad de Naciones. El origen de la Organización es un proceso marcado por
una serie de eventos que van a desembocar en la creación de esta Organización en 1945.
El primer evento se da con la firma de la Carta del Atlántico en 1941 por parte del presidente de Estados
Unidos, Roosvelt y el Primer Ministro británico Churchill y se llamará Carta del Atlántico porque se firma a
bordo de un navío de guerra norteamericano en medio del océano Atlántico. Esta Carta contenía ocho puntos
y en ella se enunciaba la idea de que todas las naciones del mundo debían renunciar al uso de la fuerza. Al
mismo tiempo en esta Carta se invocaba la necesidad de lograr un desarme general y se declaraba el propósito
de promover la máxima colaboración entre las naciones en el terreno económico.
Otro evento fue la Declaración de Washington (Declaración de las Naciones Unidas) de 1/01/1942 que va a
ser suscrita por el Reino Unido, Estados Unidos, la Unión Soviética y se van a adherir otras 22 naciones. En
esta Declaración se van a sentar las bases sobre las que había de sustentarse la política exterior y el nuevo
orden mundial. Por primera vez se hace referencia a las Naciones Unidas. En tercer lugar, otro acontecimiento
fue la Declaración de Moscú de 1943, de 30 de octubre, que fue firmada por dos ministros de Asuntos
Exteriores de Estados Unidos, Reino Unido, la Unión Soviética y China. Esta Declaración es importante en la
medida en que en ella se constata la necesidad de crear una nueva OI basada en el principio de igualdad
soberana y con la finalidad de mantener la paz y la seguridad internacional.
Uno de los eventos centrales en este proceso va a ser la realización de la Conferencia de Dumbarton Oaks que
se celebró entre el 21 de agosto al 28 de septiembre de 1944 en la que van a participar los EEUU, el Reino
Unido y la URSS. En esta Conferencia se van a sentar las bases concretas de la nueva OI. No obstante, en esta
Conferencia estos tres países no se van a poner de acuerdo sobre una cuestión fundamental cual es el modo de
adopción de decisiones en el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas.
Este asunto quedó resuelto en la Conferencia de Yalta celebrada del 3 al 11 de febrero de 1945 en la que
participaron Roosvelt, Chuchill y Stalin. Esta Conferencia es fundamental en la medida en que en ella se va a
consagrar la regla de la unanimidad entre los miembros permanentes del Consejo de Seguridad. Para la
91
adopción de decisiones de fondo en el seno de este órgano. En la Conferencia de Yalta también se acordó
convocar en San Francisco una Conferencia Internacional con el propósito de preparar y adoptar el Tratado
Constitutivo de la nueva OI.
Esta Conferencia se desarrolló entre el 25 de abril y el 26 de junio de 1945. En ella tomaron parte 51 naciones
(España no participó). Lo que se discutió fueron los documentos de Dumbarton Oaks y los de la Conferencia
de Yalta que constituyeron la base de las negociaciones. Las potencias invitadas introdujeron enmiendas
importantes a estos documentes. Sin embargo, los cuatro países más grandes que habían llevado toda la
negociación sólo accedieron a los cambios de menor importancia y en las cuestiones relevantes como el
proceso de decisión se impusieron las grandes potencias: Reino Unido, Estados Unidos, la URSS y China. Al
finalizar las negociaciones en San Francisco se adoptará la Carta de Naciones Unidas por unanimidad el 25 de
junio de 1945, que entró en vigor el 24 de octubre de 1945.
2.− A Carta das Nacións Unidas.
Un problema fundamental que se ha planteado en relación con las Carta de las Naciones Unidas es el de su
naturaleza jurídica. En concreto, se discute si se trata de un simple Tratado Internacional o si más bien se trata
de una constitución en el mismo sentido que tienen las constituciones en los órdenes nacionales. Este debate
se suscitó sobre todo en al poco tiempo de su entrada en vigor y del funcionamiento de la OI. Hoy en día este
debate ha perdido todo interés puesto que, en opinión de la doctrina predominante, nos encontramos ante un
Tratado con rango constitucional, es decir, que si bien desde un punto de vista formal es innegable que nos
encontramos ante un Tratado Internacional, también es cierto que ciertas particularidades de la Carta de las
Naciones Unidas se sustenta en las siguientes disposiciones de la misma.
El art. 2.6 de la CNU establece que la ONU hará que todos los Estados no miembros actúen de acuerdo con
los principios de la Carta, en la medida en que ello sea necesario para mantener la paz y la seguridad
internacional. En esta disposición se establece la posibilidad de exigir a terceros Estados no parte el
cumplimiento de los principios contenidos en la Carta, algo que constituye una excepción a un principio
fundamental del Derecho de los Tratados según el que los Tratados Internacionales no afectan a terceros. El
fundamento de esto se justifica en el hecho de que los grandes principios de la Carta contenidos en su art. 2
constituyen una expresión de la opinio iuris generalis de la Comunidad Internacional y que en la actualidad
han adquirido el carácter de norma de ius cogens, que han sido adoptadas por todos los Estados, incluso por
aquellos que no forman parte de la Organización. Otra peculiaridad donde se manifiesta este carácter
constitucional es el art. 103 relativo a la superioridad jerárquica de la CNU respecto a los demás Tratados
concluidos por sus miembros.
Así, en un hipotético conflicto surgido entre las obligaciones contraídas por los Estados miembros en virtud
de la Carta y sus obligaciones derivadas de otros Tratados Internacionales prevalecerá siempre las
disposiciones de la CNU. De esta manera se le reconoce a la CNU un rango superior sobre el resto de los
Tratados celebrados por los Estados miembros e, incluso, por los no miembros. Esta superioridad jerárquica
de la Carta ha quedado recogida en el art. 30.1 de la Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de los
Tratados. Y, por último, este carácter constitucional de la Carta también va a quedar puesto de manifiesto en
los arts. 108 y 109 relativo a los procedimientos de revisión y reforma de la Carta. El art. 108 consagra el
proceso de reforma de la Carta y contempla el supuesto de las reformas puntuales de la CNU por parte de la
Asamblea General de la ONU.
En este art. se establece que para llevar a cabo esta reforma se exige el voto favorable y la posterior
ratificación por parte de los 2/3 de los Estados miembros de la Organización incluidos en la ratificación, y no
en la adopción, los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad. Esto significa que en la fase de
ratificación de estas reformas surge el derecho de veto de los cinco miembros permanentes del Consejo al
exigirse las ratificaciones de estos cinco países. Por lo tanto ninguna reforma de la Carta puede realizarse sin
el consentimiento de los miembros permanentes del Consejo. En el caso de que la reforma haya sido aprobada
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y posteriormente ratificada de acuerdo con el quórum del art. 108. Por ejemplo, este procedimiento se utilizó
para aumentar el número de miembros del Consejo de Seguridad que originalmente eran 11 pero tras la
reforma pasaron a ser 15. Igualmente este procedimiento se utilizó para ampliar el número de miembros del
Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas.
Procedimiento de revisión (art. 109). Este procedimiento a diferencia del anterior toma en consideración las
reformas de mayor alcance y calado de la Carta. Para su puesta en práctica se prevé la convocatoria de una
Conferencia General de Revisión de los Estados miembros. La convocatoria de esta Conferencia así como el
lugar y la fecha de su celebración, según el art. 109, habrá de acordarse por el voto de las 2/3 partes de la
Asamblea General, incluidos cualesquiera que miembros del Consejo de Seguridad. Para la celebración de
esta Conferencia General los miembros permanentes del Consejo no tienen derecho de veto. En cambio, sí lo
van a tener al momento de la ratificación, pues en el art. 109 se dice que la entrada en vigor de las
modificaciones adoptadas requieren la ratificación de 2/3 de los Estados miembros, incluidos los cinco
miembros permanentes del Consejo.
3.− Funcións.
En los arts. 1 y 2 de la CNU se recogen, respectivamente, los propósitos y los principios de esta organización.
En cuanto a los propósitos, destaca el mantenimiento de la paz y la seguridad internacional, que constituye el
objetivo prioritario y central de la Organización y para cuya consecuencia se proponen dos modos de acción:
• Por un lado una acción colectiva de la Organización sobre situaciones de crisis internacionales en caso de
amenazas para la paz, quebrantamiento de la paz o actos de agresión.
• En segundo lugar, el otro modo de actuación que se propone es lograr por medios pacíficos el arreglo de las
controversias internacionales.
Junto a este objetivo principal de la Organización están también otros objetivos como: el fomento de las
relaciones de amistad entre los Estados; la realización de la cooperación internacional en la solución de los
grandes problemas internacionales; el estímulo al respecto de los Derechos Humanos y las Libertades
Fundamentales; y el de servir de centro que armonice los esfuerzos de las naciones para alcanzar los objetivos
comunes.
Para la consecución de estos propósitos la ONU ha de actuar de acuerdo con una serie de principios
enunciados en el art. 2 de la CNU. Principios estos que han sido desarrollados y actualizados por la
Resolución 2625 de la AGNU. Entre estos principios destacan de manera especial:
• El principio de igualdad soberana.
• El principio que recoge la obligación de la solución de las controversias internacionales por medios
pacíficos.
• El principio de prohibición de amenaza o uso de la fuerza.
• Principio de no intervención de la Organización en los asuntos de jurisdicción interna de los Estados.
A estos principios la Resolución 2625 de la AGNU va a añadir otros tres:
1) Principio de no intervención en los asuntos internos de los Estados.
2) El principio de la libre determinación de los pueblos.
3) El principio de cooperación pacífica entre los Estados.
Va a ser de la interrelación entre los propósitos y los principios de la Carta, antes enunciados, que vamos a
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poder deducir las funciones que le corresponde desempeñar a la ONU en la sociedad internacional. La
función principal de la ONU es el mantenimiento de la paz y la seguridad internacional. Otras funciones
son la solución pacífica de las controversias internacionales; la cooperación para el desarrollo y la protección
de los Derechos Humanos.
• Mantenimiento de la paz y la seguridad internacional.
A lo largo de la CNU se recogen una serie de disposiciones, tanto normativas como institucionales, en las que
o a través de las cuales Naciones Unidas puede desempeñar esta función de mantenimiento de la paz y la
seguridad internacional de manera eficaz. Entre las disposiciones normativas cabe referirse al art. 2.4 CNU
que establece la prohibición de la amenaza o uso de la fuerza. En cuanto a las disposiciones institucionales,
cabe referirse al Capítulo VI de la CNU, que establece un mecanismo de seguridad colectiva, que permite a la
Organización intervenir en nombre del interés colectivo en casos o supuestos de amenaza para la paz,
quebrantamiento o actos de agresión. Asimismo, dentro de estas disposiciones institucionales cabe recurrir al
Capítulo VIII de la CNU, que prevé la acción de acuerdos o mecanismos regionales en el ámbito del
mantenimiento de la paz y la seguridad internacional.
2) La solución pacífica de las controversias internacionales.
Dentro del propósito del mantenimiento de la paz y la seguridad internacional entra la función de la solución
pacífica de las controversias internacionales, tal y como se reconoce en el art. 1.1 CNU. Esta obligación de
arreglo pacífico de las controversias constituye un principio complementario de la prohibición o amenaza del
uso de la fuerza. Las disposiciones de la CNU en materia de arreglo pacífico se encuentran recogidas en el
Cap. VI de la CNU donde se dice en el art. 33.1 que la CNU sólo intervendrá en aquellas controversias cuya
continuación sea susceptible de poner en peligro la paz y la seguridad internacional. Por tanto, la ONU no
tiene competencias para intervenir en cualquier controversia, sino sólo en aquellas que tengan la gravedad
suficiente como para poner en peligro la paz y la seguridad internacional. De acuerdo con la CNU los órganos
de la Organización que intervienen en la solución pacífica de las controversias son: el Consejo de Seguridad,
la AGNU, el Secretario General y los organismos o acuerdos regionales.
• Cooperación para el desarrollo.
Esta cooperación, que está prevista en los arts. 1.3 y 55 de la CNU, constituye otra de las funciones atribuidas
a la ONU y se concreta en la realización de la cooperación internacional en la solución de los problemas
internacionales de carácter económico, social, cultural y humanitario, sobre la base del principio del respecto a
la soberanía de los Estados. Esta cooperación en el caso de Naciones Unidas va a quedar desplegada en cuatro
acciones concretas a favor de los países menos desarrollados.
• La primera de estas acciones es la ayuda directa de los países desarrollados hacia los países en desarrollo.
• Una segunda acción va a ser la asistencia técnica de Naciones Unidas a través de actividades u operaciones
en el terreno. Para llevar a cabo estas operaciones existe el programa de Naciones Unidas para el desarrollo
(PNUD) cuya finalidad principal es la de realizar inversiones en infraestructuras en los países menos
desarrollados.
• La tercera acción es la relativa al comercio internacional en el marco de la OMN (Organización Mundial
del Comercio).
• Y, por último, la acción destinada a reestructurar las bases del sistema económico internacional a través del
nuevo orden económico internacional (NOEI).
4.− Membros.
La ONU, al igual que toda OI, tiene un carácter interestatal, esto es, está formada por Estados. En el caso
concreto de la ONU, su vocación de universalidad permite que se encuentre abierta a la participación de todos
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los miembros de la sociedad internacional. Hoy en día la ONU está compuesta por 192 Estados. El último
Estado en incorporarse fue Montenegro en 2006. La CNU hace una distinción entre sus miembros
originarios (art. 3) y sus miembros admitidos (art. 4). El carácter de miembro originario viene dado por la
participación en la Conferencia de San Francisco. Junto a estos miembros originarios, la Carta prevé la
incorporación de nuevos Estados y, a este respecto, el art. 4 de la misma establece las condiciones sustantivas
y las condiciones de procedimiento.
Las condiciones sustantivas son cinco:
• El candidato ha de ser un Estado, ha de reunir las condiciones de estatalidad.
• El Estado candidato ha de ser un amante de la paz. Hoy en día ha perdido toda vigencia.
• El Estado candidato ha de aceptar las obligaciones previstas en la CNU. Esto en cierto modo es algo
superfluo, pues por el sólo hecho de adherirse ya se las está aceptando.
• Otra condición que se exige es la de estar capacitado para cumplir dichas obligaciones. Este es un concepto
de carácter subjetivo que deberá ser estudiado caso por caso por los órganos competentes y, después de
ello, hacerlo constar así.
• Que el Estado, estando capacitado para cumplir con sus obligaciones, se halle dispuesto a hacerlo.
Estas son las cinco condiciones que se deben tener en cuenta a la hora de votar a favor o en contra de un
nuevo miembro de la ONU.
