1 Abante, Studies in Business Management. Vol. 8 N. 2. Octubre, 2005. Jurisprudencia sobre precios predatorios en Chile ¿Han sido uniformes los criterios aplicados? Jorge Tarziján* José Hevia** Resumen1 La legislación sobre derecho de la competencia sanciona la práctica de precios predatorios. Dado que la literatura ha presentado diversas alternativas para evaluar la existencia de depredación, y que dicha literatura ha evolucionado a través del tiempo, resulta interesante revisar los criterios conceptuales que están detrás de dichas alternativas y los elementos que han considerado los organismos de defensa de la competencia en Chile al pronunciarse sobre la existencia de esta práctica. Del análisis de las denuncias de depredación de precios que se han presentado en Chile se concluye que los criterios seguidos por las autoridades de defensa de la libre competencia no han sido uniformes a través de los años. Sin embargo, en la mayoría de los casos analizados los fallos han reflejado la evolución de la literatura internacional sobre el tema. Abstract Antitrust legislation sanctions predatory pricing. Since the economic literature has presented different alternatives to evaluate predatory pricing, and since this literature has evolved through time, it seems important to revise the main criteria followed by the Chilean Antitrust Agencies when evaluating this practice. From the analysis of the different cases, it is possible to conclude that the criteria followed by the Antitrust Authorities has not been uniform through time. However, the legal sentences in most of the cases have reflected the international evolution of the specialized literature about this topic. Keywords: predatory pricing, antitrust, market structure JEL Classification: L41, L12, L44 I. Introducción La legislación antimonopolios en Chile, como en la mayoría de los países Latinoamericanos e incluso crecientemente en los Estados Unidos, tiene entre sus características principales la ausencia de tipificación de las conductas ilegales. Si bien * Profesor, Escuela de Administración, Pontificia Universidad Católica de Chile. Email: jtarzija@faceapuc.cl. Abogado. jhevia@feliuyasociados.cl 1 Agradecemos los valiosos comentarios de dos árbitros anónimos y del editor de la revista. En todo caso, cualquier error es de responsabilidad de los autores de este artículo. ** 1 2 puede plantearse que mayoritariamente ciertas conductas afectan adversamente la eficiencia económica y el bienestar (e.g., acuerdos de precios, establecimiento de territorios exclusivos y precios de reventa mínimos) es posible encontrar situaciones en que tales comportamientos tienen un efecto positivo (e.g., Bork, 1978, Ghosal y Gallo, 2002). Por ello es que la mayoría de las legislaciones en el mundo ha ido evolucionando hacia un concepto de regla de la razón, en contraposición a la de ilegalidad per se. Este es, en particular, el caso de Chile, en el que explícitamente las comisiones antimonopolios han establecido como metodología la aplicación de criterios económicos para las conductas tratadas (véase Paredes 1997, y para una visión internacional, Souam, 2001). Una de las conductas que generalmente no es permitida por las regulaciones a la libre competencia es la de precios predatorios. En EE.UU., las prácticas de precios predatorios pueden resultar en reclamaciones de intento de monopolización de un mercado. Sin embargo, dado que las leyes de defensa de la libre competencia de ese país buscan, fundamentalmente, beneficiar a los consumidores, la Corte Suprema ha establecido altos requerimientos para aprobar acusaciones de depredación de precios, requiriendo que los demandantes muestren que estas prácticas afectan no sólo a los rivales, sino que también a la competitividad de un mercado (e.g. caso Brooke Group Ltd. v. Brown & Williamson Tobacco Corp)2. En Canadá, por su parte, el Acta de Competencia prohíbe a las empresas la venta de sus productos a precios que busquen eliminar a los competidores de un mercado. Regulaciones similares existen en México, Brasil, Argentina y en los países de la Unión Europea, entre otros3. En Chile, el artículo N° 3 del Decreto Ley N° 211, que tiene como objetivo promover y defender la libre competencia de los mercados, establece que: “Se consideraran, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, los siguientes: ........las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante” La idea detrás de la depredación de precios parece simple y lógica. Una empresa establece el precio de su producto bajo su costo por un período lo suficientemente largo como para sacar a los competidores del mercado. El propósito de tal estrategia sería cobrar precios monopólicos en el futuro, y así recuperar (con creces) las pérdidas incurridas en el período de depredación. A pesar de lo simple que parece el concepto de precios depredatorios, su aplicación práctica ha sido bastante más compleja. Existen diversas alternativas para evaluar la existencia de precios predatorios, y conductas similares pueden tener efectos distintos bajo diferentes estructuras de mercado, por lo que la debida consideración y ponderación de estos aspectos resulta determinante en las señales que entregan las autoridades de defensa de la competencia a los distintos agentes económicos que compiten en el mercado. 2 Brooke Group Ltd. v. Brown & Williamson Tobacco Corp., 509 U.S. 209,224 (1993). http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=us&vol=509&invol=209. 3 Para Canadá, ver Competition Acto of Canada (por ejemplo, en http://justice.gc.ca/en/C-34/text.html). Para México, ver Ley Federal de Competencia (por ejemplo, en www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/104.pdf). Para Brasil, ver Ley de Defensa de la Libre Competencia (por ejemplo, en www.fne.cl/fne/actualidad.ns). Para Argentina, ver Ley de Defensa de la Competencia (por ejemplo, en www.mecon.gov.ar/cndc/docu2d.htm). 2 3 La principal razón de la dificultad de detección de una estrategia de depredación de precios radica en lo difícil que es distinguir una baja de precios con objetivos predatorios de una baja de precios basada en las fuerzas de la competencia. La distinción entre precios predatorios y precios competitivos es importante para evaluar la existencia de practicas que dañen la libre competencia de aquellas que la promuevan (Cabral, 2000). Una conclusión que se desprende de esta dificultad es que no basta con observar los cambios de precios de las empresas, ni su magnitud, para saber si ellas tienen su origen en comportamientos anticompetitivos. Para explicar la dificultad de detectar una estrategia de depredación de precios pensemos en el caso en que la entrada de una nueva firma a un mercado provoca una baja en los precios cobrados por la empresa establecida, que puede llevar a que cobre lo mismo o menos que lo que cobra el entrante, e incluso un precio igual o menor a su propio costo. Una alternativa es que esta baja sea producto de la mayor competencia esperada en este mercado ante el ingreso de nuevos competidores4, mientras que otra alternativa es que con la baja en precios, la empresa establecida este buscando sacar al entrante del mercado señalizándole que no le conviene entrar, haciéndole ver que sus utilidades esperadas por ingresar a este mercado son bajas o incluso negativas. Esta dificultad para evaluar la existencia de depredación de precios ha dado origen a una interesante discusión acerca de cómo realizar esta evaluación en la práctica. A partir de lo anterior, el presente trabajo tiene como objetivo analizar, a la luz de los principales enfoques conceptuales revisados, las resoluciones de las autoridades de defensa de la libre competencia en Chile respecto de los casos en que ha habido acusaciones formales de precios