el delito de contaminación ambiental

RESPONSABILIDAD PENAL POR CONTAMINACIÓN AMBIENTAL
Fermín Morales Prats
Catedrático de Derecho Penal
Universitat Autónoma de Barcelona
1.- INTRODUCCION
Desde la introducción del delito de contaminación ambiental en España, en la
Reforma Urgente y Parcial del C.P. de 1983, algunas cuestiones relativas a la
intervención del Derecho Penal en el sector medioambiental han quedado
esclarecidas, lo que permite efectuar un inventario de consideraciones generales
en la materia:
1.La primera consideración a efectuar concierne a las previsiones de
primera hora que la doctrina penal efectuó sobre el entonces vigente artículos
347 bis ACP. El transcurso de los años ha desvelado cómo la doctrina penal
erraba en sus pronósticos. En efecto, los comentaristas señalaron que las
previsiones legales del art. 347 bis no alcanzarían ninguna efectividad, por
cuanto en tal precepto se contemplaba un tipo penal inaplicable, por su
defectuosa estructura, por acudir a la técnica de la Ley penal en blanco y por
introducir exigencias típicas de peligro relativas a la salud de las personas o bien
a la flora y a la fauna. En la actualidad, transcurrido ya un considerable período
de tiempo, puede indicarse que tales predicciones no se han cumplido. No en
vano en las colecciones de Jurisprudencia pueden identificarse ya múltiples
sentencias relativas al delito de contaminación ambiental. Quiere indicarse con lo
anterior que las dificultades aplicativas del referido delito no se verificaban ni se
verifican principalmente a partir del contenido y estructura interna del precepto
penal, sino de factores externos al mismo.
2.- Los factores que dificultan la aplicación del delito ambiental aluden y
conciernen a cuestiones relacionadas con la justicia penal; en concreto las
dificultades, a la vista de la experiencia aplicativa y de la praxis juridisprudencial,
se proyectan en el ámbito de la prueba o, más particularmente, en los requisitos,
garantías y medios técnicos a observar y a utilizar en la fijación de pruebas de
cargo en el delito de contaminación ambiental. Y a esta primera cuestión no es
ajena la secular falta de medios y recursos de la propia Administración de
Justicia a la hora de afrontar complejas y sofisticadas investigaciones judiciales
en las que se reclama el auxilio de peritos y de expertos en cuestiones técnicas
de contaminación ambiental. Y este es un primer y serio escoño, que deberá ser
abordado en el futuro, cuestión a la que no es ajena la mejora cuantitativa y
cualitativa de la oficina judicial, asignatura pendiente en nuestro país.
3.- Otro factor a considerar a la hora e efectuar un inventario o balance del
rendimiento proporcionado por el delito de contaminación ambiental concierne a
la dificultad insita en la propia definición de un modelo institucional y articulado de
tutela ambiental. Sabido es, y ocioso recordarlo aquí, que el Derecho Penal
constituye la ultima o extrema ratio del ordenamiento jurídico. Esta afirmación en
sectores como el relativo al medio ambiente transciende el terreno de los
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principios y de las declaraciones programáticas, para adoptar un contenido
concreto, por cuanto en estos ámbitos la intervención del Derecho Penal es y
debe ser especialmente accesoria o subsidiaria de la prima ratio jurídica, que en
el caso que nos ocupa no es otra que la propia legislación o Derecho Ambiental.
Por consiguiente en la tutela de los denominados interessi diffussi (entendiendo
por tales los intereses o bienes jurídicos de corte social de impronta en muchos
casos institucional) se suscitan múltiples problemas que conciernen a las
técnicas de tutela idóneas a utilizar por el Derecho Penal. Y, entre estos
problemas, se sitúa el modelo de articulación que la legislación penal debe
observar con respecto a la disciplina jurídica extrapenal. Si esto es así, como
parece indiscutido, es lógico pensar que la practibilidad y eficacia de las
previsiones penales dependa en gran medida del propio desarrollo e
implantación de la legislación ambiental extrapenal. Por ello puede decirse que la
real y efectiva aplicación del delito de contaminación ambiental en España se ha
impulsado al compás de la recepción del Derecho comunitario ambiental y del
desarrollo en Derecho interno de las técnicas de tutela administrativa sobre el
medio ambiente. Y a lo anterior no es ajeno tampoco el grado de desarrollo y
especialización alcanzado por la propia Administración pública, en sus distintos
eslabones o ámbitos institucionales, encargada de la tutela y prevención del
medio ambiente.

Todo lo anterior debe tenerse presente cuando se alude a la ineficacia del
Derecho Penal en la tutela del medio ambiente, al objeto de evitar valoraciones o
juicios críticos en buena medida demagógicos o que intentan demandar del
instrumento punitivo aquello que éste no puede ofrecer por déficit de
instrumentos previos institucionales.

El nuevo Código Penal de 1995 ha mantenido, en lo esencial, la definición
del delito de contaminación ambiental (art. 325 CP) que ya estaba presente en el
antiguo art. 347bis ACP. No se verifican cambios que afecten a la estructura
esencial del delito, por cuanto las modificaciones se proyectan sobre aspectos de
mejora puntual del precepto preexistente. Así, como se indicará, se identifican
reformas en punto a la definición del acto típico contaminante, que pasa a ser
más omnicomprensiva y detallada, y con relación a los parámetros y graduación
de las estructuras típicas de peligro; más todo ello no afecta a la configuración
estructural esencial del delito analizado.

El art. 325 OP exige la concurrencia de un acto contaminante, que debe
presentar aptitud generadora de peligro grave para la salud de las personas o el
equilibrio de los sistemas naturales, y en todo caso el referido acto contaminante
ha de verificarse con infracción de lo dispuesto en las Leyes u otras
disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente. Obsérvese
pues que el delito de contaminación ambiental sigue basculando sobre la
exigencia de tres elementos típicos estructurales al igual que sucedía con el
derogado artículo 347 bis ACP. Al análisis de estos elementos típicos se destinan
los siguientes apartados El derogado artículo 347bis ACP aludía a la provocación
o realización directa o indirecta de emisiones o vertidos de cualquier clase, en la
atmósfera, en el suelo, o las aguas terrestres o marítimas, como primera
exigencia típica en el delito de contaminación ambiental.

La primera formulación típica alternativa aludía al modo material de
verificación de la acción típica contaminante, cifrada en los actos de provocar o
17
realizar directa o indirectamente la conducta contaminante. Este primer pasaje
típico ha quedado inalterado en la nueva redacción que adopta el art. 325 del CP
de 1995. Los principales problemas interpretativos al respecto se verifican en el
significado que debe atribuirse a la provocación. Algún autor propuso ya con
respecto al derogado artículos 347 bis ACP una interpretación de la acción de
provocar en un sentido normativo, de modo que tal expresión aludiría a un
elemento normativo del tipo, que debería quedar asimilado a la provocación
constitutiva de un acto preparatorio punible (art. I8CP). Desde esta perspectiva
provocar equivaldría a incitar directamente a la perpetración del admitiría
conceptualmente la versión culposa o imprudente.
La referida interpretación,
como es lógico, produce un efecto distorsionador, según el cual en tanto que la
acción de realizar admite la comisión culposa, la referida a la provocación (que
desde la perspectiva interpretativa aludiría a conductas materialmente previas a
la realización estricta del acto contaminante), sólo seria susceptible de
incriminación en la versión dolosa de la conducta. Esta conclusión, cifrada en una
simetría 4 de ámbito incriminador en uno y otro caso do máticamente acerta a ni
político criminalmente conveniente.
Ciertamente el tipo básico del delito de contaminación ambiental (art. 325 CP)
podría sugerir una alternativa típica entre una conducta amplia (realizar),
comprensiva de toda clases de conductas que implican de modo concreto una
directa o indirecta perpetración del hecho típico, y una conducta anterior al
mismo (provocar), que supone una incitación o, cuanto menos, una facilitación
del hecho típico. Esta alternativa típica sugiere una equiparación típica de
actividades preparatorias con actos ejecutivos lo que ha suscitado-lógicamente
criticas doctrinales.
No obstante es posible establecer una vía interpretativa que permita armonizar la
hermenáutica del precepto. En este sentido provocación o realización
constituirían modos materiales de perpetración de la conducta típica, de forma tal
que la acción de provocar no debería someterse a una interpretación en clave
normativa (técnico-penal) del término y restrictiva conforme al tenor del art. 18
GP. Así, la provocación vendría a integrar una forma “mediata de ejecución”. que
como tal no quedaría circunscrita en cuanto a su ámbito de incriminación a las
formas dolosas. Por consiguiente tanto a la conducta de realización como la de
provocación sería proyectable la claúsula de castigo de la imprudencia grave,
prevista en art. 331 GP. Esta conclusión, a mi juicio, es pausible tanto desde el
punto de vista dogmático como político criminal. De este modo, la realización del
acto contaminante alude a la ejecución inmediata del mismo, en tanto que la
provocación se proyecta sobre las formas de producción mediata del acto
contaminador. Y esta alternativa incriminadora parece coherente con las
necesidades de intervención penal en el sector medioambiental, pues en
particular la forma o el modo material mediato de verificación de la conducta
típica puede proyectarse a supuestos en los cuales la responsabilidad penal se
identifica en un ámbito organizado de empresa, en el que es necesario acudir a
conceptos de autoría basados en la idea de domino social del hecho y en los que
el responsable penal principal puede no corresponder con la persona que realiza
de forma inmediata el acto contaminante. Se ha dicho también que la previsión
del referido modo material de perpetración del delito puede abarcar supuestos en
los que se verifican actividades en sí mismas carentes de nocividad para el
medio ambiente, pero originadoras de productos secundarios nocivos o que
pueden serlo por una ulterior transformación. En este sentido se apunta la
distinción entre actos contaminantes que incorporan conductas nocivas per se
17
(constitutivas de los actos típicos de realización) de aquellos otros cuya nocividad
provendría dei modo o la forma con que se producen (estos últimos
corresponderían a las conductas de provocación).