Las condiciones de procedimiento. Están previstas en el art. 4.2 de la CNU.
• En primer lugar, el Estado que quiera ingresar deberá dirigir una solicitud de admisión al Secretario
General de la Organización.
• En segundo lugar, la decisión en cuanto a la admisión o no corresponde a la AGNU, previa recomendación
del CSNU. Para que la AG pueda decidir en este punto, la decisión ha de adoptarse por una mayoría de los
2/3 de los miembros presentes y votantes en la AGNU.
• Una vez admitido un Estado como miembro de Naciones Unidas este pasará a gozar de todos los privilegios
y derechos inherentes a la condición de miembro y deberá también cumplir con todas las obligaciones de la
Carta.
Esta situación, sin embargo, puede verse alterada en dos supuestos:
• En el caso de la suspensión como miembro de la ONU (art. 5).
• En el caso de expulsión de la ONU (art. 6).
LECCIÓN 32: A ORGANIZACIÓN DAS NACIÓNS UNIDAS (II).
1.− Estructura orgánica.
Dentro de la estructura orgánica de la ONU podemos diferenciar, de acuerdo con la terminología del art. 7 de
la CNU, entre órganos principales y órganos subsidiarios. Los órganos principales son los establecidos como
tales en la Carta, mientras que los órganos subsidiarios son aquellos que son creados por los órganos
principales en la medida en que la OI lo vaya requiriendo para el ejercicio de sus funciones. Los órganos
principales están enunciados en el art. 7.1 CNU y son seis:
• El Consejo de Seguridad.
• La Asamblea General.
• El Tribunal Internacional de Justicia.
• El Consejo de Administración Fiduciaria.
• La Secretaría General de Administración.
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• El Consejo Económico y Social.
De estos seis órganos, tres podríamos considerarlos como órganos principales autónomos, es decir, órganos
que en el ejercicio de sus funciones son independientes de cualquier otro órgano, por ejemplo, el CSNU, la
AGNU y el TIJ. Junto a ellos existen dos órganos principales cuya autonomía es dudosa, como es el caso del
Consejo Económico y Social, que se encuentra subordinado a la AGNU y al Consejo de Administración
Fiduciaria. Por último, aparece como un órgano principal la Secretaría General cuya autonomía es limitada y
que posee unas meras competencias auxiliares.
• La Asamblea General de Naciones Unidas (AGNU).
La AGNU está compuesta por todos los Estados miembros de la ONU, es decir, 192 Estados. Este órgano
tiene una naturaleza intergubernamental y, al mismo tiempo, tiene un carácter plenario o deliberativo. En la
composición de este órgano queda reflejada la cuasi universalidad de la ONU y el principio de soberanía de
los Estados, toda vez que el funcionamiento de la AGNU descansa en el principio de voto igualitario, es decir,
cada Estado tiene un voto en la AGNU. Esta composición de la AGNU le confiere un carácter altamente
representativo, no sólo de la OI, sino de toda la Comunidad Internacional. De ahí que las Resoluciones de la
AGNU, aunque no tengan un carácter jurídico vinculante para los Estados miembros, sí que poseen un alto
valor político y moral.
Funcionamiento.
La AGNU es un órgano que no tiene un carácter permanente ya que se reúne únicamente todos los años en
periodos de sesiones que, normalmente, van desde septiembre a diciembre aunque, eventualmente, cabe una
reunión extraordinariamente fuera de este periodo. El trabajo de la Asamblea se lleva a cabo en sesiones
plenarias y se complementa con el trabajo de diferentes comisiones principales que son seis. La sexta se ocupa
de asuntos jurídicos. Con independencia de estas Comisiones la AGNU ha creado un gran número de órganos
subsidiarios, entre los que destacan el Consejo de Derechos Humanos, que sustituye a la antigua Comisión de
Derechos Humanos de Naciones Unidas; y también la Comisión de Consolidación de la Paz de Naciones
Unidas; también cabe señalar a la Comisión de Derecho Internacional.
Proceso decisorio.
Este proceso de adopción de decisiones de la AGNU está previsto en el art. 18.2 de la CNU en donde se
diferencia entre las decisiones en cuestiones importantes y las decisiones en cuestiones menos importantes.
Las decisiones en las cuestiones importantes serán tomadas por la mayoría de 2/3 de los miembros presentes
y votantes. Entre estas cuestiones importantes quedan comprendidas las recomendaciones en materia del
mantenimiento de la paz y la seguridad internacional; también la elección de los miembros no permanentes
del CSNU, del ECOSOC, en la elección de los miembros del Consejo de Administración Fiduciaria; y, por
último, están las cuestiones referidas a la admisión, suspensión o expulsión de un miembro de la Organización
y en el tema de las cuestiones presupuestarias. En el resto de cuestiones, es decir, las cuestiones menos
importantes, la regla que rige en el proceso de adopción de las decisiones es la de la mayoría simple de los
miembros presentes y votantes.
Competencias.
La AGNU tiene competencias de dos tipos: competencia general, que figura en el art. 10 de la CNU; y
también, competencias específicas, que figuran a lo largo de toda la CNU.
• Competencia General.
Esta competencia general faculta a la AGNU para discutir cualesquiera asuntos o cuestiones, dentro de los
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límites de la CNU o que se refieran a los poderes o funciones de cualquiera de los órganos creados por ella,
así como hacer recomendaciones sobre tales asuntos o cuestiones a los Estados miembros, al CSNU o a ambos
al mismo tiempo. Esta facultad de hacer recomendaciones por parte de la AGNU tiene un límite que está
señalado en el art. 12 de la CNU. De acuerdo con esta disposición, cuando el CSNU está ejerciendo sus
funciones sobre una determinada cuestión o controversia, la AGNU debe abstenerse de hacer cualquier
recomendación, a no ser que se lo solicite el propio CSNU.
La AGNU sólo adopta recomendaciones que no tienen carácter obligatorio ni vinculante. El CSNU sí tomo
decisiones obligatorias y vinculantes.
• Competencias específicas.
Dentro de ellas cabe señalar:
• Competencias en el ámbito del mantenimiento de la paz y la seguridad internacional.
• Competencias en el ámbito de la solución pacífica de las controversias internacionales.
• Competencias en el ámbito del fomento de la cooperación internacional.
• Competencias en el ámbito del estudio, desarrollo progresivo y la codificación del Derecho presupuestarios.
• También tiene atribuidas competencias específicas en materia presupuestaria.
Junto a ello, también la AGNU tiene competencias compartidas con el CSNU en materia de admisión y
expulsión de miembros de la Organización y en la elección de los miembros de ciertos órganos del sistema de
Naciones Unidas.
a) Competencias en el ámbito del mantenimiento de la paz y la seguridad internacional.
La AGNU podrá hacer recomendaciones en relación con el desarme y la regulación de los armamentos (art.
11.1 CNU). En segundo lugar, en este ámbito puede discutir toda cuestión relativa al mantenimiento de la paz
y la seguridad internacional que presente a su consideración cualquier Estado miembro y no miembro y ha
hacer recomendaciones en este sentido (art. 11.2 CNU). En tercer lugar, la AGNU puede llamar la atención
del CSNU sobre aquellas cuestiones que, a su juicio, sean susceptibles de poner en peligro la paz y la
seguridad internacional (art. 11.3). Ahora bien, hay que indicar que las competencias de la AGNU son
secundarias ya que quien tiene la responsabilidad primordial en este ámbito del mantenimiento de la paz y la
seguridad internacional es el CSNU, según el art. 24.1. Por tanto, si el CSNU está examinando un asunto que
entra dentro de este ámbito específico, la AGNU deberá abstenerse de realizar cualquier recomendación (art.
12).
b) Competencias en el ámbito de la solución pacífica de las controversias.
En este ámbito, hay que indicar que la AGNU puede formular recomendaciones para recurrir a determinados
medios de arreglo. A estos efectos puede crear organismos subsidiarios con funciones de buenos oficios,
mediación o conciliación. También, en el marco de estas recomendaciones, la AGNU puede indicar los
términos del arreglo de una controversia e, incluso, puede adoptar medidas provisionales. El ejercicio de esta
competencia en este ámbito específico también está sometido a las limitaciones impuestas por el art. 12 CNU.
Aquí también la AGNU se encuentra subordinada al CSNU.
c) Cooperación internacional.
Esta cooperación ha sido fomentada por la AGNU en muy diferentes ámbitos: políticos, económicos, sociales,
culturales, educativos y en los Derechos Humanos.
d) Competencias en el ámbito de estudio, desarrollo y codificación del Derecho Internacional.
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Otra de las competencias que figuran en el art. 13 CNU es el impulso de la difusión, estudio, desarrollo
progresivo y codificación del Derecho Internacional. Esta es una tarea que realiza la AGNU a través de sus
grandes Conferencias Codificadoras y a través de la influencia que tienen sus resoluciones en la conformación
y en la evolución del Derecho Internacional.
e) Competencia en materia presupuestaria.
Por último, dentro de estas competencias exclusivas, corresponde también a la AGNU competencia en materia
presupuestaria. Según el art. 17 CNU es la AGNU la que aprueba el presupuesto de la ONU y es ella quien
determina el monto de la contribución que debe hacer cada Estado miembro para sufragar los gastos de la
Organización.
Por último, indicar también que la AGNU ejerce ciertas competencias de forma compartida con el CSNU: en
el ámbito de la admisión, suspensión y expulsión de los miembros; en el nombramiento del Secretario
General; en el nombramiento de los jueces del Tribunal Internacional de Justicia; y en la designación de los
miembros no permanentes del CSNU y de otros órganos de la ONU.
• El Consejo de Seguridad de Naciones Unidas (CSNU).
Composición.
El CSNU es un órgano de naturaleza intergubernamental y de composición restringida. El CSNU está
compuesto por quince miembros, aunque originalmente eran once. De estos quince miembros, cinco son
permanentes y son: Rusia, China, Estados Unidos, Francia y el Reino Unido. Los diez restantes son miembros
no permanentes del Consejo elegidos por un periodo de dos años por la AGNU, teniendo en cuenta un criterio
de representatividad geográfica. De acuerdo con este criterio, cinco son africanos o asiáticos; uno europeo
oriental; dos estados latinoamericanos; y dos europeos occidentales y otros. El CSNU, a diferencia de la
AGNU está organizada de tal manera que puede ejercer sus funciones de carácter permanente en su sede
situada en la ciudad de Nueva York. Para el auxilio de las tareas del CSNU éste cuenta con una serie de
órganos subsidiarios.
Proceso decisorio.
En lo que respecta al proceso decisorio de adopción de decisiones del CSNU, el art. 27 de la CNU diferencia
entre dos grandes grupos de cuestiones: en primer lugar, las cuestiones de procedimiento y, en segundo lugar,
las cuestiones de fondo o no procedimentales.
• Las decisiones en cuestiones de procedimiento requieren el voto afirmativo de nuevo miembros del CSNU.
• Por su parte, en el caso de las cuestiones de fondo, éstas se adoptarán con el voto afirmativo de nueve
miembros del CSNU, incluidos necesariamente los cinco miembros permanentes del CSNU. Lo que
significa que si uno de esos miembros permanentes vota en contra, el CSNU no podrá adoptarse ninguna
decisión. Es lo que se conoce como el derecho de veto.
Competencias.
La más importante de las competencias del Consejo está establecida en el art. 24 de la CNU que le atribuye al
CSNU la responsabilidad primordial en orden al mantenimiento de la paz y la seguridad internacional. En el
marco de esta competencia, el CSNU puede adoptar decisiones que tienen un carácter obligatorio para los
estados miembros. Asimismo, el CSNU tiene competencias concurrentes con la AGNU en ciertos ámbitos,
por ejemplo, en el tema de la admisión, suspensión y expulsión de un Estado miembro; en la designación del
Secretario General; en la elección de jueces del TIJ.
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• El Tribunal Internacional de Justicia (TIJ).
Composición.
El TIJ es un Tribunal sucesor del antiguo Tribunal Permanente de Justicia Internacional, que era un órgano de
la Sociedad de Naciones. Este Tribunal es un órgano de actuación permanente y que es totalmente autónomo
en el desempeño de sus funciones. Su funcionamiento se encuentra recogido en un Estatuto anexo a la CNU y
que forma parte de la misma. Son partes en el Estatuto todos los Estados miembros de la Organización e,
incluso, cabe la posibilidad de que lleguen a serlo Estados no miembros de la Organización. La sede del TIJ
está situada en La Haya.
De conformidad con el art. 2 del Estatuto, el TIJ está compuesto por 15 magistrados independientes, elegidos
por sus méritos, y sin tener en cuenta su nacionalidad, entre personas que gocen de gran prestigio y que tengan
una reconocida competencia en el Derecho Internacional. El art. 9 establece además que en la elección de
estos magistrados se debe tener en cuenta que estén representadas las grandes civilizaciones y los principales
sistemas jurídicos del mundo. Los jueces elegidos van a desempeñar su cargo por un periodo de nueve años
reelegibles. En el Estatuto se establece que no podrá haber dos jueces de la misma nacionalidad. En la práctica
del Tribunal hay una regla no escrita que prevé que cada uno de los miembros permanentes del CSNU tenga
siempre un juez de su nacionalidad. Este Tribunal presenta ciertas particularidades en cuanto a su
composición, sobre todo en los denominados jueces ad hoc. La posibilidad de recurrir a aquellos jueces ad hoc
se da en los supuestos de que uno de los jueces tenga la nacionalidad de uno de los Estados litigantes. Ese
juez, en concreto, puede seguir conociendo del litigio pero el otro Estado puede designar a una persona para
que participe en calidad de juez en ese asunto; también se da en el caso en que no forme parte del tribunal
ningún juez de nacionalidad de los Estados litigantes, si ambos Estados están de acuerdo, cada uno de ellos
nombrará a un juez ad hoc.
Funcionamiento.
Por lo que respecta al funcionamiento del Tribunal, éste funciona en plenos y el Estatuto reconoce la
posibilidad de la constitución de las denominadas salas especiales compuestas por un número reducido de
magistrados que podrán oír y resolver los asuntos que las partes le sometan (art. 26 del Estatuto). Con arreglo
a esta disposición, el 1/07/1993 se creó una sala especial para asuntos medioambientales compuesta por siete
magistrados del Tribunal.
Legitimación activa.
Una cuestión fundamental es quién está legitimado para presentar demandas ante el TIJ. De acuerdo con el
art. 34 del Estatuto, sólo los Estados podrán ser partes en los litigios ante el Tribunal. No se admite, por tanto,
el ius standi ni a los particulares y ni siquiera a las OOII. Lo que si pueden pedir al TIJ las OOII son opiniones
o dictámenes consultivos.
