TEORÃ A DEL DERECHO II LECCIÃ N 7.

TEORÃ A DEL DERECHO II
LECCIÃ N 7.
A. EL DERECHO NATURAL MODERNO.
A1. El derecho natural como dictamen de la razón. Grocio.
Nace en Delft, Holanda en 1583. Participó en la vida polÃ−tica. Se adhirió a los arminianos
(supervoluntaristas). Según él, la gracia divina es importante pero no imprescindible, ya que estamos
predestinados. Desarrolla valores humanistas para que reine la paz. Escribe manuales muy extensos sobre la
guerra, la paz, etc. Fue un tratadista de derecho internacional y dotó de orden las ideas de la escuela
escolástica española.
En un principio para Grocio “Derecho es lo que Dios ha hecho saber que él quiere”. Fue cambiando su
postura y evolucionó a posturas antivoluntaristas, y concibe el derecho natural desde el más riguroso
racionalismo: El Derecho natural consiste en lo que la recta razón demuestra conforme a la naturaleza social
del hombre. Es el dictamen de la recta razón que indica que una acción, por su conformidad o
disconformidad con la misma naturaleza racional, entraña torpeza o necesidad moral, y por consiguiente
está prohibida o mandada por Dios, autor de la naturaleza. Se trata de un orden de principios absolutos que
Dios mismo no puede alterar, como no puede hacer que dos y dos no sean cuatro. Esta concepción culmina
en la frase famosa, según la cual el derecho natural existirÃ−a aun en la hipótesis de que Dios no existiese.
Grocio presenta como fundamento del derecho natural el principio de la natural sociabilidad del hombre, el
hombre se asocia de forma racional, y esa asociación se consigue mediante un orden. Esta sociabilidad es la
fuente del derecho. El derecho natural está dirigido a la atención y conservación de la existencia humana.
Los principios fundamentales del derecho natural son: además de la racionalidad y la sociabilidad, el respeto
a las cosas ajenas, la restitución de las cosas ajenas y lucro cesante (perjuicios derivados), la obligación de
mantener las promesas y la responsabilidad penal. Son principios inmanentes, existen por sÃ− mismo, con
independencia absoluta de Dios y existen independientemente de la existencia de la humanidad. Esto hizo que
fuera acusado de impiedad.
Grocio es un autor ecléctico, mezcla dos sistemas para conocer el derecho natural. Grocio acepta y habla de
aplicar dos métodos, el a priori (experiencia) y el a posteriori (razón). Con el primero se demuestra la
conformidad de alguna cosa con la naturaleza racional y social y con el segundo se determina que es Derecho
natural lo que en todos los pueblos, o en aquellos más civilizados, se considera como tal.
Su definición de sociedad polÃ−tica es “asociación perfecta de hombres libres, asociados para gozar de sus
derechos y para su común utilidad”. El fin del Estado consiste ante todo en la tranquilidad pública, que
garantiza a cada cual el goce pacÃ−fico de sus bienes.
Según él el contrato social es una abominación. El derecho es resultado de la evolución social. Admite
los pactos pero sólo para instituciones concretas.
El estado (instituciones concretas) si puede ser contractual, y la forma de gobierno la determina el pueblo. La
ley realmente se convierte en derecho, lo moral (consejo), no se convierte en ley y no es vinculante. Para él,
la teologÃ−a se reduce a la esfera interna del hombre (valores morales dentro de decisiones del hombre).
Debe darse una división entre religión y Estado.
En el Derecho de guerra diferencia entre la guerra pública (entre Estados), para la defensa y recuperación,
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sólo con justo castigo; la guerra privada (entre particulares), que debe reducirse a la legÃ−tima defensa; y la
guerra mixta (el Estado contra particulares), para imponer justicia.
A2. La secularización del voluntarismo. Puffendorf.
Puffendorf querÃ−a secularizar el Derecho y defiende la universalidad de la Ley Natural por la razón: de
ahÃ− que no esté fundado en la religión, que varÃ−a. Por ello distingue entre Derecho Natural y
teologÃ−a moral, ya que tienen fuentes distintas: razón y revelación.
La ley es la decisión con la que un superior obliga a un inferior a obrar de conformidad con sus
prescripciones; es un mandato y genera una obligación: la Ã−ntima convicción de que por justos motivos es
necesario obrar como la ley ordene. AsÃ− se funda el reconocimiento a quien nos proporcione el remedio.