Las analizadas formas o modos materiales de verificación del hecho
típico, conforme al tenor del art. 347 bis ACP, debían concretarse en emisiones o
vertidos de cualquier clase. El art. 325 GP 1995 ha modificado sustancialmente
las manifestaciones del fenómeno contaminante en un sentido más amplio y
omnicomprensivo; de todos modos, como se argumentará, esta modificación, si
bien puede llegar a esclarecer la interpretación del precepto, no alberga
repercusiones decisivas. El legislador de 1983 había optado por una fórmula que
otorgaba tratamiento unitario a los fenómenos contaminantes, técnica legal que
incluso gozó del respaldo doctrinal. La doctrina, arrancando de significado mítica
de los términos emisión y vertido, interpretaba que significa derramar o vaciar
líquidos o cosas, en tanto a que emitir corresponde a la acción de arrojar, exhalar
o echar hacía afuera una cosa. Sobre este significado gramatical se añadían al
concepto de emisión o vertido fenómenos que, desde el punto de vista del uso
común del lenguaje y en un sentido jurídico ambiental, son coherentes a las
necesidades de tutela del bien jurídico medioambiente. Este planteamiento,
asumido en ocasiones por la Jurisprudencia (sentencia de 1 de octubre de 1993
de la AP de Barcelona, sentencia de 7 de octubre de 1992 de la AP de
Barcelona, sentencia de 9 de febrero de 1993 de la AP de Barcelona y sentencia
de 18 de abril de 1994 de I~ AP de Barcelona, entre otros), permitía que la
interpretación de los términos típicos “emisión” y “vertido” no quedará
encorsetada en su corto alcance y significado gramatical. De ahí que pudiera
entenderse el lanzamiento de factores o materias que, de algún modo, puedan
menoscabar o poner en peligro el medioambiente siempre que esa acción.

quiera que la localizada en el aire el agua o el suelo. Con esta
interpretación del incluso la protección del cústico calma) frente a la
contaminación por emisión de ruidos, acorde ataque al bien jurídico que de otro
modo hubiera quedado extramuros del ámbito típico de incriminación. A su vez,
desde la óptica interpretativa sugerida por la doctrina y la jurisprudencia, por
vertido debía entenderse toda acción de arrojar, derramar o vaciar líquidos o
residuos al aire al suelo o principalmente, a las aguas.
Esta interpretación normativa de los términos emisión y vertido, venía sugerida
incluso por el propio tenor legal, al precisar el art. 347 bis CP que podían ser “de
cualquier clase”. Goma puede observarse, pese a la sintética fórmula expresiva
elegida por el legislador de 1983, el precepto ofrecía una cobertura de
incriminación de largo alcance frente a los fenómenos o factores contaminantes.

EI Código Penal de 1995, en el art. 325, ha optado por especificar con
mayor determinación las modalidades contaminantes. El precepto alude ahora a
la provocación o realización de emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o
excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos. La
nueva redacción facilita la interpretación del precepto y ofrece cobertura típica
frente a algunos factores o fenómenos contaminantes que pudieran bordear los
límites del concepto de emisión o vertido o que, incluso, duros de tales
conceptos. Es lo que ocurre con las pausible y se endereza a evitar
interpretaciones tensionadoras del principio del legalidad. La sentencia de 30 de
noviembre de 1993, de la sección primera de la AP de Lleida es un buen
exponente de esta cuestión, que la nueva redacción ofrecida por el art. 325 CP
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viene a solventar. La referida sentencia, al adoptar una configuración normativa
del concepto de vertido, llegaba a bordear el principio de legalidad al objeto de
cubrir necesidades de incriminación; la indicada resolución judicial señalaba:
‘‘Etimológicamente la voz vertido se refiere, de forma principal, al movimiento de
líquidos, pero esta misma Sala la ha aplicado al des rendimiento de sólidos de
acuerdo con una interpretación amplia autorizada por la expresión legal “ de
cualquier clase” y por tratarse de una Ley penal en blanco. El art. 92.2 de la Ley
de Aguas se refiere también a los vertidos “cualquiera que sea la naturaleza de
éstos” en concordancia con lo expuesto, el vaciado total del embalse, en contra
de lo sostenido por la resolución de primer grado, esta incluido en la acción típica
de vertido...
Evidentemente la nueva redacción del precepto ya no requiere de tales
circunloquios interpretativos para la subsunción típica de un buen número de
factores contaminantes.

No obstante, la mayor repercusión en cuanto al ámbito de incriminación
que suscita una nueva redacción del art. 325 CP, alude al establecimiento de
depósitos o vertederos ilegales de desechos o residuos. En efecto, esta
manifestación contaminante no encontraba encaje típico conforme al tenor del
art. 347 bis CP, lo que suscitaba un grave problema, pues sabido es el acuciante
problema de la existencia de vertederos o depósitos contaminantes en nuestro
país. La laguna ha sido cubierta por el nuevo art. 325 CP de manera nítida. Sin
embargo, en la medida que en el art. 328 del 5 se ha optado por tipificar un es
ecífico delito de establecimiento de ósitos o de desechos o residuos sólidos o
líquidos, desgajando así de manera autónoma esta previsión típica del amplio
delito de contaminación ambiental previsto en el art. 325 CP, se suscita un
problema interpretativo a la hora de establecer las fronteras de incriminación que
ofrecen uno y evidentemente, dado que el art. 325 CP alude entre los fenómenos
o factores contaminantes a la provocación o realización de depósitos con
infracción en lo dispuesto en las Leyes o disposiciones generales protectoras del
medio ambiente, se suscita, prima facie , un solapamiento con lo previsto en art.
328 de Código penal de 1995. Una cuestión parece clara, a la vista de las penas
contempladas, el delito tipificado en el art. 328 es menos grave que la modalidad
contaminante de provocación o realización de depósitos del art. 325 CP. A partir
de este dato legislativo, que en todo caso es seguro y cierto, debe desarrollarse
una propuesta interpretativa que ofrezca la fijación de los dominios típicos de
incriminación de la conducta de establecimiento de depósitos o vertederos
ilegales en uno y otro precepto. La cuestión no está al alcance de una solución
interpretativa simplista, por cuanto ambos preceptos ofrecen parcialmente una
simetría de elementos típicos. Así, por ejemplo, en ambos preceptos se
contempla un idéntico parámetro de peligro típico, pues en ambos tipos penales
el establecimiento del depósito debe presentar una potencialidad o aptitud para
poner en peligro grave el equilibrio de los sistemas naturales o la salud de las
personas. La diferencia radicaría en que, respondiendo a mejores criterios
valorativos, en el art. 325 si el peligro hipotético del acto contaminante se
proyecta a la salud de las personas, opera un tipo agravado, en tanto que en art.
28 CP (sin que concurran razones que abonen la decisión le
generación de peligro para la salud de las personas no suscita la configuración
de un tipo agravado, siendo así que el equilibrio de los sistemas naturales goza
de idéntica protección que la salud de las personas.
17
A la vista de lo anterior, podría pensarse que el principio de especialidad, previsto
en e art. 8 9p), podría ofrecer una vía de solución del concurso aparente de Leyes,
originado por la superposición normativa entre los arts. 325 y 328 CP. Mas, este
expediente hermenéutico no ofrece una solución adecuada, por cuanto el art. 325
ofrece un plus típico de especificación respecto del art. 328; no en vano el art. 325
exige que la verificación del depósito o vertedero se efectúe en contravención de lo
previsto en Leyes o disposiciones generales protectoras del medio ambiente, en
tanto que el art. 328 nada dice al respecto; pero, paralelamente, el art. 328 también
se muestra parcialmente como un precepto con más notas de especialidad frente al
art. 325, en la medida en que especifica que el depósito o vertedero debe contener
desechos o residuos sólidos o líquidos que sean tóxicos o peligrosos. Por
consiguiente, nos hallamos antes una relación normativa de especialidad recíproca,
lo que exige identificar otras vías de solución interpretativa que, en cualquier caso,
deberá ahondar en el desvalor subyacente en cada una de las conductas típicas
analizadas. Una cuestión al respecto parece clara, la conducta típica de
establecimiento de depósitos o vertederos contaminantes prevista en el art. 328,
aunque el tenor legal no lo exprese, no puede verificarse huérfana de la nota de
ilegalidad. Por consiguiente, de lo que ese trata es de matizar o graduar la ilegalidad
de los depósitos o vertederos a los que se refiere el art. 328 CP, teniendo presente
el dato indubitado de que los depósitos o vertederos establecidos con infracción de
Leyes o disposiciones generales de tutela ambiental encuentran su ámbito de
subsunción típica en los dominios del art. 325 del Código penal. A la vista de estos
datos legales, estimo que debe concluirse en que el art. 328 incrimina la conducta
de establecimiento de depósitos o vertederos con infracción o con incumplimiento
de lo dispuesto en una licencia o autorización específica; se trata de una conducta
menos grave que la prevista en el art. 325, que aludiría al establecimiento de
depósitos o vertederos ilegales en cuanto infringen la normativa general protectora
del medioambiente, identificándose entonces una conducta contaminante más
grave que se refiere a los depósitos o vertederos clandestinos tout court , en la
medida que vulneran frontalmente la normativa de tutela ambiental general. Esta
solución interpretativa se antoja armoniosa con la gravedad de las penas previstas
en uno y otro precepto, y apela incluso a un argumento interpretativo, en cierta
medida histórico, dado en el Anteproyecto de Código penal de 1994 la tipificación
de la conducta prevista en el actual art. 328 aludía a la vulneración o incumplimiento
de las condiciones previstas en la autorización administrativa del depósito o
vertedero.
La última cuestión que resta por analizar en lo relativo a la definición del acto
contaminante, alude a elementos naturales del ambiente en los que debe incidir o
quedar localizada la provocación o realización del fenómeno o factor contaminante.