predatorios. Del análisis de los distintos casos se infiere que en la mayoría de los casos el criterio de la autoridad antimonopolio ha evolucionado de acuerdo a la “tecnología” disponible en cada período. Por lo mismo, en no todos los casos analizados las autoridades encargadas de velar por la defensa de la libre competencia han seguido un mismo criterio. Este artículo se organiza de la siguiente manera. Luego de esta introducción, en la segunda sección se resumen los principales enfoques conceptuales que se han discutido en la literatura para evaluar estrategias de depredación de precios, mientras que en la tercera sección se analizan los distintos casos en que ha habido acusaciones formales de depredación de precios ante las autoridades de defensa de la competencia en Chile. Por último, en la cuarta sección se presentan las conclusiones. II. Alternativas para evaluar la existencia de una estrategia de depredación de precios Joskow y Klevorick (1979) establecen que los precios predatorios son aquellos que involucran una reducción de precios en el corto plazo con el objetivo de sacar a las empresas competidoras del mercado, o desalentar la entrada de nuevas firmas, que tiene como objetivo incrementar las utilidades en el largo plazo producto de los mayores precios que se cobrarían por la menor competencia futura. 4 A modo de ejemplo, el aumentar el número de empresas de uno a dos en un mercado puede implicar una baja de precios desde un nivel de monopolio a uno equivalente a los costos marginales de la empresa, en el caso de productos homogéneos, sin restricción de capacidad y competencia en precios, entre otros requerimientos (Tirole, 1988). 3 4 Bolton, Brodley y Riordan (1999), por su parte, definen depredación de precios como una reducción del precio que sería rentable sólo por las ganancias que le da al depredador el poder de mercado adicional que obtendría por eliminar o desincentivar las competencia por parte de rivales actuales o potenciales. Schiller (2003) también define depredación de precios como reducciones temporales del precio que tienen como objetivo sacar a competidores del mercado. En general, tanto estas definiciones, como muchas otras que se encuentran en la literatura, se basan en la premisa que la depredación de precios es una estrategia utilizada para sacar a los competidores del mercado, con el objetivo de obtener utilidades monopólicas una vez que la salida de dichos competidores se haya producido. Sin embargo, las definiciones de depredación de precios recién entregadas están basadas en la posibilidad de que el depredador recupere las pérdidas en que incurre en el período pre - depredación en el período post – depredación. Esto ha sido considerado, en la mayoría de los casos analizados, como un pensamiento “ingenuo”, dada la dificultad que tendría recuperar dichas pérdidas. McGee (1958) fue de los primeros en desafiar el argumento de la depredación como un fenómeno importante y rentable para las empresas. El argumento de McGee sigue el siguiente razonamiento: se supone que una empresa tiene un monopolio en algunos mercados y que en otros enfrenta competidores que desea eliminar a través del cobro de un precio inferior al costo. Producto de esta estrategia, la empresa sufrirá pérdidas “importantes”, las que tiene que financiar con las utilidades que obtiene en los mercados monopólicos. Esta guerra de precios continuara hasta que el precio que cobre la empresa sea menor al costo variable de los competidores, que será cuando éstos abandonarán el mercado. Si en vez de destinar grandes recursos a predar, la empresa hubiese intentado adquirir a los competidores, le podría haber pagado a éstos un precio máximo equivalente al valor presente de las utilidades de monopolio que obtenga por tal monopolización. Como cualquier monto sobre las utilidades normales que obtienen los competidores debiese ser aceptado por ellos, entonces la compra se debiese llevar a cabo, y las empresas se evitarían las “grandes” pérdidas incurridas en el período de depredación. Al mismo tiempo en que se discutía si la depredación de precios era una estrategia “ingenua” o “irracional”, el análisis económico moderno basado en la teoría de juegos desarrollaba teorías coherentes donde, bajo ciertos supuestos, la depredación podría ser una estrategia racional para empresas que buscan maximizar el valor presente de sus utilidades futuras. La discusión introductoria sostenida en esta sección muestra que la evaluación de la existencia y racionalidad de las estrategias de depredación de precios es bastante más compleja que lo que parece a primera vista. Para profundizar esta discusión, a continuación se presentan distintos enfoques que se han utilizado para evaluar la ocurrencia de este tipo de estrategias. A. Enfoques basados en costos y en estructura del Mercado 4 5 Con posterioridad a la contribución de McGee, ha aparecido una importante literatura que busca establecer cómo determinar la existencia de precios depredatorios. Dos autores muy influyentes en este campo son Areeda y Turner quienes, en 1975, realizaron una importante contribución estableciendo que la condición fundamental para evaluar la existencia de depredación es que el precio que cobre el potencial depredador sea menor a su costo medio variable, que corresponde al costo unitario de producción, excluyendo los costos fijos. El test Areeda – Turner fue ampliamente utilizado por las Cortes de Justicia (principalmente de EE.UU.) en sus resoluciones acerca de la eventual existencia de precios depredatorios, fundamentalmente en el período de tiempo comprendido entre mediados de la década de los 70 y fines de la década de los 80. A pesar de su amplia utilización en las Cortes, el test Areeda – Turner tuvo fuertes críticas desde la literatura económica. Una crítica fundamental fue que la regla basada en la comparación del precio con el costo medio variable no considera la naturaleza esencial de una estrategia de depredación, la que esta relacionada con el comportamiento estratégico a través del tiempo. Dado que las bajas de precios pueden comunicar información valiosa para los competidores actuales y potenciales de una empresa, un test de existencia de precios predatorios debe considerar sus efectos estratégicos y aquellos sobre el bienestar de largo plazo de la sociedad. Los críticos a la regla Areeda – Turner ofrecieron una serie de alternativas que buscaban capturar la característica intertemporal de los precios depredatorios. Estas alternativas eran de dos tipos. El primer tipo trataba de replicar la simplicidad de la regla Areeda – Turner a través de identificar un único parámetro distinto del costo que sea útil para identificar depredación, mientras que el segundo tipo de proposiciones para identificar comportamiento depredatorio busca evaluar el comportamiento estratégico directamente, en general a través de múltiples variables o criterios. El ejemplo clásico del primer tipo de proposición esta dado por el trabajo de Williamson (1977), quien plantea que una conducta de una empresa dominante podría ser considerada como depredatoria cuando el potencial depredador incremente significativamente su producción en un período de 12 a 18 meses después de haber enfrentado nueva entrada a su mercado. La segunda categoría de propuestas en la era post Areeda – Turner busca evaluar la conducta estratégica de las empresas directamente, combinando diversos indicadores, generalmente relacionados con costos y con la estructura del mercado. La principal propuesta del segundo tipo para identificar comportamiento depredatorio es la de Joskow y Klevorick (1979). Estos autores recomiendan una evaluación en dos etapas, donde en la primera se analice la estructura del mercado en la que ocurriría la depredación y en la segunda la relación entre el precio que cobra y el costo del potencial depredador. La lógica de la primera etapa es que la depredación tiene sentido, y es dañina para la libre competencia, sólo en el caso en que la empresa depredadora pueda recuperar las pérdidas incurridas durante el período de depredación, lo que requiere que tenga poder monopólico en el período post depredación por un lapso prolongado de tiempo. Según Joskow y Klevorick, el análisis de la segunda etapa se justificaría sólo en los casos en que en la primera etapa se concluya que las condiciones del mercado facilitan una estrategia de depredación de precios. 