xxi congreso nacional de tribunales de cuentas, órganos y

XXII CONGRESO NACIONAL DE TRIBUNALES DE CUENTAS
18, 19 y 20 de Septiembre de 2013 - La Rioja, Argentina
TEMA IV: “Auditaría de Fideicomisos en la Administración Pública. Objetivos.
Aspectos legales. Aspectos Contable”.
Título del Trabajo:
“La regulación incompleta de los contratos de fideicomiso público
y su impacto en el abordaje por parte de los organismos de control
externo”.
Autores:
CPN: Matías Dallaglio
CPN: Gastón Fontanini
Organismo: Tribunal de Cuentas de la Provincia de Santa Fe.
“El Tribunal de Cuentas de la Provincia de Santa Fe ha tomado conocimiento de la
presentación del trabajo para el XXII Congreso Nacional de Tribunales de Cuentas –
Año 2013”.
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SUMARIO
RESUMEN
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METODOLOGÍA DE INVESTIGACIÓN
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INTRODUCCIÓN
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CAPÍTULO I: Antecedentes y aspectos configuradores del Fideicomiso en general y del
Fideicomiso Público en particular.
1.1- Antecedentes del Fideicomiso. Introducción.
1.2- Bases Históricas.
1.3- Fideicomiso. Origen en Argentina.
1.4- El Fideicomiso Público. Origen.
1.5- Sujetos integrantes del Fideicomiso.
1.6- Características configurativas de la figura.
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CAPÍTULO II: Actualidad en materia de Fideicomiso Público.
2.1- Justificación económico-financiera y social del Fideicomiso Público.
2.2- Problemas originados en la utilización de la figura por el Estado.
2.3- Aspectos Contables de los Fideicomisos actuales.
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CAPITULO III: Normativa sobre Control Interno y Auditoría de la hacienda pública a
nivel Nacional y de la Provincia de Santa Fe vinculable al fideicomiso Público .
3.1- Facultades y atribuciones de los Organismos Nacionales de control externo.
3.2- Facultades y atribuciones del Organismo de control externo de la
provincia de Santa Fe.
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CAPITULO IV: Los Organismos de Control Externo y el tratamiento de los fideicomisos
públicos. Propuestas.
4.1- Información a presentar por parte de los Fideicomisos como posible objeto
de control y auditoría.
4.2- Coordinación del Control interno y Externo.
4.3- Fideicomisos Públicos y Organismos de control externo
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CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
BIBLIOGRAFÍA
ANEXO I: Proyecto Marco Regulatorio del Fideicomiso Público
ANEXO II: Decreto Nº 0426/05
ANEXO III: Ejemplos Fideicomisos Públicos (Nación y Santa Fe)
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RESUMEN
De conformidad al Reglamento para la presentación de trabajos en Congresos y Jornadas
Nacionales de Tribunales de Cuentas aprobado por el Secretariado Permanente de Tribunales de
Cuentas de la República Argentina, y ajustándose el presente trabajo a dicha normativa.
Respecto de la temática vinculada a la “Auditaría de Fideicomisos en la Administración
Pública” nuestro interés tiene que ver principalmente con el estudio y el análisis de la necesidad de
un adecuado abordaje del instrumento de los Fideicomisos públicos por parte de los Organismos de
Control, para lo cual es necesaria una adecuada definición y normatización de los mismos como
etapa previa y basamental.
El continuo crecimiento de la sociedad, los avances tecnológicos y los procesos de
globalización van generando crecientes y sofisticadas necesidades sociales de bienes y servicios,
ante las cuales el Estado debe propender a su provisión directa o bien generar las condiciones
adecuadas para que sea el propio mercado quien incremente y mejore su oferta, impulsando en
consecuencia la obligatoria modernización del Estado como forma de ponerse ágil y expeditivo en el
cumplimiento de sus cometidos cada vez más amplios.
Los nuevos mandatos impuestos al Estado evidencian para éste la necesidad de encontrar
esquemas de financiamiento con el fin de viabilizar numerosos e interesantes proyectos que cuenten
con el necesario impacto en la obra pública, la infraestructura para el desarrollo y la promoción de la
economía, adoptando una actitud proactiva frente a las crisis y a las tenencias de activos líquidos
ociosos en poder del sector privado; así el Estado comenzó a poner su atención en una herramienta
que a partir de mediados de la década del 90´ cobró fuerzas crecientes en la faz privada: el
Fideicomiso.
La adopción y “transformación” de la figura en una herramienta estatal con el fin de captar
fondos, separarlos bajo la administración de un sujeto denominado Fiduciario y destinarlos a la
realización principalmente de obras públicas, genera la necesidad de que toda su operatoria esté
debidamente registrada y reflejada en los Estados contables correspondientes; esto demanda la
imperiosa adecuación de los organismos de control, actualizando sus recursos y técnicas de
auditoria, con el fin de ayudar a las distintas reparticiones públicas a alcanzar los resultados
esperados, mediante un uso eficaz, eficiente y transparente de los recursos y brindar a la comunidad
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información sobre la marcha de la gestión.
A partir del conocimiento previo de lo anteriormente mencionado se intentará definir la forma
en que esta figura del Fideicomiso Público debe ser abordada por los Organismos de Control Externo,
en su tarea de fiscalizar la inversión de fondos públicos y proponiendo finalmente alternativas con el
objeto avizorar un modelo de control que pueda estructurarse de modo eficaz y eficiente, a fines de
dar cabal cumplimiento a su cometido.
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METODOLOGÍA DE INVESTIGACIÓN
La metodología de investigación utilizada se basó en fijar los distintos tópicos a desarrollar en
base a los objetivos y al contenido de la propuesta establecida como objetivo del estudio.
Los materiales empleados en el desarrollo del trabajo estriban primariamente en el uso y
manejo de material bibliográfico y archivos electrónicos obtenidos de la red, como así también en la
normativa de fondo relativa al tema analizado.
Como complemento de lo anterior, y a efectos de volcar a la práctica los conocimientos
obtenidos, se ha consultado la opinión de expertos en la materia pretendiendo un acercamiento a los
directamente implicados que ven el mundo desde su perspectiva.
La investigación desarrollada puede encuadrarse como de tipo descriptivo - explicativo, por
cuanto presenta la realidad actual sobre el tema en cuestión buscando generar un nexo entre
fideicomisos y control, proponiendo medidas de consideración desde lo público.
Las Fuentes consultadas son principalmente secundarias mediante la recopilación de
información accesible por fuentes de dominio público y el análisis documental: análisis de leyes
nacionales y provinciales sobre control interno y externo del sector público, análisis de las normas
específicas sobre Fideicomiso, Sistema Nacional de Control y Manual de organización y funciones,
Manual de procedimientos, Informes, Estados financieros, memorias, etc.
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INTRODUCCIÓN
Dadas las perspectivas de desarrollo de la Figura del Fideicomiso y el crecimiento en su
utilización por parte del Estado, se genera la necesidad de contar con reglas claras que permitan
garantizar el cumplimiento de los objetivos perseguidos con su utilización de un modo eficaz, eficiente
y económico.
Del trabajo de investigación realizado se han podido vislumbrar varios problemas como ser:
- Falencia normativa. No existe una ley específica que la regule. Poca doctrina y jurisprudencia
existente sobre el tema.
- El poco conocimiento, escasa práctica y experiencia en los ámbitos de auditoría, los cuales son los
encargados de llevar adelante el control del uso correcto de dicha herramienta.
- La utilización de normativa que trata no de manera explícita y especifica al Fideicomiso Público trae
aparejado que no podamos hablar de una plenitud de seguridad en la utilización de esta herramienta
por parte del Estado. Se amplía la posibilidad de que exista ambigüedad de criterios de interpretación
de la ley, principalmente según la conveniencia del momento.
A todo esto hay que sumar los
consecuentes problemas que se plantean al tener que abordar su control.
-
Existe poco conocimiento contable de cómo trasladar los activos obtenidos en el contrato de
fideicomiso. Es decir que contablemente es complicado manejar las cuentas del fideicomiso.
Contablemente es difícil manipular los estados contables del fideicomiso, debido a que es un
patrimonio distinto a las partes que realizan el contrato de fideicomiso.
Por todas estas razones, el objetivo del presente trabajo de investigación, es echar luz al
tema de fideicomiso público y a los órganos encargados de su control. Esta herramienta presenta el
desafío y la necesidad de capacitarse, actualizarse y adaptarse para llevar adelante las funciones de
auditoría, generando información útil a los diferentes usuarios. Estos cambios se refieren
principalmente al establecimiento de un modelo de control operativo, sobre la gestión de los fondos
públicos además de verificar el cumplimiento de la legalidad; generando información que revele no
sólo el cumplimiento de la presentación de los Estados Contables, sino además sobre la gestión del
administrador y el cumplimiento de los objetivos propuestos por las políticas públicas implementadas.
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CAPITULO I
Antecedentes y aspectos configuradores del Fideicomiso en general y del
Fideicomiso Público en particular.
1.1- Antecedentes del Fideicomiso. Introducción:
En su origen la estructura jurídica del Fideicomiso fue utilizada con el objeto de soslayar las
trabas legales que impedían darle a determinados bienes cierto destino. La base sobre la que se
fundamentó fue la confianza que el transmitente de un bien depositaba en el adquirente. La
transferencia se realizaba en propiedad teniendo el adquirente las facultades derivadas de su
condición de dueño de la cosa, de acuerdo con las instrucciones del transmitente. Frente al amplio
poder jurídico que el transmitente daba al adquirente, éste se comprometía a usar ese poder en lo
preciso dentro de los límites impuestos por el fin restringido acordado, al cual se apuntaba,
respetando la voluntad de aquél.
Con el correr del tiempo y en atención a los abusos en que incurría el adquirente al no
respetar los encargos fiduciarios, se fue limitando su potestad sobre los bienes trasmitidos,
manteniendo su condición de titular jurídico pero con poderes recortados por la normativa jurídica y
por la intervención de la justicia, que priorizaron la voluntad del constituyente y los derechos de los
beneficiarios por sobre el derecho de propiedad que aquél ostentaba. (Soler, Carrica y otros; 2000).
Se advierte, al cabo de la evolución de esta figura, la manera en que se va perfilando una
condición que le es característica y que consiste en reconocer en ella la coexistencia de dos caras
perfectamente identificables: la primera, relacionada con las formas jurídicas que la visten y la
segunda, con la realidad económica que la motiva. Además, la apariencia externa de esta figura
revela la adquisición de un derecho de propiedad fiduciaria sobre un bien por parte del fiduciario,
mientras que, en su lado interno, existe una relación obligacional entre el fiduciante y el fiduciario en
virtud de la cual este último ve limitada las facultades emergentes de tal derecho, por causa del pacto
de fiducia que ha celebrado en forma simultánea.
De un origen restringido al ámbito familiar pasó a insertarse activamente en el ámbito de los
negocios por su adaptabilidad a las cambiantes condiciones económicas y a la fértil imaginación de
los que se dedican a la ingeniería de nuevos productos.
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1.2- Bases Históricas:
El fideicomiso tiene su origen en el Derecho Romano, éste le dio normatividad y la legalidad
correspondiente, y permitió solucionar varios de los problemas jurídicos que se presentaban en esa
época. Dentro de estos podemos mencionar, a los problemas para heredar, ya que de acuerdo con el
Derecho Romano, algunas personas, tales como las mujeres, no tenían la facultad de poder heredar
bienes. Por ese motivo, con el fin de que el testador pudiera llevar a cabo su voluntad, nace esta
figura. Podía establecerse también que una vez cumplidos los fines para los que fue establecido
puedan ser entregados los bienes al beneficiario.
Debe indicarse que desde ese momento, aparece un aspecto que es sumamente importante
en el caso de los fideicomisos que es la confianza, ya que la persona que adquiría los derechos de
administrador por esta vía, podía usar los bienes para su propio provecho e incluso enajenarlos.