La justicia es la recta aplicación de las acciones a la persona. Y el aspecto intersubjetivo la distingue de la
bondad. AsÃ−, distingue entre las acciones debidas a un Derecho perfecto (provisto de sanción, se puede
hacer valer por la fuerza; pacto) o a un Derecho imperfecto (no es coactivo y es propio de la conciencia). Esto
se corresponderÃ−a con Derecho y moral: Derecho regula las acciones externas, coacción) y Moral (regula
las intenciones internas del sujeto, no coacción).
Afirma que el amor es el sentimiento más fuerte y que se hace necesaria la unión en sociedad para estar a
salvo. AsÃ− el derecho natural es todo lo necesario y todo lo que lo perturbe está prohibido. Sus tres fuentes
son la razón, el mandato divino y la utilidad empÃ−rica.
Igual que Hobbes, afirma que hemos llegado a un estado social desde un estado de naturaleza (donde los
Derechos están limitados por los Derecho de los otros) pero a diferencia, dice que nunca ha existido; antes se
vivÃ−a en una sociedad familiar. El estado original era un estado de paz pero como puede verse interrumpida
por un agresor se necesita una organización social. El pacto (además de subjección y unión)
determinará la forma de gobierno.
El Estado da lugar al Derecho con un poder soberano e instituciones. Las leyes que generaban derechos
imperfectos se convierten en leyes civiles. El poder soberano no tiene lÃ−mites y ante él sólo se poseen
derechos imperfectos sin garantÃ−as.
A3. Honestidad, decoro y justicia. Tomasio.
Tomasio diferencia entre Derecho y moral y señala que el motivo de la sociedad es la felicidad. Por la
coactividad se consigue la paz y la seguridad.
Para Tomasio, la Ley Natural es la ley divina escrita en el corazón de los hombres que los obliga a hacer lo
que es conforme a la naturaleza racional humana y a omitir lo contrario, es decir, los prejuicios. El Derecho
divino lo reduce a la esfera interna, prescindiendo de la pública. De la razón brotan la religión natural, la
ética y el Derecho natural
Distingue tres principios supremos que dan lugar a tres disciplinas:
• Moral o à tica: Honestidad. Su objeto son las acciones buenas para la paz interna, “cada cual hace
consigo lo que quisiera que consigo hicieran los demás”.
• PolÃ−tica: Decoro. Su objeto son las acciones medias, las que ni promueven ni perturban la paz
externa que nos proporciona el respeto de nuestros semejantes, “hacer con los demás lo que
quisiéramos que los demás hicieran con nosotros”.
• Derecho: Justicia. Su objeto son las acciones malas que se oponen y perturban la paz interior. Tiene
como objetivo omitir toda injuria, “no hacer al otro lo que no se quiere para sÃ− mismo”.
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El objetivo de la acción es siempre la felicidad individual. La moral se refiere al ámbito interno, la
polÃ−tica y el derecho a acciones relacionadas con los demás. La polÃ−tica tiende a alcanzar la
benevolencia ajena y el derecho a asegurar la paz externa.
Por último, establece la separación entre Derecho y Moral, dando una gran importancia a la tolerancia, en
la que destaca la obligación interna (promovida por un beneficio o temor natural e inevitable) y una
obligación externa (promovida por el beneficio o evitar el temor, que depende de la voluntad humana).
A4. Los derechos subjetivos innatos. Wolf.
Wolf expresa que el fundamento de la ley natural es la esencia de los hombres, y si Dios es su autor, resulta
natural y divina al mismo tiempo. Obliga a que se tienda a la perfección del hombre y se evite su
imperfección; de ella se deducen todas las leyes por un proceso lógico. Al final desacredita al
iusnaturalismo. Además no separa Derecho y Moral, los mezcla y no los distingue.
Defiende el individualismo y sobre este funda su teorÃ−a de los derechos innatos, ya que se poseen derechos
subjetivos desde que se nace, al igual que obligaciones. El Derecho Natural simplemente es la conservación
de los particulares de forma individual. En la sociedad e hombre está abandonado a su propia suerte. Estos
derechos generan dos tipos de deberes:
• Con uno mismo: Deber de reconocerse a sÃ− mismo que los demás deben respetar sus derechos.
• Con los demás: Obligación de respetar los derechos de los demás.