Competencias.
El Tribunal de La Haya tiene atribuida una doble competencia: la contenciosa y la competencia consultiva.
♦ Competencia contenciosa.
La primera de las competencias se refiere a la misión que tiene el Tribunal de resolver controversias de orden
jurídico que se pueden suscitar entre aquellos Estados, que han aceptado su competencia, mediante decisiones
vinculantes, es decir, obligatorias para las partes. Para que el Tribunal pueda resolver una controversia que se
le plantea resulta indispensable que los Estados parte en dicha controversia hayan manifestado su
consentimiento en someterse a su jurisdicción, ya que en tanto que Estados soberanos pueden rechazar que el
99
Tribunal conozca de los litigios que les afectan.
Para que el TIJ pueda conocer de un determinado asunto es condictio sine qua non que los Estados se hayan
sometido a su jurisdicción. El sometimiento a la jurisdicción del Tribunal puede producirse en dos momentos:
antes de que nazca la controversia; y, después de que ésta haya surgido.
a) Antes de que nazca la controversia:
En el primer caso, el sometimiento a la jurisdicción del Tribunal puede hacerse por dos vías. En primer lugar,
en virtud de una cláusula jurídica prevista en un Tratado en la que los Estados partes en dicho Tratado
sometan al TIJ las controversias relativas a la interpretación y aplicación de dicho Tratado.
b) Después de que la controversia haya surgido:
Una segunda vía es que este sometimiento puede hacerse en virtud de las denominadas declaraciones
unilaterales que son declaraciones realizadas por los Estados en los que reconocen como obligatoria ipso facto
y sin ningún convenio especial la jurisdicción del TIJ. En este caso, los Estados pueden aceptar la jurisdicción
obligatoria de forma incondicional o bien condicionada a que el otro Estado con el que tiene la controversia
acepte la jurisdicción del Tribunal. Esta declaración unilateral puede incluir, en ocasiones, reservas que
excluyen a determinadas categorías de controversias. Una vez nacida la controversia, en este caso el
sometimiento se produce a través de un acuerdo denominado Compromiso concluido entre las dos partes
implicadas en la controversia, con el objeto de someter dicha controversia al TIJ. Esta competencia
contenciosa se extiende a todos los litigios que las partes le someten y a todos los asuntos previstos en la CNU
o en los Tratados o Convenios internacionales. El procedimiento se compone de dos fases o etapas: en primer
lugar, una fase escrita y luego una fase oral.
♦ En la fase escrita, las partes en el litigio intercambian lo que se conoce como una memoria
(demanda) y la contramemoria (respuesta) que contienen una exposición detallada de las
posturas de las partes en el litigio.
♦ La segunda parte, la oral, consiste en la audiencia pública en la que el Tribunal examina a los
testigos y escucha a los peritos, agentes, consejeros y abogados de cada una de las partes. Al
final de esta etapa oral cada una de las partes dará lectura a sus conclusiones finales sobre el
asunto que los implica.
El proceso va a concluir en una sentencia del Tribunal que es definitiva e inapelable. Lo único que pueden
pedir las partes es una interpretación de la misma o su revisión en caso de que aparezcan nuevas
circunstancias.
Si una de las partes no acepta la ejecución de la sentencia, el art. 94.2 de la CNU establece que la otra parte
podrá pedir al CSNU que dicte medidas con el objeto de que se lleve a cabo la ejecución del fallo.
♦ Competencia consultiva.
El Tribunal, además de la competencia contenciosa, tiene una función consultiva que consiste en emitir
dictámenes, que en el caso del TIJ se conocen como opiniones consultivas. Estos dictámenes pueden ser
emitidos sobre cualquier cuestión jurídica planteada por un órgano de las Naciones Unidas. En concreto, los
únicos órganos autorizados para pedir estos dictámenes son el CSNU y la AGNU. Pero cabe la posibilidad de
que también la puedan solicitar otros órganos: el Consejo de Administración Fiduciaria y el Consejo
Económico y Social, con autorización previa de la AGNU. También está previsto que los organismos
especializados de la ONU, en cuestiones relativas a ámbitos de sus actividades, pueden solicitar dictámenes
del TIJ. En el caso de los dictámenes estos no tienen un carácter jurídico obligatorio, pero cabe la posibilidad
de atribuirles tal carácter en virtud de un acuerdo especial.
100
• El Consejo Económico y Social (ECOSOC).
El ECOSOC es un órgano principal no autónomo de Naciones Unidas, en la medida en que sus funciones se
encuentran subordinado tanto al CSNU como a la AGNU.
Composición.
El ECOSOC es un órgano de participación restringida y está compuesto por 54 miembros elegidos por la
AGNU por un periodo de 3 años, teniendo en cuneta un criterio de reparto geográfico equitativo. Además, en
este órgano pueden participar también, sin derecho a voto, cualquier Estado miembro especialmente
interesado. También pueden participar los representantes de los organismos especializados del sistema de
Naciones Unidas e igualmente pueden intervenir en sus trabajos ciertas ONGs que tengan reconocido un
estatuto consultivo (art. 71 CNU).
Funcionamiento.
El ECOSOC es un órgano no permanente que se reúne, generalmente, dos veces al año, aunque cabe la
posibilidad de que pueda hacerlo en cualquier momento, siempre que esté justificado. Las decisiones en el
seno de este órgano se adoptan por una mayoría de los miembros presentes y votantes, de la misma forma que
ocurre con los otros órganos. El ECOSOC se encuentra asistido por una serie de órganos subsidiarios: las
comisiones orgánicas (índole técnica) y las comisiones regionales (índole económica).
Funciones y competencias.
Las competencias de este órgano son amplísimas y recaen, básicamente, sobre asuntos de carácter económico,
social, cultural, educativo, sanitario y otros conexos. En este sentido el ECOSOC ejerce los siguientes
poderes:
1º.− El ECOSOC es un órgano de apoyo a la AGNU y al CSNU a través de la realización de estudios,
informes y de la adopción de recomendaciones.
2º.− El ECOSOC también puede convocar conferencias internacionales en asuntos de su competencia y
preparar proyectos de Convenciones para someterlas a consideración de la AGNU.
3º.− Actúa como coordinador entre las Naciones Unidas y los diferentes órganos especializados que se
integran dentro del sistema onuciano.
4º.− El ECOSOC se encarga de recibir informes y recomendaciones que hacen estos órganos especializados al
sistema de Naciones Unidas.
5º.− El ECOSOC es el encargado de celebrar consultas con las ONGs que se ocupan de asuntos que competen
al ECOSOC. Son 3000 las ONGs que mantienen relaciones con el ECOSOC y, algunas, tienen carácter de
organismo consultivo de Naciones Unidas.
Hasta hace un año y medio el ECOSOC tenía competencias en materias relacionadas con la protección de los
Derechos Humanos a través de la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Sin embargo, esta
situación cambió con la desaparición de la Comisión y la creación del Consejo de Derechos Humanos de
Naciones Unidas. Pero este Consejo no está dentro del ámbito del ECOSOC sino que es un órgano subsidiario
de la AGNU.
• El Consejo de Administración Fiduciaria.
101
Este Consejo fue creado para ayudar a la AGNU y al CSNU en la administración y la vigilancia de aquellos
territorios puestos bajo régimen de Administración Fiduciaria, es decir, territorios bien sometidos a régimen
de mandatos desde la época de la Sociedad de Naciones; o bien territorios segregados de los Estados
perdedores de la II Guerra Mundial. El objetivo principal del Consejo consistía en promover el desarrollo de
los habitantes de estos territorios sometidos a Administración Fiduciaria hacia el establecimiento de un
gobierno propio o la independencia. Ocurre que en noviembre de 1994 se puso fin al último territorio
sometido a este régimen de Administración Fiduciaria que es el territorio de Palau, con motivo de que este
territorio obtuvo su independencia. Desde entonces el Consejo de Administración Fiduciaria ha suspendido
sus actividades.
• La Secretaría General de Naciones Unidas.
Esta Secretaría General tiene un carácter no gubernamental ya que no representa a ningún Estado miembro y
en tal virtud no puede recibir instrucciones ni rendir cuentas a ningún gobierno o cualquier otra autoridad
ajena a las Naciones Unidas. Por consiguiente, las funciones de la Secretaría General son de naturaleza
exclusivamente internacional. La Secretaría General de Naciones Unidas está compuesta por un Secretario
General y por el personal de la Secretaría. El cargo de Secretario General lo ostenta en la actualidad BAN KI−
MOON, que es nombrado por la AGNU a recomendación del CSNU y por un periodo de 5 años renovables.
En cuanto a las competencias de la Secretaría General hay que indicar que sus competencias son muy
variadas, pudiendo agruparse en dos categorías: unas competencias de carácter administrativo y competencias
de carácter político y diplomático.
• Competencias administrativas: aquí el Secretario General se encarga de preparar el proyecto de
presupuesto de la Organización, así como el control de los gastos e ingresos. El Secretario se encarga de
organizar el trabajo burocrático de los diferentes órganos de Naciones Unidas. El Secretario General actúa
como secretario en todas las sesiones de la AGNU, del CSNU, del ECOSOC y del Consejo de
Administración Fiduciaria, y desempeña las funciones que le atribuyen dichos órganos. También se encarga
de preparar estudios e informes, así como de suministrar documentación a los miembros de la organización.
• Competencias políticas y diplomáticas. El Secretario General tiene la función de presentar todos los años
ante la Organización un informe sobre las actividades de la misma, informe este que en los últimos años
alcanzó una enorme importancia, pues en él el Secretario General hace valoraciones globales sobre la
política internacional. Igualmente, el Secretario General puede llamar la atención del CSNU sobre cualquier
asunto que, a su juicio, ponga en peligro la paz y la seguridad internacional. Asimismo, el Secretario
General tiene atribuidas competencias en materia de arreglo pacífico de controversias, pudiendo actuar
como mediador. Por último, le corresponde al Secretario General organizar los contingentes armados o al
servicio de las Naciones Unidas.
2.− Organismos especializados.
En el art. 57 CNU se dice que son organismos especializados de Naciones Unidas aquellas organizaciones
intergubernamentales que, poseyendo amplias atribuciones internacionales según sus Tratados Constitutivos
en materias de carácter económico, social, cultural, educativo, sanitario y otros conexos, se hallan vinculadas
a Naciones Unidas mediante un acuerdo específico. El art. 63 CNU prevé la posibilidad de que el ECOSOC
concierte acuerdos con estos organismos en los que se fijen las condiciones en que los mismos habrán de
vincularse a la ONU, acuerdos estos que deberán ser aprobados por la AGNU. De estas consideraciones
podríamos deducir las características principales de estos órganos especializados.
• Todos ellos son intergubernamentales.
• Estos organismos deberán tener reconocidas amplias atribuciones en determinadas materias,
preferentemente de carácter técnico.
• Estos organismos deberán estar vinculados con la Organización a través de un acuerdo celebrado entre el
organismo y la ONU. Este elemento es clave a efectos de gozar del Estatuto de organismo especializado,
102
pues, la concurrencia de las otras dos características no son suficientes para gozar de la condición de
organismo especializado.
• Estos organismos especializados, pese a encontrarse vinculados con la ONU tienen un carácter autónomo
respecto a dicha Organización. Esto significa que el hecho de la manifestación de la voluntad de estos
organismos es atribuida a ellos y no a la ONU.
• Asimismo, sus ordenamientos jurídicos son diferentes a los de la ONU y sus miembros, en muchos casos,
no coinciden necesariamente con los de la ONU. Tampoco coinciden el lugar de sede de estos organismos
con la de la ONU y sus funcionarios son diferentes a los de la ONU.
No obstante, la ONU ejerce un poder de coordinación y de cierto control sobre la labor desarrollada por estos
organismos especializados a través del ECOSOC. Entre estos organismos especiales podemos citar, por
ejemplo, a la OIT, la FAO, la UNESCO, la OMS etc.
LECCIÓN 33: O REXIONALISMO INTERNACIONAL E AS ORGANIZACIÓNS
INTERNACIONAIS.
Junto a la existencia de unas OOII de vocación universal, constituidas para perseguir unos objetivos
susceptibles de interesar a toda la Comunidad Internacional, como es el caso de la ONU, aparecen otras OOII
que vamos a denominar como Organizaciones Internacionales Regionales (OIR). Estas organizaciones que
han proliferado en los últimos años responden a unas exigencias de solidaridad restringida, limitada a un
grupo de Estados que van a definir sus intereses comunes, no sólo por la coincidencia de sus aspiraciones y de
sus objetivos sino también por oposición a los objetivos y a las aspiraciones de todos los demás Estados. La
existencia en la actualidad de una gran variedad y diversidad de intereses comunes de tipo político y
económico en la sociedad internacional es lo que ha llevado a los Estados a crear estas OIR. Por ello, puede
afirmarse que las OIR son una manifestación de la heterogeneidad y la diversidad de la sociedad
internacional.
1.− Orixe e evolución histórica.
En cuanto a su origen hay que indicar que la Institución de las OIR es anterior a la aparición de esta expresión
en el DI y se remonta a las denominadas Comisiones Fluviales y Uniones Administrativas del siglo XIX. Es
con ocasión de la aparición de la Sociedad de Naciones cuando se va a dar el paso decisivo de cara al
reconocimiento del fenómeno del regionalismo internacional. En concreto, el art. 21 del Pacto de la Sociedad
de Naciones se refiere a estas OIR en tanto que inteligencias regionales.
Con posterioridad a la II Guerra Mundial, la creación de la ONU va a partir del reconocimiento y la
posibilidad de creación de estas OIR. Así, el art. 52 CNU va a disponer que: ninguna disposición de esta Carta
se opone a la existencia de acuerdos o organismos regionales. No obstante, esta posibilidad de crear este tipo
de organización en la CNU va a establecerse desde una perspectiva de desconfianza hacia ellos. En concreto,
en el Cap. VIII CNU, titulado Acuerdos Regionales se dice que la existencia de este tipo de OOII deberá estar
subordinada a la organización universal (la ONU). Por tanto, al momento de redacción de la CNU en 1945 se
va a tender, en cierta medida, a una hipotética fragmentación del universalismo que persigue Naciones Unidas
por la vía de la creación de las OIR, de ahí que estarán subordinas a la ONU. Pese a esta desconfianza hacia
las OIR, en la práctica las deficiencias en el funcionamiento de Naciones Unidas van a dar lugar a una especie
de revitalización del regionalismo internacional como un medio a través del cual los Estados van a asegurar su
propia seguridad y cooperación entre sí.