5 6 Joskow y Klevorick plantean que la depredación es probable cuando el tamaño de la empresa depredadora es significativo respecto del tamaño de los potenciales depredados (de otra manera, la expulsión del mercado de los depredados sería muy “cara”); cuando la elasticidad de demanda que enfrenta cada empresa es, en valor absoluto, “baja” (de otra manera no sería rentable subir el precio del producto en el período post depredación); y cuando existen “altas” barreras a la entrada y “bajas” barreras a la salida, ya que las primeras disminuyen la amenaza de entrada facilitando el cobro de mayores precios en el futuro y las segundas incentivan una salida más rápida de los competidores del mercado. La evaluación de Joskow – Klevorick difiere de la Areeda – Turner, ya que mientras la primera se basa en un test de dos etapas, la segunda se basa, fundamentalmente, en una comparación entre el precio que cobra y los costos del potencial depredador. Los problemas presentes en la evaluación de una estrategia de depredación de precios basada sólo en la diferencia entre el precio y el costo de un producto han llevado, en la práctica, a una creciente utilización de un test de dos etapas, similar al de Joskow – Klevorick (e.g. casos Rebel Oil,1993; Advo, 1994; R.W. International, 1994; Tri State Rubís, 1994; Bathke, 1995; AD/SAT, 1996; Clark, 1996; and Dial A Car, 1986). Un importante concepto detrás de este tipo de test es el de recuperación en el período post depredación, donde la recuperación esta asociada a la probabilidad de que el potencial depredador recupere (con creces) las pérdidas incurridas en el período de depredación. Sin esa recuperación, la estrategia de depredación no sería racional, y si a pesar de eso todavía se llevase a cabo, no dañaría a los consumidores. El caso que provocó un cambio en la forma de analizar precios predatorios en las cortes norteamericanas fue el de Brooke vs Brown & Williamson. Aunque algunos de los principales elementos de análisis del caso Brooke fueron anticipados en dos decisiones anteriores de la Corte Suprema de EE.UU.5, en este caso se establecen explícitamente los conceptos de estructura de mercado, período de recuperación y costos como necesarios para evaluar la existencia de una estrategia depredatoria. El caso Booke se estableció que la existencia de precios predatorios requiere que se pruebe que el precio es menor al costo (sin establecerse qué costo) e independientemente de qué tan bajo sea el precio, que se pruebe la posibilidad de que el depredador recupere las perdidas incurridas en el período de depredación a través de la posibilidad de subir, rentablemente, los precios en el período post depredación. La Corte estableció que la recuperación requerida sería satisfecha sólo si la estructura de mercado facilitaba la depredación, lo que involucra el análisis de la concentración del mercado, la elasticidad precio del producto, las barreras a la entrada y a la salida, y la capacidad para absorber la demanda que satisfacía el depredado, entre otras variables. De lo discutido hasta ahora se infiere que si el precio no es menor al costo no puede haber un caso de depredación, así como tampoco lo hay si no hay poder de mercado o capacidad de recuperar las pérdidas. Así, y según el caso, puede ser más fácil resolverlo por un lado u otro, y el análisis puede ser igualmente correcto. 5 En la decisión del caso Matsushita se comentó acerca del período de recuperación, y en el caso Cargill se discutió acerca de la estructura del mercado. 6 7 B. Enfoques basados en teoría de juegos e interacción estratégica La evaluación de las estrategias de depredación también se ha beneficiado de análisis basados en modelos que utilizan la teoría de juegos como pilar fundamental. Así, a partir de los años 80, surge una nueva corriente de pensamiento que intenta mostrar como la depredación de precios puede, bajo ciertas circunstancias, ser una estrategia racional para una empresa que se preocupa de maximizar su utilidad de largo plazo. Esta teoría moderna de depredación ha sido desarrollada como reacción al trabajo original de Selten (1978), quién en su afamado artículo muestra que la depredación, bajo información completa, es siempre una estrategia irracional6. Dentro de las contribuciones posteriores a Selten, están las de Milgrom y Roberts (1982) y la de Kreps y Wilson (1982), quienes encontraron que dentro de las estrategias racionales de una empresa podría estar aquella asociada a la depredación de precios. Bajo este tipo de análisis, el depredador busca influir en las expectativas de sus rivales actuales o potenciales, o incluso en aquellas de los acreedores del potencial depredador, de tal manera de convencerlo de que su permanencia o entrada al mercado no le son convenientes. Estos modelos, incluyendo aquéllos basados en la reputación, señalización de costos, y predación a través de mercados financieros, generalmente requieren de asimetrías de información a favor del depredador, que la utilizaría a su favor. Milgrom (1987) explica la esencia de estos modelos a través del siguiente comentario7: “Así, por ejemplo, una empresa en una industria con rápido cambio de producto (tecnológico) puede bajar sus precios fuertemente en respuesta a una nueva entrada para desincentivar a que el entrante continúe un activo programa de desarrollo de nuevos productos. Ya sea que el entrante atribuya su baja rentabilidad a sus altos costos, a una débil demanda, a una sobrecapacidad en la industria, o a un comportamiento agresivo de sus competidores, éste reducirá sus estimaciones de utilidades futuras. Si su capital tiene usos alternativos, esto puede llevarlo a abandonar este mercado. Si no, puede restringirse de realizar nuevas inversiones en desarrollar nuevos productos. Simultáneamente, otras empresas también pueden considerar detener su entrada al mercado. Si sucede cualquiera de estas cosas, el depredador se beneficia”. 6 Una forma de ilustrar el análisis de Selten es el siguiente: se supone una cadena de supermercado u otro negocio (jugador A) localizado en 20 ciudades distintas y el juego es jugado por 20 períodos diferentes y consecutivos. En cada una de estas ciudades hay un jugador distinto, que se llama jugador B, que puede establecer un supermercado del mismo tipo del de la cadena en esa ciudad. En el equilibrio de este juego no habrá depredación, porque las estrategias de equilibrio de este juego de 20 períodos deben ser también las estrategias de equilibrio de cada subjuego (concepto de equilibrio perfecto, introducido por el mismo Selten en 1965). La idea es que solucionando el juego por inducción hacia atrás, el entrante sabe que en el período 20 al potencial depredador no le conviene depredar (de acuerdo a los pagos del juego, gana más acomodándose que peleando en cada período y en el 20 no hay períodos siguientes). Como lo que más le conviene en el período 20 es acomodarse, lo mismo le convendrá en el 19, y así sucesivamente hasta el período 1. Nótese que la lógica de este juego descansa en el supuesto de información completa, y en que cada jugador B (recuerde que hay uno en cada ciudad, y que puede ser distinto) conoce perfectamente los pagos y las motivaciones del potencial depredador. Si el supuesto de información completa es relajado, la lógica de la inducción hacia atrás puede desaparecer, debido a que las acciones que haga una empresa en el pasado pueden influenciar lo que el otro jugador puede pensar que hará en el futuro. 