El individuo es perfecto y sigue siéndolo si sale de la sociedad. Eso contradice porque expone que los
derechos y deberes deben surgir del contrato, y que éste sirve de garantÃ−a a los derechos innatos.
Wolf funda el Estado en el contrato social, pero el estado de naturaleza que antecede es para él un estado
pacÃ−fico. La sociedad viene a ser el contrato de varias personas por el que acuerdan promover en común el
bien de todos, siendo el fin de la sociedad polÃ−tica, por encima del de la sociedad familiar, dar a los
súbditos la mayor felicidad y seguridad. La felicidad particular ha de subordinarse al bien general de la
comunidad.
B. LA ILUSTRACIÃ N.
B1. La negación de la historia. Rousseau.
Jean-Jacques Rousseau. 1712-1778. Viajó por toda Europa, conoció a personajes de su época y tuvo una
vida agitada.
El Estado de naturaleza.
Para Rosseau el ideal moral es la naturaleza, reino de la libertad, de la moralidad y de la felicidad del hombre
(infelices por estar lejanos a ella), y el progreso de las ciencias no ha colaborado en la verdadera felicidad. El
hombre es bueno por instinto, y en este estado se encuentra guiado por la piedad. Las pasiones son satisfechas
pacÃ−ficamente y apenas hay desigualdad porque la desigualdad es producto de la sociedad.
Se vive en paz, ya que se tiene lo necesario para vivir. Lo que determinó la creación de la sociedad fue la
introducción de la propiedad: el primero que puso cerco a un terreno y dijo esto es mÃ−o, y halló gente
simple que lo aceptó fue el fundador de la sociedad civil, que dio lugar a las más espantosas luchas, guerras
y asesinatos. Rota la igualdad natural llegó el desorden y los ricos establecieron leyes para asegurar su
propiedad. Tal estado es una hipótesis necesaria para juzgar la realidad.
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El contrato social y la voluntad general.
Cuando el hombre se aleja del estado de naturaleza se trata de encontrar una forma por la que el hombre
recupere su naturaleza, hacer que la ley civil tenga el mismo valor que la ley natural. Encontrar una forma de
estado en la que cada uno uniéndose a todos, no obedezca sino a uno mismo, quedando libre como antes.
Este es el problema central del El contrato social, que Rosseau resolverá mediante el establecimiento del
contrato social, que establece como debe formarse el Estado. Por él, el hombre pierde su libertad natural y
un derecho ilimitado, pero gana la libertad civil y la propiedad de todo lo que posee. La libertad natural no
tiene más lÃ−mites que la fuerza del individuo. La libertad civil está limitada por la voluntad general.
El estado para tener legitimidad debe nacer de un contrato por el que todo individuo enajene sus propios
derechos a favor de la comunidad y su persona bajo la dirección suprema de la voluntad general, cada
miembro como parte indivisible del todo. La razón de ser del estado es la de asegurar el goce de estos
derechos a los ciudadanos.
La voluntad general es el vÃ−nculo que liga a todos los individuos, la voluntad de la sociedad. Siempre recta,
en su virtud cada individuo sigue su interés propio, a la vez que se persigue el interés común, y
viceversa. Justifica asÃ− una ética del estado, en el que no se sacrifica a la persona.
La ley.
La ley es el reflejo de la voluntad general. La voluntad general es la única fuente de la ley. Por lo tanto no
favorece intereses particulares, sino que es de todo el pueblo y para todo el pueblo. La ley tampoco podrá ser
injusta, “nadie es injusto consigo mismo” (si el hombre se somete a sus propias leyes siempre será libre).
Los requisitos tradicionales de la ley son la generalidad y la abstracción, considerando a los súbditos como
totalidad y las acciones como abstractas. Puesto que la ley es expresión de voluntad general, nadie puede
estar por encima de ella.
Y la positivación será de los derechos subjetivos que se han enajenado al estado, y que éste ha devuelto
asegurados y reafirmados como derechos civiles. El derecho positivo es absoluto pero iusnaturalista. Lo justo
e injusto coincide con la voluntad general.
B2. La interpretación polÃ−tica de la historia. Montesquieu.
Montesquieu. 1689-1775. Era noble de gran formación. Estudio derecho y se hizo juez. Después vendió
el cargo. Fue un autor racionalista.