Como lo expone Sablich Huamani (2010), en el derecho romano existían dos figuras jurídicas
respecto al fideicomiso:
- El Fideicommisum, que consiste en la transferencia de un bien mediante testamento de una persona
a otra en la cual el constituyente deposita su confianza para que administre ese bien a favor de otra u
otras personas que el testador quería favorecer.
- El Pactum Fiduciae que viene a ser el acuerdo entre dos personas donde una de ellas, basada en la
confianza, le entregaba a la otra un bien para que lo destinara a determinada finalidad. Según las
finalidades que cumplía podía ser de dos formas: El fiduciae cun creditote que buscaba satisfacer una
deuda en caso de incumplimiento de la obligación (antecedente de la fiducia en garantía). Y el fiducia
cuna mico que consistía en la defensa y administración de los bienes mientras sus propietarios iban a
la guerra o se ausentaban largo tiempo.
La fiducia en latín significa confianza. No fue por azar ni por coincidencia que los romanos
denominaron este contrato con la misma palabra que en su idioma significaba confianza, sino que
escogieron tal palabra cuidadosamente pues era indudablemente la que mejor expresaba la
naturaleza y el carácter íntimo de esta forma jurídica.
Pero es recientemente en la época de las grandes conquistas que se dio a conocer al
fideicomiso en otras latitudes de Europa, y posteriormente al continente Americano. Los ingleses, y
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luego los españoles, trasladaron estos avances sobre el fideicomiso al continente Americano, cuando
empezó el descubrimiento y la conquista del nuevo mundo.
Cuando aconteció la invasión de las islas inglesas por los romanos, estos introdujeron el
fideicomiso, pero con algunos cambios propios de la mentalidad anglosajona, creando estos últimos,
mecanismos de utilización del fideicomiso, como la creación de tribunales especiales llamados
“equity”; para luego con mejoras en su estructura jurídica crearan el “trust”.
Los antecedentes del “trust” comienzan con el "use" entendiendo por tal la transmisión hecha
a un tercero con obligación de conciencia a favor del transmisor u otro beneficiario. En el derecho
anglosajón la fiducia se origina en los uses que son el antecedente del hoy llamado trust.
Se define como uses al compromiso de confianza que adquiría una persona al recibir los
bienes que le eran entregados por otra. En los uses las comunidades religiosas Inglesas encontraron
la solución a la prohibición legal de poseer bienes inmuebles, prohibición contenida en el estatuto de
las manos muertas, ellos encontraron esta institución análoga a la fiducia la manera para adquirir
bienes raíces sin violar dicho estatuto, institución a la que ellos llamaron uses, que consistía en que la
comunidad religiosa conseguía un amigo laico, que comprara el bien a su propio nombre pero con
dinero suministrado por la comunidad religiosa, este comprador se comprometía a destinar el
inmueble al uso de la comunidad que había suministrado el dinero.
Lógicamente los uses como la fiducia romana también se basaban en una relación de
confianza, entre la comunidad religiosa y el adquirente. El trust se caracteriza por recoger una forma
dual del derecho de propiedad, una coexistencia de dos derechos de dominio sobre el mismo bien y
cada uno atribuido a un sujeto distinto.
1.3- Fideicomiso. Origen en Argentina:
Una vez que se introdujo el fideicomiso en América, es que ingresó en Argentina. En nuestro
país la figura del fideicomiso surge con fuerza en 1994 con la sanción de la Ley Nº 24.441 de
“Financiamiento de la vivienda y la construcción”. Con dicho régimen legal, el contrato pasa de ser
innominado, por el escaso desarrollo que le prodigó el Código de Velez y la mención de algunas
disposiciones aisladas, a ser un contrato nominado (típico), entendiéndose por tal al que se rige por
las reglas legales del tipo, es decir, al derecho imperativo que a éste corresponde, y llenándose sus
lagunas por el derecho supletorio.
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Respecto del marco legal aplicable, además de la mencionada Ley Nº 24.441, en resumen
deben considerarse las siguientes normativas:
-Artículo Nº 2662 del Código Civil Argentino.
-Resoluciones de la Comisión Nacional de Valores Nº 271/95 y siguientes.
-Decreto P.E.N. Nº 780/95
-En general, a los fideicomisos les son aplicables los diversos impuestos (ganancias, IVA,
ingresos brutos, etc.). En particular, los fideicomisos financieros cuentan con exenciones impositivas
en la medida en que se enmarcan en el Decreto Nº 780/95.
-El informe Nº: 28 (agosto 1997) del C.P.C.E.C.F. (Comisión Estudios de Contabilidad)
referido al tratamiento contable del fideicomiso, explicita las formas de contabilizar la propiedad
fiduciaria.
Según la Ley Nº 24.441: “Habrá fideicomiso cuando una persona (Fiduciante) transmita la
propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en
beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un
plazo o condición al Fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.”
Como expresa Karina Barbosa (2008) en la Legislación Argentina el fideicomiso es una figura
jurídica que permite aislar bienes, flujos de fondos, negocios, derechos, etc. en un patrimonio
independiente y separado con diferentes finalidades. Es un instrumento de uso muy extendido en el
mundo.
En esencia, la utilización de la figura "fideicomiso" permite al inversor invertir su capital en un
negocio que será manejado por un experto que actúa con la prudencia y diligencia del buen hombre
de negocios. Se propone como instrumento jurídico, puesto que es consistente con los principios de
confianza con los que muchos negocios se llevan a cabo desde hace décadas.
1.4- El Fideicomiso Público. Origen.
La figura se desprende del concepto del “Fideicomiso Latinoamericano” que tuviera sus
orígenes en la legislación panameña, luego seguida por Puerto Rico, Colombia, México, Chile,
Bolivia, Ecuador, Honduras, y otros países de la región. La misma permitió superar los problemas que
causaba la doble propiedad inherente al Trust Anglosajón, el cual es un contrato privado por el cual
una persona transfiere un bien o derecho a otra persona de su confianza, con el fin de que lo controle
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y administre en beneficio de terceras personas, normalmente familiares o allegados. Es una figura
jurídica aceptada en la mayoría de los países de influencia anglosajona, como lo son los Estados
Unidos o los países de la llamada Commonwealth, antiguas colonias británicas. Por el contrario, es
inexistente en prácticamente todos los estados que basan sus sistemas legales en el llamado código
civil o derecho continental, es decir, la mayoría de los países de Europa y Latinoamérica. La solución
brindada por el fideicomiso latinoamericano permitió desarrollar una figura similar al Trust en América
Latina.
El Fideicomiso Latinoamericano tiene en común con el Trust la transmisión por el fiduciante
de la propiedad de ciertos bienes en cabeza del Fiduciario o Trustee, siendo éste, en ambos
supuestos, un dueño en interés ajeno. Dicha propiedad fiduciaria será ejercida por el fiduciario en
provecho de otra persona denominada beneficiario.
El Fideicomiso Público tiene origen en México en la ley Orgánica de la Administración Pública
y la ley Federal de Entidades Paraestatales, con su correspondiente marco jurídico específico para
evitar la aparición de conflictos y deformaciones sobre el instrumento jurídico. Para México existe un
solo fiduciante del Gobierno Federal que es la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, a través de
la cual se autorizan, incrementan o extinguen los fideicomisos públicos. Estos son entidades de la
administración paraestatal y son auxiliares del Poder Ejecutivo, para impulsar las áreas prioritarias del
desarrollo, excluyéndose los que no cumplan estos supuestos.
Podríamos definir al Fideicomiso público como un contrato por el cual el Estado, ya sea
Nacional, Provincial o Municipal, en su carácter de fideicomitente, transmite la propiedad de bienes
del dominio público o privado del estado, o afecta fondos públicos, a un fiduciario para realizar un fin
lícito de interés público.
Utilizando una definición de Acosta Romero, se puede enunciar..."el fideicomiso público como
un contrato por medio del cual la Administración, por intermedio de alguna de sus dependencias
facultadas y en su carácter de fideicomitente, transmite la propiedad de bienes del Estado o afecta
fondos públicos, a un fiduciario (generalmente entidades nacionales o provinciales de crédito), para
realizar un fin lícito, de interés público".
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1.5- Sujetos integrantes del Fideicomiso.
El fideicomiso no constituye un fin en sí mismo, sino, en verdad, un vehículo apto para dotar
de mayor seguridad jurídica a un determinado negocio. El adquirente es el receptor de ciertos bienes,
los que se mantienen separados del patrimonio de los demás sujetos que participan en el negocio y
del suyo propio (nace el patrimonio separado en cabeza del fiduciario transformándose, así, en un
bien fideicomitido). La propiedad que aquél ostenta desde el punto de vista jurídico carece de
contenido económico, pues éste le pertenece al beneficiario o bien al fideicomisario, que puede ser el
propio transmitente (fiduciante). Los sujetos o partes en esencia son dos:
Fiduciante (o Fideicomitente o instituyente o constituyente), que es la persona que transmite
los bienes.
Fiduciario (o Fideicomitido), que es quien recibe -adquiere- los bienes en propiedad fiduciaria.
Existen en la figura legal otras dos personas como terceros interesados: el Beneficiario, quien
percibe los beneficios que produzca el ejercicio de la propiedad fiduciaria por el Fiduciario y el
Fideicomisario, que es el destinatario final de los bienes fideicomitidos. Estos últimos no son partes
del contrato.
Los cuatro pueden ser personas físicas o jurídicas con la importante salvedad de que, si se
trata del Fideicomiso Financiero, el Fiduciario puede ser solamente una entidad financiera (sujeta a la
ley 21.526) o una sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores para
actuar como "fiduciario financiero" (artículo 19º, ley 24.441).
En el derecho comparado el Beneficiario y el Fideicomisario coinciden. Para nuestra ley
pueden ser distintos; es facultad del Fiduciante, al constituir el Fideicomiso, disponer que las
utilidades de los bienes a administrar por el Fiduciario (fideicomiso de administración/inversión) se
entreguen a una o más personas, que designa como "beneficiarios" y, al extinguirse, los bienes
transmitidos se entreguen a otra u otras personas (físicas o jurídicas) como "fideicomisarios". Pero
pueden también coincidir.
Además, por aplicación del artículo 2º de la ley, el fiduciante puede llegar a ser el Beneficiario
y también el Fideicomisario, en cuyo caso los protagonistas del instituto se limitan a dos (las partes), o
sea el Fiduciante y el Fiduciario.
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El Fiduciario, según el régimen creado, no puede ser beneficiario ni fideicomisario; surge del
artículo 7º que el contrato constitutivo no podrá dispensar al fiduciario "de la prohibición de adquirir
para sí los bienes fideicomitidos".
Respecto de los Fideicomisos Públicos, las partes intervinientes serán:
-Fiduciante: será siempre el Estado.
-Fiduciario: podrá ser un ente privado o el mismo Estado (en ocasiones suelen ser los agentes
financieros de las provincias).
-Beneficiarios: que pueden ser el Estado, los inversores privados y otros destinatarios que el Estado
determine en función del interés público que se desea satisfacer.
-Fideicomisario: suele ser el Estado el destinatario final en el caso que exista remanente de bienes.
A continuación describimos las principales obligaciones y responsabilidades del Fiduciario
quien es, si se quiere, quien lleva adelante el contrato procurando el logro de los objetivos
propuestos. Al respecto tenemos:
-Obligaciones del Fiduciario:
a) Ejercer el cometido en beneficio de otra persona (artículo 1º Ley 24.441). Hacerlo con prudencia y
diligencia del buen hombre de negocios, sobre la base de la confianza depositada en él.
b) Rendir Cuenta. Se trata de una obligación de orden público, que no pueden ser dispensada en el
contrato. En todos los casos los fiduciarios deberán rendir cuenta a los beneficiarios con una
periodicidad no mayor a un (1) año. Con respecto a los requisitos de información se interpreta que
son de aplicación, por extensión, los artículos 68° a 74° del Código de Comercio.