2.− Factores de cooperación e integración.
Los intereses comunes que constituyen la base de estas agrupaciones regionales no van a tener ni un mismo
origen ni una misma explicación. En realidad, este fenómeno deriva de una pluralidad de factores
(geográficos, políticos, económicos, culturales, religiosos etc.). Sin embargo, a partir de la práctica
103
internacional se pueden deducir una serie de factores que han contribuido decisivamente a la creación de estos
mecanismos de cooperación regional. Estos factores pueden ser internos al área regional o bien pueden ser
externos al mismo.
1) Factores externos.
La práctica demuestra que estos factores externos pueden favorecer el establecimiento de estos mecanismos
de cooperación regional. Entre estos factores externos podríamos señalar dos: el primer factor sería el efecto
de imitación, según el cual el éxito de una OIR puede servir de estímulo a otros procesos similares. Por
ejemplo, el éxito que tuvo la Comunidad Europea ha sido una referencia a otros procesos similares de
creación de OIR como puede ser el MERCOSUR. Otro factor es la existencia de un poder ajeno a la región
y es que, a veces, sucede que la creación de una OIR responde a la intención de contrarrestar la influencia de
un Estado exterior a la zona. Por ejemplo: el MERCOSUR en cierta forma responde al poder o influencia de
Estados Unidos.
2) Factores internos.
Son circunstancias internas al área regional y también van a influir en el nacimiento de estos grupos
regionales. Entre estos factores internos podríamos mencionar tres.
a.− continuidad geográfica. Se refiere al hecho de que la pertenencia a una misma área geográfica puede
suscitar, de manera natural, la aparición de unos intereses comunes y unas necesidades comunes entre los
Estados que pertenecen a esa área geográfica, lo que va a facilitar la creación de la OIR. En efecto, la
pertenencia a una misma área regional puede, en ocasiones, configurar una mayor homogeneidad y una
capacidad superior para cooperar entre los Estados pertenecientes a dicha área.
b.− un segundo factor interno son las necesidades de los Estados que se van a afirmar en un plano regional.
Estas necesidades pueden estar referidas a diferentes ámbitos. Por ejemplo: seguridad colectiva, desarrollo,
unificación política o bien intereses meramente técnicos.
c.− por último, un tercer factor es la solidaridad por similitud. Esta solidaridad por similitud puede venir dada
por una afinidad cultural entre los Estados pertenecientes a dicha región. También puede venir dada esa
solidaridad por la existencia de una cierta complementariedad entre los Estados como ocurre, por ejemplo,
cuando existen entre estas estructuras socio−económicas complementarias y también esta solidaridad puede
venir dada por la existencia de unas actividades y valores políticos comunes a estos Estados.
En ciertas ocasiones estos factores endógenos a la par que favorecen el establecimiento de las OIR pueden,
también, dificultar el nacimiento y la propia vida de estas OIR. Esto ocurre cuando en el interior de la OIR
existe una disparidad de fuerzas entre los Estados que participan en esa agrupación regional. Así, por ejemplo,
puede ocurrir que el Estado más fuerte que participa en ese proceso de agrupación regional puede adquirir un
papel hegemónico dentro de la organización, lo cual a la larga puede suponer un freno al proceso de
agrupación, pues la OIR pasa a convertirse en un mero trampolín que beneficia a esa potencia hegemónica.
Tanto estos factores exógenos y endógenos pueden concurrir de forma aislada o de manera conjunta y variable
en la creación de estos mecanismos de cooperación regional.
3.− Noción e caracteres das organizacións rexionais.
Antes de definir una OIR hay que diferenciar los elementos básicos que caracterizan a este tipo de OOII.
Estos elementos básicos son dos: el elemento institucional u organizativo y el ámbito regional sobre el que
actúa la organización. Por lo que se refiere al primero, hay que indicar que una OIR es, ante todo, una OI, es
decir, se trata de una entidad internacional creada para gestionar, con carácter permanente, unos intereses
104
colectivos y constituida a través de un Tratado Constitutivo que la va a dotar de los órganos para cumplir los
objetivos para los que fue creada. Por consiguiente, una OIR ha de reunir todas las características propias de
una OI.
Este elemento, el de la región, es un término ambiguo que se presta a diferentes interpretaciones. Ahora bien,
pese a que no existen criterios precisos para definirla, sí que es posible establecer algunos criterios
delimitadores de esta noción de región. Así, la región es el marco en el que se desarrolla un mecanismo de
cooperación de carácter restringido cuyo soporte va a ser el principio geográfico pero también puede ser
político, económico, técnico, cultural y es que, en ocasiones, no es del todo seguro que existan regiones por sí
mismas a las cuales las OIR no tendrían que adaptarse.
Existen, ciertamente, regiones naturales que se corresponden con unidades geográficas pero, aún incluso en
estos casos, la definición de una región con miras a definir una OIR sigue siendo una decisión eminentemente
política. Por consiguiente, este elemento región es algo más que una mera vecindad o continuidad geográfica.
En realidad, se trata de un elemento que puede estar determinado por otros elementos diferentes al puramente
geográfico. Así lo entiende también la doctrina quien, a la hora de definir lo que es una región, se pronuncia
en dos direcciones contrapuestas. Para un sector doctrinal la región no es más que la proximidad geográfica y
esta sería el elemento determinante para definirla. Otro sector, en cambio, es favorable a una concepción más
amplia de región no limitada por el elemento geográfico. De estas dos doctrinas, la que hoy en día tiene más
aceptación es la que define la región de acuerdo con una concepción amplia.
Una vez examinados los caracteres de las OIR diremos el concepto de OIR en el Derecho Internacional. Las
Organizaciones Internacionales Regionales son agrupaciones permanentes formadas, principalmente,
por Estados pertenecientes a una misma área regional, constituidas de acuerdo en común entre los
mismos y dotadas de unos órganos e instituciones comunes encargadas de gestionar los intereses
colectivos para lo cual gozarán de personalidad jurídica internacional y de los medios necesarios para
llevar a cabo sus fines.
De esta definición se deducen los tres rasgos característicos de este tipo de organizaciones:
1.− Se trata de agrupaciones permanentes.
2.− Han de estar formadas por Estados soberanos.
3.− Estos Estados soberanos han de pertenecer a una determinada área regional.
4.− Clasificación das organizacións rexionais.
En orden a poder clasificar a este tipo de organizaciones podemos recurrir a tres criterios clasificatorios: 1) el
criterio funcional; 2) el criterio geográfico; 3) el criterio jurídico.
• Criterio funcional.
Esta clasificación atiende básicamente a los objetivos y a los fines que persiguen estas organizaciones. De
acuerdo con este criterio podríamos diferenciar entre dos tipos de OIR:
• las de vocación universal.
Las primeras son aquellas que persiguen fines generales, siendo sus objetivos muy amplios. Dentro de estas
están: la Organización de Estados Americanos, la Unión Africana y también la Liga Árabe.
• las que persiguen fines específicos.
105
Por su parte, las OIR de fines específicos van a tener un ámbito de actuación sectorial determinado a unos
objetivos bien definidos. En atención a su finalidad principal podemos diferenciar, entre estas organizaciones,
aquellas de cooperación preferentemente política (como es el Consejo de Europa); también de cooperación
técnica (como la Agencia Europea de Energía Atómica); organizaciones de cooperación (como la OTAN o la
UEO); organizaciones de cooperación económica (como es el caso de la OCDE).
• Criterio territorial.
Atendiendo a este criterio podemos diferenciar entre cuatro tipos de OIR.
• Las organizaciones supracontinentales: pertenecen a este tipo de organización aquellas que están
compuestas por Estados situados en varios continentes y que persiguen unos fines generales recayendo el
vínculo en la religión, la etnia o la cultura. Como ejemplo de este tipo de organización tenemos la Liga
Árabe.
• Las organizaciones continentales: aquellas OIR que cubren gran parte de un continente y que persiguen
unos fines generales. Como ejemplo está el caso de la OEA o de la Unión Africana y el Consejo de Europa.
• Las organizaciones plurirregionales: serían aquellas organizaciones dentro de las cuales se encuentran
Estados pertenecientes a diferentes áreas geográficas, pero en las que una región predomina sobre las
demás. Como ejemplo de este tipo de organización cabrá mencionar el caso de la OTAN.
• Las OIR en sentido estricto: serían aquellas organizaciones que cubren un territorio regional bien definido.
Como ejemplo de este tipo de organización podemos mencionar a las Comunidades Europeas.
• Criterio jurídico.
Este criterio atiende a la naturaleza jurídica de las OIR, es decir, a las competencias que estas ejercen.
Conforme a este criterio podemos diferenciar entre dos tipos de OIR: las organizaciones interestatales y las
organizaciones supranacionales.
• las organizaciones interestatales.
Son aquellas organizaciones que lo que buscan es una simple cooperación entre sus Estados miembros y en
las que cada Estado mantiene o conserva sus competencias soberanas. Son las más frecuentes.
• las organizaciones supranacionales.
Son aquellas organizaciones en las que sus Estados miembros han cedido parte de sus competencias soberanas
a favor de unos órganos comunes o supranacionales. Este tipo de organización se desarrolla sobre todo en el
marco de los procesos de integración. El ejemplo más claro es la Comunidad Europea.
VII.− ÁMBITOS DE REGULACIÓN XURÍDICA INTERNACIONAL.
• RÉXIME XURÍDICO DOS ESPACIOS.
LECCIÓN 37: O ESPACIO TERRESTRE E AS COMPETENCIAS DO ESTADO.
1.− As competencias do Estado. Ideas xerais.
Una de las funciones principales del DI es la de delimitar y distribuir competencias entre los diferentes
Estados. Estas competencias, que el DI distribuye entre los Estados para el ejercicio de sus funciones en un
plano de igualdad e independencia, se encuentran reconocidas y reglamentadas por dicho ordenamiento
jurídico con el fin de permitir los niveles necesarios de coexistencia y de cooperación entre los Estados en el
plano internacional. El ordenamiento jurídico internacional atribuye a los Estados competencias en razón de
los elementos característicos que le son propios. En este sentido, las competencias estatales van a ser
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esencialmente de carácter territorial y de carácter personal. Las competencias territoriales se refieren a la
reglamentación de las actividades que se llevan a cabo dentro del ámbito del territorio estatal. Por su parte, las
competencias personales inciden sobre las personas que habitan en su territorio, que pueden ser nacionales o
extranjeras, y se extiende, también, sobre las personas físicas y ciertos objetos como son los buques o
aeronaves que poseen su nacionalidad. Esta competencia personal se extiende, igualmente, a los nacionales de
un Estado cuando éstos se encuentran en el extranjero.
Pero además, y junto a estas competencias territoriales y personales, al Estado le corresponden también otras
competencias de base y alcance extraterritorial. Estas competencias pueden afectar a personas, objetos y
actividades que se localizan y tienen lugar en espacios internacionales que no pertenecen a la soberanía de
ningún Estado. Así, por ejemplo, el Estado ejerce esta competencia extraterritorial sobre aquellos buques o
aeronaves que ostentan su pabellón cuando estas navegan o sobrevuelan el altamar.
El DI reconoce la capacidad que tienen los Estados para ejercer sus competencias con total plenitud,
exclusividad y autonomía. Esto significa que el Estado podrá ejercer todas las competencias necesarias para el
ejercicio de sus funciones, con exclusión de cualquier otro Estado y aún con absoluta discrecionalidad a la
hora de tomar las decisiones. Ahora bien, el ejercicio de las competencias exclusivas de los Estados no es algo
ilimitado ya que éstas resultan condicionadas por un conjunto de obligaciones generales impuestas por el
ordenamiento internacional y también se encuentran limitadas por una serie de normas del propio DI. De
manera que el dominio exclusivo de los Estados en el círculo interno de sus asuntos pertenecientes a su
jurisprudencia interna no es algo absoluto, toda vez el DI regula las competencias soberanas de los Estados
imponiendo limitaciones y condiciones a su ejercicio. La imposición de estas limitaciones y obligaciones al
ejercicio de las competencias soberanas se justifican en el DI por la necesidad de respetar los respectivos
ámbitos de soberanía e independencia de los demás Estados.
2.− As competencias territoriais do Estado:
a) concepto e natureza xurídica do territorio.
CONCEPTO.
El Estado ejerce sus competencias soberanas sobre una base física que denominamos territorio. El
TERRITORIO consiste, en este sentido, en la base física o material sobre la que el Estado ejerce su
autoridad y, por tanto, sus poderes y competencias soberanas. De esto último se deduce la importancia que
tiene el territorio, no sólo en tanto elemento esencial para la existencia del Estado, sino como soporte material
sobre el que éste va a ejercer sus competencias territoriales que resultan especialmente relevantes para su vida
misma.
NATURALEZA JURÍDICA.
La cuestión de determinar la naturaleza jurídica del territorio nos va a llevar a plantearnos la cuestión de
cuáles son las relaciones existentes entre el Estado y el territorio. Esta cuestión suscitó en su día un amplio
debate doctrinal y hoy en día ha perdido todo interés e importancia. Sin embargo, resulta útil referirse a ella
para entender en su exacta dimensión del territorio en el DI. En el DI clásico (antes de la II Guerra Mundial)
se enunciaron diversas teorías con el fin de explicar la naturaleza jurídica del territorio. Una de estas doctrinas
es la Doctrina del Territorio−Objeto que concebía al territorio como un objeto del Estado, como un bien social
sobre el cual el Estado ejercía un derecho real. Otra de las doctrinas, también de esa época, es la Doctrina del
Territorio como Sujeto que consideraba al territorio como la esencia misma del Estado y, por tanto, como la
expresión de su personalidad. Estas dos doctrinas han perdido toda actualidad.
En el actual DI, la teoría que mejor explica esta naturaleza jurídica es la Teoría de la Competencia. Esta teoría,
que ha alcanzado un amplio reconocimiento doctrinal, es una elaboración de juristas alemanes y fue
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desarrollada en el DI por autores austriacos como Kelsen y Verddross y, posteriormente, fue completada por
juristas franceses como Scelle, según la cual el territorio del Estado constituye un límite al ejercicio de las
competencias estatales y el área geográfica de aplicación de dichas competencias.
Características de las competencias que ejerce el Estado sobre su territorio conforme al DI.
Resulta preciso aclarar dos cuestiones fundamentales: primero definir cuales son los espacios que
corresponden a la soberanía territorial del Estado y segundo cuales son los modos a través de los cuales se
puede adquirir la competencia territorial en el actual DI.
1.− Espacios que corresponden a la soberanía territorial.