Conforme a la redacción del antiguo art. 347 bis CP, el factor o fenómeno
contaminante debía quedar localizado en la atmósfera, el suelo o las aguas
terrestres o marítimas. La expresión legal había sido objeto de críticas por su
imprecisión técnica y, en particular se había subrayado que el precepto no abarcaba
claramente las aguas subterráneas. Con independencia de que esta última crítica
no fuera asumible, a la vista del tenor de la Ley de Aguas de 1995, que ya otorgaba
un tratamiento unitario a las aguas superficiales y a las subterráneas de tipo
continental, lo cierto es que el art. 325 ha venido a incorporar mejoras técnicas
evidentes, en la medida que explícitamente alude a las aguas subterráneas, así
como al subsuelo, aspecto este último que con serias dudas podía ser abarcado por
el término suelo. El legislador del 1995 ha incorporado también la referencia a las
captaciones de agua con infracción de lo dispuesto en la normativa general de
protección ambiental y, por último, ha optado, con acierto, por extender la
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protección penal, frente a los fenómenos contaminantes, a los espacios
transfronterizos, consciente de que la incidencia en el medio ambiente puede con
facilidad desbordar el territorio estrictamente nacional.
A la vista de todo lo anterior es fácil comprender que el art. 325 ha ampliado su
ámbito de proyección, con mejoras técnicas que responden a necesidades político
criminales.
3.LA ESTRUCTURA DE PELIGRO: LOS PARAMETROS DE
REFERENCIA ANTROPOCÉNTRICOS RELATIVOS A LA SALUD
DE LAS PERSONAS Y AL EQUILIBRIO DE LOS SISTEMAS
NATURALES.
La incriminación del delito de contaminación ambiental puede responder a
diversos modelos que, en definitiva, responden a diversas conceptuaciones
teóricas del bien jurídico medio ambiente. Una opción político criminal que, en
principio, podría parecer ambiciosa, consistiría en emancipar la técnica de tutela
penal de referencias típicas antropocéntricas, relativas a la salud de las personas
o al equilibrio de la flora o la fauna; en este sentido todo podría caminarse a la
protección derñidio ambiente asimismo considerado, lejano la idea de que se
trata de un bien jurídico colectivo e institucional al servicio de la persona y de la
calidad de vida. Se trataría entonces de preservar calidades de elementos
ambientales básicos en si mismos considerados. Esta alternativa, como luego se
argumentará, no se corresponde con el modelo constitucional de medio ambiente
establecido en art. 45 CP, y además puede llegar a suponer una propuesta
distorsionada de los límites de intervención del Derecho penal frente a la técnica
de tutela que ofrece el Derecho ambiental. Asimismo, pese a venir la propuesta
revestida de una cierta impronta de autonomización de la tutela ambiental frente
a otros bienes jurídicos, paradójicamente todo lo anterior fundamenta la
conceptuación relativamente antropocéntrica del bien jurídico protegido en el art.
325 CP. Puede decirse que el legislador penal ha optado por una concepción
relativamente instrumental del medio ambiente, y estos presupuestos valorativos
constituyen, a su vez, el fundamento de la estructura típica adoptada en el delito
de contaminación ambiental.
Se ha optado en el Código penal de 1995, en línea de continuidad con lo previsto
do art. 347 bis CP por tipificación mena a la estructura e delito de peligro
abstracto en sentido estricto, ambiente en sí mismo considerado y desligado de
referencias instrumentales o antropocéntricas. Por ello puede indicarse que en el
art. 325 no subyace una presunción general de peligro en los actos típicos
contaminantes, conforme a un juicio apriorístico y estandarizado de la
experiencia, que releve al juzgador de la comprobación de una concreta
peligrosidad real del acto contaminante en el caso concreto. Por ello el tipo de
injusto no queda conformado con la verificación de un acto contaminante en
contradicción con la legislación general ambiental, dado que es preciso la
concurrencia de elementos de lesividad material al servicio de una técnica de
protección del medio ambiente relativamente instrumental antropocéntrica. La
doctrina y la jurisprud9noia-~~..rr~ayoritarias, con relación al derogado art. 47 bis
CP señalaba el precepto contemplaba una estructura típica de peligro concreto
Reveladoras al respecto son múltiples sentencias, en re o ras, la de 30 de
noviembre de 1990 TS , 1 de octubre de 1993 SAP Barcelona, 11 de marzo de
1992 TS, 5 de octubre de 1993 TS,18 de abril de 1994 SAP Barcelona, 3 de julio
de 1993 TS, 18 de julio de 1995 SAP Barcelona, 26 de septiembre de 1994 TS,
por citar algunas que expresan una sólida corriente jurisprudencial respecto de la
interpretación reinante en punto a la estructura de peligro del delito analizado. Así
17
las cosas, si la estructura típica era de peligro concreto, debía de comprobarse
una relación de causalidad y una relación normativa de adecuación (imputación
objetiva ) entre el acto contaminante y el resultado típico ( peligro concreto), lo
que evidencia la necesidad de cargas probatorias que no pueden ser hurtadas en
la fundamentación del fallo judicial condenatorio. Ilustrativa al respecto son la de
1990, que alude a la exigencia de relación de causalidad la STS de 3 de julio de
1993, en i que se determinaría la absolución por no haberse colmado la prueba
del resultado típico, esto es, el peligro concreto para la flora o la fauna o bien
para la salud de las personas.
No obstante, en 1 jurisprudencia ocasionalmente, después de haberse optado
por la caion de delito de peligro concreto, se indica que el resultado de peligro
queda demostrado en el caso enjuiciado por la infracción normativa del medio
ambiente. Esta perspectiva interpretatoria es correcta, vid. PRATS CANUT),
pues viene a convertir, mediante u ex e iente contra Iegem , el delito de
contaminación ambiental en una igro abstracto, que compromete no sólo el tenor
del precepto sino la propia configuración de bien jurídico protegido, relativamente
antropocéntrico e instrumental. En definitiva, la referida vía interpretativa despoja
a la intervención penal de referentes materiales de afección al bien jurídico, al
renunciar a la comprobación de si el acto contaminante ha llegado a poner en
peligro o no la salud de las personas o la flora o fauna . Amén de todo lo anterior,
puede comprobarse la incorrección hermenáutica de tal proceder, por incurrir en
una reduplicada utilización de la referencia típica a infra ilación ambiental, pues,
en una suerte de bis in idem prohibido, remisión a la contravención de la
normativa e rape a para configurar el acto típico contaminante y, a la vez, para
configurar el resultado típico de peligro.
En suma, la opinión dominante con respecto el derogado art. 347 bis CP
transitaba por la calificación de un delito de peligro concreto y, por consiguiente,
de resultado, en el que era exigible’ una relación de causalidad y una relación
normativa de ese resultado. En auxi off indamentación de esta conclusión se
acudía a las referencias típicas del precepto, que venían a exigir que el acto
contaminante generase un peligro grave para la salud de las personas o bien la
flora o la fauna.
Un sector doctrinal minoritario se pronunciaba juicio con razón y diversa
DEMANN, DE LA GUESTA ARZAAMENDI, MORALES PRATS En este sentido,
se uladas alternativamente por el legislador, en el referido precepto no eran de
idéntica estructura o naturaleza. Así, el precepto respecto de la salud de las
personas exigía la puesta en peligro grave, por lo que no podían suscitarse
dudas respecto de la presencia de una estructura típica de peligro concreto. En
esta hipótesis el legislador exigía la creación de una situación de efectiva puesta
en peligro concreto para la salud de las personas, ulterior a la acción típica (acto
contaminante salud de las personas. Tan solo se expresa ahora que el acto
contaminante pueda perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas
naturales, en el tipo básico, de modo que si el riesgo de grave perjuicio fuese
para la salud de las personas, sería aplicable el tipo agravado. Por consiguiente,
parece claro que el legislador ha querido referirse a un idéntico juicio de peligro
para ambas hipótesis típicas (la básica y la agravada), y ese juicio de peligro
alude a un peligro hipotético. Esta conclusión interpretativa, lógicamente, parte
de un entendimiento del tenor legal, según el cual el legislador ha procedido a
crear el tipo agravado, relativo a la salud de las personas, reproduciendo
implícitamente la estructura de peligro hipotético, que ha empleado previamente
para definir el tipo básico, relativo a la aptitud de peligro del acto contaminante
para el equilibrio de los sistemas naturales.
17
Otra opción interpretativa, a mi juicio menos sustentable, se encaminaría a
calificar la hipótesis típica de la conducta básica, la relativa al equilibro de s
sistema naturales como un tipo de peligro hipotético delito de aptitud),
conservando la calificación de delito concreto para tipo agravado concerniente
para la salud de las personas. Esta interpretación se orientaría a negar, por tanto,
que el tipo agravado del art. 325 dé por implícitamente reproducida la referencia
que el tipo básico efectúa al carácter hipotético del peligro (“puedan perjudicar
gravemente). Desde esta opción interpretativa, el tipo agravado encontraría
entonces fundamento en el propio plus de peligro exigido (resultado de peligro
concreto) y no en el objeto de referencia del juicio de peligro (la salud de las
personas). A mi juicio, esta interpretación no es pausible por cuanto reproduciría,
en cierta medida, el desajuste o contradicción valorativa presentes en el
derogado art. 347bis CP y, en definitiva, volvería a dotar de mayor protección el
equilibrio de los sistemas naturales que a la salud de las personas.
En suma, debe optarse por un entendimiento del precepto, según el cual, tanto el
tipo básico como el tipo agravado del art. 325 responden a la estructura de
peligro hipotético (delito de aptitud).