El Fiduciante también debe ser destinatario de la Rendición de Cuentas, ya que se trata de una
norma de orden público, y que tiene un especial interés en conocer la marcha del Fideicomiso.
c) Otras: obligación de transferir los bienes cuando finalice el fideicomiso; iniciar acciones necesarias
para la conservación de los bienes; inscribir en el Registro correspondiente, notificar al deudor cedido,
no renunciar al cargo, emitir certificados de participación y títulos de deuda, no delegar sus funciones,
disponer o gravar cuando lo requieran los fines del fideicomiso, voto de acciones, deber de
imparcialidad, guardar secreto, cumplir con las obligaciones fiscales, no efectuar publicidad que
confunda.
-Responsabilidad del Fiduciario:
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Es responsable de todo daño causado al fiduciante, al fideicomisario, o al beneficiario,
derivado de la no ejecución total o parcial de las obligaciones emergentes del fideicomiso y en tales
casos deberá repararlos, salvo el que se deba a caso fortuito o fuerza mayor; su incumplimiento
traería aparejado responsabilidad civil y/o penal.
La actuación profesional del fiduciario le impone el deber de actuar respetando la ley y con la
prudencia y diligencia del buen hombre de negocios, quedando descartada toda posibilidad de
dispensa contractual por culpa o dolo.
Las responsabilidades potenciales del fiduciario, van más allá de las inherentes al ejercicio de
la propiedad fiduciaria sobre los bienes fideicomitidos, conforme al encargo recibido. En efecto, el
acto mismo de la celebración del contrato con el fiduciante lo coloca frente a riesgos derivados de la
especial situación en la que su contraparte puede hallarse en relación con terceros acreedores. Si el
Fisco pudiere demostrar que el contrato celebrado le hubo ocasionado un perjuicio económico y
además, que el fiduciario estuvo o pudo haber estado en conocimiento de tal circunstancia, cabe la
posibilidad de que se le imputase culpa o dolo en su actuación.
La mala fe o la culpa incurrida por quien se constituya, como fiduciario, en titular de los bienes
transmitidos al celebrar el fideicomiso, puede generarle responsabilidades específicas por los
perjuicios que ella pudiera ocasionar a terceros, conforme los alcances derivados de la aplicación de
los principios generales vigentes en la materia, las que exceden en este aspecto el estrecho marco de
la acción de fraude (artículos 1077°, 1078°, 1109° y concordantes del Código Civil).
En cuanto a la responsabilidad tributaria del fiduciario, de acuerdo con el régimen que adopta
la ley 24.441 éste es el titular de la propiedad fiduciaria de los bienes que recibe a título de confianza.
Sin embargo, adquiere la propiedad jurídica de los bienes pero vaciados de contenido económico, ya
que él no goza del valor patrimonial o económico de los mismos. Mientras el fiduciario es el titular
jurídico del derecho real sobre los bienes, el beneficiario o el fideicomisario tienen un derecho
1.6- Características configurativas de la figura:
-Nacimiento: sólo puede nacer por contrato, salvo cuando se trate de una disposición de última
voluntad, quedando descartado el acto unilateral de voluntad como fuente de su existencia.
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-Caracteres del contrato: tratándose de un contrato, el fideicomiso se halla sujeto a las reglas sobre
capacidad, consentimiento, legitimación, objeto y demás reglas generales del género. En forma
resumida pueden destacarse: consensual; bilateral; formal; oneroso o gratuito; objeto del contrato.
-Propiedad Fiduciaria: el Fiduciario no es un adquirente equiparado al que asume comúnmente el
dominio de la propiedad del bien que es objeto del acto transmisivo. En cuanto respecta al "dominio"
resulta útil recordar que el Código Civil distingue dos clases (artículos 2507º y 2661º): el que llama
perfecto o pleno y el imperfecto o menos pleno. El dominio fiduciario reúne los caracteres de este
último.
Los bienes objeto del Fideicomiso no ingresan al patrimonio personal del Fiduciario, quien sólo tiene
la titularidad formal, con el dominio de la cosa inmueble o mueble susceptible de registro, inscripto a
su nombre, lo que le confiere la necesaria legitimación substancial para proceder a su disposición, ya
sea para cumplir los fines del instituto (artículo 17º) o ya para transferirlos al Fideicomisario o a quien
corresponda, al producirse su extinción (artículos 1º y 26º de la ley, y artículo 2662º del Código Civil).
- Duración: El artículo 4º, inciso c) de la ley 24.441, dispone que el dominio fiduciario "nunca podrá
durar más de treinta (30) años desde su constitución, salvo que el beneficiario fuese un incapaz, caso
en el que podrá durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad".
- Extinción: el artículo 25º de la ley 24.441 dispone que el fideicomiso se extinguirá por:
-El cumplimiento del plazo o condición a que esté sometido, o el vencimiento del plazo máximo legal
(30 años desde su constitución).
-La revocación del fiduciante si se hubiere reservado expresamente esa facultad; la revocación no
tendrá efecto retroactivo.
-Cualquier otra causal prevista en el contrato.
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CAPITULO II
Actualidad en materia de Fideicomisos Públicos.
2.1- Justificación económico-financiera y social del Fideicomiso Público:
Siguiendo los conceptos vertidos por Dávalos Mejía (1992), la justificación social-económica
del fideicomiso público, como soporte a la actividad central del Estado, se materializa cuando ciertas
necesidades sociales o económicas necesitan un tipo de solución o apoyo que reúna las siguientes
características:
- por la naturaleza propia del fideicomiso, su utilización, por lo general, es aplicable a actividades
temporales, fáciles de identificar y de aislar de cualquier otro tipo de relación administrativa.
- el fideicomiso permite como ninguna otra figura, concentrar e independizar los bienes o fondos que
la administración pública dispone y afectar a la realización de un objetivo que es temporal.
- por el carácter de patrimonio separado sujeto a reglas diferentes, que adquieren los bienes o fondos
fideicomitidos, y por ello, su fácil consideración en un presupuesto de egresos o ingresos, los fines de
los fideicomisos públicos son principalmente de financiamiento y en algunos casos de asesoría.
- los fondos fiduciarios sirven como una suerte de presupuesto garantizado por más de un año, para
el financiamiento y estabilidad de un programa público, debido a que en nuestro sistema de
administración financiero no existe la figura de presupuestos plurianuales aprobados por ley para un
período mayor a un año.
- la responsabilidad del cumplimiento del objetivo que tuvo la administración pública al crearlo es
exclusivamente de la fiduciaria y no de aquélla. Pero debería formularse una salvedad: cuando el
fiduciario administre y disponga de los bienes o fondos fideicomitidos según y sólo por las
instrucciones que aquél le imparta, la responsabilidad será compartida en la medida de las
atribuciones que la ley de creación del fideicomiso hubieran asignado a uno u otro. Dadas sus
características distintivas, es concebible la atenuación (no así la inexistencia) de la responsabilidad
del fiduciario en aquellos contratos en que este último actúa prácticamente como mero soporte
dominial con facultades acotadas.
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2.2- Problemas originados en la utilización de la figura por el Estado:
En el ámbito público, respecto del Fideicomiso, se advierte una falta de tratamiento sea
normativo o bibliográfico, sumado a ello existen escasos ejemplos de utilización de dicha figura a
nivel nacional y de la provincia de Santa Fe, en donde se ha tomado la legislación existente por
analogía, pero sin un cuerpo normativo específico.
La enunciación siguiente incluye aquellos problemas que aparecen en la utilización de la
figura por parte del Estado:
- Vacío legal: en ningún cuerpo normativo se establecen los criterios y contextos que pueden dar lugar
a la creación de un fideicomiso de interés público. Tampoco existen procedimientos estandarizados
para la selección de los fiduciarios intervinientes, para el control de gestión, ni para la realización de
auditorías. La falta de un marco regulatorio legal taxativo y ordenado incentiva la mala utilización de
esta herramienta ya que su creación queda librada al arbitrio del gobernante de turno.
- Discrecionalidad en la aplicación de los fondos constitutivos de los Fideicomisos: mediante un
decreto en julio del 2004 se constituyó el Consejo Consultivo de Inversiones de los Fondos
Fiduciarios del Estado Nacional, que debe estar integrado por los Ministros de Economía y
Producción y de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios.
A través de resoluciones
conjuntas dicho Consejo tiene la facultad si lo considera necesario, de redistribuir los fondos de
manera de discrecional para adaptar las políticas de inversión de los recursos disponibles a las
prioridades del Estado Nacional. Aquí se encuentra uno de los principales errores que pone en riesgo
la aplicación de esta herramienta por parte del Estado; la implementación de este Decreto produce la
imprevisibilidad y continuidad de los fondos previamente asignados que por la ley 24.441 fueron
fideicomitidos con un fin específico y en razón de ello.
- Rendición de Cuentas inexistente o insuficiente: hacia finales del año 2004 la Auditoria General de la
Nación advirtió sobre la falta de regulación y control a que estaban sujetos dichos contratos. En uno
de sus párrafos dice textualmente: “los fideicomisos no cuentan con plan de cuentas ni criterios
contables comunes a los fondos fiduciarios públicos que permitan la homogeneización de la
información a efectos de hacerla comparable (…) En general, no se encuentra prevista la obligación
de que los estados contables sean auditados externamente ni de publicarlos en forma periódica"
(AGN, 2004).
17
- Falta de sustento en la creación de fideicomisos públicos: esta
deficiencia está directamente
relacionada con la inexistencia de legislación formal y permite que el Estado constituya fideicomisos
sin que pueda justificarse en muchas oportunidades la conveniencia de la utilización de esa figura por
sobre otras alternativas existentes.
2.3- Aspectos Contables de los Fideicomisos actuales:
La ley 24.441 no contiene previsiones respecto de cuestiones contables ni registrales más
allá de la obligación de llevar contabilidad separada por cada Fideicomiso y la inscripción de bienes
registrables en los registros respectivos haciendo constar la limitación fiduciaria.
Existe solamente el informe 28 de la Comisión de estudios sobre contabilidad del Consejo
Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad de Buenos Aires que propone determinados
tratamientos contables para los fideicomisos pero existe ausencia normativa respecto de la
contabilización y registración de sus operaciones teniendo en cuenta que el informe 28 fue elaborado
en agosto de 1997.
Hacia finales del año 2004 la Auditoria General de la Nación advirtió sobre la falta de
regulación y control a que estaban sujetos los contratos de Fideicomiso. En uno de sus párrafos dice
textualmente: “los fideicomisos no cuentan con plan de cuentas ni criterios contables comunes a los
fondos fiduciarios públicos que permitan la homogeneización de la información a efectos de hacerla
comparable (…) En general, no se encuentra prevista la obligación de que los estados contables sean
auditados externamente ni de publicarlos en forma periódica" (Auditoria General de la Nación (AGN)
Actividad fiduciaria en el sector público, Buenos Aires, 2004).
Existe ausencia de legislación que determine y regule la información a brindar por parte del
fiduciario. Creemos en la necesidad de establecer pautas que permitan abordar esta figura por parte
de los organismos de control, todo ello en busca de la transparencia en el uso de los Fondos
Fiduciarios Públicos.
La Ley 24.441 establece la responsabilidad de administración e información que le
corresponde al fiduciario y su obligación de rendición de cuentas a los beneficiarios con una
periodicidad no mayor a un (1) año. El resto de las obligaciones, desde el punto de vista contable, de
los sujetos intervinientes en el fideicomiso van a surgir del contrato y sobre todas las cosas, deberá
18
privilegiarse el principio de la realidad económica.