7 Paul Milgrom, “Predatory Pricing”. The New Palgrave Dictionary of Economics”. Página 937. 7 8 En el caso de depredación a través del mercado financiero, el depredado depende, al menos en parte, de recursos provistos por terceros. En este caso, el depredador busca manipular la relación del depredado con sus financistas para sacarlo del mercado o detener su entrada a otros mercados (Bolton, Brodley y Riordan, 2000). Así es como, por ejemplo, el depredador puede reducir sus precios con el objetivo de bajar la rentabilidad de sus competidores. Los financistas del rival ven la disminución en la rentabilidad como un signo de que las expectativas de desempeño en este mercado son peores, y deciden disminuir el financiamiento a la empresa. Así, en estos modelos los inversionistas son incapaces de diferenciar entre una estrategia depredatoria y una mala administración del potencial depredado. Los modelos de reputación se basan en un tipo de señalización en que el depredador busca establecer una reputación de “duro” en uno de los mercados en que participa la empresa, para desincentivar la entrada a los otros mercados a través de hacerle creer a los entrantes que si ingresan a ellos habrá un bajo precio allí también. La idea general es que cuando el establecido participa en varios mercados simultáneamente, éste podría querer desarrollar una fama de competidor duro, aún cuando incurra en pérdidas en el corto plazo, debido a que estas pérdidas pueden ser recuperadas en el tiempo a través de mantener a los rivales fuera de los otros mercados en que participa. En los modelos de depredación basados en señalización de costos, el depredador busca señalizar a sus rivales que es un productor de bajo costo en vez de uno de alto costo. Los potenciales entrantes al mercado preferirán entrar si creen que los competidores tienen un alto costo, y podrán preferir no entrar si creen que el establecido tiene un costo bajo. Así, en este tipo de modelos, el depredador cobra un precio muy bajo para señalizar que tiene un bajo costo y así desincentivar la entrada a su mercado. A través de este bajo precio, el depredador sacrifica utilidades de corto plazo buscando maximizar sus utilidades en el largo plazo. En estos modelos, la reputación de “duro” se transforma en una barrera a la entrada para ingresar a los otros mercados en que participa dicho competidor. En síntesis, las teorías modernas de depredación basadas en teoría de juegos se sustentan en algunos supuestos claves. El primero es que se requiere alguna asimetría de información a favor del potencial depredador. El segundo es que, típicamente, estos modelos suponen que el depredador goza de alguna ventaja de costo o financiera respecto del depredado. III. Resoluciones de las autoridades de defensa de la libre competencia en materia de depredación de precios La jurisprudencia existente en Chile respecto de casos de depredación de precios se manifiesta a través de resoluciones dictadas por las disueltas Comisiones Resolutiva y Preventivas, y por un fallo del recientemente creado Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC). A continuación se analiza dicha jurisprudencia, para luego obtener algunas conclusiones generales acerca de los criterios utilizados por las autoridades de defensa de la competencia en el análisis de la depredación de precios. Antes, se resumen algunos antecedentes relevantes de la institucionalidad antimonopolio del país. A. Algunos antecedentes institucionales 8 9 Para el efecto de prevenir, corregir, investigar y reprimir los atentados contra la libre competencia, la ley creó en 1973 tres instituciones antimonopolio, la Fiscalía Nacional Económica (FNE), las Comisiones Preventivas (Regionales y Central) y la Comisión Resolutiva. La FNE es un organismo independiente que se relaciona con el Gobierno a través del Ministerio de Economía, y entre sus funciones se cuentan la elaboración de informes e investigar y proponer dictámenes y resoluciones. También actúa como parte representando el interés general ante la Comisión Resolutiva y los Tribunales de Justicia. El Fiscal también debe velar por el fiel cumplimiento de los fallos. Las Comisiones Preventiva y Resolutiva, por su parte, corresponden a las instancias de decisión (el equivalente a los Tribunales de Justicia). A partir del año 2004, las Comisiones Preventivas y Resolutivas fueron reemplazadas por un Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, que corresponde a un órgano jurisdiccional especial e independiente cuya función es prevenir, corregir y sancionar los atentados a la libre competencia. B. Resoluciones referidas a depredación de precios 1. Denuncia de AFP Provida contra otras Administradoras de Fondos de Pensiones8 En este caso, la Comisión Resolutiva tuvo que dictaminar ante tres presentaciones llevadas a cabo por la Administradora de Fondos de Pensiones (AFP) Provida. En su primera presentación, Provida sostuvo que “al ponerse en marcha el nuevo sistema previsional, se han conocido las comisiones que cobran diversas AFP, algunas de las cuales son cercanas a cero y no guardan, por lo tanto, relación con los costos, lo que tendería a afectar la libre competencia...”. Por la segunda, reiteró “su preocupación por las políticas de precios seguidas por ciertas AFP las que, al cobrar precios irrisorios e insostenibles en el futuro, tienen la aptitud de inducir a error al público, a la vez que son contrarias a la libre competencia. Finalmente, la tercera presentación sostiene que las “AFP anuncian periódicamente los precios máximos de las comisiones que cobran por un lapso de tiempo, pero que nada obsta a que ellas puedan cobrar un precio menor, o incluso renunciar al cobro total o parcial de dichas comisiones”. Sobre la base de lo anterior, Provida solicitó que la Comisión declare que es legítima su facultad de rebajar las comisiones y que tenga presente que si “decidiere efectuar ese cobro menor de comisiones, sería sólo en forma transitoria y frente a las políticas predatorias implementadas por otras administradoras.” La Comisión estimó que el cobro de comisiones mensuales a un nivel que está bajo el costo que representan los gastos de administración, podría verse compensado con una mayor comisión anual por la mantención del saldo de las cuentas. Asimismo, la Comisión plantea que no estando prohibido por la ley que temporalmente una Administradora pudiera cobrar comisiones periódicas bajo el costo, y estando ello compensado por el cobro anual por el mantenimiento de los saldos, puede estimarse que una política de esta especie se debería más bien a una táctica de mercado que a una preconcebida política de precios predatorios. 8 Esta es el primera resolución dictada por la Comisión Resolutiva sobre precios predatorios, y corresponde a la N°101 del 31 de agosto de 1981. 9 10 En este caso no parece haber indicios de que haya depredación, ya que lo que habría sucedido es un cambio en la estructura de cobro de la AFP, donde se están cobrando menores precios por las comisiones mensuales y ello estaría siendo compensado con una mayor comisión anual por la mantención del saldo de las cuentas. Así, si bien es cierto que el óptimo es hacer un análisis de la probabilidad de recuperación de los costos de la depredación, luego un análisis de la relación de los precios con los costos de producción, ello no necesariamente debe hacerse cuando no hay claridad del cobro de precios menores a los costos. Así, no debiese ser necesario realizar el análisis de estructura de mercado, ni de la probabilidad de recuperación de las perdidas, cuando la autoridad este convencida de que el precio no es menor al costo. 