Dirección Técnico Normativa Opinión T.D.: 5575532 OPINIÓN Nº 097-2014/DTN Entidad: Gobierno Regional de Puno Asunto: Prestaciones adicionales en obras ejecutadas bajo la modalidad de llave en mano bajo el sistema a suma alzada Referencia: Comunicación recibida el 1.OCT.2014 1. ANTECEDENTES Mediante el documento de la referencia, el Gerente General Regional del Gobierno Regional de Puno formula varias consultas sobre la aprobación de prestaciones adicionales en obras ejecutadas bajo la modalidad de llave en mano bajo el sistema a suma alzada. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”). En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna. 2. CONSULTAS Y ANÁLISIS1 Las consultas formuladas son las siguientes: 2.1 “¿ES POSIBLE APROBAR ADICIONALES EN CONTRATOS, CUYO SISTEMA DE CONTRATACIÓN ES A SUMA ALZADA Y LA MODALIDAD DE EJECUCIÓN CONTRACTUAL ES DE LLAVE EN MANO?” (sic). 2.1.1 En primer lugar, es importante señalar que el numeral 1) del artículo 41 del Reglamento define a la “llave en mano” como una modalidad de ejecución 1 De los antecedentes de las consultas formuladas, se aprecia que estas versan sobre la posibilidad de aprobar prestaciones adicionales en obras ejecutadas bajo la modalidad de llave en mano que incluyan la elaboración del expediente técnico y bajo el sistema a suma alzada. 2 contractual en la cual “(…) el postor debe ofertar en conjunto la construcción, equipamiento y montaje hasta la puesta en servicio de determinada obra, y de ser el caso la elaboración del Expediente Técnico.” (El subrayado es agregado). Ahora bien, cuando la ejecución de una obra bajo la modalidad llave en mano incluya, como una de las prestaciones, la elaboración del expediente técnico −además de ejecutarse bajo el sistema a suma alzada 2 −, el contrato debe ejecutarse de conformidad con las condiciones generales establecidas en las Bases, así como demás condiciones establecidas por la normativa que resulten aplicables, en función al objeto de la convocatoria3. En esa medida, cuando una Entidad determine la conveniencia de ejecutar una obra bajo la modalidad llave en mano que incluya la elaboración del expediente técnico, la propuesta del postor (tanto la técnica como la económica) debe considerar no solo el costo de ejecución de la totalidad de las prestaciones involucradas (la elaboración del expediente técnico y la construcción, equipamiento y montaje hasta la puesta en servicio de la obra), sino también las condiciones para su ejecución requeridas en las Bases y en la normativa aplicable al objeto de la convocatoria. 2.1.2 Precisado lo anterior, corresponde señalar que el primer párrafo del numeral 1) del artículo 40 del Reglamento establece que en el caso de obras convocadas bajo el sistema de contratación a suma alzada “(…) El postor formulará su propuesta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecución.” (El subrayado es agregado). Así, al presentar sus propuestas, el postor se obliga a ejecutar el íntegro de los trabajos necesarios para la ejecución de las prestaciones requeridas por la Entidad, en el plazo y por el monto ofertados en sus propuestas técnica y económica, respectivamente, las que son parte del contrato 4 ; a su vez, la Entidad se obliga a pagar al contratista el monto o precio ofertado en su propuesta económica. De ello se desprende, como regla general, la invariabilidad del precio pactado5 en las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada. 2.1.3 Sin embargo, de conformidad con lo indicado en el artículo 41 de la Ley, una Entidad puede modificar el precio de un contrato, entre otros supuestos, al ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales de obra, siempre que estas resulten necesarias para alcanzar la finalidad del contrato. 2 De conformidad con las Opiniones N° 058-2013/DTN y 065-2013/DTN. 3 De conformidad con el cuarto párrafo del artículo 13 de la Ley, "Las especificaciones técnicas deben cumplir obligatoriamente con los reglamentos técnicos, normas metrológicas y/o sanitarias nacionales, si las hubiere. (…)." (El subrayado es agregado). 4 De conformidad con el primer párrafo del artículo 142 del Reglamento. 5 Tal y como se desprende del numeral 2.1.2 de la Opinión Nº 008-2012/DTN. 3 Sobre el particular, debe precisarse que, en las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada, la Entidad solo puede aprobar la ejecución de prestaciones adicionales o reducciones si los planos o especificaciones técnicas fueron modificados durante la ejecución contractual, justamente, con el objeto de alcanzar la finalidad del contrato. No sucede lo mismo con la ejecución de mayores metrados, ya que en estos supuestos la liquidación final de obra se realiza teniendo en cuenta únicamente los metrados contratados, de tal forma que el costo de la ejecución de mayores metrados es asumido por el contratista y, en consecuencia, la Entidad no debe efectuar pago adicional alguno. Asimismo, el costo de la ejecución de menores metrados es asumido por la Entidad, dado que esta se encuentra obligada a pagar el integro del precio ofertado por el postor en su propuesta, atendiendo a la naturaleza del sistema a suma alzada6. De esta manera, en las obras que se ejecutan bajo el sistema a suma alzada pueden aprobarse prestaciones adicionales cuando la Entidad requiera modificar los planos y especificaciones técnicas originales para alcanzar la finalidad del contrato. 