HISTORIA EXTERNA DEL DERECHO PRIVADO ROMANO jurídicas:

HISTORIA EXTERNA DEL DERECHO PRIVADO ROMANO
EL CONCEPTO DE HISTORIA EXTERNA DEL DERECHO ROMANO. Existen varias clases de fuentes
jurídicas:
a)Fuentes formales del derecho, las categorías de formas en las que se manifiesta el derecho, ej. La ley,
costumbre jurisprudencia.
b)Fuentes históricas del derecho, son los documentos por los cuales lo conocemos, por ejemplo el manuscrito
de las Instituciones de Gayo, el Manuscrito de Florencia del Digesto, etc.
c)Fuentes reales del derecho, Acontecimientos o situaciones o situaciones sociológicas que han dado lugar a
determinadas medidas jurídicas. Así, la desaparición de la clase media rural, relacionada con el crecimiento
del proletariado, constituyó la fuente real de la legislación agraria de los Gracos.
La historia externa del derecho romano es la historia de sus fuentes formales, describe el desarrollo de cada
insititucion.
Las fuentes del derecho privado romano que examinaremos son:
1.La costumbre. 5.La iurisprudencia.
2.La lex rogata. 6.Los edictos de los magistrados.
3.El plebiscito. 7.La constitutio.
4.El senadoconsulto.
En esta relación se destacan con letra especial los términos que en le derecho romano tiene significado distinto
que en el moderno.
LA COSTUMBRE. Hay una cierta uniformidad en los actos positivos o negativos que realizan los miembros
de un grupo social en determinadas circunstancias, esta uniformidad se basa en una opinio necessitaris, en
general de que así debe uno comportarse.
El derecho consuetudinario constituye una primera manifestación de la vida jurídica, cuando un grupo
primitivo comienza a transformarse en una verdadera sociedad.
LEGES ROGATAE. Surgen de la colaboración entre los magistrados(cónsules), los comicios( por centurias),
y el senado.
Este proyecto presentado por los cónsules con consentimiento del senado, era sometido a la opinión de los
comicios durante un periodo preparatorio de veinticuatro días en el cual se podía discutir en asambleas
informativas, con disuasiones en contra de suasiones en pro.
La votación se hacia depositando en las urnas pedacitos de cerámica con A (antiquo) o U (Uti) R (Rogas), es
decir, según el antiguo derecho o como propones ahora.
El nombre de una ley indica generalmente quienes fueron los cónsules durante el alo de su aprobación.
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A veces se añade también alguna indicación sobre su contenido.
Una lex rogata se componía de los elementos siguientes:
a)la praescriptio una mención del magistrado que había tomado la iniciativa y datos sobre la asamblea
comicial que había dado su aprobación.
b)la rogati, el contenido dispositivo de la norma, y
c)la sanctio, la determinación de las consecuencias de violar la parte dispositiva de la ley.
Si falta la sanctio, hablamos de una lex imperfecta; si la sanción consiste en un castigo al transgresorm
quedando intact el resultao del acto violatorio, la ex es minus quam perfecta( menos que perfecta) y si la
sanción consiste en la anulación del acto violatorio de la ley, se trata de una lex perfecta.
Desde Teodosio, el quebrantar una prohibición legal implica automáticamente la nulidad del acto violatorio,
de manera que desaparecen las leges imperfectae, pero tambien las minus quam perfectae, pero también las
minus quam perfectae, solucion demasiado rigurosa en la práctica.
De las ochocientas leges rogatae que conocemos solo cuarenta son interesante para el derecho privado. La
razón estriba en que el romano desconfía del derecho legislado y prefiera que las normas jurídicas nazcan
espontáneamente como el derecho consuetudinario, o que surjan de las opiniones de prestigiados
jurisconsultos y de medidas procesales tomadas por los magistrados mas íntimamente vinculados a la
administración de la Justicia: el pretor y el edil.
Se rechaza en gran parte el derecho proleptico que fija de antemano reglas para cuanto pueda suceder algún
día, y prefiere esperar a que los acontecimientos se presenten para buscar luego una equitativa solución.
Los mismo vale para el derecho anglosajón, con la diferencia de que allí el excesivo respeto al precedente, el
stare decisis llevado a cierta rigidez. El derecho romano, cuando menos hasta su frase posclásica, supo
conservar mas elasticidad, mas libertad frente a las grandes decisiones aconsejadas por el pasado.