El “EspÃ−ritu de las Leyes”
Montesquieu desarrolla el método histórico, que consiste en un sistema de comparación. Le interesa
comprender la diversidad de leyes y costumbres del orbe. Las realidades históricas son las costumbres, el
comercio, la religión y la moneda. Son constantes que siempre aparecen en todas las sociedades y paÃ−ses
de todos los tiempos.
Para él la ley consiste en las relaciones necesarias que se derivan de la naturaleza de las cosas. Todos tienen
ley. Todo está regido por la ley, hasta la divinidad. Al hablar de leyes admite la existencia de la polÃ−tica,
que es una ciencia de carácter global mediante la cual se pueden extraer leyes generales mediante el sistema
de comparación. Esto sitúa a Montesquieu dentro del iusnaturalismo racionalista de carácter historicista.
Busca la razón de ser de las cosas en la razón histórica, que es una especie de principios generales o
pautas de comportamiento que hay en las sociedades, y a las cuales se deben adecuar las leyes positivas.
Establece tres formas de gobierno: la república democrática o aristocrática, la monarquÃ−a y el
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despotismo. Dice que en la república el poder es del pueblo (democrática) o de la nobleza (aristocrática).
El principio sobre el que se asentaba el poder en la república democrática era la “virtud polÃ−tica”. En ella
se daba el amor a la patria y hacia la consecución de la igualdad. En la república aristocrática se añade
otra caracterÃ−stica: el principio de moderación. La monarquÃ−a se mueve por un principio de honor que
exige preferencias y distinciones. En el despotismo el patrón era el temor porque el despotismo exige la
obediencia sin lÃ−mites.
Añadió un criterio adicional para clasificar las formas de gobierno, un criterio territorial: las repúblicas
equivalen a pequeños estados, las monarquÃ−as a estados de tamaño mediano y el despotismo a grandes
imperios. Fue un crÃ−tico con el despotismo. El déspota está solo y quita del medio lo que le estorba para
gobernar sólo y además hace desaparecer a la nobleza.
La monarquÃ−a no podÃ−a subsistir sin la nobleza. Los nobles son “un poder intermedio subordinados y
dependientes”. Hay un monarca superior y su poder fluye a través de los nobles.
Libertad y certeza del Derecho
La libertad polÃ−tica no consiste es hacer lo que se quiere sino que la libertad es el derecho a hacer todo
aquello que permiten las leyes. Además, no depende de una voluntad superior, sino de un contexto
institucional adecuado, en el que se debe de producir una división de poderes.
Cuando se ejercita el poder, se lleva hasta el extremo absoluto, de manera que hay que separar el poder,
distinguiéndose tres poderes: Ejecutivo (tiene la función de desarrollar las decisiones del Legislativo),
Legislativo (formado por los cuerpos nobles y representantes del pueblo; sustrae las materias más
importantes y tenÃ−a derecho de veto sobre el Ejecutivo) y Judicial (tiene la función de definir lo que dice
la ley).
B3. La exégesis racionalista. Voltaire.
Criticó la religión y lo religioso. ReconocÃ−a a Dios, pero nada más. ReconocÃ−a las libertades, pero
sólo asequibles a una minorÃ−a. Además, la libertad civil no conlleva la libertad polÃ−tica. Esto es asÃ−
porque era conservador, admitÃ−a la desigualdad y desconfiaba de la mayorÃ−a. Fue un autor iusnaturalista
racionalista. Según él todo debÃ−a ser determinado y explicado mediante la razón, conectada con la ley
natural. La ley natural es el instinto que nos hace sentir la justicia. El sentimiento de justo e injusto por medio
de la razón que nos hace conocer los principios fundamentales del obrar humano. La ley natural tiene su
origen en Dios. Acerca de las leyes positivas, insiste sobre su relatividad y variabilidad, considerándolas
como instrumentos de los poderosos.
Según él, las leyes son inciertas, insuficientes porque los jefes de los Estados las han empleado para su
beneficio en lugar del beneficio de la sociedad; y por ello cree que para la posibilidad de tener unas leyes
claras, uniformes y precisas es necesario eliminarlas todas y crearlas de nuevo. Rechaza la interpretación,
porque la considera causa de la corrupción. Además está a favor de la humanización de la justicia penal,
y por tanto, en contra de la pena de muerte.
Ante la diversidad de leyes positivas, daba importancia a la costumbre y a la cultura de los pueblos, porque
ambas tenÃ−an durabilidad.
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