2.1.4 Ahora bien, en el caso de obras bajo la modalidad de llave en mano que incluyan la elaboración del expediente técnico, si bien deben ejecutarse bajo el sistema a suma alzada, la potestad de aprobar prestaciones adicionales se reduce a aquellas situaciones en las que, para alcanzar la finalidad del contrato, la Entidad requiera modificar, por causas no atribuibles a las partes, las características técnicas y/o condiciones originales de ejecución de la obra, pues los planos y especificaciones técnicas definitivas no forman parte de los documentos del proceso de selección, en tanto su elaboración constituye parte de las prestaciones del contratista7 al elaborar el expediente técnico. Abundando en lo anterior, debe precisarse que, aún cuando el segundo párrafo del numeral 41.2 del artículo 41 de la Ley permite a las Entidades aprobar prestaciones adicionales de obra por deficiencias o errores del expediente técnico, dicha prerrogativa no resulta aplicable a las obras convocadas bajo la modalidad llave en mano que incluyan la elaboración del expediente técnico de obra, dado que en ellas el contratista es proyectista y ejecutor de obra a la vez, por lo que asume entera responsabilidad por su diseño, debiendo asumir económicamente los errores que en él se adviertan. En consecuencia, en un contrato de obra ejecutado bajo la modalidad de llave en mano que incluye la elaboración del expediente técnico, si bien debe ejecutarse bajo el sistema a suma alzada, la potestad de aprobar prestaciones adicionales se reduce a aquellas situaciones en las que, para alcanzar la finalidad del contrato, la Entidad requiera modificar, por causas no atribuibles 6 A mayor abundamiento, revisar la Opinión Nº 021-2011/DTN. 7 A través de este párrafo se precisa el criterio establecido en la Opinión N° 065-2013/DTN. 4 a las partes, las características técnicas y/o las condiciones originales de ejecución de la obra establecidas en el contrato. 2.2 “¿EL PORCENTAJE DEL ADICIONAL QUE PUEDE SER APROBADO DEBE SER REALIZADA SOBRE CADA OBJETO CONTRACTUAL, ES DECIR, 25% PARA LA CONSULTORIA DE OBRA Y 15% PARA LA EJECUCIÓN DE LA OBRA O DEL 15% SOBRE LA TOTALIDAD DEL MONTO CONTRACTUAL VIGENTE?” (sic). 2.2.1 En este punto, debe indicarse que, si bien la modalidad de llave en mano tiene como finalidad última la ejecución de una obra hasta su puesta en funcionamiento, para alcanzarla es necesario ejecutar varias prestaciones de naturaleza distinta: (i) la elaboración del expediente técnico de obra, de ser el caso, y (ii) la construcción, equipamiento y montaje, hasta la puesta en servicio de la obra. Estas prestaciones, además de ser de naturaleza distinta, son independientes y de ejecución sucesiva. Al respecto, cabe señalar que, dadas las distintas prestaciones involucradas en los contratos bajo la modalidad de llave en mano que incluyen la elaboración del expediente técnico, estos pueden asimilarse a lo que, en la doctrina civil, se denomina como contratos coligados o conexos, los cuales “(…) son constituidos por la yuxtaposición de varios contratos, distintos entre sí, que se unen para alcanzar una finalidad determinada.” 8 (El subrayado es agregado). Así, surge la necesidad de determinar qué normas resultan aplicables a cada una de las prestaciones involucradas en la ejecución de una obra bajo la modalidad de llave en mano, ya que la normativa de contrataciones del Estado no regula de manera específica la ejecución de los contratos celebrados bajo dicha modalidad de ejecución contractual. Ahora bien, teniendo en consideración la naturaleza de las distintas prestaciones involucradas en los contratos celebrados bajo la modalidad de llave en mano, y el análisis sistemático de la normativa de contrataciones del Estado, es necesario establecer como regla general que a cada prestación involucrada en este tipo de contratos se le deben aplicar las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado que sean compatibles con su naturaleza9. En esa medida, en las obras convocadas bajo la modalidad de llave en mano que incluyan la elaboración del expediente técnico, para la elaboración de dicho expediente se aplicarán las disposiciones de la normativa de 8 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general, Lima: Palestra Editores, 2003, Segunda Edición, Tomo I, Pág. 157. 9 A manera de ejemplo, puede señalarse que en lo referente al pago al contratista prima la naturaleza de cada una de estas prestaciones ejecutadas. Así, para el pago de las prestaciones correspondientes a la elaboración del expediente técnico se aplica lo previsto en la regulación de servicios del Reglamento (artículos 180 y 181), mientras que para el pago de las prestaciones correspondientes a la ejecución de la obra se aplica lo previsto en la regulación de obras del Reglamento (artículo 197). 