En relación con la primera cuestión, debemos indicar que el territorio del Estado no sólo comprende el
territorio terrestre, las aguas que en él se encuentran (como peden ser lagunas, ríos o lagos) y el subsuelo
correspondiente, sino también ciertos espacios marítimos adyacentes a sus costas como las aguas interiores y
del mar territorial en los que se incluyen, también, el suelo y el subsuelo correspondiente y también,
asimismo, se incluye el espacio aéreo suprayacente al territorio terrestre y a los espacios marítimos antes
referidos. Esto nos da una idea de que el territorio, en el sentido del DI, es un concepto amplio que abarca
todos estos espacios referidos. Esta configuración del territorio estatal ha sido plenamente reconocido en el DI
consuetudinario y ha sido confirmado por el TIJ en su sentencia de 1986 en el asunto Nicaragua.
b) modos de adquisición de la competencia territorial.
Conforme al DI son dos los modos a través de los cuales se considera posible que se establezcan las
competencias del Estado sobre un determinado territorio. Estos dos modos son los modos originarios y los
modos derivados.
Los modos originarios son aquellos que se ejercen sobre un territorio que no se encuentra sometido a
soberanía de otro Estado ni a la de ningún Estado, es decir, se trata de un Estado sin dueño, lo que se conoce
como una terra nullius. Dentro de estos modos originarios podemos estudiar dos casos: la ocupación y la
accesión.
Los modos derivados son aquellos que se ejercen sobre un territorio que se encuentra sometido a la
competencia de otro Estado en el momento en el que se establece sobre él la competencia del nuevo Estado.
Dentro de estos modos derivados cabe citar dos casos: la cesión y el caso de la conquista.
1.− LA OCUPACIÓN.
La ocupación es el modo de adquisición de la competencia territorial más importante dentro de los modos
originarios. Este modo de adquisición de la competencia territorial fue ampliamente utilizado durante la época
de los descubrimientos y, hoy en día, dejó de tener importancia práctica en la medida en que ya no hay
territorios que descubrir. A pesar de ello, su estudio sigue despertando un interés en la medida en que para la
resolución de los conflictos de carácter territorial que se producen hoy, como por ejemplo en un supuesto de
delimitación de fronteras, habrá que valorar el Derecho en vigor en el momento en que se consolidó el título
histórico.
De acuerdo con la jurisprudencia internacional, para que la ocupación produzca consecuencias internacionales
es preciso que se den una serie de requisitos o condiciones:
1) que el territorio adquirido unilateralmente sea un auténtico territorio nullius, es decir, que no esté sometido
anteriormente a la soberanía de otro Estado.
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2) el elemento psicológico o animus ocupandi, que se refiere a la intención del Estado de adquirir sobre el
territorio la competencia territorial. Este animus ocupandi se expresa o manifiesta a través de la práctica
seguida por los órganos del Estado ocupante.
3) resulta imprescindible que concurra el elemento material, o también conocido como la posesión efectiva,
sobre este territorio. Esta efectividad en la ocupación es un elemento fundamental y que se traduce en el
ejercicio de la autoridad del Estado de manera continuada y de forma notoria sobre el territorio ocupado. Por
ejemplo, a través de actos administrativos, legislativos o judiciales. Por consiguiente, no se podrá considerar
como un verdadero título de adquisición del territorio la simple exploración del mismo y el descubrimiento no
seguido de una ocupación efectiva del territorio. Esto último fue puesto de manifiesto en la Sentencia Arbitral
en el asunto de la Isla de Palmas (Filipinas) de 1928.
2.− LA ACCESIÓN.
Consiste en el título para extender la competencia territorial a aquellas formaciones terrestres incorporadas al
propio territorio del Estado bien por causas naturales (caso de un aluvión o la formación de islas) o bien por la
propia actividad del hombre (como consecuencia de la construcción de diques, muelles, etc.). La extensión de
las competencias soberanas a estas masas terrestres se produce automáticamente sin que sea necesario ningún
acto jurídico del Estado dirigido a consolidar esa ampliación.
3.− LA CESIÓN.
Es un modo derivado de adquisición de territorio basado en un acuerdo entre dos o más Estados para llevar a
cabo una transferencia territorial mediante la renuncia del Estado cedente a favor de la adquisición de esa
parte del territorio por otro Estado. Hay que indicar que esta cesión no se perfecciona jurídicamente hasta la
ocupación efectiva del territorio y con el consiguiente ejercicio de las competencias territoriales en él por
parte del Estado beneficiario de la cesión. En la práctica internacional las cesiones de territorio se pueden
realizar a título gratuito o bien a título oneroso. Como ejemplo de cesión gratuita está la cesión por el
Piamonte en 1860 en 1860 a Francia de los territorios de Niza y Saboya. A título oneroso esta cesión puede
realizarse bien por permuta bien por compraventa. Como ejemplo de permuta podríamos mencionar la cesión
de Gran Bretaña a Alemania de la isla de Heligoland (Mar del Norte) a cambio de la cesión por Alemania de
ciertos territorios situados en las costas de África oriental. Como ejemplo de cesión por compraventa está la
compra de EEUU a Francia en 1803 de Luisiana; otra compra se produce en 1867 cuando los EEUU compran
a Rusia Alaska y también en 1899 Alemania compró a España (por 20 millones de pesetas) las Islas Carolinas.
4.− CONQUISTA.
Suponía, conforme al DI clásico, la transferencia al Estado vencedor de parte del territorio del Estado vencido
al terminar una guerra. Para que la conquista se considerase como válida, según el DI clásico, era necesario
que concurriesen los siguientes requisitos:
1) era necesario que hubiese terminado el conflicto armado. Tanto así, que las anexiones realizadas en plena
guerra eran anexiones consideradas como inválidas.
2) era preciso que se diese por parte del Estado vencedor una ocupación efectiva de ese territorio.
3) finalmente, también era necesario que se diese en el Estado vencedor un animus posidendi.
En el actual DI, la conquista como modo de adquisición de la competencia territorial perdió toda validez ya
que se trata de una figura expresamente prohibida por el DI con base al principio de prohibición de la
amenaza o el uso de la fuerza previsto en el art. 2.4 CNU. La Resolución 2625 de la AGNU es sumamente
explícita en este punto cuando señala claramente que el territorio de un Estado no podrá ser objeto de
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ocupación militar. El CSNU ha aplicado en diferentes ocasiones esta doctrina prevista en la Resolución 2625.
Así, por ejemplo, tras el fin de la Guerra de los Seis Días, que enfrentaba a Israel con los países árabes vecinos
en 1967, el CSNU declaró ilegal la política de anexión de Israel de los territorios árabes en su Resolución 242
de 22 de noviembre de 1967. Más recientemente, con ocasión de la ocupación y anexión de Kuwait por parte
de Irak en 1990, el CSNU en su Resolución 662 de 2 de agosto de 1990 declaró que dicha anexión carece de
validez jurídica y ha de ser considerada nula y sin valor.
En la doctrina algunos autores han hablado de la PRESCRIPCIÓN como un modo derivado de adquirir las
competencias territoriales. Para estos autores cuando un Estado se ha posesionado de un territorio que
pertenece a la soberanía de otro estado ejerciendo en él durante un cierto periodo de tiempo y sin que se
produzcan actos de protesta por parte del otro Estado, una ocupación efectiva del mismo, entonces habría
adquirido la soberanía sobre ese territorio por el ejercicio de sus funciones estatales durante un cierto periodo
de tiempo. Este periodo de tiempo no cabría precisarlo con exactitud aunque deberá ser durante un periodo de
tiempo lo suficientemente amplio. Frente a este sector doctrinal, la mayoría de la doctrina entiende que la
prescripción en cuanto tal no constituye un medio autónomo de adquisición de competencias territoriales sino
que, más bien, se trata de un elemento de prueba de que existe la ocupación efectiva sobre el territorio unido a
la falta de actos de protesta o reivindicaciones por parte del antiguo soberano del territorio.
Se ha planteado la cuestión de si el principio de efectividad, como acabamos de ver, tiene o no un papel
destacado entre los modos de adquisición de competencia territorial. Este principio de efectividad, si bien
resulta importante en algunos supuestos, pierde toda significación y relevancia en los casos o supuestos de
territorios sometidos a dominación colonial y ello, sobre todo, cuando se trata de determinar los límites de un
territorio surgido de la descolonización, como ha ocurrido en los casos de América Latina y en el caso de
África. En estos supuestos de territorios sometidos a dominación colonial lo que va a regir es el principio de
uti possidetis iuris según el cual la delimitación de las fronteras de los Estados nacidos de la descolonización
se produce conservando como límites territoriales los títulos establecidos o procedentes de la época colonial
(principio de la intangibilidad de las fronteras heredadas de la descolonización).
De este modo, se va a otorgar al título jurídico de la época colonial preeminencia sobre la posesión efectiva
del territorio como base de la soberanía territorial, tal y como lo indicara el TIJ en su sentencia de 22 de
diciembre de 1986 en el asunto de la controversia fronteriza entre Burkina−Faso contra la República de Mali.
Esta sentencia del TIJ es importante por cuanto en ella el Tribunal aplicó el uti possidetis iuris en relación con
problemas planteados por la relación de los títulos jurídicos que sirven de base para la realización de este
principio con el principio de efectividad. En este punto el Tribunal distingue entre varios supuestos:
1) en el caso de que el hecho se corresponda exactamente con el Derecho, en este caso la posesión efectiva lo
único que hace es confirmar al título jurídico.
2) un segundo supuesto es el caso en que el hecho no se corresponda con el Derecho, es decir, cuando el
territorio en litigio esté administrado efectivamente por un Estado diferente al que posee el título jurídico. En
este supuesto, según el TIJ, se debe dar preferencia al Estado poseedor del título jurídico.
3) en la hipótesis de que la posesión efectiva sobre el territorio no coexista con ningún título jurídico, en ese
caso se la debe en consideración a la posesión efectiva.
4) en el caso en que el título jurídico resulte impreciso y no sea capaz de hacer aparecer con toda claridad la
extensión territorial al que se refiere, en este supuesto, dice el TIJ, la efectividad puede tener un papel
esencialmente para indicar como se interpreta el título jurídico en la práctica.
Teniendo en cuenta estos cuatro supuestos, la conclusión a la que llega el profesor PASTOR RIDRUEJO es
que la función del principio de efectividad aparece como algo totalmente residual.
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c) contido e límites das competencias territoriais.
Contido.
Las competencias territoriales que corresponden al Estado se caracterizan por dos notas fundamentales, y esto
por lo que respecta a su contenido y a su ejercicio. Estas dos notas son la plenitud y la exclusividad.
La primera de estas notas, la plenitud, significa que sobre este territorio el Estado puede ejercer con absoluta
discrecionalidad y autonomía el conjunto de funciones propiamente estatales, sean estas de naturaleza
legislativa, ejecutiva o judicial. Le corresponde al Estado el ejercicio de todas las funciones necesarias para el
desarrollo de sus objetivos. De modo que cualquier limitación en cuanto al contenido y al ejercicio de las
competencias soberanas sobre su territorio no se podrá presumir sino que, como tal ha indicado el TIJ, habrán
de ser establecidos estos límites caso por caso.
Por otra parte, la nota de exclusividad de las competencias territoriales significa que los Estados ejercen sus
competencias dentro de un determinado ámbito territorial, con exclusión de los demás Estados, a no ser que
medie el consentimiento del primero, lo cual permite darnos una idea del monopolio competencial que tiene el
Estado sobre su territorio por encima de cualquier otra autoridad. Este principio de exclusividad conlleva la
prohibición, en principio absoluta, de que un Estado realice cualquier actividad en un territorio extranjero, sin
que medie el consentimiento del otro Estado o amparado en una norma de DI.
Límites.
A este respecto, hay que indicar que el derecho que tiene todo Estado a ejercer con plenitud y exclusividad sus
competencias territoriales lleva aparejado una serie de obligaciones y límites impuestos por las normas
generales del DI, con el fin de salvaguardar los derechos de los demás Estados, así como para salvaguardar los
intereses de la Comunidad Internacional en su conjunto. Por consiguiente, la plenitud y la exclusividad en el
ejercicio de las competencias territoriales no significa que los Estados tengan únicamente derechos o que el
ejercicio de sus competencias carezca de límites, sino que significa que los Estados, en el ejercicio de sus
competencias territoriales van a estar sujetos a una serie de limitaciones y obligaciones impuestas por el DI
que van a condicionar el ejercicio de esas competencias territoriales. Entre estas obligaciones podríamos
mencionar a dos.
La primera, la obligación que se relaciona con el objetivo de garantizar los derechos de los demás Estados
sobre su respectivo territorio. En este sentido, el DI determinó que todo Estado tiene la obligación de
respetar los derechos que sobre su territorio pueden tener otros Estados. Esto es algo que ha sido reiterado en
la Resolución 2625 de la AGNU, en la que se establece que cada Estado tiene el deber de respetar la
personalidad de los demás Estados dentro de su propio territorio. Esta obligación de respetar en su territorio la
personalidad de los demás Estados se presenta, hoy en día, como la expresión más evidente de las limitaciones
impuestas por el DI al ejercicio de las competencias territoriales.
En cuanto a los ámbitos en los que inciden estas limitaciones impuestas al ejercicio de las competencias
territoriales podríamos mencionar, entre otras, las que se relacionan con el tema de la inmunidad de
jurisdicción y ejecución de los Estados extranjeros y de sus agentes diplomáticos y consulares. Asimismo,
cabe referirse a los derechos que tienen los buques de todos los Estados de navegar por los espacios marítimos
sujetos a jurisdicción del Estado ribereño. En concreto, el derecho de paso inocente que se le reconoce a todos
los buques de todos los Estados por el mar territorial.
En segundo lugar, otra obligación jurídica que impone el DI al ejercicio de las competencias territoriales se
refiere a la obligación de no permitir la utilización de su territorio para la realización de actos contrarios
a los derechos de otros Estados. Esta obligación jurídica comprende, en particular, la obligación que tiene
todo Estado de evitar causar perjuicios en el territorio de otros Estados por las actividades realizadas en su
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propio territorio, principio reconocido en la máxima sic utere tuo alienum non laedas, que significa: utiliza lo
tuyo de tal forma que no perjudiques lo de los demás. Esta obligación jurídica quedó recogida en la sentencia
del asunto de la Fundición TRELL SMELTER de 4 de marzo de 1941. En esta sentencia el Tribunal sostuvo
que Canadá había incurrido en responsabilidad internacional porque, según los principios del DI, ningún
Estado tiene el derecho de utilizar su territorio o de permitir que se utilice de manera que los humos
provoquen un perjuicio en el territorio de otros Estados.