Consideramos oportuno que existan diferentes alternativas de tratamiento contable de los
contratos de Fideicomiso en los libros del fiduciante, las que dependerán de las distintas clases de
fideicomiso existentes y de las cláusulas particulares de cada contrato, en especial las relativas al
destino final de los bienes fideicomitidos y a la contraprestación relacionada con la transmisión
fiduciaria, en el caso de que ésta exista.
Con respecto a los requisitos de información, se interpreta que son de aplicación, por
extensión, los Artículos 68° a 74° del Código de Comercio. En forma conducente otras normativas
aplicables a la figura, respecto de los aspectos contables hacen diversas menciones, entre las cuales
tenemos:
- Decreto 780/95, reglamentario de la Ley 24.441, que si bien en su artículo 1 no impone la
obligatoriedad de emitir estados contables, sí establece indirectamente la necesidad de presentación
de éstos al indicar que "...en los balances relativos a bienes fideicomitidos deberá constar la condición
de propiedad fiduciaria..."
- Resolución General 274/95 de la Comisión Nacional de Valores, que regula los fideicomisos
financieros, estableció un régimen informativo trimestral que debe presentar el fiduciario por cada
fideicomiso que administre mediante estados contables independientes según los plazos fijados para
el régimen de oferta pública.
Los estados contables deberán ser presentados por períodos anuales y subperíodos
trimestrales, siendo de aplicación los plazos de presentación, formalidades y requisitos de publicidad
establecidos para las emisoras de valores negociables comprendidas en el régimen de oferta pública
y que coticen en la sección especial de una entidad autorregulada.
Los estados contables anuales y por períodos intermedios, deberán estar firmados por el
representante del fiduciario y aprobados por los Órganos de Administración del fiduciario y contarán
con informe de auditoría y de revisión limitada, respectivamente, suscripto por contador público
independiente, cuya firma será legalizada por el respectivo Consejo Profesional.
Los estados contables básicos que deberán presentar los fideicomisos son:
-Estado de Situación Patrimonial Fiduciario.
-Estado de Evolución del Patrimonio Neto Fiduciario.
19
-Estado de Resultados Fiduciarios.
-Estado de Origen y Aplicación de Fondos Fiduciarios.
Los mismos deberán seguir los lineamientos previstos en las normas contables profesionales
(la Resolución Técnica Nº 8 y demás resoluciones vigentes), en cuanto a contenido y exposición de la
información que abarcan dichos estados contables.
En cuanto a la Información complementaria, a la que habitualmente se presenta en notas y
anexos complementarios, prevista en las normas contables vigentes, se deberá agregar aquella que
explique los aspectos relevantes y las características del contrato del fideicomiso, como ejemplo, la
identificación del fiduciante y del fiduciario, el objeto del fideicomiso, el objetivo de la gestión del
fiduciario y el plazo de duración del contrato y/o su condición resolutoria.
Por las cuestiones enunciadas, contablemente es complicado manejar las cuentas del
fideicomiso, debido a que es un patrimonio, distinto a las partes que realizan el contrato de
fideicomiso. En este sentido, el objetivo del presente trabajo de investigación, es despejar en cierta
medida las deficiencias de la interpretación y uso del fideicomiso, creando la necesidad de investigar
esta herramienta para que se utilice cada vez más por las entidades gubernamentales.
20
CAPITULO III
Normativa sobre Control Interno y Auditoría de la hacienda pública a nivel Nacional y
de la Provincia de Santa Fe vinculable al fideicomiso público.
En el presente capítulo desarrollaremos una descripción de las principales atribuciones y
ámbitos de competencia que en la actualidad tienen normados los organismos de control externo a
nivel nacional y de la provincia de Santa Fe, en un intento de vislumbrar posibilidades de acción sobre
la figura del Fideicomiso público.
3.1-
Facultades y atribuciones de los Organismos Nacionales de control externo:
La Auditoría General de la Nación (AGN.), es el ente de control externo del sector público
nacional, dependiente del Congreso. En cuanto a su marco legal, en primer término deben tenerse en
cuenta los conceptos vertidos por la Constitución Nacional vinculados a las competencias de la AGN,
en donde en su artículo 85º dice que “el control externo del sector público nacional en sus aspectos
patrimoniales, económicos, financieros y operativos, será una atribución propia del Poder
Legislativo....sustentado en los dictámenes de la Auditoría General de la Nación”.....que… “Tendrá a
su cargo el control de legalidad, gestión y auditoría de toda la actividad de la administración pública
centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de organización, y las demás funciones
que la ley le otorgue…Intervendrá necesariamente en el trámite de aprobación o rechazo de las
cuentas de percepción e inversión de los fondos públicos”;
La Ley Nº 24.156, de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector
Público Nacional: en su artículo 118º establece que la AGN tendrá como una de sus funciones
fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias en relación con la utilización
de los recursos del Estado. El artículo 120º expresa: “El Congreso de la Nación, podrá extender su
competencia de control externo a las entidades públicas no estatales o a las de derecho privado en
cuya dirección y administración tenga responsabilidad el Estado Nacional, o a las que éste se hubiere
asociado, incluso a aquellas a las que se les hubieren otorgado aportes o subsidios para su
instalación o funcionamiento y, en general, a todo ente que perciba, gaste, o administre fondos
públicos en virtud de una norma legal o con una finalidad pública”.
21
3.2-
Facultades y atribuciones del Organismo de control externo de la provincia de
Santa Fe:
La Constitución de la provincia de Santa Fe en su artículo 81º establece que: “Un Tribunal de
Cuentas, con jurisdicción en toda la Provincia, tiene a su cargo, en los casos y en la forma que señale
la ley, aprobar o desaprobar la percepción e inversión de caudales públicos y declarar las
responsabilidades que resulten….El contralor jurisdiccional administrativo se entenderá sin perjuicio
de la atribución de otros órganos de examinar la cuenta de inversión, que contarán previamente con
los juicios del Tribunal de Cuentas”.
Un detalle y pormenorización de las Competencias del Tribunal de Cuentas de la Provincia
son desarrolladas y establecidas por la Ley Nº 12.510: Ley de Administración, Eficiencia y Control del
Estado. En un extracto de los artículos vinculados a ello tenemos:
- En su artículo 3º define que: “El control en el Sector Público Provincial No Financiero comprende la
supervisión integral de las operaciones de gestión administrativa de las que deriven transformaciones
o variaciones, cuantitativas o cualitativas en la Hacienda Pública y el régimen de responsabilidad
basado en la obligación de los funcionarios de lograr los resultados previstos y rendir cuentas de su
gestión”.
- En su artículo 192º, determina que “El control externo posterior del Sector Público Provincial No
Financiero será ejercido por el Tribunal de Cuentas de la Provincia, de acuerdo con las atribuciones
que le fija el Artículo 81º de la Constitución Provincial y las que se determinen legalmente”.
El Sector Público Provincial No Financiero comprende a la Administración Provincial que se
divide en Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial; y a las Empresas, Sociedades y otros Entes
Públicos.
- En el Título VI destinado al Sistema de Control Externo, dentro de la Sección II, el artículo 202º
versa: “Es competencia del Tribunal de Cuentas ejercer el control externo posterior del Sector Público
Provincial No Financiero, mediante:
a) El control de legalidad de los actos administrativos que se refieren o estén vinculados directamente
a la hacienda pública;
b) La auditoría y control posterior legal, presupuestario, económico, financiero, operativo, patrimonial,
y de gestión y el dictamen de los estados financieros y contables del Sector Público Provincial No
22
Financiero. Se incluye a las unidades ejecutoras de proyectos financiados por organismos
internacionales de crédito, entes reguladores de servicios públicos, entes privados adjudicatarios de
procesos de privatización o concesión, en lo que respecta a las obligaciones emergentes del contrato
de concesión, entidades públicas no estatales en cuya dirección o administración tenga
responsabilidad el Estado;
c) El examen de las rendiciones de cuentas, de percepción e inversión de fondos públicos que
efectúen los responsables sometidos a tal obligación, y la sustanciación de los juicios de cuentas a
los mismos;
d) La determinación de la responsabilidad administrativa y patrimonial de los agentes públicos
mediante la sustanciación de juicios de responsabilidad.
- El artículo 203°, en el marco del programa de acción anual de control externo que se fije a sí mismo,
y del que establezca la Comisión Legislativa de Control y Revisora de Cuentas, el Tribunal de
Cuentas tiene las siguientes atribuciones:
a) Formular reparo administrativo u observación legal a los actos cuyo control posterior sea de su
competencia;
b) Fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias relativas a la Hacienda
Pública;
d) Realizar auditorías sobre los asuntos de su competencia en las distintas jurisdicciones o entidades
bajo su control, examinar y evaluar el Control Interno de los mismos;
e) Controlar las operaciones de percepción e inversión de los fondos públicos provinciales, y la
gestión de los fondos nacionales e internacionales recibidos por los entes que fiscaliza;
f) Evaluar el cumplimiento de los planes, programas, proyectos y operaciones contempladas en la Ley
Anual de Presupuesto o Leyes Especiales;
l) Requerir informes a los órganos de control interno relativos a los controles efectuados y resultados
obtenidos;
n) Recomendar a las autoridades correspondientes la adopción de las medidas administrativas que
considere necesarias para prevenir y corregir irregularidades en la gestión de los entes públicos, y
lograr mayor eficiencia, eficacia y economía en la misma;
q) Constituirse en cualquier organismo sujeto a su control sin necesidad de autorización judicial, a fin
23
de efectuar comprobaciones y notificaciones o recabar de los mismos, los informes que considere
necesarios;
z) Imponer multas en los casos de no acatamiento o desobediencia a sus requerimientos o
decisiones,
- En su artículo 206º determina que los actos administrativos referidos directamente a la hacienda
pública son aquellos que, teniendo contenido económico, impliquen la percepción o inversión de
caudales públicos, efectos estos que deberán resultar consecuencia inmediata de su propio objeto y
no quedar supeditadas a otro acto posterior.
- Por otra parte el artículo 213º determina que los agentes y funcionarios del sector público provincial
o entidades sujetas al control del Tribunal de Cuentas, a quienes se haya confiado en forma
permanente, transitoria o accidental, el cometido de recaudar, percibir, transferir, custodiar,
administrar, invertir, pagar o entregar fondos, valores, especies o bienes del estado, son responsables
de la administración pública provincial y están obligados a rendir cuentas de su gestión.
- El artículo 214º establece que toda persona de existencia física o ideal que, sin pertenecer al
Estado, reciba de éste fondos, valores o especies, cualquiera fuera el carácter de la entrega y
siempre que la misma no constituya contraprestación, indemnización o pago de bienes o servicios, es
responsable ante la administración y está obligado a rendir cuenta de su gestión.
Mediante Resoluciones internas el propio Tribunal de Cuentas termina de configurar sus
estructuras funcionales, metodologías, alcances y características actuales. Se pueden mencionar:
- Resolución Nº 007/06-TCP: reglamentación de la Ley Nº 12.510 en los aspectos vinculados a la
función de Análisis de Legalidad.
- Resolución Nº 008/06-TCP modificada por Resolución Nº 021/07 TCP: aprueba la Reglamentación
General para la presentación de Rendiciones de Cuentas para la Administración Provincial.
- Resolución Nº 010/06-TCP: aprueba la Reglamentación relacionada con el Juicio de
Responsabilidad.
- Resolución Nº 028/06 –TCP: aprueba el Manual de Normas Técnicas de Fiscalización de la
Hacienda Pública a ser utilizado en el desempeño de su función de auditoría y control posterior legal,
presupuestario, económico, financiero, operativo, patrimonial, y de gestión y en el dictamen de los
24
estados financieros y contables del Sector Público Provincial No Financiero. También se aprueba la
aplicación en forma supletoria y/o complementaria de la siguiente normativa: Normas de Auditoria
Externa aprobadas por Resolución Nº 145/93 AGN; Manual de Auditoria para Planes Sociales del
Ministerio de Desarrollo Social.