2. Denuncia de la empresa Masprot contra M.S.A9 La empresa MASPROT denunció a la empresa M.S.A. de Chile Limitada por incurrir esta última, a juicio de la primera, en precios predatorios en la venta de respiradores y filtros para diversos contaminantes del aire. Ello, sobre la base que la empresa denunciada ofrecería en las licitaciones que participa precios muy inferiores a los que correspondería si aplicara la lista general de precios que periódicamente emite M.S.A.-USA, matriz de la empresa chilena. En este caso, la denuncia fue rechazada por la Comisión Preventiva porque a su juicio “para sostener la existencia de precios predatorios, habría que suponer que la casa matriz de Estados Unidos estaría empeñada en una política de esa especie con respecto a nuestro país para eliminar un posible competidor que cubre sólo una de sus líneas de productos”. De acuerdo a la Comisión, tal situación no parece verosímil, principalmente si se tiene presente que se trata de una empresa que desde 1914 es la más importante productora de equipos de seguridad industrial, con ventas anuales por más de US$ 400 millones de dólares, y que tiene subsidiarias en más de 20 países. Los argumentos planteados por la Comisión Preventiva para rechazar esta denuncia no parecen adecuados. En efecto, no parece conveniente que para rechazar una denuncia de depredación de precios en contra de una empresa sea suficiente que ella tenga casi un siglo de existencia, presente altos volúmenes de venta y tenga subsidiarias en numerosos países, dado que estas últimas características no necesariamente debieran descartar el interés de una empresa multinacional en desplazar a un competidor nacional. Más bien, el análisis debiese centrarse en la relación precio – costo, y si el precio es menor al costo, en la concurrencia o no de las condiciones de estructura de mercado que facilitarían la existencia de una estrategia de depredación de precios. 3. Denuncia de National Airlines contra Lloyd Aereo Boliviano10 Este caso corresponde a una denuncia formulada por National Airlines Chile S.A. contra Lloyd Aéreo Boliviano. La denuncia se originó en la disminución, en un 50%, de las tarifas de Lloyd en la ruta La Paz-Arica, Iquique –La Paz, lo que de acuerdo a National Airlines equivale a tener tarifas menores a los costos de operación en dicha ruta. 9 Dictamen N° 505 del 21 de Noviembre de 1985 de la Comisión Preventiva. Esta fue la segunda resolución dictada por la Comisión Resolutiva sobre precios predatorios, y correspondió a la N° 505 del 23 de diciembre de 1997. 10 10 11 En este caso, la Comisión Resolutiva parte señalando que en el mercado aéreo la forma habitual, si bien no la única, de racionalizar la fijación de precios predatorios por parte de una empresa, o grupo de ellas, es como instrumento para obligar a salir a uno o varios rivales del mercado. Más adelante, agrega que para que una acción de este estilo pueda ser posible “se requiere que concurran algunas condiciones específicas, entre ellas que la empresa tenga alguna ventaja sobre sus rivales, ... y que existan algunos costos irrecuperables que hagan difícil la entrada de nuevos competidores cuando los actuales han sido eliminados.” Asimismo, la Comisión estimó que el mercado bajo análisis era altamente competitivo, donde participan tres empresas adicionales a la denunciante, con una amplia gama de frecuencias y tarifas, y en donde “aún cuando se estime que no existen barreras a la entrada a la industria en la forma de costos irrecuperables de alguna magnitud, es claro que factores como la reputación, las externalidades atribuibles a la información y las estrategias de comercialización, son causales de ventajas que facilitan la dominancia en el mercado por parte de una empresa.” En esta resolución, la Comisión consideró variables de la estructura del mercado en cuestión, incluyendo ciertos elementos relacionados con la existencia de barreras a la entrada. No obstante lo anterior, finalmente la Comisión se inclinó por rechazar la denuncia sobre la base de que las partes no presentaron antecedentes definitivos sobre sus estructuras de costos. En efecto, la Comisión señaló que “se puede presumir que una empresa realiza predación de precios si, dado un entorno apto, el precio que carga por su producto es menor que su costo marginal de corto plazo. La dificultad de estimación de éste en contextos de empresas multiproductos, como las empresas aéreas, podría obligar al uso de otros conceptos de costos, como el variable medio, para aproximar el costo marginal. Más cualquiera sea el caso, es evidente que en este sentido una determinación razonablemente completa de costos es imprescindible”. Dado que no habiendo precios menores a los costos no hay un caso de depredación de precios, y que en este caso hubo falta de datos de costos para emitir un juicio, la Comisión desecho la acusación por falta de antecedentes. Parece razonable que si no se puede comprobar que los precios son menores a los costos no se acuse a una empresa de depredación, ya que si ello no puede probarse no tiene mayor sentido discutir acerca de la probabilidad de recuperación de las pérdidas incurridas durante el período de depredación, y de la estructura del mercado en cuestión. 4. Denuncia de Dynamics S.A. e Importadora Austral contra Brother International de Chile11 En este caso, las empresas Dynamic S.A. e Importadora Austral S.A. denunciaron a la empresa Brother International de Chile Ltda., por incurrir en prácticas de precios predatorios. En su acusación, estas empresas sostuvieron que el significativo aumento de la participación de mercado de la empresa Brother se debió a una política de precios predatorios que tenía como objetivo ingresar al mercado y eliminar competidores. 11 Resolución N° 534, del 2 de diciembre de 1998. 11 12 En este caso, la Comisión Resolutiva señalo: “no ha lugar a la solicitud de avocación de oficio requerida, ...sin perjuicio de remitir estos antecedentes al Sr. Fiscal Nacional Económico a fin de que, si lo estima procedente, efectúe la investigación que corresponda e informe en su oportunidad a la Comisión Preventiva Central.” La Comisión Preventiva Central desestimó la denuncia, fundamentalmente debido a que hizo suyos los argumentos de la Fiscalía12. Producto de lo anterior, resulta interesante citar la distinción realizada por la Fiscalía, quien plantea la importancia del análisis de la estructura del mercado para evaluar posibles estrategias de depredación. La Fiscalía analizó los antecedentes aportados por las partes en relación con sus costos de importación y distribución de las máquinas de coser, para luego mencionar “ que desde un punto de vista de la libre competencia, existen algunos factores por los cuales se podría señalar que la aplicación de esta práctica no sería "per se" contraria a las normas ....”. Los factores a que hizo alusión la Fiscalía fueron que el mercado de las máquinas de coser “...mantiene las características analizadas..., tales como falta de posición dominante del posible depredador; ausencia de barreras a la entrada al mercado; y demanda mayorista concentrada en 5 o 6 empresas que representan más del 80% de éste. A partir de lo anterior, la Fiscalía concluye que en el supuesto que el depredador tuviera éxito en eliminar competidores, éste no podría después aumentar sus precios y resarcirse de las pérdidas en que hubiere incurrido durante su política predatoria.” En relación con la ponderación de los elementos analizados por la Fiscalía y hecho suyos por la Comisión, aparentemente le da una mayor importancia al análisis relacionado con la determinación de la estructura del mercado que facilita la recuperación de las pérdidas. Si la estructura del mercado no permite esperar que haya monopolio, o no permite pensar que se recuperen los costos incurridos en el período de depredación, no tiene mayor sentido hacer el análisis de costos, así como tampoco tiene sentido hacer el análisis de estructura de mercado cuando no sea posible mostrar que el precio sea menor al costo. 