Hay que señalar, igualmente, que esta obligación jurídica también comprende el deber o la obligación de todo
Estado de tomar todas las medidas necesarias dentro de su territorio a fin de que grupos o bandas armadas
utilicen ese territorio como base para llevar a cabo actividades armadas en territorio de otros Estados, algo que
fue puesto de manifiesto por el TIJ en su sentencia en el asunto Nicaragua de 1986. Ahora bien, esta
obligación para cualquier Estado de evitar perjuicios no sólo resulta exigible en el contexto de la vecindad
geográfica, ya que es posible que también se aplique por relación a cualesquiera otros Estados y aún en
aquellas zonas más allá de toda jurisdicción nacional y, por tanto, en beneficio de la Comunidad Internacional
en su conjunto, y esto, tal y como se reconoce en la Declaración de Naciones Unidas sobre el Medio Humano
de 1972 y como se reafirma en la Declaración de Río de Janeiro sobre Medio Ambiente y desarrollo
sostenible de junio de 1992.
3.− O espacio terrestre e a fronteira:
a) ideas xerais.
En la medida en que todo Estado ejerce sus poderes y competencias en el interior de su territorio, resulta
indispensable señalar con exactitud cuales son los límites y contornos precisos donde éste ejerce esos poderes
y competencias o, lo que es lo mismo, se requiere una delimitación del territorio mediante el trazado de sus
fronteras. Como sostuvo el TIJ en su sentencia en la controversia territorial entre Libia con el Chad (1994),
definir un territorio significa definir sus fronteras.
Las fronteras constituyen, de acuerdo con el DI, aquellas líneas que establecen el límite del territorio de un
Estado y que señalan donde comienzan y donde acaban los territorios de los Estados vecinos. Sin embargo,
hoy en día, las fronteras internacionales son algo más que una línea que delimita los territorios entre dos
Estados. Más aún, teniendo en cuenta que, como vimos en otro momento, el territorio estatal comprende
también los espacios marítimos y el espacio aéreo suprayacente a estos espacios. Por ello, el concepto de
frontera adquiere, en la actualidad, un sentido más amplio y se refiere, no sólo a las fronteras terrestres, sino
también a las marítimas y a las fronteras aéreas. Pero, además, desde la doctrina se ha señalado que la frontera
se presenta no sólo como la línea de separación entre dos soberanías territoriales sino, también, como una
línea o zona de contacto entre territorios y poblaciones vecinas.
Desde este planteamiento doctrinal se ha dicho que la frontera tiene una doble naturaleza: por un lado, es una
línea que divide, opone y permite a los grupos humanos identificarse unos con relación a otros
(frontera−línea). Pero, además, y junto a ello la frontera es también una zona de transición, un punto de paso y
una vía de comunicación entre dos Estados (Frontera como zona). De acuerdo con estos autores, tanto la
noción de frontera límite como la de frontera zona constituyen aspectos indisociables de una misma realidad.
Por consiguiente, al momento de estudiar las fronteras terrestres lo vamos a hacer desde esta doble
perspectiva: desde la frontera como línea, fijando los criterios por los que se rige la operación de delimitación
de fronteras, y desde la perspectiva de frontera como zona, para estudiar las relaciones de vecindad y
cooperación transfronteriza.
La determinación de las fronteras estatales es una operación compleja en la que cabe diferenciar dos fases
principales. En la primera de éstas, que es la fase de delimitación, se trata de una fase de naturaleza jurídica y
política en virtud de la cual los Estados implicados fijan convencionalmente la extensión espacial de sus
respectivos poderes estatales de acuerdo con unos determinados criterios. Seguidamente tiene lugar la segunda
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fase, que es la fase de demarcación. Esta fase de demarcación tiene una naturaleza estrictamente técnica y en
virtud de la cual se procede a ejecutar materialmente y sobre el terreno la delimitación anteriormente
formalizada. Esta demarcación se lleva a cabo por las denominadas Comisiones de demarcación sobre el
terreno. Para la delimitación de las fronteras se suele recurrir a unos criterios o procedimientos entre los que
cabe destacar tres:
1.− En primer lugar, el criterio de los límites o fronteras naturales. Este es un criterio de delimitación basado
en elementos geográficos. Así, por ejemplo, hay fronteras delimitadas sobre la base de las crestas más
elevadas de las montañas y picos. También hay fronteras que toman como referencia la línea central de un río
en las vías de agua no navegables y, en el caso de ser navegables, toman como referencia la línea media del
canal de navegación principal, el conocido como Thalberg. Esto mismo ocurre tratándose de los lagos.
2.− Un segundo criterio empleado se basa en elementos técnicos. Como sucede cuando se toman como puntos
de referencia dos puntos geográficos precisos sobre el mapa y se traza una línea recta entre ellos, que es la que
va a servir de frontera. Este procedimiento delimitador se utiliza sobre todo en el caso de regiones desérticas.
Por ejemplo, en la práctica nos encontramos que las fronteras entre Siria y Jordania y Egipto con Libia fueron
delimitadas así. Dentro de estos criterios técnicos encontramos, también, casos donde se ha utilizado como
referencia para trazar las fronteras a los paralelos geográficos. El caso más conocido es el de Corea del Norte
y Corea del Sur cuya frontera límite es el paralelo 38.
3.− Un tercer criterio para delimitar fronteras es el de los límites preexistentes. Esto ocurre, sobre todo,
cuando se utilizan como límites fronterizos a las antiguas divisiones administrativas internas o
internacionales. En estos supuestos, lo que va a regir es el principio de uti possidetis iuris. Este principio, que
resulta fundamental para determinar las fronteras de los Estados nacidos de la descolonización, ha sido
invocado en dos contextos diferentes: en primer lugar, este principio ha sido invocado para conservar los
límites territoriales resultantes de delimitaciones entre divisiones administrativas internas fijadas por la
potencia colonial o entre colonias pertenecientes a la misma soberanía. En segundo lugar, el principio de uti
possidetis iuris ha sido invocado para conservar los límites territoriales resultantes de fronteras internacionales
que previamente separaban la colonia de un Estado de la de otro o los límites territoriales de una colonia de la
de un Estado independiente.
En el primer supuesto la aplicación del principio uti possidetis iuris conlleva la transformación de los límites
administrativos internos en fronteras internacionales, como ocurrió en el caso de los Estados formados en
América Latina dependientes de la Corona española. En el segundo supuesto, la situación es claramente
diferente ya que, en este caso, la obligación de respetar las fronteras internacionales preexistentes deriva de
una regla general del DI sobre sucesión de Estados en materia de Tratados, y ello al margen de lo que pueda
establecer el principio de uti possidetis iuris. Por consiguiente, en este segundo supuesto la aplicación del
principio de uti possidetis no tendría ningún sentido y resultaría hasta inútil si la delimitación fronteriza entre
Estados colonizados se ha llevado a cabo mediante un Tratado Internacional.
Ahora bien, con independencia de de los criterios que acabamos de ver seguidos para el trazado de una
frontera, una vez que ésta ha sido establecida por un Tratado Internacional lo que va a regir es el principio de
estabilidad de fronteras, que se ha justificado por el deseo de evitar potenciales conflictos que pudieran surgir
entre Estados por disputas territoriales. De acuerdo con este principio, una vez establecidas las fronteras
mediante un TI las vicisitudes que pueda sufrir dicho Tratado no afectan a las fronteras. Éstas van a adquirir
una vida independiente de la del Tratado y no están sujetas a la suerte que pueda correr ese Tratado.
La jurisprudencia internacional ha insistido en diferentes ocasiones en el carácter permanente y estable de las
fronteras ya establecidas, siendo la sentencia del TIJ en el Asunto del Templo de Preah Vigea de 1962 el
ejemplo más significativo. La propia Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados es bastante
clara en este punto ya que en su art. 62 señala que no cabe invocar el cambio fundamental de circunstancias
como causa de terminación de un Tratado que establezca una frontera. Del mismo modo, el art. 11 del
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Convenio de Viena de 1987 sobre sucesión de Estados en materia de Tratados dispone que una sucesión de
Estados en un TI no afecta a ese Tratado. Tampoco va a afectar a la frontera establecida por los Estados por
un Tratado la eventual terminación del mismo, tal y como se encargaría de recordarlo el TIJ en su sentencia
del Asunto de la controversia territorial entre Libia y Chad de 1994. Hay que indicar que, no obstante, lo
dicho en relación con el principio de estabilidad de fronteras no se excluye la posibilidad de que en un
momento determinado los Estados implicados pueden de común acuerdo, con consentimiento mutuo,
modificar la frontera.
d) Relacións de veciñanza e cooperación transfronteiriza.
Centrándonos en esta noción de frontera−zona, hay que indicar que el trazado de una frontera como línea de
separación entre Estados no constituye un obstáculo para que se produzcan relaciones de diferente tipo entre
territorio y población fronterizos. Esta estrecha interrelación que se produce entre territorios limítrofes va a
desencadenar el juego de lo que se conoce como relaciones de vecindad, es decir, relaciones a través de las
cuales se persigue, no sólo evitar los conflictos que son propios de las situaciones de continuidad geográfica,
sino también para avanzar en la defensa de los intereses comunes que esa misma continuidad geográfica
genera entre Estados limítrofes.
En estas relaciones de vecindad lo que transciende, sobre todo, es una dimensión de cooperación entre os
Estados limítrofes. Una cooperación que lo que persigue es la solución de los problemas provocados por el
hecho fronterizo que, en determinadas ocasiones, impiden a los Estados limítrofes y a su población
beneficiarse de las ventajas comunes que ofrece el fenómeno de la continuidad geográfica. Este fenómeno de
vecindad va a suscitar una relación de cooperación transfronteriza que se va a proyectar sobre un espacio
físico que se concentra en la frontera y, más específicamente, en una faja territorial adyacente a uno o ambos
lados de la línea divisoria denominada zona fronteriza. Para esta zona fronteriza se establece un régimen leal o
especial en el que se concretan los participantes y los beneficiarios de este concreto régimen fronterizo.
En la práctica, son muy diversos los sectores en los que se concretan estas relaciones de cooperación
transfronteriza. Entre ellos, y el más importante, es la cooperación aduanera por la que se busca simplificar las
formalidades aduaneras y de vigilancia de los pasos fronterizos y que se traduce en la supresión de pasaportes
o en la articulación de un régimen especial a favor de las poblaciones fronterizas (zonas francas). Otro sector
es en las vías de comunicación. Mediante la creación de puentes internacionales, túneles y carreteras o líneas
de ferrocarril. Un tercer sector es el uso y aprovechamiento de los espacios fronterizos con sus respectivos
recursos, ríos, lagos etc. También en la protección del medio ambiente y en la explotación de determinados
recursos.
Por lo general, esta cooperación transfronteriza suele materializarse por vía convencional, por un TI, y puede
ejercerse a nivel interestatal, es decir, por acuerdo entre Estados, tanto a nivel regional o local, por acuerdos o
entendimientos entre colectividades de esta índole. En la práctica reciente, y no tan reciente, las relaciones de
cooperación transfronteriza se han venido realizando a nivel de los gobiernos centrales de los Estados. Sin
embargo, este hecho no ha impedido el desarrollo por las colectividades vecinas de una cierta práctica en la
materia a través de contactos privados de muy diferente tipo y la conclusión de acuerdos o contratos entre
ellos. Por ejemplo, en los últimos años hay una intensa cooperación entre la Xunta y la Región Norte de
Portugal.
Respecto a estos acuerdos que celebran las autoridades locales y regionales e ha planteado un debate acerca de
su naturaleza jurídica y del derecho aplicable a los mismos. Hoy en día, ese es un tema zanjado pues se
considera que dichos acuerdos o contratos no constituyen un TI porque son acuerdos en los que los
participantes carecen de capacidad para celebrar TI y, además, se trata de acuerdos o contratos que se
encuentran sometidos a ordenamiento jurídico alguno. Se trata, en todo caso, de meros acuerdos de caballeros
concluidos de buena fe entre estas entidades territoriales que no generan compromisos jurídicos sino
meramente políticos.
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Por consiguiente, son los gobiernos centrales de los Estados los únicos competentes para desarrollar estas
relaciones de cooperación transfronteriza. No obstante, es posible que el Estado a través de un Convenio
internacional de cobertura o por medio de su propia legislación interna pueda habilitar a estas estructuras
territoriales a concluir acuerdos con otros Estados o con otras entidades territoriales. En el caso de España
encontramos dos Convenios internacionales habilitadores. El primero de ellos es el Tratado de Bayona
celebrado entre Francia y España el 10/03/1995 sobre cooperación transfronteriza. Más cercano ese el Tratado
de Valencia celebrado entre Portugal y España de 2002 sobre cooperación transfronteriza. En virtud de estos
dos Tratados las entidades locales están habilitadas para celebrar convenios de cooperación transfronteriza.
Además, desde ciertas instancias regionales europeas, como es el caso del Consejo de Europa, se ha venido
propugnando la necesidad de potenciar la cooperación transfronteriza entre las entidades territoriales. En el
marco de esta institución se ha adoptado el Convenio−Marco europeo sobre cooperación transfronteriza entre
comunidades o autoridades territoriales. Es un Convenio de 21/05/1980, según el cual las partes contratantes
se comprometen a facilitar y promover la cooperación transfronteriza. En el caso de España, el Real−Decreto
1317 de 1 de agosto condiciona la producción de efectos jurídicos para España de los Convenios de
cooperación transfronteriza celebrado entre las CCAA y entidades locales, al amparo del Convenio−Marco
europeo u otros Tratados, a la comunicación previa a su firma a la Administración General del Estado y, en
concreto, la Secretaría del Estado para las administraciones territoriales del Ministerio de Administración
Pública. Dicha Secretaría puede objetar que el proyecto del Convenio no respeta los límites del
Convenio−Marco europeo o de los otros Tratados.
LECCIÓN 38: O ESPACIO AÉREO.
1.− Ideas xerais.
De la misma manera que ha ocurrido con la reglamentación internacional de otros espacios, como el
ultraterrestre, han sido los avances técnicos experimentados en el campo del espacio aéreo desde principios
del s. XX, por efecto del desarrollo de las ciencias y los conocimientos aerodinámicos, los que han motivado
la necesidad de regular jurídicamente las actividades que los Estados empezarían a realizar en dicho espacio.
En estos primeros años la necesidad de reglamentar el espacio aéreo vino motivada también por razones de
seguridad ante la creciente amenaza de que se produjeran ataques desde el aire contra el territorio de un
Estado.