25
CAPITULO IV
Los Organismos de Control Externo y el tratamiento de los fideicomisos públicos.
Propuestas.
Analizadas las características relevantes de la figura del fideicomiso y en particular su
aplicación en el ámbito público y revisadas las normativas nacionales y provinciales sobre control
público, arribamos al presente acápite en el cual pretendemos realizar un planteo del mismo desde la
óptica de los organismos de control externo, buscando asegurar su correcta inclusión y tratamiento
dentro de las metodologías y prácticas propias de sus ámbitos de actuación, para garantizar el
cumplimiento de los objetivos perseguidos por dicha herramienta de un modo eficaz, eficiente y
económico.
Expondremos aquellas particularidades que ya se encuentran vigentes, sea en forma explícita
o por analogía, respecto de aspectos que pueden ser susceptibles de ser abordados por el control
público. Por último, sentadas dichas bases, analizaremos las posibilidades de control que hoy en día
pueden ser llevadas a cabo por Tribunales de Cuentas o Auditorias Generales, su inminente
intensificación y la necesidad de readecuaciones o especificaciones para un mejor cumplimiento de
su función, y el aprovechamiento y retroalimentación respecto de las funciones ejercidas por los
órganos de control interno.
4.1-
Información a presentar por parte de los Fideicomisos como posible objeto del
control y auditoría:
Con respecto al control de los Fideicomisos Públicos presentaremos prescripciones de
carácter general sobre los aspectos susceptibles de ser analizados o de constituirse en objetos de
estudio por parte de los organismos de control. Al respecto tenemos:
- Ley/Decreto de creación: los fideicomisos públicos nacen a partir de una disposición legal, la
cual debe ser objeto del control de legalidad ejercido por los órganos de control externo.
- Datos de inscripción de Bienes registrables: aquellos bienes registrables que integran el
patrimonio separado y constituyen la propiedad fiduciaria deben poder controlarse e inventariarse por
los órganos de control interno y externo.
26
- Información y Estados Contables: como sujeto contable, todo fideicomiso deberá llevar una
contabilidad organizada y emitir información sobre la composición y evolución del patrimonio fiduciario
en el período evaluado, y el producido en cada período. Esto se manifiesta en el artículo 7º de la Ley
24.441 el cual exige la rendición de cuentas por parte del fiduciario como mínimo en forma anual,
pudiendo establecer el contrato plazos menores. En aquellos casos en que la operatoria del
fideicomiso trasciende por su importancia, magnitud o significatividad los intereses de las partes
directamente involucradas y se extiende a potenciales demandantes de dicha información, es
necesaria la emisión de Estados Contables a efectos de informar a dichos usuarios.
4.2-
Necesidad de coordinación con los órganos del Control interno:
Es vital la utilidad que para el Tribunal de Cuentas de la Provincia podría derivar de la
información obtenida del control interno, para lograr un acabado seguimiento sobre los fideicomisos
públicos, los cuales no escapan al objeto de estudio de ambos controles.
Artículos de la Ley N° 12.510 descriptivos de la relación control interno y externo:
- El artículo 186°: establece entre las funciones de la Sindicatura General de la Provincia, en el inciso
a) Dictar y aplicar normas de auditoría y control interno, debiendo compatibilizar y coordinar con el
Tribunal de Cuentas de la Provincia, las materias controlables y los métodos a aplicar; en el inciso d)
Supervisar el adecuado funcionamiento del sistema de control interno, facilitando el desarrollo de las
actividades del Tribunal de Cuentas de la Provincia.
- El artículo 188° en su inciso c) establece que la Sindicatura General debe informar al Tribunal de
Cuentas de la Provincia, sobre la gestión cumplida por las jurisdicciones, entidades y organismos por
ella fiscalizados, y todo otro requerimiento específico o consulta que le formule el órgano superior de
control externo. Con respecto a este punto la Provincia de Santa Fe en el Decreto 1537/10 establece
que la Sindicatura General de la Provincia cumplirá con el deber de informar al Tribunal de Cuentas,
con la entrega de una memoria semestral de la actividad de control realizada en las jurisdicciones y
entidades.
- El artículo 190° determina entre las atribuciones y responsabilidades del Síndico General de la
Provincia, en su inciso h), informar al Tribunal de Cuentas de la Provincia, de actos o conductas que
27
impliquen irregularidades, de las que tuviera conocimiento con motivo y en ejercicio de sus funciones.
- El artículo 209° en su inciso d), establece que las observaciones legales formuladas por el Tribunal
de Cuentas de la Provincia, deben ser comunicadas al responsable del sistema de control interno de
la jurisdicción a la que corresponda el acto observado.
Coordinación entre ambos controles en el tratamiento del fideicomiso público:
El modelo ideal de control público, lo constituye una adecuada coordinación entre los órganos
externos y un sistema de control interno descentralizado y ágil que se caracterice por ser un órgano
permanente, de nivel y con independencia funcional.
La Resolución 145/93 A.G.N. determina que entre los objetivos de la Auditoria Externa se
encuentran comprobar si los recursos públicos se han utilizado en forma económica y eficiente y
determinar el grado en que se han alcanzado los objetivos previstos. Además debe estudiar y evaluar
las características del sistema de control interno de cada entidad, determinando el grado de confianza
en el mismo.
El órgano de control interno debería realizar un seguimiento periódico del accionar del
fiduciario, verificando el cumplimiento de los puntos establecidos en la ley de creación, de acuerdo
con las instrucciones recibidas, la información recaba de dicha acción permitiría elaborar informes
periódicos, a partir de los cuales los órganos de control externo podrán tomarlos como insumos para
su actividad.
Esta propuesta de complementación entre el control externo y el control interno, tiene su
sustento legal en los incisos d) y l) del artículo 203 de la Ley 12510, los cuales establecen la
atribución al Tribunal de cuentas de poder realizar auditorías sobre los asuntos de su competencia en
las distintas jurisdicciones o entidades bajo su control, examinar y evaluar el Control Interno de los
mismos; como así también requerir informes a los órganos de control interno relativos a los controles
efectuados y resultados obtenidos.
Consideramos atinado como punto de partida esencial para el desarrollo del control sobre los
fideicomisos, el establecimiento de compromisos de resultados en la gestión de cada fideicomiso,
tanto final como intermedio. Es indispensable la existencia de cronogramas de las actividades en los
que se definan los plazos de cumplimiento, insumos requeridos, valorización de los mismos,
28
resultados esperados de cada tarea, que permitirán determinar prioridades, expectativas de
desempeño, asignación de responsabilidades, que posibiliten un seguimiento de la gestión del
fiduciario. De esta forma se podrán efectuar los controles entre lo sucedido que será comparado con
lo estimado, determinando desvíos, sus causales y sugerir decisiones necesarias para su corrección.
Establecida la existencia de resultados intermedios a alcanzar, el accionar del Tribunal de
Cuentas apuntará al control posterior respecto de dichos resultados. Atento a lo novedoso de esta
herramienta consideramos necesario que los órganos de control interno desarrollen un control
concomitante con el accionar diario del fideicomiso, fundado en la necesidad de llevar un control
cercano de la figura. En consecuencia, el control externo se desarrollará tomando como basamento la
información obtenida del accionar del control interno y apuntando a resultados parciales, lo cual
implica un control cercano y evita esperar hasta la finalización del fideicomiso, cuya vida puede durar
hasta 30 años.
4.3-
Fideicomisos Públicos y Organismos de control externo:
1- Control de la conformación y la gestión:
a- Conocimiento desde su conformación:
Tener acceso a la Ley de creación, donde se precise el objetivo y resultados perseguidos que
justifican su nacimiento, nómina detallada de bienes que se transmiten, quien es el sujeto fiduciario y
que aspectos fueron considerados para depositar la confianza en el mismo, atento a la importancia
que reviste este sujeto, el cual recibirá los bienes del Estado y los administrará. Debe realizarse el
análisis de legalidad sobre las normas que fundamentan el nacimiento de los mismos y verificar el
cumplimiento de los requisitos que cada una de los sujetos debe verificar.
b- Seguimiento de todo su desenvolvimiento:
El cual debe permitir:
a- el control sobre el registro de los bienes transmitidos, para evitar posibles fraudes futuros;
b- seguimiento periódico del accionar del fiduciario, verificando el cumplimiento de los puntos
establecidos en el contrato. En su caso determinar la responsabilidad administrativa y patrimonial de
los agentes públicos mediante la sustanciación de juicios de responsabilidad;
c- verificación de lo sucedido frente a lo estimado. Consideramos indispensable la existencia de
29
cronogramas de las actividades en los que se definan los plazos de cumplimiento, insumos
requeridos, valorización de los mismos, resultados esperados de cada tarea, que permitirán
determinar prioridades, expectativas de desempeño, asignación de responsabilidades, que posibiliten
un seguimiento de la gestión del fiduciario.
Es atinado como punto de partida esencial para el desarrollo del control sobre los
Fideicomisos, el establecimiento de compromisos de resultados en la gestión de cada fideicomiso,
tanto final como intermedio. Es indispensable la existencia de cronogramas de las actividades en los
que se definan los plazos de cumplimiento, insumos requeridos, valorización de los mismos,
resultados esperados de cada tarea, que permitirán determinar prioridades, expectativas de
desempeño, asignación de responsabilidades, que posibiliten un seguimiento de la gestión del
fiduciario. De esta forma se podrán efectuar los controles entre lo sucedido que será comparado con
lo estimado, determinando desvíos, sus causales y sugerir decisiones necesarias para su corrección.
d- inspeccionar las dependencias de los entes en donde el Estado tenga intereses, controlar las
administraciones, el patrimonio formado por el Fideicomiso, las operatorias y las gestiones, en sus
diferentes aspectos;
e- asesorar, emitir informes y adoptar, en su caso, las medidas necesarias para prevenir y corregir
cualquier irregularidad;
f- elaboración de informes de auditoría que permitan ser una expresión útil del estado de la situación
en la que se ha empleado la figura del fideicomiso. El prestigio y la autoridad social de los órganos de
control dependen, en gran parte, de la certeza y calidad de sus informes, por lo que debe exigirse el
máximo rigor técnico en su confección, en procura de satisfacer las necesidades de sus destinatarios.
(Cabeza del Salvador, 2002 citado en Rezzoagli, 2008)
2- No Selectividad del control:
a- Control y revisión íntegra de las rendiciones de cuentas:
Por normativa interna del Tribunal de Cuentas de la provincia de Santa Fe, se establece la
aplicación de criterios de selectividad a los fines de la realización de los controles de rendiciones de
cuentas. Así contamos con la Res. 006/93 y su modificatoria Res. 015/2001 en donde “el examen de
la documentación respaldatoria del Expediente Mensual de Rendiciones de Cuentas, integrante de los
30
Balances Mensuales de Movimiento de Fondos, se llevará a cabo de la siguiente manera:
“Verificación obligatoria de la existencia de la totalidad de las rendiciones de cuentas incluídas en el
rubro III del respectivo Estado y Análisis de dichas rendiciones a través de muestreos y pruebas
selectivas, no inferiores a un 35% del universo sujeto a verificación".
Al respecto de lo explicitado, consideramos oportuno en el caso de la figura del fideicomiso, el
control íntegro de todas las rendiciones relativas a la misma, dado sus particularidades y su novel
utilización en ámbitos públicos. Si bien implica mayor tarea para el auditor la no selectividad, dará
mayores seguridades al control realizado y será coadyuvante a un conocimiento integral de las tareas
desempeñadas
por
el
fideicomiso.