5. Denuncia de Kemifar en contra de Productos Roche13 En este caso, la Comisión Resolutiva se pronunció acerca de un recurso de reclamación presentado por la empresa Productos Roche en contra del Dictamen N° 1140 de la Comisión Preventiva Central, que resolviera la denuncia efectuada por Kemifar en contra de Productos Roche, por ofrecer ésta última precios predatorios en una licitación para proveer productos vitamínicos y otros a la empresa Agrícola Ariztía. Previamente, se presentan los argumentos sostenidos por la Fiscalía y por la Comisión Preventiva, quienes estuvieron a favor de acoger la denuncia por supuestos precios predatorios contra Productos Roche. En su argumentación, la Fiscalía señaló que de los antecedentes aportados, la denunciada “... ofreció precios por debajo de los costos”, y agrega “...que las matrices de costeo indican que el costo total estimado, sin incluir ningún margen de utilidad, era exactamente el mismo que el precio ofertado en la licitación y así, 12 El Oficio Nº390, del 1 de diciembre de 1998 fue remitido a la Comisión Preventiva Central, la que por dictamen Nº1089 del 26 de noviembre de 1999 desestimo la denuncia. 13 Resolución N° 642, del 3 de abril de 2003. 12 13 es indiscutible que ofertó precios que no reportarían ninguna utilidad a la empresa, de modo tal que estaban por debajo de los costos económicos, entendiendo por éstos aquellos que incluyen algún margen de utilidad14. No obstante que la Fiscalía consideró otros elementos que permiten establecer la existencia de precios predatorios, específicamente la dominancia en el mercado por parte de la empresa denunciada y la existencia de barreras a la entrada, le fue suficiente la inexistencia de utilidades en la empresa denunciada para dar por acreditada la existencia de precios predatorios. Dicho criterio fue compartido por la Comisión Preventiva Central. Lo sostenido por la Fiscalía y la Comisión Preventiva difiere radicalmente del criterio de la Comisión Resolutiva, quien señaló que “... no comparte los criterios sostenidos en el informe de la Fiscalía Nacional Económica y por la Comisión Preventiva Central en su Dictamen, ya que si bien es cierto la denunciada habría ofrecido un precio bajo el costo, esta condición es necesaria pero no suficiente para probar una conducta predatoria”; y agrega “Que para que se configure una conducta predatoria es necesario además que exista una intención de expulsar a los competidores del mercado, lo que en este caso no se ha acreditado..... Adicionalmente, es necesario que no puedan entrar nuevos competidores por las barreras a la entrada que puedan existir en el mercado, lo que tampoco ocurre en este caso.” En relación con la necesidad de que exista una empresa dominante en el mercado que se analiza, la Comisión concuerda con ello, pero aclara que “... el concepto de posición dominante no debe ser confundido con una postura de líder en el mercado, que es lo que ha adquirido Roche con posterioridad a la licitación.” Finalmente, en este caso la Comisión Resolutiva deja a la luz los criterios o elementos que estima necesarios para determinar la existencia de precios predatorios al señalar que “... se ha establecido reiteradamente por la ciencia económica que para que existan precios predatorios deben darse los requisitos copulativos de haber ofertado la empresa un precio bajo el costo, y que dicha empresa detente una posición dominante y la ejerza con miras a expulsar a otros competidores del mercado, o a impedir la entrada de nuevos competidores.” Los argumentos sostenidos por la Comisión Resolutiva para acoger el recurso de reclamación resultan interesantes desde el momento en que ellos denotan que se establece que la existencia de precios menores a los costos no es una condición suficiente para asegurar la existencia de depredación de precios, y que adicionalmente a ello se requiere conocer elementos de la estructura del mercado en cuestión. 6. Denuncia de Buses Chimbarongo en contra de Buses Andibus15 Este caso afectó al mercado de transporte público de pasajeros interurbano en las rutas San Fernando –Chimbarongo y San Fernando –Santa Cruz. En el caso, Buses Chimbarongo acuso a Andibus por incurrir en precios depredatorios en las referidas rutas. Los considerandos contenidos en esta resolución no aportan mayores elementos, ya que la Comisión Resolutiva se limitó a acoger los argumentos sostenidos por la Fiscalía Nacional 14 15 Estos costos no aparecen mencionados en la literatura para evaluar estrategias de depredación de precios. Este caso fue resuelto por la Comisión Resolutiva por resolución N° 689, del 9 de septiembre de 2003. 13 14 Económica. La Fiscalía analizó el mercado relevante del servicio y la participación de mercado de ambas empresas en los recorridos indicados. En relación con la estructura del mercado, sólo hace referencia a que en él no hay barreras legales a la entrada y que las tarifas que aplica la empresa predante “podrían llegar a constituir una barrera que inhiba el deseo de ingresar a otros competidores, especialmente si éstas se encuentran tan cercanas a los costos que producen utilidades mínimas.” Tampoco el informe hizo referencia al período de recuperación de las pérdidas sufridas durante el período de predación. Asimismo, el énfasis del informe de la Fiscalía estuvo dado en “que los márgenes de utilidad señalan claramente que Andibus obtiene una utilidad negativa en las tarifas de $100 por pasajero, es decir, la suma de los costos fijos y variables por pasajero no alcanza a ser cubierta por el pasaje.” La resolución en comento exhibe un “retroceso” en relación con la aplicación del criterio utilizado en la resolución N°642 (Kemifar contra Productos Roche). En efecto, en dicha resolución la Comisión hizo referencia expresa a los elementos que consideraba necesarios para la acreditación de conductas predatorias. Más aún, expresó que debían concurrir requisitos copulativos y se apartó del criterio restringido de la Fiscalía, estructurado principalmente sobre la base de un análisis de costos. De este modo, se colige que la Comisión prescinde nuevamente de un análisis acabado de la estructura de mercado y de los elementos que facilitarían una recuperación de las pérdidas por parte de la empresa predante. En este sentido, no obstante aludir a algunos de estos elementos, tales como la inexistencia de barreras a la entrada y de una empresa dominante, finalmente se centra casi exclusivamente en los costos para arribar a la conclusión de existencia de precios predatorios. 