A partir de la II Guerra Mundial y, ante el extraordinario auge que adquirió la aviación comercial en todo el
mundo, fueron necesidades de tipo económico las que justificaron la necesidad de regular jurídicamente las
actividades realizadas en el espacio aéreo. Toda esta acumulación de circunstancias ha dado lugar a que se
genere en los últimos años, y sobre todo en relación con la navegación aérea, una extensa práctica unilateral
de los Estados centrada en regular contenidos en sus legislaciones internas.
Dicha práctica ha llegado a conformar hoy en día un Derecho Internacional Consuetudinario en la materia. De
modo paralelo también se ha desarrollado una reglamentación internacional convencional que ha quedado
recogida en dos Tratados: el Convenio de París de 13 de octubre de 1919 y el Convenio de Chicago sobre
aviación civil internacional de 7/12/1994. Cabe indicar que la regulación internacional del espacio aéreo parte
del reconocimiento de la soberanía del Estado sobre el espacio aéreo suprayacente a su territorio por encima
de los objetivos de la libertad absoluta del espacio aéreo defendido por algunos autores e, incluso, por algunos
Estados.
LECCIÓN 39: OS ESPACIOS MARÍTIMOS (I).
1.− A orde xurídico−marítima tradicional. As Convencións de Xenebra de 1958.
En el DI clásico la regulación jurídica sobre los espacios marítimos era prácticamente inexistente, toda vez
que desde el s. XVIII predominó en este ámbito el principio de la libertad de los mares cuya autoría
115
corresponde a HUGO GROCIO. Principio según el cual se calificaba al mar como una res comunis y cuya
propia naturaleza impedía que fuera objeto de ocupación y de posesión. No obstante, en estos primeros
momentos los intereses de las comunicaciones y los descubrimientos, así como otros intereses de orden
comercial, militar y colonial, articularon un régimen jurídico de los mares y océanos basado en la diferencia
entre dos espacios marítimos: el mar territorial y el alta mar. El mar territorial en el DI clásico tenía una
extensión muy reducida. En concreto, tenía una extensión de tres millas náuticas que era la extensión de la
trayectoria de una bala de cañón lanzada desde la costa. Esta extensión que tenía el mar territorial en el DI
clásico se justificaba por razones de seguridad de éstas y el territorio era una extensión aceptada y admitida
por las potencias marítimas.
En dicho espacio el Estado ribereño ejercía su plena soberanía, lo que, entre otros casos, le facultaba a
reservar a sus nacionales el ejercicio de la pesca en dicho espacio. Más allá del mar territorial se extendía la
alta mar, espacio éste regido por el principio de libertad de los mares, lo que favorecía los intereses de las
grandes potencias marítimas de la época. Dicho espacio no está sometido a gobierno de ningún Estado y en
tanto espacio común a todos gozaba de un régimen de libertad de uso ejerciendo cada Estado la jurisdicción
exclusiva sobre los buques de su pabellón. Este es un esquema de regulación de los espacios marítimos
predominó durante mucho tiempo (hasta la II Guerra Mundial). Se trataba de un régimen jurídico claramente
inspirado en la salvaguardia de los intereses de las grandes flotas mercantes y de guerra europeos, en la
medida en que eran ellos quienes detentaban un poder absoluto sobre los mares. Durante todo este largo
periodo el DI del Mar tuvo un carácter eminentemente consuetudinario, gestándose a través de los usos y las
prácticas de las grandes flotas mercantes y de guerra de los Estados europeos.
A partir de 1945 se va a abrir una nueva etapa en la reglamentación jurídica de espacios marítimos toda vez
que el medio marino va a ser considerado no sólo como un medio de comunicación sino también como una
fuente de aprovechamiento de los recursos vivos y no vivos del mar. Comienza así a tomar importancia en el
DI del mar los factores económicos. En efecto, es en este periodo cuando los mares y océanos ofrecerán
importantes posibilidades de aprovechamiento, no sólo por la pesca como fuente primordial de alimentación,
sino también porque a través de descubrir nuevos espacios marítimos (por ejemplo, la plataforma continental)
se va a abrir la posibilidad de tener acceso a recursos energéticos de primera importancia, por ejemplo el
petróleo.
La relevancia que viene a adquirir el factor económico sobre los recursos existentes en el medio marino puso
pronto de manifiesto la insuficiencia de la clásica distinción entre mar territorial y el alta mar. Es así como en
este contexto van a surgir en el DI del mar nuevas nociones como, por ejemplo, la de los intereses especiales
de los Estados ribereños respecto a la pesca en alta mar o la noción de plataforma continental, cuya aparición
va a provocar un importante cambio en el Derecho del mar al abrir la puerta al reconocimiento de nuevos
espacios marítimos más allá del mar territorial y del alta mar.
As Convencións de Xenebra de 1958.
Un importante hito en la evolución del régimen jurídico de los mares lo constituye la celebración de la I
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar que va a tener lugar en Ginebra y en el marco
de la cual se van a adoptar las 4 Convenciones de Ginebra de 29/04/1958. Estas cuatro convenciones son: 1ª la
Convención de Ginebra sobre el mar territorial y la zona contigua; 2ª la Convención sobre la Plataforma
Continental; 3ª la Convención sobre el alta mar; y 4ª la Convención sobre régimen jurídico de la pesca en el
alta mar.
En estas Convenciones se van a regular diversos espacios marítimos más allá de los dos reconocidos en el DI
clásico. Dos de estas convenciones, en concreto las del mar territorial y la zona contigua y la del alta mar, van
a codificar el Derecho consuetudinario preexistente, aunque en el caso de la Convención sobre el mar
territorial sin llegar a un acuerdo general sobre la extensión de dicho espacio marítimo. Por su parte, la
Convención sobre la Plataforma Continental va a constituir un desarrollo del Derecho del mar, cristalizando
116
una costumbre que se hallaba en fase de formación, mientras que la Convención sobre el régimen de la pesca
regula nuevos problemas relacionados con la pesca. Posteriormente se va a convocar una nueva Conferencia
internacional (II Conferencia de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar) para discutir de modo monográfico
el tema de la extensión que debía tener la anchura del mar territorial. Esta Convención se celebró en 1960 y
fue un fracaso absoluto ya que los estados no se pusieron de acuerdo.
2.− A revisión da orde clásica. A III Conferencia das Nacións Unidas sobre o Dereito do mar.
El régimen jurídico resultante de las Convenciones de Ginebra de 1958 pronto sería objeto de diversas críticas
y de cuestionamientos, no sólo por las notables lagunas de las que adolecía, como por ejemplo, la falta de
acuerdo en torno a la extensión del mar territorial o el tratamiento de algunos temas, sino sobre todo por la
aparición de una serie de nuevos factores económicos estratégicos y científico−técnicos que no habían sido
considerados en la reglamentación de 1958. Esta situación determinó que al poco tiempo las Convenciones de
Ginebra de 1958 mostraran signos peligrosos de envejecimiento por lo que fue necesario proceder a un amplio
proceso de revisión de ese derecho convencional.
A partir de este momento se va a iniciar una nueva etapa en la evolución histórica del Derecho del mar que no
va a finalizar hasta la conclusión, en 1982, de la III Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del
Mar.
Los factores que dieron lugar a esta situación fueron:
1.− Por lo que se refiere a los factores económicos hay que recordar que el proceso de descolonización
iniciado en los años 60 supuso el acceso a la independencia de un número importante de nuevos Estados, la
mayoría de ellos en vías de desarrollo. Estos nuevos Estados, impulsados por el principio de soberanía
permanente sobre sus recursos naturales y su derecho al desarrollo económico, van a impugnar abiertamente
el régimen jurídico resultante de las Convenciones de Ginebra de 1958 en cuya elaboración no habían
participado y que consideraban contrario a sus intereses y a sus aspiraciones. Para estos nuevos Estados no
bastaba con una mera reforma puntual del régimen jurídico sino que aspiraban a algo más, cual era la revisión
completa del Derecho del mar vigente. Una revisión que tuviera en cuenta su situación de subdesarrollo y la
importancia que tenía el medio marino para su desarrollo económico. Es por ello que no debe extrañar que la
mayoría de sus reivindicaciones, como por ejemplo la extensión del mar territorial a 12 millas, fueron
reivindicaciones que responden a motivaciones económicas.
2.− Un segundo factor es el factor estratégico. Hay que indicar que las normas consuetudinarias incorporadas
en las Convenciones de Ginebra de 1958 sobre el mar territorial y la zona contigua establecían que en los
estrechos internacionales utilizados para la navegación internacional sólo estaba autorizado el paso inocente
de navíos y aeronaves, prohibiéndose expresamente el paso de los submarinos en inmersión o un sobrevuelo
de las aeronaves militares. Esta situación entraba en colisión directa con los intereses de las grandes
superpotencias y sus aliados que pretendían instaurar en estos estrechos un nuevo régimen de libre paso y de
sobrevuelo, como si estos estrechos utilizados para la navegación internacional y cubiertos por el mar
territorial fuesen corredores o pasillos de la alta mar.
3.− Factores científico−técnicos o factores tecnológicos. El régimen jurídico convencional recogido en las
Convenciones de 1958 sólo tuvo en cuenta la posibilidad de explorar y explotar los recursos del suelo y del
subsuelo del mar hasta la plataforma continental. Esto también supuso la necesidad de regular el
aprovechamiento marino de estos inmensos recursos situados en los grandes fondos abisales. En concreto, el
tema que se va a plantear va a ser el tema de la propiedad de estas riquezas situadas en los fondos marinos,
es decir, en un espacio no sometido a la jurisdicción de ningún Estado.
Todos estos factores apuntados han contribuido de diferente manera a una revisión amplia y profunda del DI
del mar pero, además y junto a ellos, son también los intereses políticos de los Estados los que han estado en
117
el fondo de todo este cambio radical en la regulación jurídica de los mares y océanos. Como ha señalado
PASTOR RIDRUEJO todos estos factores no han actuado aisladamente unos de otros, sino que han operado
de un modo interrelacionado haciendo acto de presencia con mayor o menor fuerza dependiendo del tema que
se tratase. Por ello, estos factores no pueden entenderse los unos sin los otros.
III Conferencia das Nacións Unidas sobre o Dereito do Mar.
La revisión del Derecho del mar va a tener lugar en el marco de la III Conferencia de las Naciones Unidas
sobre el Derecho del Mar que iniciara sus trabajos en 1973 y que los finalizará en 1982. Por lo que respecta a
los antecedentes y preparativos de dicha Conferencia hay que indicar que en un primer momento no existía un
acuerdo entre los Estados sobre el alcance que tenía dicha revisión y los problemas que debían tratarse. Para
los Estados desarrollados la Conferencia se debía limitar a revisar algunos puntos concretos del régimen
vigente. En cambio, para los Estados en vías de desarrollo, agrupados en torno al grupo de los 77, la revisión
debía ser más ambiciosa y lo que deseaban era una reforma global de la regulación del medio marino. Al final,
esta última es la postura que acabaría imponiéndose y así quedaría reflejado en la Resolución 2750 C de
17/12/1970 en la que la AGNU va a convocar una Conferencia sobre el Derecho del Mar para 1973. Esta
Conferencia tuvo lugar en Caracas a finales de 1973 y duró casi 10 años. Esta Conferencia adoptó por
votación la Convención de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar el 30/04/1982. El largo periodo de
duración de la Conferencia y la extrema dificultad de las negociaciones se debió, entre otras razones, a
razones de tipo político ya que en la Conferencia se tuvieron que conciliar los intereses importantes y
numerosos de todos los Estados que componían la Comunidad Internacional. Intereses importantes que tenían
que ver no sólo con aspectos económicos sino también con aspectos estratégicos. Pero además se trataba de
cuestiones numerosas, ya que la Conferencia tuvo que abordar prácticamente todos los temas que se
relacionan de algún u otro modo con los mares y océanos. La negociación se vio complicada aún más debido a
la composición universal de la Conferencia con intereses muy contrapuestos entre sí y en donde figuraban
numerosos grupos y contragrupos de Estados con intereses opuestos. Todo ello explica este retraso en la
celebración de la III Conferencia de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar.
Un acto significativo es el resultado de la votación que tuvo la Convención: 130 Estados votaron a favor de la
misma, 4 Estados votaron en contra, entre ellos Estados Unidos, y 17 Estados, entre ellos España, se
abstuvieron.
3.− A Convención sobre o Dereito do Mar de 1982 e o seu desenvolvemento.
Esta Convención entró en vigor el 16/12/1994. España, que se había abstenido, la ratificó el 15/01/1997,
entrando en vigor para ella el 14/02/1997 en lo que se refiere al contenido y al alcance de la Convención de
1982. Hay que decir que ésta tiene aspectos en los que codifica el Derecho consuetudinario preexistente y
también contiene aspectos en los que resulta innovadora, en la medida en que en ciertas cuestiones se aparta
de lo previsto en el régimen jurídico adoptado en 1958. Entre los aspectos en los que la Convención apenas se
aparta del DI consuetudinario codificado por las Convenciones de 1958 están las que se refieren al régimen
jurídico de los espacios marítimos tradicionales, tales como las aguas interiores, el mar territorial, la zona
contigua y el alta mar. Aunque hay que indicar que en relación con el mar territorial la Convención de 1982
adopta definitivamente el criterio de las 12 millas como anchura máxima del mar territorial y amplía, también,
la extensión de la zona contigua hasta las 24 millas. Por lo que respecta a los aspectos en los que la
Convención resulta innovadora y constituye un desarrollo progresivo del DI están aquellos aspectos referidos
a la regulación de ciertos espacios marítimos, como es el caso de la zona económica exclusiva, la plataforma
continental, el derecho de paso inocente por los estrechos o la zona internacional de los fondos marinos y
oceánicos. Respecto a la Convención de 1982 hay que destacar que alguno de los sectores objeto de
regulación por la Convención, y sobre todo aquellos sectores de cambio e innovación como la zona
económica exclusiva y la plataforma continental, adquirieron un indiscutido carácter consuetudinario, aunque
antes de la entrada en vigor de la Convención del Derecho del Mar de 1982 se dio el efecto generador.
Algunos aspectos de esta Convención resultaron oponibles a todos los Estados antes que la Convención
118
entrara en vigor formalmente.
O Acordo relativo á aplicación da parte XI da Convención.