Con la técnica de tipificación adoptada, se debilita la seguridad jurídico la de
lersividad material en la configuración de la conducta típica. Pero este coste en
términos de garantías al que aboca la renuncia a la estructura del peligro
concreto) debe ser asumido en aras a facilitar la practicabilidad y efectividad de
la intervención penal, por cuanto libera al juzgador de constatar complejas y
técnicas relaciones de causalidad entre el acto contaminante y el resultado de
peligro concreto en un sector, el medioambiental, en el que suelen suscitarse
hipótesis en las que impera el desconocimiento de los elementos de hecho o de
las leyes científicas (TIEDEMANN) y al que no son ajenas hondas dificultades
probatorias. Asimismo, debe tenerse en cuenta que la técnica incriminadora,
adoptada por el legislador de 1995, también puede revelarse más operativa
frente a fenómenos tales como los relativos a la causalidad cumulativa o los
relativos al significativo y elevado transcurso de tiempo hasta la verificación del
resultado de peligro, problemas todos ellos generadores de significativas
dificultades en punto a la fijación de la relación de causalidad entre acción y
resultado de peligro y a la valoración de la imputación objetiva, en términos de
adecuación y relación de riesgo entre conducta y resultado (SILVIA SÁNCHEZ).
A mi juicio, el referido coste en términos de garantías es asumible, por cuanto la
adopción de la estructura propia del peligro hipotético incorpora la exigencia de
constatación de la aptitud de la acción típica para producir un peligro al bien
jurídico como elemento material integrante del tipo (TORIO). En este sentido, el
tipo de peligro hipotético no se limita a describir acciones que con carácter
general se presumen peligrosas para el medio ambiente, conforme a un juicio
proporcionado por la experiencia; en este sentido, no puede interpretarse que en
el art. 325 CP se ha optado por la técnica de los delitos de peligro presunto. En
este precepto el legislador no se limita ha describir una acción generalmente
peligrosa, fundamentada en una presunción de peligro, basada en criterios
generales estadísticos o de la experiencia social. El analizado precepto reclama
la constatación, en el caso concreto, de la aptitud del acto contaminante para
producir un peligro ex ante ( peligrosidad objetiva y real de la conducta formulada
ex ante) con relación al equilibrio de los sistemas naturales o a la salud de las
personas, y se trata de una exigencia típica esencial para la conformación del
delito, a diferencia de lo que acontece en los delitos de peligro abstracto estricto
sensu, fundamentados en una presunción general de peligro. Por consiguiente la
técnica adoptada, garantiza la preservación de un referente de lesividad material,
17
que destierra el peligro de una intervención penal alejada de la función de
protección de bienes jurídicos.
A la vista de lo anterior, no es sustentable una interpretación del tipo, según la
cual el tipo de injusto quedaría conformado por la mera infracción de la normativa
general protectora del medio ambiente. La estructura de peligro hipotético
garantiza que el Derecho Penal no pase a asumir una mera función
sancionadora de las previsiones administrativo-ambientales, que acabaría por
diluir las fronteras entre ilícito penal e ilícito administrativo.
Afirmado lo anterior, debe afrontarse la problemática relativa al fenómeno de la
acumulación de riesgos en el sector medioambiental. Es frecuente en este sector
que se verifique un acto contaminante que en sí mismo, y valorado de forma
aislada, no presente la entidad o calidad suficiente como para generar un peligro
para la salud de las personas o el equilibrio de los sistemas naturales, como el
exigido legalmente por el art. 325 CP. Sin embargo, el referido factor
contaminante aislado, por acumulación con factores previos o concomitantes,
puede dar lugar al peligro típico medioambiental contemplado por la norma
penal. El Derecho Penal no puede dar respuesta a estas situaciones, que en su
caso podrán ser objeto de las técnicas de prevención y de sanción propias del
Derecho Administrativo-ambiental. El Derecho Penal debe asumir que un
fenómeno de acumulación de riesgos como el descrito debe conducir a la
impunidad, por cuanto los criterios penales de fundamentación y de imputación
de responsabilidad responden a principios garantistas, y quedan cifrados siempre
en la idea de responder por el hecho propio. En este sentido, no puede
avanzarse hacia el desarrollo de una pretendida teoría de los delitos de
acumulación, por cuanto esta idea gravita en el concepto de responsabilidad por
el hecho ajeno o por las condiciones preexistentes generadas por terceros o bien
por la propia dinámica acumulativa o sumativa del sistema, y una construcción de
tal tenor supone un coste tal en términos de garantías, que desembocaría incluso
en un desarrollo inconstitucional del Derecho Penal ambiental. Y el jurista debe
ser consciente de las limitadas opciones y funciones que está llamado a
desempeñar un instrumento jurídico tan primitivo, pero garantista, como el
Derecho Penal. Así pues, en este contexto de tensión entre eficacia y garantías,
debe optarse por estas últimas, a sabiendas de que existen otros instrumentos
de tutela del medio ambiente tanto en el terreno jurídico como en el de la política
social y económica.
Llegados a este punto, procede efectuar otras reflexiones sobre la descripción
típica de las hipótesis de peligro, presentes en el art. 325 CP.
En primer lugar, debe advertirse que tanto en el tipo básico ( peligro para el
equilibrio de los sistemas naturales) como en el tipo agravado ( peligro para la
salud de las personas), el tenor legal exige que se trate de un peligro “grave”. No
basta por tanto con cualquier aptitud de peligro en el acto contaminante, y la
valoración de la entidad del peligro ante el laconismo legal, queda en términos
absolutos remitida a los Tribunales. Se trata pues de una cláusula normativa
indeterminada, que concierne a la entidad material del peligro, de la que
depende, ni más ni menos, que la propia existencia del delito, y respecto de la
cual el Juez juega un papel supletorio de la función que corresponde al
legislador. Ilustrativa es al respecto la STS de 12 de marzo de 1992, en la que se
pone de manifiesto la dificultad de concretar taxativamente el juicio de peligro
grave; en la referida sentencia, al objeto de acotar el concepto de peligro grave,
señala: “ es semánticamente lo que produce o puede producir importantes
consecuencias nocivas... Implica un juicio de valor y por tanto es
circunstancial...”; en la referida sentencia se acaba por concluir que peligro grave
17
no es ( a sensu contrario) el riesgo de deterioro irreversible o catastrófico que
configura el tipo agravado. Si se tiene en cuenta, a su vez, que reina la
incertidumbre en torno a lo que significa este último concepto, podrá
comprenderse el contexto de indeterminación en que se mueven las decisiones
judiciales.
La sentencia de 5 de junio de 1995, de la Sección Quinta de la Audiencia
Provincial de Barcelona, dictamina la absolución por delito ambiental, al no haber
quedado acreditada la gravedad del peligro, sin prejuzgar la posible ilicitud
administrativa del acto contaminante. Efectivamente esta resolución judicial pone
de manifiesto, ejemplificativamente, cómo la gravedad del peligro es un criterio
típico esencial en aras a establecer al frontera entre los actos contaminantes con
relevancia penal y aquellos otros constitutivos de mera infracción administrativa;
y lo criticable es que uno de los criterio esenciales para establecer tal frontera
gravite sobre un elemento normativo abiertamente indeterminado, cuya
apreciación queda absolutamente al arbitrio del juzgador.
Finalmente, en la descripción de las hipótesis de peligro, se ha operado una
última reforma en el tenor legal del art. 325 CP. El tipo básico adopta, como
parámetro de referencia del peligro, la expresión “equilibrio de los sistemas
naturales”, conforme a una enmienda suscitada en el Senado, la número 19.
Parecería que esta expresión es más amplia y difusa que la relativa a conceptos
que de una manera más directa evocan la flora o la fauna, como los empleados
en el derogado art. 347 bis CP, relativos a las condiciones de vida animal,
bosques, espacios naturales o plantaciones útiles. No obstante, a mi juicio, el
cambio de redacción no debe suponer una variación sustancial ni del ámbito de
incriminación ni del bien jurídico protegido, aún reconociendo que la expresión
empleada por el legislador supone una entelequía, difícilmente domable por vía
interpretativa. Pese a ello, estimo que el nuevo CP no ha variado el bien jurídico
protegido y, por tanto, el art. 325 sigue estando al servicio de la protección de un
concepto de medio ambiente relativamente instrumental o antropocéntrico. Dado
que se mantiene la sintonía con el mandato del art. 45 CE, no parece que se
haya ampliado la órbita de incriminación del precepto. En otros términos, la
referencia a los sistemas naturales ( como objeto último del juicio de peligro) no
supone, a mi juicio, un cambio sustancial con relación a la referencia típica
anterior a la vida animal, la vida vegetal y los espacios naturales. Sin embargo,
esta aseveración debe ser en parte matizada, por cuanto el derogado art. 347 bis
se refería a un peligro para las” condiciones” de la vida animal o vegetal, en tanto
que el actual art. 325 exige tan sólo que el peligro afecte al “equilibrio” de esos
sistemas de vida que, en definitiva, son los sistemas naturales. En este concreto
punto, se verificaría una amplificación del ámbito de incriminación de conductas,
de modo que el peligro ya no debe ser de tal intensidad como para determinar un
riesgo para las “condiciones” de vida de los sistemas naturales, bastando con el
mero riesgo para el “equilibrio” de tales sistemas. Si se acepta este matiz, se
puede concluir que en algo se ha agrandado el objeto de referencia del juicio de
peligro
4.LA TÉCNICA DE LA LEY PENAL EN BLANCO Y LA
ACCESORIEDAD DEL DERECHO PENAL EN EL SECTOR
MEDIOAMBIENTAL.
En el seco medioambiental, la intervención del Derecho penal se proyecta a un
ámbito caracterizado por un entramado organizativo de actividades peligrosas
17
consentidas, que podríamos denominar esfera o espacio de riesgo permitido.