El método inductivo romano se expresa claramente en la primera cita de un famoso titulo del Digesto.
Esta característica postura romana explica la lentitud del crecimiento del derecho romano, y con ella, su
solidez. De los cuatro elementos creadores del derecho, la conciencia popular, la practica judicial, la doctrina
y el legislador, es este ultimo el que puede trabajar con mayor rapidez y producir cambios vertiginosos, pero
también es el que corre mas riesgo de arrojar sobre la sociedad nubes enteras de los que Jhering llama moscos
de un solo día.
Pompeyo y luego Julio Cesar, temiendo la decadencia de la ciencia jurídica romana por el influjo de la
oratoria, querían codificar el derecho para salvarlo, utilizando un remedio inspirado en el helenismo contra un
mal producido por aquella misma corriente.
Augusto, mucho mas nacionalista que su padre adoptivo, prefirió otro camino para combatir el citado peligro:
en lugar de codificar, dedicóse a levantar el espíritu de los mejores jurisconsultos mediante una intervención
que luego estudiaremos.
Algunas de las no muy numerosas leges rogatae se estudiaran en este libro.
También encontraremos la figura de la leges datae, impuestas a laguna comunidad recién incorporada a la
organización territorial republicana o imperial, expedidas por un alto funcionario romano, sin intervención
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directa por parte de los comicios o del senado, Para el derecho privado, esta figura tiene escasa importancia.
LAS DOCE TABLAS. Debemos mencionar la primera ley importante del derecho romano, que conocemos en
gran parte: La Ley de las XII Tablas, resultado de las labores de una comisión especial.
Esta codificación de las bases de los derechos privado y publico de la antigua Roma significaba una victoria
para los plebeyos.
Luego de tenaz resistencia envió Roma en 454, una embajada a Grecia, en realidad, probablemente a las
ciudades colonizadas por los griegos en el sur de Italia, para inspirarse en el superior derecho griego. A su
regreso en 451 los decemviri codificaron en diez tablas los puntos esenciales, con la siguiente distribución.
Tablas I−III.− Derecho procesal
Tabla IV.− Derecho de familia. Contiene la reglamentación de la patria potestad, siguiendo tradiciones arias.
Allí encontramos también la disposición de que el padre debe matar al niño que nazca deforme.
Tabla V.− Derecho sucesorio, con la libertad testamentaria, tan sorprendente desde el punto de vista
sociológico.
Tabla VI.− Derecho de cosas. Se esboza la distinción entre propiedad y posesión.
Tabla VII.− Derecho agrario. En esta tabla se incluyen las diversas servidumbres legales, materia tan
importante para una comunidad agrícola como Roma.
Tabla VIII.− Derecho penal, con el sistema del talion para lesiones grave y tarifas de composición para
lesiones de menor importancia, y la especificación de muy graves penas para ciertos delitos que afectaban el
interés público, como son el testimonio falso o la corrupción judicial.
Tabla IX. Derecho público.
Tabla X Derecho Sacro. En ella encontramos también disposiciones prohibiendo manifestaciones lujosas
durante las exequias.
Hubo necesidad de hacer algunas modificaciones y añadiduras, y una segunda comisión, formuló un proyecto
de dos tablas adicionales, que fueron aprobadas en 449 a. De c.
Con base en múltiples citas y referencias indirectas, se ha logrado reconstruir gran parte de su de su contenido.
La legislación de las XII Tablas ha dado lugar a muchas dudas y discusiones.
• La primera se basa en la duda, en que si en realidad existió, o que simplemente sea una confusión
embellecida por leyendas y mitos. Efectivamente el lenguaje de las tablas, aunque algo arcaico y a veces
oscuro por su excesiva condensación, no siempre corresponde al siglo V a. De c. Ya que en su contenido
hay manifiestos anacronismo de fondo.
• Figuras típicas de las XII tablas como la libertad testametaria, no existian enla Grecia de aquella época.
Ademas es inverso,il, desde el punto de vista sociológico, que una codificación hecha en el siglo V a. De c.
Haya copiado derechos extranjeros. Para tal recepción de un derecho ajeno los sistemas jurídicos arcaicos
están demasiado vinculados a costumbres y religiones nacionales.