No
obstante
dicha
propuesta
estimamos
puede
ser
reacondicionada cuando la utilización de los fideicomisos sea más asidua en el ámbito público y el
mismo cuente con una legislación específica al respecto.
b- Análisis de legalidad por todos los estamentos:
En consonancia con el Art. 205 de la Ley 12510 en donde se establece que “el control
posterior de legalidad.., será ejercido por el Tribunal de Cuentas,...selectivamente, en función de la
significación económica de los actos u otros criterios a juicio del Tribunal, y sin perjuicio de la facultad
de control integral. Mediante Resoluciones del propio TCP se ha instrumentado el procedimiento
correspondiente al Análisis de Legalidad: Res. 007/2006 modificada por Res. 014/2012. Según se
establece en las mismas, en función de los montos involucrados en el acto administrativo al que
corresponde la norma analizada se da la intervención de los estamentos internos del organismo, así a
medida que las montos crecen se va dando participación a estamentos superiores. Resumidamente,
podemos expresar que dicha resolución establece:
1- Actos administrativos con montos inferiores a $ 200.000: Dígito de control, indicando selectividad.
Cuando no merezcan reparo u observación legal: remisión a la Subdirección General de
Documentación y Archivo General.
2- $ 200.000 a $ 600.000: Fiscal Delegado, todos los casos. Cuando no merezcan reparo u
observación legal: remisión a la Subdirección General de Documentación y Archivo General.
Los Actos administrativos que, a su juicio, merezcan reparo administrativo u observación
legal: remisión a la Fiscalía General respectiva, con los antecedentes y opinión clara, precisa y
31
fundamentada, manifestando el error u omisión detectado o la disposición legal o reglamentaria que
resulta transgredida, utilizando, a tal efecto, el formulario "Análisis de Decisorios".
3- $ 600.000 a $ 1.200.000: Fiscalía General, todos los casos. Cuando no merezcan reparo u
observación legal: remisión a la Subdirección General de Documentación y Archivo General.
Los Actos administrativos que, a su juicio, merezcan reparo administrativo u observación
legal: remisión a la Sala, con los antecedentes y opinión clara, precisa y fundamentada.
4- $ 1.200.000 y superiores: revisión y decisión por Sala.
Consideramos oportuno que en el caso de los Fideicomisos cualquiera sea el monto
involucrado en su Ley de creación, que la misma sea analizada por todos los estamentos integrantes
del Tribunal de cuentas a los fines de una mayor amplitud de criterios e intervención de diferentes
profesionales opinantes.
32
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
Dado que el Fideicomiso es una figura novedosa que puede emplearse para la realización de
ilimitados fines, con formidable flexibilidad y constituida en una herramienta de aplicación a toda clase
de negocios, la transparencia se convierte en un requisito fundamental para su confiabilidad, siendo
imprescindible el acercando del comportamiento de la Administración Pública a la voluntad del
ciudadano, la participación de éstos en la toma de decisiones del Estado y contribuyendo a su mayor
identificación con el sistema democrático de gobierno.
En nuestro país, el nacimiento y evolución de esta figura jurídica se dio como una actividad
entre particulares, la cual surge con fuerza en 1994, con la sanción de la Ley N° 24.441 de
“Financiamiento de la vivienda y la construcción”. Esta fue observada por la administración pública,
que la consideró idónea para captar distintos bienes y fondos y destinarlos al desarrollo de
actividades de interés general.
El fideicomiso público es una herramienta de suma importancia al momento de llevar a cabo
políticas eficaces y sostenibles en el tiempo; otorga a la administración la posibilidad de concentrar
una multiplicidad de recursos monetarios provenientes de diferentes fuentes para destinarlos a varios
beneficiarios, además de concentrar e independizar los bienes de la administración, creando un
patrimonio separado sujeto a normas específicas, afectándolo a un fin de interés público.
Por otro lado posibilita proyectar políticas a largo plazo sin que la administración de turno
pueda desviar el objetivo propuesto al momento de la celebración del contrato, siempre y cuando esto
último sea previsto en la Ley de origen, estableciendo rigurosas condiciones para modificar su objeto.
Durante los últimos años, el Estado ha instrumentado una serie de fideicomisos públicos que
recaudan miles de millones de pesos por año y no obstante ello, se observa aún un vacío legal ya
que nuestro país no cuenta con una legislación específica que trate la figura bajo estudio. Creemos
que este es uno de los aspectos centrales que como punto de partida debe llevarse adelante con el
objeto de aportar claridad y bases sólidas para su ejecución y posterior control por parte del Estado.
Esta herramienta presenta a los órganos de control un desafío y la necesidad de adaptarse
para generar información útil a los diferentes usuarios. Estos cambios se refieren principalmente al
establecimiento de un modelo de control operativo que ensamble acciones de control interno y
33
externo, sobre la gestión de los fondos públicos además de verificar el cumplimiento de la legalidad;
generando información que revele no sólo el cumplimiento de la presentación de los Estados
Contables, sino además sobre la gestión del administrador.
La información de las cuentas públicas debe ser pública, en este sentido, los logros
alcanzados y las gestiones realizadas internamente por los Fideicomisos Públicos, deberían tener
igual destino. Por lo tanto, tal como se demuestra en el desarrollo del presente trabajo, la adopción de
medidas que transparenten la figura del fideicomiso público, es absolutamente necesaria e incluso
puede mejorar la eficiencia en su aplicación para que, los aspectos positivos por los cuales fue
creada puedan desarrollar su potencial, en lugar de generar situaciones confusas que lo conviertan
en un mecanismo de dudosa legitimidad. Los ciudadanos tienen derecho a saber el destino de los
fondos que han aportado al Estado de diferentes maneras.
A modo de recomendaciones, luego de la investigación realizada, consideramos que el primer
peldaño hacia el adecuado conocimiento, uso y abordaje de la figura del Fideicomiso es la existencia
de un marco normativo específico: que lo trate, fije sus alcances y limitaciones ante su posible uso en
innumerables actividades del Estado analizando el riesgo de manejo de fondos por fuera de la Ley de
presupuesto. Creemos que este es uno de los aspectos centrales que como punto de partida debe
llevarse adelante con el objeto de aportar claridad y bases sólidas para su ejecución y posterior
control por parte del Estado.
Asimismo, respecto del accionar de los organismos de control, tanto internos como externos,
en su afán de ejercer su función, los mismos deberían:
-No aplicar criterios de selectividad en relación al control de los Fideicomisos Públicos. Al menos
hasta que los mismos sean ampliamente difundidos.
-Tener conocimiento sobre todos los Fideicomisos en los cuales intervenga el Estado desde su
conformación, realizando análisis de legalidad sobre las normas que fundamentan el nacimiento de
los mismos y verificar el cumplimiento de los requisitos que cada uno de los sujetos debe
cumplimentar. Consideramos conveniente el análisis de legalidad por parte de todos los estamentos
de los órganos de control sin importar los montos involucrados, a los efectos de ir internalizando la
figura y de enriquecer con diferentes opiniones profesionales su conocimiento y control.
34
-Acceder y controlar los registros de los bienes transmitidos.
-Establecer compromisos de resultados en la gestión de cada fideicomiso, tanto finales como
intermedios, para a partir de estos poder realizar el correcto seguimiento sobre el desempeño del
mismo. Luego realizar un seguimiento periódico del accionar del fiduciario.
-Tener la posibilidad de inspeccionar las dependencias de los entes en donde el Estado tenga
intereses, mediante la realización de auditorías.
-Determinar responsabilidades tanto contra la gestión del Fiduciario, como también sobre el
Fiduciante. Los funcionarios y demás personal de las entidades que tienen a su cargo algún
fideicomiso público, deberían ser responsables de cualquier daño o perjuicio estimable en dinero que
sufra la Hacienda Pública o el patrimonio de cualquier entidad de la administración pública, ya sea por
actos u omisiones que les sean imputables o por incumplimiento o por inobservancia de obligaciones
derivadas de la Ley de creación.
-Trabajar con equipos multidisciplinarios, que permitan controlar aspectos del desarrollo de la gestión
de los Fideicomisos. Lo importante es que el control se ejerza en tiempo útil, y de esa forma mejorar
la calidad de la gestión pública.
-Verificar la aplicación de la normativa referida a Compras y Contrataciones del Estado por parte de
los Fondos Fiduciarios, con el fin de garantizar la transparencia, publicidad, igualdad, concurrencia y
eficiencia de las contrataciones públicas.
-Trabajar en forma complementaria y coordinada entre el control interno y el control externo: como
expresamos en puntos anteriores del presente, el Control Interno en nuestro sistema se efectúa a
través de las Sindicaturas y de las UAI, organismos encargados de hacer un control preventivo y por
dentro de la administración. Interno implica que sea dentro de la misma organización y dependiendo
directamente de ella,
basándose principalmente en el control de la eficiencia y eficacia de la
administración. Por otro lado, el Control Externo se ejerce a nivel nacional mediante la Auditoría
General de la Nación y a nivel provincial mediante el Tribunal de Cuentas, órganos creados por ley
para garantizar la correcta aplicación de los fondos provenientes de los organismos.
Estamos en un mundo en permanente mutación, donde los cambios económicos son
sumamente fluidos y entrañan crecientes niveles de sofisticación, tanto en las transacciones
comerciales como en la veloz circulación de los flujos financieros. Para que el Estado pueda
35
supervisar una realidad cada vez más compleja y específicamente para el logro de los cometidos
detallados up supra y la ejecución de las funciones que las particularidades de la herramienta del
Fideicomiso les impone, los Órganos de Control deben adecuar sus procedimientos mediante la
emisión de normativas que traten específicamente la forma de abordaje de la herramienta estudiada,
que establezcan metodologías sobre su tratamiento, ello acompañado de una capacitación a su
personal, perfeccionando y actualizando sus conocimientos.
Finalmente, estamos convencidos de que la transparencia es una condición fundamental para
garantizar un sistema de gobernabilidad y que ésta solo puede lograrse en la medida que contemos
con mecanismos de control institucionalizados y adaptados a las particularidades de las modernas
herramientas utilizadas por el Estado.
36
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38
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-Decreto Nº 0607/2011, Provincia de Santa Fe: se aprobó el contrato de “Fideicomiso
programa provincial de producción pública de medicamentos”.
-Informe Nº 28 de la Comisión de Estudios sobre Contabilidad del C.P.C.E.C.F.
-Ley Nº 24.441: Ley de Financiamiento de la Vivienda y de la Construcción.
-Ley Nº 24.156: Ley de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector
Público Nacional.
-Ley Nº 12.510: Ley de Administración, Eficiencia y Control del Estado provincial de
Santa fe.
-Ley N° 12.402: mediante la cual la provincia de Santa Fe adhiere a la Ley 25.917.
-Ley Nacional N° 25.917: Ley de Responsabilidad Fiscal.
-Proyecto de Ley Fideicomiso Público - Mirian Curletti.
-Resoluciones Generales de la Comisión Nacional de Valores.
-Resolución 145/93 A.G.N.- Octubre 1993.
-Resoluciones internas del TCP de la Provincia de Santa Fe.
Páginas Web consultadas:
 Banco Central de la República Argentina: www.bcra.gov.ar
 Comisión Nacional de Valores: www.cnv.gov.ar
 Consejo Profesional de Cs Económicas de la Capital Federal: www.cpcecf.org.ar
 Ministerio de Economía: www.mecon.gov.ar
39
ANEXO I: Proyecto Marco Regulatorio del Fideicomiso Público
Senado de la Nación
Secretaría Parlamentaria
Dirección Publicaciones (S-1652/07)
PROYECTO DE LEY
El Senado y Cámara de Diputados,...
Del fideicomiso público. Objeto.
Artículo 1º: Determínase el Marco Regulatorio del Fideicomiso Público, en todo el ámbito del territorio
nacional, con el objeto de establecer un régimen legal que contemple las particularidades de esta
herramienta jurídica financiera aplicada al interés público.
Artículo 2°: A los efectos de la presente ley, se entiende por:
Fideicomiso Público: instrumento jurídico creado por la Administración Pública, para cumplir con una
finalidad lícita y determinada, a efectos de fomentar el desarrollo socio económico y el crecimiento
equitativo de las distintas regiones geográficas del país, a través del manejo de recursos aportados
por el Gobierno Nacional – el fideicomitente - y administrados por una institución fiduciaria.