Este dato de partida determina que la intervención del Derecho penal presente
un elevado grado de dependencia o accesoriedad. Pero, del mismo modo que
debe ser descartado un modelo de protección penal del medio ambiente
excesivamente autónomo, por cuanto vendría a desconocer la lógica de
funcionamiento del sector sobre el que se proyecta, también debe ser desterrado
un modelo de intervención penal excesivamente gregario o dependiente de la
normativa administrativa-ambiental, al objeto de conjurar el peligro cifrado en que
el Derecho penal asuma una función meramente sancionadora o de respaldo de
la normativa administrativa, que acabaría por determinar el solapamiento entre
infracción penal y infracción administrativa, así como por favorecer la represión
penal de conductas de mera desobediencia informal, carentes de lesividad o
desvalor material. En este sentido, estimo conveniente para el sector
medioambiental la opción de un modelo de intervención penal que puede
denominarse como “modelo de intervención equilibrado.
La elucidación de cuándo es necesaria la intervención del Derecho penal,
reclama la identificación de los focos o fuentes de peligro en el sector medio
ambiental, lo que determina inexorablemente la apertura y articulación del
Derecho penal con la normativa que ofrece la legislación medio ambiental. A mi
juicio, el art. 325 CP, pese a adoptar la técnica de la norma de reenvío o
remisión, característica de la Ley penal en blanco, viene a satisfacer las
exigencias de un modelo de intervención equilibrado en la tutela penal del
medioambiental, por cuanto, como se ha expresado ya, en el referido precepto
se adopta una estructura que exige un plus de desvalor (en términos de peligro
hipotético) al propio acto contaminante infractor de la legislación general
protectora del medio ambiente. En este sentido, el recurso de la Ley penal en
blanco constituye un elemento típico orientado a complementar la conducta típica
contaminante, pero sin que tal opción determine un modelo excesivamente
accesorio de intervención penal, por cuanto, desde sus propios postulados
valorativos, el Derecho penal incorpora la exigencia de un peligro hipotético para
el equilibrio de los sistemas naturales o la salud de las personas, peligro que en
términos de desvalor material, además, deberá ser grave.
A la vista de estas premisas, la culminación del modelo de intervención penal
equilibrado va a depender ya de factores exógenos o externos a la propia
disciplina penal y a la propia estructura típica del art. 325 CP. El primer factor
externo alude a que el modelo legal institucional de medio ambiente, conforme a
técnicas de prevención y control extrapenal y conforme a criterios de
organización y especialización de la Administración pública, se halla asentado,
desarrollado y articulado adecuadamente. En segundo lugar, el logro del modelo
dependerá de que los operadores jurídicos en el ámbito penal (en especial el
juzgador) estén atentos a las reglas de funcionamiento extrapenales, al objeto de
alcanzar la adecuada y necesaria articulación del Derecho penal con la
normativa ambiental, presupuesto indispensable para que la en infracción de la
legislación ambiental). Sin embargo, respecto de la restante hipótesis típica
(alternativa) de peligro, relativa a las condiciones de vida de la fauna y la flora, el
legislador sólo exigía que la emisión o vertido “puedan perjudicar gravemente”.
La diversa redacción empleada, denotaba que en esta segunda hipótesis la
estructura de peligro adoptada se correspondía con la de los delitos de aptitud o
delitos de peligro hipotético, en los que basta con que la acción típica presente
una aptitud para producir un determinado resultado de peligro. Es por ello que en
esta segunda modalidad típica no se exigía la producción de un modelo de
17
producción de resultado de peligro concreto, ulterior a la acción típica; en estas
estructuras típicas basta con comprobar la concurrencia de una acción apta para
la producción de un peligro del bien jurídico, lo que implica que no sea exigible la
demostración de una relación de causalidad y una relación normativa de
imputación objetiva.
Una configuración del delito ambiental como la observaba el antiguo art. 347 bis
CP, debía ser objeto de críticas (TIEMANN, DE LA GUESTA ARZAMENDI,
MORAL ) desde el punto de vista valorativo. En efecto, en el referido delito
anidaba una contradicción valorativa que no podía hallar un contexto de
fundamentación, por cuanto con relación a la salud de las personas el tipo exigía
un plus de peligro, ulterior a la acción típica, cifrado en la verificación de un
resultado de peligro concreto. Por el contrario en la alternativa típica relativa a la
flora o a la fauna, la conducta típica se conformaba con la verificación o
comprobación de un acto contaminante con capacidad o aptitud para generar un
peligro real. La conclusión era clara: la vida animal y vegetal adquirían una
protección penal más intensa que la correspondiente a los seres humanos. Se
trataba de una suerte de mando al revés”, en abierta contradicción con la
perspectiva instrumental del bien jurídico tutelado. El legislador había partido de
un presupuesto erróneo, que no es otro que la creencia de que el medio
ambiente no instrumental (estricto sensu considerado), es el compuesto por la
vida animal, los bosques, los espacios naturales y las plantaciones útiles, cuando
en realidad no es así. Y, desde esta perspectiva, probablemente el legislador (de
manera infundada) pretendió formular una estructura de peligro hipotético en la
creencia de así adelantaba o anticipaba la línea de tutela penal respecto de la
tutela de intereses ambientales en sentido estricto (no instrumentales). En este
contexto, la exigencia de un plus con relación a la salud de las personas
(resultado de peligro concreto) se fundamentaría en un retraso de la línea de
protección penal, en cuanto que, en esa hipótesis, se trataría de salvaguardar el
medio ambiente instrumental, que toma como referente valorativo otros bienes
jurídicos. Estos presupuestos interpretativos y valorativos transitan por derroteros
erróneos, dado que tanto la salud de las personas como la flora o la fauna
constituyen aspectos relativamente instrumentales de la concepción
constitucional del medio ambiente, por cuanto este bien jurídico en sí mismo
considerado (perspectiva no instrumental) aprehende tan sólo los elementos
básicos relativos al agua, el aire y el suelo.
A la vista de lo anterior, el legislador de 1995 tenía a su alcance diversas
alternativas político criminales, enderezadas a solventar el desajuste valorativo
que se observaba en el art. 347 bis CP. Una primera opción podía consistir en
adoptar para ambas hipótesis típicas, la relativa a la salud de las personas y la
relativa a la flora o la fauna, la estructura típica de peligro concreto, exigiendo en
todo caso la comprobación de un resultado típico, con la consiguiente prueba de
la relación de causalidad y de la imputación objetiva; esta primera opción retrasa
en alguna medida la línea de intervención penal e incorpora un plus de
exigencias probatorias, en muchos casos complejas desde el punto de vista no
sólo jurídico sino de la pericia técnica. La segunda opción era la de establecer
para las dos hipótesis típicas una estructura delictiva de aptitud o de peligro
hipotético; esta solución anticipa la línea de intervención penal y descarga al tipo
de exigencias probatorias relativas a la relación de causalidad y a la
demostración de la imputación objetiva, pero deja sin afrontar la contradicción
valorativa, parcialmente, pues ofrece una idéntica intensidad de tutela para la
salud de las personas que para el equilibrio de la flora y la fauna. Por último, una
tercera vía es la de adoptar para ambos supuestos la estructura típica de peligro
hipotético o de aptitud, pero preceptuando una agravación de pena para las
17
hipótesis de peligro hipotético con relación a la salud de las personas, en
atención a que este aspecto instrumental de medio ambiente es de mayor rango
que la vida animal o vegetal.
El Código penal de 1995, en el art. 325, ha optado por la última de las soluciones
esbozadas, lo que parece correcto tanto desde un punto de vista dogmáticovalorativo como político criminal. Así, la hipotética puesta en peligro de la salud
de las personas ya no figura como una alternativa del tipo básico, pues pasa a
constituir un tipo agravado, en correcta correspondencia con los presupuestos
valorativos del art. 45 CP.
Asimismo, en el art. 325 CP se ha alterado la redacción del tipo, de modo que en
momento alguno del tenor de el acto contaminante deba poner en peligro grave y
concreto fomentaría una mayor accesoriedad del Derecho penal respecto del
Derecho administrativo ambiental, pues fácilmente los referidos niveles de
calidad ambiental a proteger tenderían a ser delimitados conforme a los criterios
estándar que marca la legislación ambiental y, en definitiva, la propia
Administración. Se incurriría entonces en el desarrollo de un Derecho penal
ambiental que contemplaría infracciones formales y, probablemente, carentes de
la lesividad material que reclamaría infracción penal en este sector.
Cuando se afirma que el medio ambiente no se debe proteger por sí mismo, sino
tan sólo en la medida en que constituye una condición necesaria para el
desarrollo de la vida humana, se está efectuando una apuesta antropocéntrica en
torno al bien jurídico a proteger. En este sentido, la protección de un bien jurídico
social e institucional como el medio ambiente encuentra fundamento, desde el
punto de vista jurídico penal, en la medida que identifica un anclaje teológico con
bienes jurídicos materiales que a la calidad de vida y a la protección de la
persona. Este es e rama normativo previsto en la Constitución de 1978, cuyo
art.45 expresa la programación básica en la esfera ambiental, por me
fijación de medios (entre los que se encuentra el recurso al Derecho penal) y
fines constitucionales en la tutela del medio ambiente. Mas concretamente,
dentro del capítulo correspondiente a los principios constitucionales relativos a la
política económica y social, el Derecho penal constituye el cierre del sistema
constitucional en la tutela del ambiente conforme a un modelo constitucional
programado.
El concepto constitucional de medio ambiente se endereza a la consecución de
la aspiración centrada en la garantización del Derecho a la calidad de vida, y no
en vano el art. 45 CE aparece como una fórmula de especificación de los
valores-guía fundamentales (“Grundwerte”), expresados en el preámbulo de la
CE, que en particular alude a la voluntad “de asegurar a todos una digna calidad
de vida” . Así el medio ambiente es contemplado desde una perspectiva
dinámica y funcionalizada al logro de metas superiores, con rango constitucional,
como la calidad de vida o el libre desarrollo de la personalidad del individuo.
Estos presupuestos constituyen los principios que alumbran el art. 45 CE y que
explican la referencia en este precepto a que todos tienen derecho a un medio
ambiente adecuado para el desarrollo de la persona; en las mismas coordenadas
se sitúa la referencia a la utilidad racional de los recursos naturales, así como la
relativa a la protección y mejora de la calidad de vida, aspecto este último que
constituye la meta de la programación final-constitucional en el sector ambiental.