5 contrataciones del Estado que regulan servicios, y para la construcción, equipamiento y montaje, hasta la puesta en servicio de la obra se aplicarán las disposiciones especiales que regulan la ejecución de obras. No obstante, teniendo en consideración que la finalidad última de la modalidad de llave en mano es la ejecución de una obra hasta su puesta en funcionamiento, es necesario establecer una regla especial o excepcional a la antes señalada10, para aquellos supuestos en los que la aplicación de las normas que regulan la prestación de servicios podrían generar la trasgresión de determinadas disposiciones que regulan la ejecución de obras, supuesto en el cual se debe preferir la aplicación de las normas especiales de obras para respetar las disposiciones que regulan el objeto de la contratación. 2.2.2 En virtud de lo expuesto en el numeral anterior, si durante la ejecución de un contrato de obra celebrado bajo la modalidad de llave en mano que incluye la elaboración del expediente técnico, el contratista solicita la aprobación de prestaciones adicionales, debe distinguirse entre el procedimiento aplicable y el límite hasta el cual puede aprobarse directamente la ejecución de dichas prestaciones. Así, en observancia de la regla general establecida en el punto 2.2.1 de la presente opinión, el procedimiento para la aprobación de la ejecución de prestaciones adicionales será el establecido en las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado que resulten acordes a la naturaleza de la prestación respecto de la cual se solicita la ejecución de prestaciones adicionales. De esta manera, para la elaboración del expediente técnico, el procedimiento para la aprobación de prestaciones adicionales que debe observarse, es el establecido en el artículo 174 del Reglamento11; en cambio, para la construcción, equipamiento y montaje, hasta la puesta en servicio de la obra, el procedimiento que debe observarse es el establecido en el artículo 207 del Reglamento12. No obstante, dado que los artículos 174 y 207 del Reglamento establecen límites distintos hasta los que la Entidad puede aprobar directamente la ejecución de prestaciones adicionales –el artículo 174 del Reglamento establece el límite del veinticinco por ciento (25%) del monto original, en caso de bienes y servicios, y el artículo 207 del Reglamento establece el límite del quince por ciento (15%) del monto original, en caso de ejecución de obras– el límite hasta el cual la Entidad podrá aprobar directamente la ejecución de ambas prestaciones adicionales es el establecido en el artículo 207 del Reglamento, de conformidad con la regla especial establecida en el numeral 2.2.1 de la presente opinión. 10 De conformidad con el criterio establecido en la Opinión N° 073-2012/DTN. 11 Artículo que regula el procedimiento para solicitar y otorgar prestaciones adicionales en caso de servicios. 12 Artículo que regula el procedimiento para solicitar y otorgar prestaciones adicionales de forma directa en caso de ejecución de obras. 6 De esta manera, en la ejecución de un contrato bajo la modalidad de llave en mano que incluya la elaboración del expediente técnico como parte de las prestaciones del contratista, el límite para la aprobación de la ejecución de prestaciones adicionales para la elaboración del expediente técnico y para la construcción, equipamiento y montaje, hasta la puesta en servicio de la obra, será el quince por ciento (15%) del monto original de cada una de estas prestaciones 13 , con la finalidad de evitar la trasgresión de las disposiciones especiales que regulan la ejecución de obras. 3. CONCLUSIONES 3.1 En un contrato de obra ejecutado bajo la modalidad de llave en mano que incluye la elaboración del expediente técnico, si bien debe ejecutarse bajo el sistema a suma alzada, la potestad de aprobar prestaciones adicionales se reduce a aquellas situaciones en las que, para alcanzar la finalidad del contrato, la Entidad requiera modificar, por causas no atribuibles a las partes, las características técnicas y/o las condiciones originales de ejecución de la obra establecidas en el contrato. 3.2 En la ejecución de un contrato bajo la modalidad de llave en mano que incluya la elaboración del expediente técnico como parte de las prestaciones del contratista, el límite para la aprobación de la ejecución de prestaciones adicionales para la elaboración del expediente técnico y para la construcción, equipamiento y montaje, hasta la puesta en servicio de la obra, será el quince por ciento (15%) del monto original de cada una de estas prestaciones, con la finalidad de evitar la trasgresión de las disposiciones especiales que regulan la ejecución de obras. Jesús María, 26 de noviembre de 2014 SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ Director Técnico Normativo CVP/. 13 Cabe precisar que, al tratarse de un contrato bajo la modalidad de llave en mano, los límites para cada prestación no pueden calcularse sobre el monto del contrato original, sino que se calculan sobre el monto correspondiente a la prestación involucrada en la aprobación del adicional.