Fideicomitente: Organismo público, designado por ley, para representar al Gobierno Nacional y para
realizar aportes que integran el patrimonio fideicomitido.
Fiduciario: Institución técnicamente competente que deberá cumplir requisitos de capitales mínimos, a
los fines de garantizar la cobertura de las erogaciones propias de la gestión, así como requisitos de
idoneidad y antecedentes de competencia específica en la materia puntual del fideicomiso creado,
encontrándose legitimado para ejercer todas las acciones que resulten necesarias para la
preservación de los bienes fideicomitidos.
Patrimonio Fideicomitido: Bienes de dominio público o privado aportados por el Fideicomitente, que
constituyen un patrimonio de afectación separado e independiente del fideicomitente, del fiduciario y
de los beneficiarios.
Comité Especial de Control: Órgano colegiado de control, que ejercerá la estricta vigilancia del
cumplimiento de los lineamientos de la Ley Específica.
De los requisitos para su constitución.
Artículo 3º: Los Fideicomisos Públicos serán creados por Leyes Específicas, las que deberán
contemplar, los siguientes aspectos:










Organismo que se desempeñará como fideicomitente. Responsabilidades.
Procedimiento de selección del fiduciario.
Causa fundada que motiva la creación del Fideicomiso Público, evidenciando la conveniencia de
esta figura frente a otras alternativas viables, atendiendo al cumplimiento del objetivo buscado por
la Administración Pública.
Integración del Patrimonio fideicomitido.
Enumeración taxativa de las obligaciones bilaterales que regirán las relaciones jurídicas entre el
fideicomitente y el fiduciario.
Composición, funcionamiento y facultades del Comité Especial de Control.
Causales y procedimiento de remoción y reemplazo del fiduciario. Responsabilidades.
Plazo o condición al que está sometido el fideicomiso.
Mecanismo de liquidación del patrimonio fideicomitido. Destino de los bienes residuales.
Procedimiento de modificación de los términos de la Ley Específica, en caso de que razones
legales, administrativas o financieras tornen improcedente la redacción original de manera tal,
que pongan en riesgo el cumplimiento del fin por el cual el fideicomiso fue concebido.
40
De la administración del Patrimonio fideicomitido.
Artículo 4º: El patrimonio fideicomitido será aplicado de manera exclusiva a la consecución de los
fines para los cuales fue integrado y con estricto apego a la Ley Específica de creación, quedando
absolutamente prohibida su asignación total o parcial, permanente o transitoria, a un objeto diferente
del motivo de su constitución.
Del Comité Especial de Control. Régimen Informativo. Sustitución.
Artículo 5º: El Comité Especial de Control estará compuesto por, al menos, tres (3) miembros
designados por la Sindicatura General de la Nación.
Artículo 6º: El fiduciario deberá proporcionar mensualmente, al Comité Especial de Control, reportes
contables y financieros relacionados con la administración del patrimonio fideicomitido, los cuales
deberán contar con la aprobación del mencionado comité.
Artículo 7º: El Comité Especial de Control, tendrá la facultad de remover al Fiduciario, conforme lo
dispone el artículo 2°, inciso g) de la presente Ley.
El Comité comunicará la decisión por escrito al Fiduciario, el que estará obligado, en el plazo de 5
días hábiles, a presentar los estados financieros y patrimoniales del fideicomiso, los que
comprenderán la información generada entre la última presentación de los reportes, hasta la fecha de
la remoción efectiva.
Artículo 8º: Formalizada la destitución, el Comité contará con 30 días hábiles para emitir dictamen
sobre los estados presentados.
Artículo 9º: El nuevo fiduciario, contará con idénticas facultades, derechos, poderes y obligaciones
que el fiduciario destituido.
Los bienes fideicomitidos serán transmitidos al nuevo fiduciario.
De la extinción del fideicomiso público
Artículo 10º: El fideicomiso público se extinguirá por:
Cumplimiento del objeto y/o plazo y/o
Sanción de ley especial sancionada a tal efecto;
la
condición
por
la
que
fue
constituido
Cumplimiento de otra causal prevista en la ley específica de su creación.
Artículo 11: Producida la extinción del fideicomiso y en caso de silencio de la Ley Específica de
creación, el fiduciario estará obligado a entregar los bienes fideicomitidos residuales al Tesoro
Nacional.
Aspectos Generales
Artículo 12: Será de aplicación lo dispuesto por el Título I de la Ley 24.441 – Financiamiento de la
Vivienda y la Construcción – y por la Ley 24156 - Administración Financiera y de los Sistemas de
Control del Sector Público Nacional, en todo aspecto que no se encuentre estipulado por la presente
Ley.
Artículo 13: Se invita a los Gobiernos de las Provincias a adherir a la presente Ley, integrando en el
marco del Régimen dispuesto a los impuestos provinciales y municipales.
Artículo 14: Esta Ley es de orden público y de interés social y económico.
Artículo 15: Comuníquese al Poder Ejecutivo.
FUNDAMENTOS
Señor Presidente:
41
En el mes de enero de 1995, se sancionó la ley 24.441 – Financiamiento de la Vivienda y la
Construcción – que tipifica al instrumento jurídico – financiero denominado fideicomiso, con el objeto
de implementar una herramienta que permita desarrollar el sector de la construcción.
En su artículo 1°, la citada norma define que “habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante)
transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla
en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un
plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario”.
Las características y ventajas de esta herramienta financiera fueron aprovechadas por el Estado
Nacional, celebrándose una amplia gama de operaciones que tienen a dependencias del Gobierno
como fideicomitente, dando lugar al nacimiento de una nueva figura que, sustentada en una
institución del derecho privado, comienza, de manera inorgánica, a tener influencia y
aprovechamiento en la comunidad.
Esta situación, torna necesaria la creación de un marco legal que contemple las características
propias de un nuevo tipo de fideicomisos, en los que el Estado desempeña un rol de relevancia y
cuya finalidad exclusiva consiste en atender al interés común: nos referimos al “fideicomiso público”.
Se define al fideicomiso público como “el contrato por medio del cual, la Administración, a través de
alguna de sus dependencias facultadas y en su carácter de fideicomitente, transmite la propiedad de
bienes del dominio público o privado del Estado, o afecta fondos públicos, a un fiduciario, para
realizar un fin lícito, de interés público”.
Entre las particularidades que lo diferencian de otros tipos de fideicomisos, podemos citar que:
El fideicomiso público se origina en el derecho administrativo, sin perjuicio de la aplicación supletoria
de la Ley 24.441, en todo lo que se oponga a aquél.
La Administración debe, necesariamente intervenir en su constitución.
El patrimonio separado se conforma con bienes del Estado y consecuentemente la finalidad del
fideicomiso que le sirve de causa es de interés público.
El fideicomiso público puede coincidir con el normado en la ley 24.441 o bien tomar algunos de sus
contenidos, pero con características y adaptaciones que respondan a las necesidades de la
administración en cada caso concreto.
La utilización con total libertad del Titulo I de la Ley 24.441 por parte del sector público que, como
mencionamos, tiene sus fundamentos en el derecho administrativo, ha llevado a constituir especies
que, en muchos casos, desvirtúan a la figura establecida por aquella norma.
El presente Proyecto de Ley crea el Marco Regulatorio del Fideicomiso Público, definiendo sus
características, imponiendo como condición para su existencia la sanción de una norma específica,
emanada del Poder Legislativo y estableciendo un régimen de contralor, encabezado por un Comité
Especial de Control, que garantice transparencia y eficiencia en el manejo del patrimonio
fideicomitido, constituido por bienes y derechos del Estado Nacional.
Por lo expuesto, Señor Presidente, solicitamos la aprobación del presente proyecto de ley.
Mirian Curletti.
42
ANEXO II: Decreto Nº 0426 (SANTA FE, 17 MAR 2005)
AUTORIZA AL MINISTERIO DE LA PRODUCCION A SUSCRIBIR CONTRATO DE CONSTITUCION
DE FIDEICOMISO DENOMINADO FONDO ESPECIFICO RIESGO FIDUCIARIO PROVINCIA DE
SANTA FE CON GARANTIZAR S.G.R.
FIRMANTES: OBEID - CERETTO - AGOSTO
V I S T O:
El Expediente Nº 00701-0055966-3 del Registro del Sistema de Información de Expedientes, a través
del cual se gestiona la constitución de un aporte a un Fondo Especifico de Riesgo Fiduciario; y
CONSIDERANDO:
Que la Ley Nº 12396 en su artículo 33 faculta al Poder Ejecutivo a la constitución de un Fondo
Específico de Riesgo Fiduciario, en el marco de la Ley Nº 24467, modificada por la Ley Nº 25300,
hasta un monto máximo de PESOS CINCO MILLONES ($ 5.000.000), que tendrá por objeto otorgar
garantías financieras a las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas (MIPyMES) que desarrollen
actividades productivas dentro del ámbito provincial;
Que el mismo artículo faculta al Poder Ejecutivo a suscribir con sociedades de garantía recíproca
reconocidas por el Banco Central de la República Argentina, los actos que sean necesarios para el
cumplimiento del cometido y a dictar las normas reglamentarias pertinentes en un plazo de sesenta
(60) días;
Que el artículo 80 de la Ley Nº 24467, modificada por la Ley Nº 25300, establece que el Banco
Central de la República Argentina dispondrá, en la esfera de su competencia, las medidas
conducentes a promover la aceptación de las garantías ofrecidas por las Sociedades de Garantía
Recíproca (S.G.R.) por parte de las entidades financieras que integran el sistema institucionalizado,
otorgándoles a las mismas el carácter de garantías preferidas autoliquidables, disponiendo asimismo
que ejercerá las funciones de superintendencia en lo atinente a vinculaciones de las Sociedades de
Garantías Recíprocas (S.G.R.) con los bancos y demás entidades financieras;
Que en su carácter de Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias, el Banco Central de
la República Argentina, emite la Comunicación “A” 2411, dirigida a las entidades financieras
comunicando que las Sociedades de Garantías Recíprocas (S.G.R.) interesadas en que los avales
que otorguen gocen del tratamiento previsto en la norma descripta, deberán inscribirse en el Registro
de Sociedades de Garantía Recíproca (Ley Nº 24467) que a tal efecto llevará esa institución;
Que a estos fines la Subsecretaría de la Pequeña y Mediana Empresa y Desarrollo Regional, en su
carácter de autoridad de contralor del sistema de Sociedades de Garantía Recíproca, informa que
Garantizar S.G.R. es la única en actividad inscripta en el Registro de Sociedades de Garantía
Recíproca del Banco Central de la República Argentina, comunicado por el BCRA a las entidades
financieras, mediante Comunicación “A” 6261;
Que Garantizar S.G.R. posee calificación de riesgo A 1 (Argentina) de Moody´s Latin América
Calificadora de Riesgo S.A., y A (Argentina) por Ficht Rating;
Que por tratarse de la única Sociedad de Garantía Recíproca en actividad inscripta de acuerdo con
las normas del Banco Central de la República Argentina, así como la calificación señalada en el
considerando precedente, le otorgan a las garantías ofrecidas con el Fondo a crearse, la calidad
necesaria para asistir financieramente a las MIPyMES de la Provincia;
Que dicha sociedad se constituyó con el compromiso de las Entidades Gremiales Empresarias y el
aporte como Socio Protector Fundador del Banco de la Nación Argentina;
Que mediante ese aporte el Banco de la Nación Argentina se constituye hoy en el principal Socio