Intervención penal sea racional, efectiva, practicable y se verifique con respeto al
carácter de última ratio del Derecho penal.
Y, en este contexto complejo, el legislador penal debe descartar técnicas de
incriminación que satisfacen en óptima medida el principio de táxatividad o
determinación de las normas penales, en aras adoptar técnicas de tipificación
17
que, en alguna medida, vienen a delimitar el principio de legalidad penal, pero
que, a su vez, son indubitadamente necesarias para alcanzar una correcta y
operativa definición típica de las conductas objeto de castigo. En este sentido, es
necesario la renuncia al empleo de elementos descriptivos en la definición de
delitos de contaminación ambiental, por cuanto esta técnica, pese a su carácter
certero, es de corto alcance y no permite aprehender la complejidad de los
fenómenos de la contaminación ambiental, y al respecto es ilustrativa la
sentencia del Tribunal Constitucional 127/90 y las posteriores concordantes con
la misma. La complejidad del bien jurídico a proteger obliga a adoptar el empleo
de elementos normativos o bien la técnica de las Leyes penales en blanco, de
ahí que se indique que en el sector medioambiental el Derecho penal presenta
un alto grado de dependencia con respecto al entramado legal-institucional
extrapenal.
En art. 325 CP, el legislador penal ha optado tanto por la utilización de elementos
normativos como por empleo de la técnica legal en blanco y, a la vista del
rendimiento interpretativo que ha suscitado ya en la jurisprudencia el indicado
precepto, así como su antecedente el art. 347 bis CP, puede concluirse ya en
que el empleo de elementos normativos, pese a sugerir formalmente una técnica
de tipificación cerrada (dentro del propio Derecho penal), suscita mayores
problemas materiales para las garantías del principio de legalidad penal, que el
empleo de la técnica de la Ley penal en blanco. Ilustrativo es al respecto el grado
de indeterminación que genera el empleo de la expresión peligro grave’’ para el
equilibrio de los sistemas naturales o la salud de las personas, por no aludir ya a
la honda problemática que genera la forma agravada del art. 326 letra e) CP,
alusiva al “riesgo de deterioro irreversible o catastrófico”. En efecto, desde el
punto de vista formal de las garantías del principio de legalidad, el empleo de las
referidas cláusulas puede dejar tranquila o aletargada la “conciencia garantista”,
pero, desde la perspectiva material y efectiva de tales garantías de legalidad
penal, la alarma es máxima, por cuanto se trata de conceptos absolutamente
indeterminados e indomables por vía interpretativa, cuya apreciación queda en la
más absoluta discrecionalidad de juzgador, por no hallar referente de
determinación ni en los propios postulados valorativos del Derecho penal ni en la
normativa extrapenal, que constituye la prima ratio de tutela de medio ambiente.
Sin embargo, es paradójico que las mayores críticas, en dichas de postulado
garantistas, se hayan vertido con ocasión de recurso a la técnica de reenvío o
remisión normativa, propia de las Leyes legales en blanco, presente en el art.
325 CP. No se alcanza a atisbar otra técnica de articulación del Derecho penal
con la legislación ambiental, alternativa de la Ley penal en blanco, que no sea
aquella que determina el empleo de elementos tales como “indebidamente” o “sin
estar autorizado”. Efectivamente si se 0pta por esta técnica se evita la Ley penal
en blanco, pero se acaba por adoptar un modelo de accesoriedad del Derecho
penal todavía más acusado y degradado con respecto a la normativa extrapenal.
En tal caso se verifica un modelo de accesoriedad, que no toma ya como
parámetro de referencia la legislación extrapenal general protectora del medio
ambiente, sino los meros actos administrativos; se produce entonces una
accesoriedad con respecto a las decisiones de la Administración, de modo que la
intervención penal depende esencialmente de la concurrencia de un acto
administrativo de autorización, mediante el que se descarte el carácter indebido
de la conducta. Un modelo de tales características, al que se orienta por ejemplo
el Derecho alemán, debe, a mi juicio, quedar descartado.
Sin embargo, considero indispensable un sistema de accesoriedad, por cuanto
estimo, en coincidencia con GONZALEZ GUITIAN, que es presupuesto de
17
racionalidad de la intervención penal y de preservación del carácter de última
ratio del instrumento punitivo en el sector medioambiental.
Y el sistema de accesoriedad debe desarrollarse conforme a la utilización de la
Ley penal en blanco, en los términos que presenta el art. 325 CP.
La técnica de las Leyes penales en blanco ha sido sometida a un enjuiciamiento
crítico severo desde postulados garantistas, que apelan al principio de legalidad y
a la necesaria preservación de los postulados de valoración propios del Derecho
penal. Es cierto que en la reciente historia penal española se han verificado,
sobre todo en el CP de 1973, manifestaciones de un uso incorrecto y cercenados
del principio de legalidad de la Ley penal en blanco. Pese a esta relativa “oscura
historia reciente” de esta técnica de tipificación, en la actualidad se ha
consolidado ya una reinterpretación de la misma, en clave garantista, que
permita reemprender el debate desde parámetros más puntuales y certeros
(DOVAL PAíS y DE LA MATA BARRANCO), en sectores de intervención penal
que reclaman de forma ineludible la articulación del Derecho penal con la
normativa extrapenal, como acontece con el delito ambiental. A estos loables
designios responden las sentencias del Tribunal Constitucional 127/1990,
62/1994 y 120/1 998, entre otras.
La doctrina del Tribunal Constitucional señala, de manera inequívoca que la
técnica de las Leyes penales en blanco es cohonestable con los postulados de
seguridad jurídica y las exigencias del principio de legalidad penal, siempre que
el legislador en su empleo respete los siguientes requisitos:
1º.- la remisión o reenvío a la legislación extrapenal debe ser expresa, evitando
las remisiones genéricas y no identificables; 2º.- la remisión debe estar
fundamentada y justificada en atención a las necesidades de tutela del bien
jurídico (en este caso el medio ambiente) 3º.- la normativa extrapenal debe
constituir el complemento indispensable para la completa definición de la
conducta típica, incriminada en el precepto penal; 4º.- el núcleo de la prohibición
penal debe quedar establecido desde y en el propio tipo penal, de modo que la
esencia de la prohibición normativa no constituya el objeto del reenvío o la
remisión.
A mi juicio, la doctrina del Tribunal Constitucional sitúa en la senda correcta la
interpretación de la remisión a la legislación ambiental presente en el art. 325 CP,
como elemento normativo del tipo, que en cuanto tal debe quedar sometido a
criterios de desvalor sustancial que, con carácter omnicomprensivo, informan y
presiden la totalidad del precepto previsto en el art. 325 CP. En esta medida, el
reenvío a la legislación general protectora del ambiente no debe ser interpretado
como un elemento formal del tipo, que opere mecánica y artificialmente,
respondiendo a una lógica ajena al desvalor normativo de la conducta
incriminada (contenido material de injusto) presente en el art. 325 CP. Y, para
comprobar que se verifican en el citado precepto los requisitos exigidos por el
Tribunal Constitucional, es menester analizar si en el delito analizado el núcleo
esencial de la prohibición penal se establece desde y en propio tipo penal. Y, al
respecto, debe concluirse que el art. 325 CP no se conforma y estructura
mediante la mera tipificación de actos contaminantes en infracción de las Leyes
generales del medio ambiente; el tipo contempla y refleja criterios de desvalor
sustancial, atentos al contenido del material injusto de la conducta, que aluden a
la exigencia de un peligro hipotético grave para el equilibrio de los sistemas
naturales o la salud de las personas. Por consiguiente, la esencia de la
prohibición normativa se infiere del propio tipo penal y alude a la verificación de
actos contaminantes ilegales, generadores del referido grado de peligro para los
17
bienes jurídicos indicados. Este núcleo de prohibición penal es el que preside
teleológicamente el reenvío o remisión normativa a la legislación ambiental.
Por lo anterior, ya he sustentado en anteriores trabajos que una técnica de
reenvío como la que ofrece el art. 325 CP, permite proceder a una selección
cualitativa de los elementos de la normativa extrapenal que merecen
complementar el tipo penal, en atención a criterios de desvalor material tanto
relativos al peligro ex ante de la conducta, propio del desvalor de acción, como
relativos a criterios ex post, propios del desvalor de resultado. En este sentido,
las normas administrativas que pasarán a complementar el tipo penal deberán
aportar cualitativamente datos que permitan delimitar y complementar el acto
contaminante conforme a criterios de peligrosidad objetiva del mismo (formulada
ex ante, ámbito del desvalor de acción) o conforme a criterios de desvalor de
resultado (perspectiva ex post) alusivos al desvalor resultante del acto
contaminante.
Esta perspectiva interpretativa obliga, como ya se ha afirmado, a abandonar un
entendimiento formal, por mecánico y acrílico, amén de artificial, de la
hermenáutica propia de las Leyes penales en blanco, con la concreta
consecuencia de que no toda infracción de la legislación medioambiental sirve en
igual medida a la complementación de tipo penal. En el futuro deberá ahondarse
en el desarrollo de una cultura interpretativa orientada a la selección cualitativa
de las normas administrativo-ambientales que pueden complementar el tipo
penal, por identificarse en las mismas el complemento indispensable de los
criterios de desvalor material, presentes en el art. 325 CP. Y el intérprete debe
estar advertido de que, en muchas ocasiones, la legislación ambiental no facilita
la tarea tendente a una función de selección cualitativa de las normas
complementadoras del tipo penal ; asimismo, deberá quedar desterrada una
lógica interpretativa del delito analizado, según la cual el peligro al que alude el
precepto penal quedaría demostrado por la mera infracción de la normativa del
medio ambiente, pues por esta vía queda ignorada la lógica garantista de la Ley
penal en blanco y distorsionada la propia estructura del tipo penal.