• Esta primera fase del derecho romano corresponde a la formula ruda2unas cuantas normas severas y
procesos cortos. En realidad, es una mezcla de reglas primitivas con otras sorprendentemente progresistas
para el siglo V a. De c. A pesar del entusiasmo de Jhering por esta legislación Bonfante esta en lo cierto
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cuando opina que la historia jurídica occidental se mencionan las XII Tablas de la misma manera que se
recuerdan las obras juveniles de hombres que luego realizaron autenticas proezas.
Para explicar la popularidad de la legislación de las XII Tablas, aun en épocas mucho mas avanzadas, no basta
la referencia al tradicionalismo. Debemos recordar también que se trata probablemente del resultado de una
apasionada lucha entre patricios y plebeyos.
• Los códigos actuales tiene pretensiones de hermetismo, dar soluciones a cualquier caso. Las XII Tablas
fijas solo el derecho en ciertas hipótesis, pasando en silencio muchas normas consuetudinarias. Concretan
una cantidad de costumbres jurídicas, fijando los plazos, los equivalentes en dinero de ciertas lesiones, pero
no ofrecen solución a los muchísimos casos que la variada realidad social puede ofrecer.
Tiene entre otras la función de ser un armisticio, una pausa entre la lucha entre patricios y plebeyos, una
plataforma común entre el derecho patricio y el derecho plebeyo.
Victorias son varias entre los plebeyos, al principio de que nadie puede ser ejecutado sin prceso, y la apelación
de una sentencia de muerte ante la asamblea popular. Otro triunfo plebeyo es el de señalar el deber del patrón
de ayudar honradamente a su cliente.
PLESBICITOS. Son medidas administrativas o legislativas, tomadas por los concilia plebis e inicialmente
validas solo para la plebe misma. Pero desde una Lex Hortensia, de 287 a. De c. La Roma patricia también
tenia que acatar estos plebiscitos.
A partir de este Lex Hortensia, se designa también a los plebiscitos.
SENADOCONSULTOS. El senado había en cierto modo intervenido en la formación del derecho romano, ya
que se necesitaba su ratificación para que una lex rogata fuera valida. El senado expedió senadoconsultos, que
originalmente eran simples consejos paternales dirigidos a otras autoridades o al pueblo.
También los pretores podían recibir tales consejos senatoriales, y, como otro funcionario romano, solian tomar
muy en cuenta lo que el senado opinaba.
La influencia senatorial en la creación del derecho no se limitaba a lo anterior, el senado expedia las normas
necesarias para hacer frente a la situación.
A Fines de la republica, la fase de los grandes lideres autocráticos el senadoconsulto degenera y se convierte
en una mera confirmación de la voluntad del caudillo.
Los primeros emperadores no se atreven a violar descaradamente las normas. Recordando lo que le paso Julio
Cesar, procuran conservar una apariencia de espero en sus relaciones con el senado.
Solo por cortesía se viste aun la legislación imperial con el ropaje republicano de los senadoconsultos, Despue
de Caracalla, desaparece esta forma de derecho.
En general, llevan el nombre del cónsul o emperador que tomo la iniciativa correspondiente, pero en esto hay
excepciones.
JURISPRUDENCIA. En este termino que por sus varios sentidos resulta peligroso. Significa.
a) La ciencia del derecho en general.
b) El conjunto de tesis judiciales importantes.
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c) El conjunto de opiniones emitidas por famosos jurisconsultos.
• Las doctrinas e ideas que se exponen, en México, en nuestro curso de Introducción al estudio del derecho
La influencia de estos jurisconsultos en la formación del derecho ha sido enorme. En ninguna fase de la
historia jurídica la ciencia de los peritos del derecho ha creado derecho positivo de una manera tan directa,
como durante el florecimiento del derecho clásico romano.
Los primeros jurisconsultos eran sacerdotes y este no puede sorprender. El derecho primitivo nace siempre en
intima relación con la religión y la magia, y, aun en épocas posteriores, conserva algo de ambas cosas.
Así vemos en la Roma arcaica que eran los sacerdotes quieres disponían de formulas rígidas para la
celebración de contratos y los ritos procésales. El colegio sacerdotal designificaba cada año a uno de sus
miembros para que diera consultas jurídicas al publico, basándose en estas formulas monopolizadas por el
sacerdocio y registradas en los libre pontificales. Un factor adicional que explica tan destacada posición de los
hierofantes en la vida jurídica estriba en el hecho de que estos eran así los únicos que sabían leer y escribir.