Protector (accionista), lo cual le otorga seguridad a la constitución que realice la Provincia del Fondo
Específico de Riesgo Fiduciario que administrará GARANTIZAR S.G.R., dentro de las normas
43
técnicas existentes;
Que para el cumplimiento del cometido del artículo 33 de la Ley Nº 12396 se hace necesario suscribir
un Contrato Específico de Riesgo Fiduciario lo que convierte a la Provincia en aportante a un Fondo
Específico de Riesgo, patrimonio único e independiente del Fondo de Riesgo General de
GARANTIZAR S.G.R., cuyo objeto será el expresado “ut supra”;
Que el Poder Ejecutivo se encuentra facultado a tal efecto por el artículo 33 de la Ley Nº 12396;
POR ELLO:
EL GOBERNADOR DE LA PROVINCIA
DECRETA
ARTICULO 1º - Autorízase al Ministerio de la Producción a suscribir el respectivo contrato de
constitución de un fideicomiso denominado Fondo Específico de Riesgo Fiduciario Provincia de Santa
Fe, con la entidad GARANTIZAR S.G.R., con domicilio en Sarmiento Nº 663, 6º piso de la ciudad
Autónoma de Buenos Aires, conforme al modelo que como Anexo I y II integran el presente decreto.ARTICULO 2º - Desígnase al Ministerio de la Producción como Autoridad de Aplicación del sistema
de otorgamiento de garantías financieras a las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas (MIPyMES). A
estos efectos queda facultado para dictar todas las normas que fueren necesarias para el
funcionamiento del sistema, debiendo dar intervención previa al Ministerio de Hacienda y Finanzas en
relación a las cuestiones de su competencia, especialmente en la materia financiera y presupuestaria
ARTICULO 3º - La constitución del Fondo Específico de Riesgo Fiduciario Provincia de Santa Fe se
imputará con una erogación total de PESOS CINCO MILLONES ($ 5.000,000) en: Carácter 1 –
Jurisdicción 30 – Subjurisdicción 00 – Categoría Programática – Actividad Común 02 – Subprograma
00 – Proyecto 00 – Fuente de Financiamiento 111 – Inciso 6 “Activos Financieros” – Partida Principal
1 – Aportes de Capital – Partida Parcial 7 – Aporte de Capital a Fondos de Garantías Recíprocas –
Ubicación Geográfica 82-996, del presupuesto vigente: discriminado en Actividad Específica 02 Finalidad 4 – Función 60 – por la suma de PESOS DOS MILLONES QUINIENTOS MIL ($ 2.500.000)
– Actividad Especifica 03 – Finalidad 4 – Función 70 por la suma de PESOS DOS MILLONES
QUINIENTOS MIL ($ 2.500.000).ARTICULO 4º - Autorízase a la Dirección General de Administración del Ministerio de la Producción a
transferir a GARANTIZAR S.G.R., por medio de la Coordinación General Financiera, el aporte
especificado en el artículo anterior.ARTICULO 5º - Todos los gastos que demande el cumplimiento de los fines objeto del presente
decreto serán atendidos con el presupuesto del Ministerio de la Producción, el que tendrá facultades
para realizar las modificaciones presupuestarias necesarias.ARTICULO 6º - Los recursos provenientes de la inversión del Fondo serán incorporados al
presupuesto de la jurisdicción, los que serán aplicados exclusivamente a solventar las erogaciones
descriptas en el artículo anterior. Una vez satisfechas todas las erogaciones, el recurso remanente
deberá incorporarse al Fondo Específico de Riesgo Fiduciario Provincia de Santa Fe.ARTICULO 7º - El presente decreto será refrendado por los señores Ministros de la Producción, y de
Hacienda y Finanzas.ARTICULO 8º - Regístrese, comuníquese, publíquese y archívese.-
44
Anexo III: Ejemplos Fideicomisos Públicos (Nación y Santa Fe)
Como ejemplos de la utilización de este instrumento por parte del Estado Nacional, podemos
enunciar:
-Fondo Fiduciario Sistema de Infraestructura del Transporte: por el Decreto Nº 976/2001 se creó una
tasa sobre el gasoil con el objeto de constituir un fideicomiso para el desarrollo de proyectos de
infraestructura y/o la eliminación o reducción de los peajes existentes.
-Fondo Fiduciario para el Desarrollo Provincial: constituido por el Decreto Nº 286/1995, con el objeto
de asistir a los bancos de provincia sujetos a privatización y fomentar la privatización de empresas
provinciales, por un plazo de 2 años, aprobando el convenio de fideicomiso a suscribir entre el Estado
Nacional, como fiduciante, y el Banco de la Nación Argentina, como fiduciario, siendo beneficiarios las
provincias o los bancos, total o parcialmente de propiedad de las Provincias que resulten elegibles
-Fondo Fiduciario de Infraestructura Hídrica: a través de la Ley Nº 26.181 (promulgada durante el mes
de diciembre de 2006) se creó una alícuota del 5% cuando se trate de nafta y del 9% en el caso de
gas natural distribuido por redes destinado a gas natural comprimido para el uso como combustible en
automotores, con afectación específica al desarrollo de proyectos, obras, mantenimiento y servicios
de infraestructura hídrica, de recuperación de tierras productivas, de control y mitigación de
inundaciones, de protección de infraestructura vial y ferroviaria y de obras de saneamiento.
-Fondo Fiduciario para el Transporte Eléctrico Federal: a través del artículo 74 de la Ley Nº 25.401, y
para ampliar el transporte de la red de 500 kv, se constituyó este Fondo con recursos provenientes
del incremento de $0,0006 por Kwh en el cargo establecido para cada operación de compra de
energía en el Mercado Eléctrico Mayorista (MEM). Entre las obras a ser financiadas por este
fideicomiso, se encuentran la Interconexión entre el Mercado Eléctrico Mayorista (MEM) y el Mercado
Eléctrico Mayorista Sector Patagónico (MEMSP). Dicha interconexión abarca las localidades de
Choele – Choel y Puerto Madryn, y el tramo Mendoza-San Juan. Además el plan contempla, entre
otras, la construcción de las líneas de alta tensión Comahue – Cuyo y la Línea Minera (Mendoza-San
Juan-La Rioja), así como la línea Puerto Madryn – Pico Truncado – Río Gallegos.
- Fondo Fiduciario de Capitalización Bancaria: creado por Decreto 445 con el objeto, relacionado con
entidades financieras, de suscribir e integrar aportes de capital u otorgar préstamos, comprar y vender
acciones, adquirir activos y realizarlos, y cumplir las gestiones y transferencias que le encomiende el
Banco Central de la República Argentina. Prevé la suscripción del pertinente contrato de fideicomiso,
a suscribirse entre el Estado Nacional y el Banco de la Nación Argentina. Modifica además el contrato
de fideicomiso aprobado por el Dec. 286/95 incluyendo entre los beneficiarios a la Capital Federal y a
los bancos total o parcialmente de propiedad de los municipios que resulten elegibles.
Por otra parte, en la provincia de Santa Fe podemos citar entre los más importantes ejemplos
de Fideicomisos Públicos: Fideicomiso de asistencia financiera a las PyMEs del sector de la madera y
del mueble; Convenio con “Garantizar Sociedad de Garantía Recíproca (SGR)”.
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-Fideicomiso de asistencia financiera a las PyMEs del sector de la madera y del mueble:
En un esfuerzo por apoyar a las empresas de un sector tan significativo para la Provincia por
su nivel de producción y ocupación laboral, se genera esta iniciativa impulsada y financiada por el
Gobierno de Santa Fe con la ayuda de las cámaras y asociaciones de empresas.
El Consejo Federal de Inversiones, como Fiduciante, aporta los fondos correspondientes al
cupo de la Provincia de Santa Fe en el Fondo Federal de Inversiones, transmitiendo inicialmente la
suma de $ 5.000.000.- (pesos cinco millones), a favor del Nuevo Banco de Santa Fe S.A., en su
carácter de Fiduciario y Agente Financiero, para que liquide los préstamos que acordará
generalmente el Comité Técnico o excepcionalmente el Consejo De Administración, resultando
beneficiario en esta ocasión, el sector de la madera y el mueble, en la aplicación de estos fondos, y
determinándose como destinatarias de estos créditos, las empresas (personas físicas -unipersonales
o sociedades de hecho- y jurídicas, en sus distintos tipos), abarcando tanto las micro y pequeñas
unidades productivas (MiyPEs) como a las empresas medianas (EM); o las agrupaciones, las
asociaciones o los conjuntos de empresas y/o grupos o conjuntos económicos, que desarrollen sus
actividades en el ámbito territorial santafesino.
Caracteres y Ventajas:
-Pueden acceder empresas que normalmente están fuera del sistema financiero tradicional, ya sea
por sus calificaciones o inhabilitaciones bancarias por cierre de cuentas corrientes, también las micro
y pequeñas empresas (MiyPEs), con insuficiencia de patrimonio o carencia de garantías para ofrecer,
podrán utilizar un fondo de cobertura instituido para tal fin.
-Las solicitudes que encuadran en el presente marco normativo, cuentan con resoluciones ágiles y
flexibles, con decisiones emanadas de los propios órganos de la estructura del fideicomiso.
-Los criterios de evaluación, serán más laxos que los convencionales del sistema financiero.
-Conformación de un Fondo de Cobertura el cual estará destinado a la cobertura total y/o parcial de
aquellas operaciones cuyos titulares, pertenecientes al segmento de Micro y Pequeñas empresas
(MIyPES) y/o sus eventuales garantes, carezcan de activos suficientes para afectar en garantía de los
créditos solicitados.
-Preponderancia en la evaluación del riesgo crediticio, al flujo de fondos proyectado de la empresa,
en desmedro de una historia que estar afectada por distintas vicisitudes.
-Convenio con “Garantizar Sociedad de Garantía Recíproca (SGR)”:
El convenio ha creado un Fideicomiso específico con Garantizar SGR en calidad de Fiduciario
integrado con fondos estatales previstos en la Ley de Presupuesto Nº 12.396 con destino al
otorgamiento de garantías financieras a las PyMEs que desarrollen actividades productivas en la
Provincia. El mismo ha sido instrumentado por el Decreto Nº 426/05 del Gobernador de la Provincia
(Para su consulta remitirse al Anexo II, parte integrante del presente trabajo) y aprobado por
Disposición Nº 138/05 de la Subsecretaría de la Pequeña y Mediana Empresa Nacional, autoridad de
contralor del sistema de sociedades de garantías.
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Las PyMEs de Santa Fe tienen a disposición una herramienta novedosa para sus
necesidades de financiamiento y sus proyectos de ampliación e inversión, posibilitando el acceso al
crédito mediante la emisión de certificados de garantías autoliquidables y la obtención de mejores
tasas de interés. En principio serán elegibles los proyectos del sector industrial, las producciones no
tradicionales del sector agropecuario, proyectos de generación y desarrollo de tecnologías, y
actividades del comercio y servicios con impacto en el empleo, especialmente en los departamentos
provinciales de menor desarrollo relativo.
Caracteres y Ventajas:
-Flexibiliza el sistema de garantías tradicionales. Los solicitantes deberán constituir contra garantías
aquí en la Provincia, pudiendo aceptarse activos que no son considerados en los créditos
tradicionales, en una relación que no podrá superar al 100% del valor del crédito. Aquí se prioriza la
evaluación del flujo de fondo más que las garantías.
-Acceder al financiamiento de compra de bienes de capital o necesidades de capital de trabajo, a
plazos y tasas más que competitivas.
-Las solicitudes de los Certificados de Garantías son presentadas en Ventanillas en Santa Fe y
Rosario, evaluadas por personal técnico del Ministerio de la Producción y luego remitidas a
Garantizar SGR, quién realizará la evaluación de riesgo final y la emisión del certificado, procesos
que no podrán superar los 30 días.
-Los montos de las operaciones no podrán superar los $250.000.- por empresa, pero podrán darse
casos en que GARANTIZAR SGR, amplíe estos montos con recursos de su Fondo de Riesgo
General.
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