7. Denuncia de CTC, Bellsouth y Entel en contra de Smartcom Las empresas Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A. (CTC), BellSouth y Entel denunciaron individualmente, y en distintas fechas, a la empresa Smartcom S.A. ante la Comisión Resolutiva por estimar que ésta, a través de su oferta denominada plan Revolution 1000, alteraba la competencia en el sector a través de una práctica de precios predatorios. El principal argumento sostenido por las denunciantes consistía en que a su juicio16, el valor del minuto del plan Revolution 1000 ($15,99) equivalía a un precio que estaba entre un 14,79% y un 18% del costo del uso de la red de Smartcom17. La Comisión ordenó archivar los antecedentes, principalmente, sobre la base de lo informado por la Fiscalía Nacional Económica. En su resolución, la Fiscalía consideró importante la distribución del mercado entre las distintas empresas de telefonía y la duración de la oferta en el tiempo. En efecto, en sus considerandos destaca que ella no se contenta con un análisis de la estructura de costos de la empresa predadora, y lo deja en claro al recordar que para que se configure una estrategia predatoria, la presunción respecto de la diferencia entre el precio y el costo debe ir acompañada de elementos adicionales que han de ser necesariamente considerados como, por ejemplo, la participación de mercado de 16 BellSouth se desistió de la denuncia durante la invesitigación. Dicho rango fue determinado por las denunciantes a partir de la tarifa fijada por los Ministerios de Transportes y Telecomunicaciones, y de Economía, Fomento y Reconstrucción sobre la base de un estudio de tarificación y proposición formulada por la propia denunciada 17 14 15 la firma, la capacidad de respuestas estratégicas por parte de sus competidores, la lealtad de los consumidores y el crecimiento del mercado, entre otros aspectos.” Al analizar la participación en el mercado de la telefonía móvil, la Fiscalía constata que la denunciada tiene sólo un 15.6% del total de abonados con contrato, y que sus clientes abonados al plan Revolution 1000 corresponden a un 5% del total de abonados de la empresa, lo que representa un 0,78% del total de abonados de telefonía móvil con contrato en el país. Si bien es cierto que éste sólo hecho resultó determinante para la Fiscalía para desechar la idea de un comportamiento predatorio de Smartcom, ésta mostró un grado importante de preocupación en relación con el período de tiempo de duración de la promoción. En efecto, a su parecer “se deben modificar las condiciones en que la empresa ofrece sus promociones al público, debido al hecho que el plan objeto de las denuncias aparenta ser transitorio y con un objetivo muy específico, pero que, en definitiva, es impreciso. Además, pese a enmarcarse en el concepto de “promoción”, ella no ha especificado un limite de tiempo.” Más adelante agrega que la promoción “debiera tener, aunque no involucre una política de precios predatorios, una duración limitada en el tiempo, sin perjuicio que, para efectos de marketing, la empresa pueda lanzar una nueva promoción por un plazo razonable y limitado en el tiempo...”. En este caso, y a diferencia de otros, la Fiscalía estimó determinante la existencia de elementos distintos a la carencia de utilidades para considerar una conducta como predatoria. En efecto, no le resultó suficiente el análisis de los costos de la promoción de Smartcom, y sí lo fue su falta de poder de mercado, para no calificar la conducta como predatoria. 8. Denuncia de Nibsa S.A. en contra de Mosaico S.A18 La empresa Nibsa denunció que la empresa Mosaico vendía a ferreterías y grandes tiendas comerciales productos importados por ella a precios entre un 15% y un 25% bajo su costo. Tal conducta le habría ocasionado a Nibsa importantes disminuciones en las ventas mensuales de estos artículos durante los años 1999 y 2000. Mosaico, por su parte, sostuvo que la canasta o línea de productos de que se trata –conexiones de bronce y llaves de pasose compone de más de 200 productos, y que en cada canasta “algún artículo que la integra puede venderse bajo el costo, pero en forma ocasional, acorde con realidades comerciales como bajas de precios de la competencia y liquidación de sobrestock ...” Agrega que “las ventas ocasionales bajo el costo constituyen una herramienta habitual en la comercialización de todo tipo de mercaderías en los distintos mercados y no infringen la libre competencia”, esgrimiendo que sólo en una de las ocho conexiones tuvo margen negativo, y que el conjunto de los productos denunciados tuvo márgenes positivos. En este caso, la Comisión Resolutiva señala expresamente, y por segunda vez, los elementos que considera indispensables para la existencia de precios predatorios, a través de lo que denomina “Marco conceptual de la conducta de precios de venta bajo el costo.” Por medio de este marco conceptual, la Comisión define una conducta predatoria como aquella que se “caracteriza por la utilización de precios de venta bajo el costo de un producto o conjunto de productos, con el objeto de inducir la salida de una empresa que está presente en el mercado o desalentar la entrada de un competidor potencial”, 18 Resolución N° 710, del 15 de octubre de 2003. 15 16 correspondiendo el concepto de costo “al costo marginal de producción, al costo medio, al costo medio variable u otros, siendo el más utilizado el de costo medio.” Finalmente, la Comisión concluye que deben existir las siguientes condiciones para que una empresa pueda llevar a cabo una conducta predatoria: i. Tener capacidad para aumentar el precio del producto sin inducir la entrada de nuevos competidores; ii. Mayor capacidad económica que sus competidores para financiar el período bajo el costo; iii. Ostentar cierto poder de mercado; Luego de analizar los antecedentes que se le entregan, la Comisión concluye que Mosaico no detenta poder de mercado en relación con la denunciante y tampoco con el resto de los competidores. Dado que el patrimonio de Mosaico es muy inferior al de la denunciante es inviable que pueda “desplazar a sus actuales competidores, desalentar la entrada de competidores potenciales y, luego del período de ventas bajo el costo, aumentar sus precios.” Finalmente, la Comisión señaló que “no se observan barreras a la entrada de nueva competencia, sean empresas nacionales o productos importados”. A modo de conclusión, la Comisión establece que en las circunstancias descritas sería impracticable una conducta predatoria, pues no existiría espacio para subir los precios por sobre los de los mercados externos una vez que, hipotéticamente, se elimine a los actuales competidores, ya que al no existir barreras a la entrada otras empresas procederían a importar estos bienes.” En este caso, nuevamente, la Comisión establece que el que el precio sea inferior al costo no implica, necesariamente, una conducta predatoria, ya que para que ella exista se requiere también que el potencial depredador sea capaz de recuperar las perdidas incurridas durante el período de depredación. 9. Denuncia de Quimel S.A. y de Cementa S.A. contra James Hardie Ltda.19 En este caso, las demandantes acusaron que James Hardie ha mantenido en el tiempo una conducta sistemática de ventas bajo el costo de planchas de fibrocemento con el objetivo de adquirir una alta cuota de participación de mercado y el consiguiente desplazamiento de sus competidores. Este ha sido el primer caso de precios predatorios fallado por el recientemente creado TDLC. En este caso, el Tribunal estimó necesaria la concurrencia copulativa de dos condiciones fundamentales para evaluar la existencia de depredación, a saber: “Si durante el desarrollo de la alegada estrategia de predación la parte demandada ha dispuesto de suficiente poder de mercado, de forma tal que este supuesto dominio de mercado le haya provisto de una razonable expectativa de recuperar a futuro las pérdidas de corto plazo... y segundo, en caso de cumplirse la condición anterior, si existen indicios definitorios sobre la alegación de fijación de precios de venta por debajo de los costos relevantes.” Más adelante, el TDLC agrega que la no concurrencia del primero de estos requisitos hace perder, por este sólo hecho, cualquier sustento a los efectos que una practica de precios predatorios puede generar. 19 Sentencia N°39/2006. 