Tras la expedición de las XII Tablas, hicieron los sacerdotes aplicaciones practicas de las normas respectivas,
que los creadores de las Tablas nunca hubieran sospechado, desvirtuando el sentido del texto jurídico
respectivo, a fin de satisfacer mejor las necesidades modernas.
Las XII disponían que un padre perdía la patria potestad por tres ventas, sucesivas de u n hijo.
Los sacerdotes permitieron luego que se utilizara esta sanción para realizar, con tres ventas ficticias, una
emancipación, figura desconocida en el derecho arcaico.
También disponían que el demandado que no se defendiera, perdería el proceso. Los sacerdotes utilizaron esta
norma con el fin de crear un nuevo procedimiento para la transmisión de toda clase de derecho; el adquirente
y el enajenante sostenían ante el pretor un pleito ficticio y como el enajenante−demandado no se defendía, el
pretor reconocía que el derecho por transmitir correspondía al adquirente−actor.
Los decemviri no hubieran reconocido muchas veces lo que los sacerdotes habían hecho en su obra con tales
acrobacias jurídicas, o sea, mediante tan iterpreatio.
Para que comenzara el verdadero florecimiento de la jurisprudencia romana, era necesario sacar la ciencia del
derecho del reducido circulo de los sacerdotes, es decir, secularizarla.
Esta secularización se realizo en varias etapas. Primero, según la leyenda, el plebeyo Cneo Flavio, secretario
del ciego sacerdote plebeyofilo Apio Claudio, publico de repente toda la colección de formulas jurídicas que
los sacerdotes habían elaborado, a fin de que las partes las utilizaran en sus actos jurídicos y sus procesos,
aconsejadas en esto por los sacerdotes.
A partir del siglo II a. De c. Salimos de la fase arcaica del derecho romano y entramos en una etapa
preparatoria del derecho clásico, que reciba e la gran obra de Schulz el nombre de fase helenística. Después
desde Augusto, comienza el derecho clásico con sus tres periodos: el juvenil, el evolutivo y el de culminación;
este ultimo tuvo a su vez una fase de epígonos o sucesores.
Desde el siglo II a. De c. Llega a ser el derecho deporte intelectual favorito y el gentleman´s hobby de los
romanos. Buscaban todos el estimulo de esta gimnasia espiritual; los jóvenes sabían que, mediante el
conocimiento del derecho, tendrían mejores perspectivas de éxito en su cursus honorum, y los viejos
encontraban en el que hacer consultivo un medio de continuar sirviendo a la comunidad, aumentar su prestigio
al mismo tiempo que combatir el aburrimiento, ese gran peligro de la senectud, sin cansarse demasiado o tener
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que someterse a un horario estricto.
Los jurisconsultos daban además, con frecuencia, consejos a los pretores. Estos eran a menudo jóvenes
aristócratas para quienes la pretura no consistía otra cosa que un escalón en su carrera.
Como esta fase de jurisprudencia no produjo todavía una amplia literatura, es raro conocer detalles de la
discusión jurídica en este periodo. Entre las excepciones al respecto, sobre salen al causa Curiana, en la que se
trataba de saber si debemos interpretar un testamento de acuerdo con la evidente voluntad des testador o según
su texto escrito, en cuya cuestión el nuevo pensamiento griego, con su tendencia a la equidad, oponiase a la
antigua severidad formal del campesino romano.
En tiempos de Augusto surgió la necesidad de reglamentar la actividad de los jurisconsultos. Para la ciencia
del derecho, la retórica es un veneno, y precisamente el influjo cada vez mayor de la cultura griega, en
aquellos a los confundía el arte de analizar situaciones jurídicas y el de charlar con exceso. Ya Julio Cesar
había visto peligro y se proponía una codificación general del derecho para dar a una disciplina tan importante
base mas sólida que las nebulosas discusiones de los jurisconsultos, versados quizás en la filosofía y oratoria,
pero no en el debido manejo de conceptos jurídicos. Sin embargo su hijo adoptivo, Augusto, de espíritu mas
romano, desconfiaba de la creación y fijación del derecho por medio de legislador y prefería continuar la
tradición romana de dejar el desenvolvimiento jurídico en manos, sobre todo, de los jurisconsultos, separando,
empero, entre estos, el grano de la paja..
CONCEPTO DE ESCUELA CLÁSICA. El régimen de Augusto suele considerarse como el comienzo del
periodo clásico
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