Asimismo, la revisión de la técnica de la Ley penal en blanco, en la línea
garantista sugerida por el Tribunal Constitucional, permite afrontar la
problemática relativa a si la normativa ambiental de las Comunidades Autónomas
puede ser fuente complementadora del art. 325 CP. A mi juicio, ningún obstáculo
se detecta para una respuesta positiva, siempre que se opere con los indicados
criterios de selección cualitativa, pues desde el principio constitucional de
igualdad no se detectan peligros tendentes a un desarrollo hermenáutico del
delito de contaminación ambiental en clave desigualitaria, cercenadora de
garantías constitucionales, pues, como es bien sabido, el referido principio de
constitucional de igualdad no debe ser contemplado exclusivamente desde una
perspectiva formal. Precisamente, la tutela del medio ambiente reclama una
contemplación material del principio de igualdad, pues antes desiguales focos o
fuente de peligro para el medio ambiente, en atención a los diversos grados de
industrialización que ofrecen las Comunidades Autónomas, son precisas a su vez
normas jurídicas desiguales enderezadas a las protección del medio ambiente.
En estos términos, no puede suscitarse una violación del principio de igualdad,
por el dato de que la normativa que complementa el tipo penal, pueda llegar a
alimentarlo o matizarlo desde puntos de vista relativamente desiguales (de mayor
o menor intensidad de protección del medio ambiente).
En otro de consideraciones, el art. 325 CP ha venido ha modificar la cláusula de
reenvío a la legislación ambiental con designios no del todo esclarecidos. El
precepto penal reclama ahora que el acto contaminante ofrezca una infracción de
17
las Leyes u otras disposiciones de carácter “general” protectoras del medio
ambiente. Obsérvese que el tenor del precepto es diverso al que ofrecía el art.
347bis CP, que aludía a Leyes o reglamentos protectores del medio ambiente,
sin que el debate parlamentario logre esclarecer los designios de la reforma
efectuada. El calificativo alusivo al carácter general de las normas que deben ser
infringidas, sugiere una aproximación limitadora de las disposiciones ambientales
que complementan el tipo penal. Mas, como el lógico, no es suficiente con el
argumento a contrario, conforme al cual las disposiciones ambientales no
generales quedan excluidas de la integración normativa del tipo penal.
Ahondando en la cuestión parece claro que quedan descartadas del tipo las
disposiciones especificas, ajenas a la nota de generalidad, tales como las
autorizaciones o licencias administrativas, concedidas ad hoc por la
Administración local, autonómica o central, con respecto a administrados en
particular. En igual sentido, y por idénticas razones, deben excluirse del tipo la
infracción de los denominados “planes de descontaminación gradual” (PDG), que
la Administración acuerda y establece específicamente con determinadas
empresas; en tales casos, la vulneración bien del PDG bien de la licencia o
autorización administrativa, no puede colmar la conducta típica del delito
ambiental, si el acto contaminante no supone además la infracción de
disposiciones ambientales de carácter general, hipótesis que no se suscitará con
frecuencia por cuanto, si el acto contaminante es apto para poner en peligro la
salud de las personas o el equilibrio de los sistemas naturales, con alta
probabilidad, supondrá ya la infracción de alguna normativa general protectora
del medio ambiente.
Al analizado modelo de accesoriedad del delito de contaminación ambiental,
articulado conforme a la Ley penal en blanco, se le efectúan reproches desde el
punto de vista valorativo y de la eficacia u operatividad que debe cumplir el
Derecho penal, en el sentido de que una conducta apta para poner en peligro la
salud de las personas, mediante actos contaminantes, podría llegar a resultar
atípica si no infringiera las Leyes o disposiciones generales del medio ambiente
(vid. SILVIA). Al compás de la crítica expuesta se adosa otra, tendente a
significar que la acotación de lo peligroso para el medio ambiente (y en definitiva
la delimitación del riesgo permitido en este sector) queda en manos de la
Administración, o más concretamente, de la normativa general que dicta la
Administración. Las objeciones son relativamente ciertas, sin embargo, cualquier
alternativa tendente a adoptar un modelo de incriminación de conductas que
responda al principio estricto de autonomía del Derecho penal en cualquier caso
suscita más costes que beneficios y, paradójicamente, determina una mayor
impracticabilidad de las previsiones penales.
En primer lugar, debe tenerse en cuenta que el reproche valorativo de partida
cuanto menos suscita hipótesis excepcionales, pues a la vista de la nueva
normativa medioambiental, en la que se incluyen las Directivas comunitarias, no
es fácil ni frecuente identificar supuestos en los cuales pueda producirse el
peligro para la salud de las personas por actos contaminantes, que no sea objeto
de previsión por parte de la extensa normativa medioambiental. En segundo
término, la postulada por algunos autonomización del Derecho penal puede
comportar más desventajas que beneficios. A mi juicio un Derecho penal
ambiental, emancipado del modelo institucional extrapenal de medio ambiente,
se desarrollaría en la ignorancia de la propia lógica interna del sector de actividad
sobre el que pretende proyectarse, con el consiguiente riesgo de intervenciones
del Derecho penal orientadas no tanto a salvalguardar los intereses que se
reclaman social e institucionalmente cuanto a poner en cuestión el propio modelo
funcional e institucional de medio ambiente. Dicho en otros términos, el Derecho
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penal y el sistema de justicia penal ni está en condiciones ni institucionalmente
es adecuado para definir el modelo social e institucional de medio ambiente por
sí mismo, es decir mediante sus propios instrumentos; lo que significa que, en un
sistema inconstitucional trabado, conforme a directrices y normas de
programación institucional, que derivan del propio art. 45 CE, el Derecho penal
no puede por si solo definir las esferas de riesgo permitido y no permitido en el
sector medioambiental. Son precisa pues fórmulas de compromiso, atentas a la
idea, que deriva del propio art. 45 CP, de que el Derecho penal constituye tan
solo la cláusula de cierre de un programa de riesgos y fines institucionales,
enderezados a la tutela del medio ambiente, con todas las limitaciones que ello
significa. Por consiguiente parece necesario un sistema de accesoriedad del
Derecho penal respecto a la normativa general del Derecho ambiental, que se
articule a través de la Ley penal en blanco, por ello no es de extrañar que
TIEDEMANN afirme: “la técnica de las normas penales en blanco, que reenvían
a normas no penales, permite establece perfectamente la concordancia entre las
dos materias. Ciertamente está técnica de reenvío es crítica de si misma, sobre
todo por razones de legalidad. Sin embargo el reenvío a normas administrativas
garantiza a menudo una mayor seguridad jurídica que las nuevas nociones de un
Derecho penal autónomo...
El sistema de accesoriedad suscita múltiples interrogantes interpretativos, en
particular con relación a las autorizaciones administrativas.
Como se ha afirmado, en el sistema español la accesoriedad no depende de la
infracción de concretos actos de autorización de la Administración. Así, en el
Código penal de 1995 la clandestinidad, por ausencia de la preceptiva
autorización administrativa de las instalaciones da vida al tipo agravado del art.
326 a) CP, siempre y cuando esa ausencia de autorización se refiera a un acto
contaminante en los términos típicos exigidos en el art. 325 CP. En principio, no
es objetable que la ausencia de autorización administrativa de las instalaciones
constituya un facto de agravación en un ámbito en el que la técnica autorizatoria
no se limita a un acto formal sino que se integra en un complejo proceso de
control que se prolonga después de otorgar la licencia administrativa.
Amén de lo anterior, la ausencia de autorización administrativa determinará la
operatividad del tipo agravado del art. 326GP, pues difícilmente se suscitará la
hipótesis relativa a que la ausencia de autorización constituya la única infracción
de la legislación general protectora del medio ambiente, de forma que solo fuera
aplicable el tipo básico del art. 325 CP. El funcionamiento clandestino de una
empresa, en atención a la cada vez más detallada y exigente normativa
ambiental, determinará automáticamente múltiples infracciones de la normativa
general ambiental, lo que determinará la práctica aplicación del art. 326 a) CP.
A diferencia de otros países, como Alemania, en España la doctrina y la
jurisprudencia no han alcanzado una teorización culminada de la trascendencia
de las autorizaciones administrativas en el delito de contaminación ambiental . En
la doctrina alemana se ha abierto camino la opinión tendente a establecer un
enjuiciamiento unitario sobre la legitimidad del acto. Se tiende así a otorgar
trascendencia a la autorización administrativa en el ámbito del Derecho penal
ambiental, a partir de la consideración siguiente, si el acto es lícito, conforme al
Derecho Administrativo no puede ser refutado ilícito por el Derecho penal; esta
tesis parte del principio de unidad del ordenamiento. Sin embargo, en la doctrina
alemana, aún desde este planteamiento, potenciador de los efectos de la
autorización administrativa en el ámbito penal, se efectúan matizaciones. En el
caso español, la existencia de una cláusula de cierre del ordenamiento jurídico
como la que ofrece el art. 20. 7 CP, relativa a la eximente de ejercicio legítimo de
un derecho, podría hacer pensar, prima facie, que el encaje de la autorización
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administrativa debe ubicarse, en el ámbito penal, en el concreto contexto de las
causas de justificación, de modo que la doctrina alemana de la “unidad del
ordenamiento jurídico” podría ser transportada fácilmente al sistema jurídico
español. Sin embargo, el análisis de las técnicas autorizatorias en el Derecho
ambiental español permite establecer una dificultad de partida a la orden a
afirmar que la autorización administrativa crea un derecho, que pueda ser
ejercitado legítimamente, en cuanto que causa de exclusión de la antijurícidad
del delito previsto en el art. 325 CP. Se alude a una dificultad de partida en vista
de la incierta y variada calificación jurídica que merecen las técnicas
autorizatorias en el sector ambiental. Asimismo debe tenerse en cuenta el
carácter cada vez más operativo de las mismas, en cuanto que encauzan la
actividad de su titular positivamente en la dirección definida por planes o
programas medioambientales; a lo anterior debe sumarse el paulatino
acercamiento de estas autorizaciones a la técnica de acción interventora de la
Administración sobre la libertad de actuación privada. Este conjunto de factores
permiten establecer que la vía que ofrece el art. 20.7 CP no es la apropiada para
valorar la trascendencia penal de autorización administrativa en el delito de
contaminación ambiental. Y por si todo lo anterior fuera poco, debe añadirse que
las autorizaciones con relevancia ambiental, en algunos casos, operan como una
técnica concesional, por ejemplo cuando se proyectan sobre actividades
relacionadas con bienes pertenecientes al dominio público, como es el caso del
agua, sometido al régimen de la Ley de Aguas.