16 17 Así, el Tribunal se abocó en sus considerandos, y de acuerdo con la prueba que obró en su poder, a analizar si la empresa demandada contó o no con poder de mercado suficiente que razonablemente le permitiera recuperar a futuro sus pérdidas de corto plazo. Para ello, fijó el mercado relevante del producto como aquel que se refiere a la producción y comercialización de planchas lisas de fibrocemento, y analizó el grado de sustitución de dicho producto, respecto del cual estimó que no es posible descartar “que las opciones de sustitución disponibles por el lado de la demanda de planchas lisas de fibrocemento puedan limitar en forma significativa, o incluso determinante, un hipotético poder de mercado en manos de James Hardie.” Finalmente, analizó la existencia de barreras a la entrada y/o de salida relevantes a este sub-mercado, estableciendo que no existen barreras significativas. Como consecuencia de lo anterior, estimó que “no existe evidencia, razonablemente probada, respecto de que la parte demandada haya dispuesto de suficiente poder de mercado en la producción, venta y distribución de planchas lisas de fibrocemento, como para formarse una expectativa razonable de poder recuperar a futuro las pérdidas de corto plazo asociadas a la presunta fijación de precios predatorios”, por lo que rechazó las demandas deducidas. Finalmente, cabe resaltar que no obstante haber estimado el Tribunal que la inexistencia de poder de mercado de la empresa predante hace prescindir del análisis de la existencia de precios predatorios, también analizó la relación entre el costo del producto y su precio, no encontrándose evidencia de que el precio haya sido menor al costo unitario variable. C. Breve resumen de los casos analizados En el cuadro 1 se resumen los principales elementos considerados por las autoridades de defensa de la libre competencia de Chile a través del tiempo en el análisis de acusaciones relacionadas con precios predatorios. En este cuadro puede observarse que los elementos considerados en los distintos casos no son, necesariamente, similares. Sin embargo, en términos generales se observa una cierta tendencia en la evolución de los criterios utilizados hacia una mayor consideración de variables de estructura de mercado. Esta evolución es consistente con los cambios que ha experimentado el conocimiento de este tópico a nivel internacional. La evolución en los criterios puede ser observada, a nivel muy general, viendo el análisis realizado en el último caso en que las autoridades de defensa de la libre competencia han evaluado una acusación de depredación de precios (acusación de Quimel y Cementa contra James Hardie) donde el TDLC analizó todos los aspectos incluidos en el cuadro 1, y que tienen que ver con consideraciones tanto de estructura de mercado como de la relación precio - costo. Por otra parte, en el cuadro 1 también se puede observar que en el primer caso analizado por las autoridades de defensa de la libre competencia (acusación de AFP Provida) el análisis se centró, fundamentalmente, en la relación precio – costo. 17 18 Cuadro 1 Resumen de casos de depredación de precios analizados por las autoridades de defensa de la libre competencia y de principales variables analizadas en cada uno de ellos Partes Resolución o Comparación Dictamen Barreras entre precios y a costos Barreras la a entrada Participación Intención la de mercado y expulsar salida posición competidor de Período de Ventajas sobre a recuperaci Rivales ón dominante 1 AFP Próvida 2 Masprot (capacidad, Existencia Existencia de de sustitutos subsidios reputación) cruzados √ 101 Res. √ con 505 Dic. M.S.A. de Chile Ltda. 3 National Airlines Lloyd 505 Res. √ √ √ √ √ √ √ √ con Aéreo Boliviano 4 Dynamic con 534 Brother Res. √ 1089 dic. International Chile 18 √ √ 19 5 √ √ √ 689 Res. √ √ √ CTC, BellSouth 695 Res. √ Kemifar con 1140 Dic. √ Productos Roche 6 Buses Chimbarongo con Buses Andibus 7 √ √ √ y Entel Chile con Smartcom 8 con 710 Res. √ √ Quimel y 39/2006. √ √ Cementa con Sentencia Nibsa √ √ √ √ √ √ √ √ √ Mosaico 9 √ √ James Hardie Fuente: Elaboración propia en base al análisis de los dictámenes y resoluciones dictadas por las Comisiones Resolutiva y Preventiva Central, y por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. 19 √ 20 IV. Conclusiones La regulación de la libre competencia en Chile, tal como en la mayoría de la países latinoamericanos, tiene como una de sus principales características la aplicación de la regla de la razón20. Esta regla, en contraposición con la ilegalidad per se, da cabida a que las autoridades de defensa de la competencia tengan la potestad de analizar cada caso de acuerdo a sus propios méritos. En este artículo, se revisó la evidencia disponible en Chile respecto de los fallos de la autoridades regulatorias en lo que dice relación con acusaciones de depredación. De acuerdo a la legislación vigente, estas prácticas están prohibidas en cuanto sean realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante. Le corresponde a dichas autoridades establecer las condiciones que se requieren para que la depredación de precios cumpla con dichos objetivos. Del análisis de las denuncias de depredación de precios, se concluye que los criterios seguidos por las autoridades de defensa de la libre competencia no han sido uniformes a través de los distintos casos. Asimismo, de la discusión sostenida en este artículo también se infiere que la literatura y la legislación internacional han evolucionado a través del tiempo y, que, en términos generales, la legislación chilena ha seguido, razonablemente, la evolución que ha experimentado la discusión académica y jurisprudencia internacionales respecto de este tema. A pesar de poder caracterizar de “evolutivo” el pensamiento académico respecto de la evaluación de la existencia de depredación de precios, se estima recomendable establecer ciertos criterios básicos para el análisis de acusaciones de depredación. Lo anterior se sustenta en la diversidad de enfoques conceptuales que se pueden utilizar para su análisis, y los distintos efectos que provocaría la aplicación de cada uno de ellos. Así, hay enfoques que van desde el mero análisis de la diferencia entre el precio cobrado y el costo de producción del producto, hasta enfoques que se basan en elementos estratégicos para la determinación de los eventuales beneficios de la realización de este tipo de prácticas. Estos criterios serán importantes de tener en cuenta tanto por los eventuales denunciantes y denunciados, como por las propias autoridades de defensa de la competencia. Un elemento que parece central para una acusación de depredación de precios es el referido al “período de recuperación”. Si un potencial depredador no tiene la posibilidad de recuperar las pérdidas en que tendría que incurrir durante el período de depredación, por ejemplo por la estructura de su mercado relevante, es posible que los consumidores no se vean perjudicados con dicha estrategia. Sobre esta base, la Corte Suprema de EE.UU. ha establecido el test de la recuperación como el principal estándar para evaluar la existencia de precios predatorios21. Este tipo de evaluación disminuye la ambigüedad del análisis de 20 Esto queda bien reflejado en el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado del D.L.211 de Chile, especialmente en su artículo 3. 21 Para una discusión de este tema ver, Bolton, Brodley y Riordan (2000). 20 21 una política de precios predatorios que tenga como objetivo afectar la competitividad futura de un mercado. 21 22 Referencias Areeda, P. and Turner, D. (1975) “Predatory Pricing and Related Practices Under Section 2 of the Sherman Act”. Harvard Law Review, 88, pp. 697-733. Bolton, P. Brodley, J. and Riordan, M. (2000) “Predatory Pricing: Strategic Theory and Legal Policy. “Geogetown Law Journal, Vol. 88, p. 54. Bork, Robert (1978) “The Antitrust Parados: A Policy at war with itself. New York: Basic Books. 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