Una de las partes de la Convención de Derecho del Mar de 1982 cuya inclusión suscitó un desacuerdo básico
entre las grandes potencias y los países en vías de desarrollo, agrupados en el Grupo de los 77, es la relativa a
la parte XI de la Convención, que trata de las Instituciones y el régimen jurídico de exploración y explotación
de los recursos situados en la zona internacional de los fondos marinos, es decir, aquella zona situada más allá
de la jurisdicción de los Estados y cuyo suelo y subsuelo había sido declarado el 17/12/1970 por la AGNU
como patrimonio común de la humanidad. En concreto, las discrepancias estuvieron centradas en los
diferentes puntos de vista acerca de quien y como se debían explorar y explotar los recursos ubicados en la
zona internacional de los fondos marinos. Para los países industrializados la exploración y explotación de
estos recursos debía ser hecha directamente y de modo exclusivo por los Estados o bien por personas físicas o
jurídicas bajo control estatal. De acuerdo con este planteamiento, la Alta Autoridad Internacional de los
Fondos Marinos y Oceánicos, cuya misión era organizar y controlar las actividades en la zona, así como
administrar sus recursos. Para los Estados industrializados esta Alta Autoridad se limitaría a otorgar licencias
a los Estados o a las personas físicas o jurídicas para la realización de sus labores, es decir, que para ellos la
futura autoridad internacional sería una simple Organización de Coordinación y no una Organización dotada
de amplios poderes. Para los países en vías de desarrollo, la exploración y explotación de los recursos situados
en la zona internacional de los fondos marinos debía ser hecha directamente y de modo exclusivo por la Alta
Autoridad a través de un órgano operativo denominado la Empresa. Por tanto, hubo de ser necesario la
elección de un sistema paralelo de exploración y explotación de la zona. Este sistema consistía en un híbrido
en el que se concedía la simultaneidad de la explotación y exploración tanto a la Alta Autoridad como a los
Estados. En efecto, de acuerdo con esta formulación, por un lado se admitía la posibilidad de que fuese la Alta
Autoridad la que realizara la explotación exploración de los recursos en la zona internacional y, al mismo
tiempo, se dejaba abierta la posibilidad de que fuesen los Estados o las personas físicas o jurídicas las que
directamente y bajo control estatal realizara tales labores.
En un primer momento, la opción elegida satisfizo a ambas partes. No obstante, al poco tiempo se volverían a
suscitar nuevos problemas, esta vez relacionados con el método de la adopción de decisiones y la composición
del Consejo de la Alta Autoridad, es decir, del órgano de naturaleza intergubernamental y de composición
restringida de la organización. Para los países industrializados las reglas en materia de adopción de decisiones
y la composición prevista en el Convenio hacían incierto el funcionamiento eficiente de la Autoridad, sobre
todo teniendo en cuenta que eran ellos quienes aportaban los recursos tecnológicos y financieros para la
realización de las labores. Para estos países el esquema adoptado en la Convención de 1982 se inspiraba en
patrones de un fuerte intervencionismo institucional y se alejaba del principio de libre mercado y empresa de
los cuales eran firmes partidarios. Todo esto explica porqué en un primer momento los EE.UU. votasen en
contra de la misma y varios países se abstuviesen.
Los cambios experimentados en la Sociedad Internacional a partir de los años 90, sobre todo tras el
hundimiento del los países del bloque comunista y la irrupción del liberalismo y la economía de mercado, van
a propiciar un nuevo clima de entendimiento para llegar a un acuerdo sobre esta parte polémica de la
Convención. Es así como, a instancias del Secretario General de las Naciones Unidas, Pérez de Cuellar, se van
a iniciar una serie de negociaciones y consultas oficiosas para poder llegar a un acuerdo en torno a este punto.
Fruto de estas negociaciones la AGNU va a adoptar la Resolución 48/263 de 28/07/1994 en la que se
incorpora el denominado Acuerdo relativo a la aplicación de la Parte XI de la Convención de Naciones
Unidas sobre Derecho del Mar de 1982 que se encuentra en vigor desde el 28/07/1996. Este acuerdo es
importante porque lleva a cabo una profunda enmienda de la Parte XI del Convenio de 1982 tal como había
sido redactada originalmente, ya que sus disposiciones hacen mucho más que interpretar, desarrollar o
precisar con fines aplicativos la parte XI de la Convención. Por ello, aunque el acuerdo se denomina de
aplicación, su naturaleza y sus efectos van mucho más allá, tratándose de un verdadero instrumento de
enmienda de la parte XI y no simplemente un acuerdo aplicativo. Los ámbitos que introduce este acuerdo son
119
numerosos y muchos de ellos bastante amplios y técnicos en su formulación. Nos referiremos al tema del
método de adopción de decisiones y a la composición del Consejo de la Alta Autoridad que, como vimos, era
el tema que había suscitado el desacuerdo en la Conferencia. En este punto concreto el acuerdo de 1994
concede a los países industrializados, y sobre todo a EEUU, un papel primordial en el Consejo. En efecto, con
este acuerdo de 1994 los EEUU pasan a convertirse en el único Estado que tiene asegurada una presencia
continua en dicho órgano y también se convierte en el único Estado con derecho de veto en el Consejo de la
Alta Autoridad. En todo caso, hay que indicar que con el Acuerdo de 1994 se van a resolver, finalmente, las
discrepancias existentes en torno al régimen jurídico aplicable a la zona internacional de los fondos marinos,
lo que facilitó la incorporación a la Convención de los principales países y potencias marítimas.
O acordo sobre a aplicación das disposicións da Convención relativas á conservación e ordenación das
poboacións de peixes transzonais e altamente migratorios.
El régimen jurídico de la pesca en alta mar consagrado en la Convención de 1982 está dominado por el
principio de libertad según el cual todos los Estados ribereños o sin litoral tienen derecho a que sus nacionales
de dediquen a la pesca en el alta mar. Esta libertad, no obstante, se encuentra sometida a la obligación de los
Estados de adoptar todas las medidas necesarias para la conservación de los recursos en el alta mar y también
la obligación de cooperar con el resto de los Estados en la adopción de estas medidas de conservación,
pudiendo ejercer dicha cooperación a través de la constitución de las denominadas Organizaciones Pesqueras
en un marco regional o subregional. Este régimen jurídico de la pesca en alto mar establecido en la
Convención de 1982 ha venido a plantear, en los últimos años, importantes problemas sobre todo por lo que
se refiere al tema del control de los buques pesqueros por las actividades de pesca realizan éstos en la zona de
alta mar adyacente a la zona económica exclusiva. Han sido básicamente los Estados con grandes fachadas
oceánicas los que han mostrado una profunda insatisfacción en torno a la reglamentación vigente por entender
que ésta no reconoce los intereses especiales que tienen estos países en la conservación y explotación de sus
recursos pesqueros en estos espacios marítimos, y ello sobre todo en relación con dos tipos de especies:
• Las especies transzonales, es decir, aquellas poblaciones de peces que viven en bancos pesqueros que se
encuentran repartidos entre la zona económica exclusiva y un área de alta mar adyacente a ésta.
• Las otras especies son las especies altamente migratorias que se desplazan durante determinadas épocas del
año a través de las zonas económicas exclusivas y el alta mar, incluso llegando hasta el mar territorial y a
los ríos del Estado. Como es el caso del salmón, del atún, el bonito y el pez espada, las especies más
codiciadas y sobreexplotadas por las grandes flotas pesqueras.
Esta situación ha llevado a algunos países con una amplia fachada marítima a mantener la pretensión de
ampliar sus competencias en materia de pesca más allá de las 200 millas, es decir, en áreas adyacentes a su
zona económica exclusiva mediante la realización en estos espacios de actos unilaterales de conservación y
administración de la explotación de los recursos pesqueros. Es lo que se conoce en el DI del Mar como la
jurisdicción rampante de los Estados ribereños sobre la pesca en alta mar. Como ejemplos o supuestos de
jurisdicción rampante podríamos mencionar la Ley argentina de 10/12/1991 o la Ley chilena de 28/08/1991 y
también podríamos mencionar la Ley canadiense de 12/05/1994 que, incluso, autoriza al apresamiento
mediante el uso de la fuerza de los buques pesqueros que se encuentran faenando en el alta mar. Fue esta ley
canadiense la que se invocó para apresar el buque gallego Estai el 9/03/1995. Este tipo de comportamientos
resulta totalmente contrario al DI porque en el alta mar hay el principio de libertad de pesca y el Estado que
tiene jurisdicción en estos buques es el Estado al que pertenezca su pabellón. Como consecuencia de la
ofensiva lanzada por estos Estados se va a convocar en 1993 la Conferencia de Naciones Unidas sobre
población de peces que se encuentran dentro y fuera de las zonas económicas exclusivas y las poblaciones
altamente migratorias. Esta Conferencia va a concluir sus trabajos con la adopción el 4/08/1995 del
denominado Acuerdo sobre la aplicación de las disposiciones de la Convención relativas a la conservación y
ordenación de las poblaciones de peces transzonales y altamente migratorios. Acuerdo este que entró en vigor
el 11/12/2001. El acuerdo de 1995 aboga por el principio de pesca responsable y no depredadora en el alta
mar pero sobre todo reconoce el interés esencial y los derechos preferentes de los Estados ribereños sobre los
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Estados de pesca de altura. Bajo esta fórmula se plantea la extensión encubierta de la jurisdicción de los
Estados ribereños tanto sobre los recursos vivos situados más allá de las 200 millas como sobre los buques
pesqueros que faenan en el alta mar bajo pabellón de otros Estados. Esto último, ciertamente, supone o resulta
incompatible con la Convención de 1982. Asimismo, el acuerdo del 95 regula el control de los buques de
pesca en alta mar como una excepción a la jurisdicción exclusiva que tiene el Estado del pabellón sobre
dichos buques. Con el acuerdo del 95 esta jurisdicción exclusiva del Estado del pabellón va a ser sustituida
por una especie de jurisdicción compartida entre el Estado ribereño y otros Estados sobre la actividad que
realizan dichos buques e, incluso, se posibilita, de modo excepcional, el uso de la fuerza contra los buques
pesqueros por parte del Estado inspector. Con esto se deja en desuso el régimen jurídico del Convenio de
1982.
LECCIÓN 40: OS ESPACIOS MARÍTIMOS (II).
1.− Espacios marítimos suxeitos á jurisdicción do Estado:
As augas interiores.
En el contexto del DI del mar, las aguas interiores son aquellas aguas comprendidas dentro de la zona
marítima que desde el mar territorial va hacia el interior del territorio del Estado, comprendiendo ensenadas,
puertos, canales marítimos, estuarios, rías etc. Las aguas interiores son aquellos espacios marítimos situados
entre la tierra firme y el límite interior del mar territorial. El art. 8.1 de la Convención de 1982 dice que las
aguas situadas en el interior de la línea de base del mar territorial forman parte de las aguas interiores del
Estado. Por consiguiente, estas aguas interiores son aguas que forman parte del medio marino, con lo que se
excluyen otras aguas situadas dentro del territorio del Estado, como es el caso de los ríos, lagos, lagunas etc.
Por lo que respecta a los límites de las aguas interiores hay que decir que la delimitación de este espacio se
hace por regencia al mar territorial, dado que el límite exterior de esta agua coincide con el límite interior del
mar territorial.
El principio que rige en el régimen jurídico es que el Estado ribereño ejerce sobre las aguas interiores su plena
soberanía. Esto se traduce en que el aprovechamiento de los recursos naturales situados dentro de las aguas
interiores, tanto en la columna de agua como en el lecho y en el subsuelo, está reservado únicamente y de
modo exclusivo a los nacionales del Estado ribereño de conformidad con la legislación interna adoptada por
éstos. Esta soberanía que también tiene el Estado ribereño se traduce en que en esta agua se aplica plenamente
la legislación interna del Estado ribereño en materia penal, de policía, de seguridad pública y de prevención de
la contaminación. En cuanto al régimen de navegación de los buques extranjeros por las aguas interiores es
una cuestión que quedará sometida a la legislación interna del Estado ribereño, la cual, incluso, puede fijar las
condiciones de admisión de dichos buques en esta agua pudiéndose exigir su previa autorización.
Derecho español.
En este tema concreto hay que tener en cuenta la Ley sobre Mar Territorial 10/1997 de 4/01/1997 que
diferencia entre el mar territorial y las aguas interiores al establecer en su art. 1 que la soberanía del Estado
español se extiende fuera de su territorio y de sus aguas interiores al mar territorial adyacente a sus costas. En
cuanto a lo que se refiere a las escalas de buques de guerra extranjeros en puertos o fondeaderos españoles, lo
que rige es la Orden del Ministerio de Defensa 25/1985 de 23 de abril que diferencia entre tres tipos de escala:
• la escala accidental, que puede deberse a una arribada forzosa o fuerza mayor,
• la escala no oficial, que se puede deber a la petición de un gobierno extranjero de entrada de un buque con
motivos logísticos, operativos o por el descanso de la tripulación,
• la escala oficial, es hecha por invitación del gobierno español.
Estos tres tipos de escala deberán ser solicitados por vía diplomática a través de la correspondiente embajada
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en Madrid ante el Ministerio de Asuntos Exteriores.
Mar territorial.
El mar territorial es un espacio marítimo adyacente a las costas del Estado o a sus aguas interiores sobre el que
el Estado ribereño ejerce sus poderes soberanos conforme con el DI. Tal como se indica en el art. 2 de la
Convención sobre el Derecho del Mar de 1982 y en la Ley española sobre Mar Territorial de 4/01/1977, la
soberanía del Estado ribereño sobre el mar territorial comprende la columna de agua, el hecho y el subsuelo,
así como los recursos naturales existentes y el espacio aéreo suprayacente al mismo.
En lo que toca a los límites, ya se vio que la determinación de la anchura del mar territorial había sido una de
las cuestiones más debatidas en el Derecho del Mar hasta los últimos años. Vimos que en las Convenciones de
Ginebra de 1958 no se pudo llegar a una solución definitiva sobre la extensión de este espacio marítimo y
vimos también que la II Conferencia de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar fue un fracaso. Hoy en día,
el problema de la anchura del mar territorial puede considerarse resuelto en el contexto de los trabajos de la III
Convención, donde la regla de las 12 millas encontró un acuerdo general entre los Estados participantes.
Dicha regla fue incorporada en el art. 3 de la Convención de Derecho del Mar de 1982 que dice que todo
Estado tiene derecho a establecer la anchura de su mar territorial hasta un límite que no exceda las 12 millas
medidas de conformidad con esta convención. Esto quiere decir que la extensión del mar territorial es una
cuestión que va a fijar el propio Estado, pero en ningún caso su extensión puede exceder de las 12 millas.
Como no podía ser de otra forma, la mayoría de los Estados se han acogido a la distancia máxima como
medida de extensión de su mar territorial.
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