No obstante, tampoco parece expediente de recibo zanjar la cuestión con la pura
negativa de concesión de efectos penales a la autorización administrativa. Esta
perspectiva interpretativa dejaría elementos sin valorar y no abordaría la cuestión
en toda su complejidad. Como punto de partida, es conveniente distinguir
diversas hipótesis. Con carácter general, puede afirmarse que los efectos de
cobertura de cobertura en el ámbito de la autorización administrativa deben
descartarse en los siguientes supuestos: a) cuando la autorización hubiere sido
obtenida a través de la presentación de información o indicaciones falsas,
supuesto en el que de verificarse los requisitos de tipo básico del art. 325 CP, se
podría dar vida, además, al tipo agravado previsto en el art. 326 c) CP; b) cuando
la autorización hubiere sido obtenida por soborno o acto de corrupción de
funcionario público; en este caso, verificados los elementos típicos del delito
ambiental, además, concurriría el correspondiente delito contra la Administración
pública (por cohecho, y, en su caso, por prevaricación) ; c) cuando la autorización
es tardía con respecto a la conducta típica, pues aquella carece de aspectos
retroactivos; este supuesto suscita una honda problemática a la que
ulteriormente se hará alusión; d) Cuando la conducta típica del delito ambiental
se verifica una vez expirado, en su caso, el plazo de validez temporal de la
autorización, pues está carece de efectos ultraactivos.
El problema se centra principalmente en aquellos supuestos en los que se ha
obtenido la autorización por medios lícitos y, pese a ello, se verifican actos
contaminantes en los términos típicos del art. 325 CP. El debate podría cerrarse
por el cómodo expediente de afirmar que el hecho es atípico, pues la
concurrencia de la autorización privaría de uno de los elementos del tipo básico,
el relativo a la infracción ambiental. Pero, en la práctica, los problemas no se
suscitan con esta simplicidad; normalmente se tratará de supuestos en los que la
Administración ha concedido una autorización, pero ésta adolece de
incorrecciones que determinan la infracción de la normativa general protectora
del ambiente. Al respecto debe anticiparse que el CP de 1995 ha venido a colmar
la laguna existente en punto a la incriminación de conductas de funcionarios en
el sector ambiental, que informan favorablemente la concesión de licencias
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manifiestamente ilegales, o la conducta de aquellos funcionarios que resuelven
conceder tal licencia o votan a favor de su concesión (art. 329 CP). No obstante
esta previsión legal, cuyo alcance no puede abordarse aquí, no viene a resolver
la cuestión de la transcendencia penal de la autorización administrativa desde la
óptica del administrado, por cuanto el problema a resolver reclama del análisis de
lo qué penalmente le es exigible al administrado en tales circunstancias; el
debate se debe orientar entonces a cuestiones relativas al error con
trascendencia penal(PRATS CANUT). En otros términos, deberán enjuiciarse los
deberes objetivos de cuidado que le son exigibles al administrado-autorizado en
tales supuestos, en orden a detectar las insuficiencias o incorrecciones de la
autorización y que han determinado un acto contaminante en los términos típicos
del art. 325 CP. En cualquier caso, el administrado-autorizado no debe se
contemplado como un vigilante de las técnicas evaluadoras que emplea la
Administración, por cuanto la autorización o concesión de licencia genera un
principio de confianza en el administrado. Por consiguiente, en el contexto de las
reglas penales del error (art. 14 CP ), deberán ser enjuiciados todos estos
elementos, entre los que cabrá incluir los particulares conocimientos del
administrado en la materia (deber subjetivo de cuidado); lo anterior es relevante,
por cuanto los responsables de una poderosa industria sofisticada disponen en
ocasiones de mayor información sobre el impacto ambiental de su actividad que
la propia Administración. Mas, con carácter general, el administrado no puede
ser contemplado como un guardián de la actividad de la Administración.
Ahora bien, con lo hasta aquí consignado nada se ha dicho todavía sobre la
calificación dogmática del error, relevante a los efectos penales, que en tal
situación puede verificarse. La cuestión alude a si, en tales supuestos, se suscita
un error de tipo o bien un error de prohibición y, en segundo lugar, cuáles deben
ser los criterios para enjuiciar la vencibilidad o invencibilidad del error.
Respecto de lo primero, y conforme al art. 14 del Código penal, tanto pueden
aportarse argumentos tendentes a aplicar las reglas de error de tipo como las
relativas al error de prohibición, pues no en vano las fronteras entre tipicidad
(ámbito del error de tipo) y antijuricidad (ámbito del error de prohibición en el que
se analizan la trascendencia de la conducta típica a la vista del ordenamiento
jurídico) no son nítidas en el plano de la técnica legislativa, pues en mucha
ocasiones, para la descripción del tipo legal, el legislador utiliza conceptos o
elementos que aluden ya a aspectos de la antijuricidad de la conducta. Y esto es
lo que acontece en el tipo de injusto contemplado en art. 325 de CP. Conforme a
la teoría secuencial-sistemática, propuesta en nuestro país por MUÑOZ CONDE,
en el caso analizado, deberá optarse por la aplicación de la regla de error de tipo,
por cuanto la trascendencia penal de la autorización administrativa generará un
problema ya en sede de tipicidad, a la vista de que la exigencia típica relativa a la
infracción de la normativa ambiental constituye sistemáticamente, y de forma
primera, un objeto referencial del error de tipo. Ciertamente, conforme a otras
perspectivas teóricas, tenderá a favorecerse en estos casos la aplicación de las
reglas del error de prohibición. Sin embargo, en el sector analizado, ante la
disyuntiva de optar por la calificación de error de tipo o error de prohibición, la
decisión debe depender de la solución que aporte una mejora distribución de
riesgos en la vida social. La tesis del error de prohibición, a buen seguro,
acentuará las exigencias de cuidado que recaen sobre el administrado. En el
ámbito del art. 325 CP, no se producen riesgos de impunidad, si se 0pta por el
error de la solución de tipo, pues en caso de que este fuera evitable o vencible, el
precepto admite el castigo de la imprudencia grave. No obstante, político
criminalmente, no parece acertado asentar como principio de partida una
exacerbación de la exigencia relativa a los deberes de cuidado que recaen sobre
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el administrado que goza de autorización administrativa, pues en tal caso pasaría
a ser contemplado como un guardián no solo de su actividad sino también de la
función de control que corresponde a la Administración. Por estas razones de
carácter político criminal, amén de las razones dogmáticas antes señaladas,
estimo procedente la solución que ofrece el error de tipo.
Por lo que respecta a la vencibilidad o invencibilidad del error, se deberá atender
a un conjunto de factores exigibles que conforman los niveles exigibles del
cuidado objetivamente debido. En los supuestos de tipo de error vencible, que
abren la vía de incriminación del delito ambiental por imprudencia grave, deberá
establecerse que el administrado-autorizado infringió el deber de comprobación
de la información sobre la legalidad o corrección de la licencia administrativa,
ámbito de valoración en el que deberán incluirse también los conocimientos
especiales o excepcionales del sujeto que deben ser tenidos en cuenta en el
juicio de previsibilidad objetiva.
En otro orden de consideraciones, el sistema de accesoriedad suscita también
una honda problemática en lo relativo a los planes de descontaminación gradual
(PDG), que la Administración acuerda en ocasiones con el administrado. Como
antes de indicó, en estos casos no puede sustentarse la concurrencia de una
suerte de autorización tardía con respecto a la conducta típica, pues aquella
carece de efectos retroactivos. Y lo cierto es que los PDG pueden suscitarse en
supuestos en los que se ha perfeccionado ya el delito de contaminación
ambiental, conforme a los términos típicos del art. 325 CP. Así las cosas, en
estos supuestos es infundamentado especular con factores de atipicidad
sobrevenida o con la posible aplicación de las reglas penales del error. Se trata
de supuestos en los que, perfeccionada ya la conducta típica, se suscitan
cuestiones de punibilidad ex post factum, y lo cierto es que el Código penal
vigente no contempla explícitamente causa de levantamiento de pena alguna. Se
trata de supuestos de regularización ambiental, en los que además no puede
exigirse al administrado que en unidad de acto cese en la actividad
contaminante, de ahí que el objeto del PDG quede cifrado en una gradual y
paulatina descontaminación hasta llegar a los niveles estándar exigidos por la
legalidad ambiental, bajo supervisión de la Administración correspondiente. Ante
la ausencia de una causa de levantamiento de pena (excusa absolutoria) ex post
factum en el Código penal, tan solo cabe especular en estos casos, en tesis
exoneradora de responsabilidad criminal, con la identificación de una condición
de punibilidad implícita en el art. 325 CP, de modo tal que en el contexto de PDG
se puede llegar a suscitar una ausencia de necesidad de pena. Pero, en tanto no
se aborde en términos realistas y sinceros una reforma legal en la materia,
tendente a afrontar la configuración de una excusa absolutoria, mediante la que
se efectuase una llamada a la vuelta a la legalidad ambiental, con carácter
voluntario por parte del administrado (configurándose así una suerte de
normativa premial), la relevancia penal de los PDG transitará por los derroteros
inciertos, pese a las bondades político criminales que se cobijan en tales técnicas
de cooperación entre las empresas y la Administración pública. En el futuro ésta
constituye, sin duda, una cuestión que el legislador deberá abordar con mesura y
realismo.
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