26424421 2015

LA MODULACIÓN DE LOS EFECTOS EN EL TIEMPO DE LAS SENTENCIAS DE
NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EN COLOMBIA
Tesis presentada por:
SONIA MARINA CASTRO MORA
Director:
FERNANDO ALBERTO GARCÍA FORERO
UNIVERSIDAD DEL ROSARIO
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
MAESTRÍA EN DERECHO ADMINISTRATIVO
BOGOTÁ D.C.
2015
TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCIÓN ......................................................................................................................... 4
1. LA ACTUACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN COLOMBIA
1.1. Los fundamentos constitucionales de la actuación de la administración ...............................11
1.2. El acto administrativo como principal instrumento de realización de los fines de la
administración pública .........................................................................................................................16
1.3. Algunas clasificaciones de los actos administrativos ...............................................................21
1.3.1. Actos Administrativos Generales: Normativos y no normativos .....................................23
1.3.2. Actos Administrativos Particulares y Concretos: Actos Favorables y Actos de
Gravamen ...........................................................................................................................................38
2. LOS ATRIBUTOS Y LOS ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO
2.1. Los atributos del Acto Administrativo .......................................................................................44
2.1.1. La Ejecutividad ......................................................................................................................45
2.1.2. La Ejecutoriedad ....................................................................................................................47
2.1.3. La Presunción de Legalidad .................................................................................................48
2.1.4. La vocación de permanencia .................................................................................................51
2.1.5. Los Actos Administrativos y los Actos Jurídicos Privados .............................................53
2.2. Los elementos de los Actos Administrativos y su relación directa con las causales de
nulidad ....................................................................................................................................................56
2.2.1. Elemento Subjetivo ...............................................................................................................59
2.2.2. Elemento Objetivo .................................................................................................................63
2.2.3. Elemento Causal ....................................................................................................................65
2.2.4. Elemento Finalista .................................................................................................................67
2.2.5. Elemento Formal ...................................................................................................................69
3. EL CONTROL JURISDICCIONAL DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
3.1. ¿Control de legalidad versus el control de constitucionalidad? .............................................72
3.2. El control de legalidad como control de legitimidad.................................................................79
2
3.3. Las consecuencias de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos frente al acto
declarado nulo ........................................................................................................................................84
3.3.1. La eficacia de los actos administrativos y sus relaciones con la existencia y
la validez ............................................................................................................................................85
3.3.2. La validez y su relación con la existencia ..........................................................................88
3.4. Los efectos ex tunc y ex nunc de las sentencias .........................................................................95
3.5. Regulación positiva de los efectos de las sentencias en Colombia ......................................101
4. LOS EFECTOS EN EL TIEMPO DE LAS SENTENCIAS DE NULIDAD DE LOS
ACTOS ADMINISTRATIVOS EN LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA
4.1. La retroactividad o los efectos ex tunc como hábito en las sentencias de nulidad .............105
4.2. La clase de acto administrativo examinado como criterio para atribuir efectos temporales a
las sentencias de nulidad ....................................................................................................................111
4.3. Las situaciones jurídicas consolidadas como límite para determinar el alcance temporal de
las sentencias .......................................................................................................................................122
5. LA RESPONSABILIDAD DEL JUEZ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA
FIJACIÓN DE LOS EFECTOS EN EL TIEMPO DE LAS SENTENCIAS DE NULIDAD
5.1. La modulación como solución ..................................................................................................135
5.2. Viabilidad de los criterios bajo los cuales pueden modularse los efectos en el tiempo de las
sentencias de nulidad de los actos administrativos ........................................................................139
5.2.1. La clase de acto que se examina: acto administrativo general no siempre
normativo .........................................................................................................................................139
5.2.2. Acto administrativo de gravamen ........................................................................................141
5.2.3. Acto administrativo favorable ..............................................................................................143
5.2.4. Los inconvenientes de la reparación “in natura” ...............................................................147
CONCLUSIONES ..................................................................................................................... 149
BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................................................... 154
ANEXO ....................................................................................................................................... 172
3
INTRODUCCIÓN
Sin que exista una norma de rango legal o constitucional que así lo imponga, en nuestra práctica
judicial se ha conservado mayoritariamente la regla general de atribuirle efectos “ex tunc”
(efectos retroactivos) a la anulación de los actos administrativos; aunque también, en algunas
oportunidades se ha elaborado la tesis según la cual las sentencias anulatorias de actos
administrativos de carácter general tienen efectos hacia el futuro, es decir, efectos “ex nunc”.
Sin embargo, la adopción de estas posiciones ha tenido siempre pretensiones de construir la regla
general a aplicar en lo sucesivo, generando el debate de la contraposición entre los efectos ex tunc
o ex nunc de las nulidades. Salvo en muy pocas ocasiones, el juez contencioso administrativo ha
realizado un ejercicio de verificación de los resultados de su sentencia, haciendo un juicio de
ponderación de las consecuencias del fallo frente a los mandatos constitucionales, para
determinar los efectos de la nulidad en el caso concreto1.
La aplicación de la regla de los efectos ex tunc de las sentencias de nulidad, se soporta en
cuestiones como la adopción por analogía de las disposiciones del Código Civil que regulan los
efectos de la declaratoria de nulidad de los actos jurídicos y los contratos, en donde
expresamente, en el caso colombiano se establece que una vez declarada la nulidad, las cosas
deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato (inc. 1
1
Por ejemplo en las sentencias del Consejo de Estado Sección Quinta, del del 6 de octubre de 2011 (Exp.
11001032800020100012000 (2010-00120) y Sección Segunda, del 21 de agosto de 2008 (Expediente
11001032500020070005800 (1185-07)
4
del artículo 1746 del Código Civil). En esa medida, al considerar que la sentencia de nulidad
constituye un acto de declaración de un estado de ilegalidad observado desde el nacimiento del
acto, no puede menos que aplicarse un criterio lógico racional de que las cosas deben volver al
mismo estado en que se encontraban antes de la expedición del mismo.
Estas ideas llevan a la aceptación de principios como el de que nadie puede construir derechos o
soportar una obligación sobre presupuestos normativos ilegales2 y por ello, la única limitación
que tiene la atribución de estos efectos son el respeto por las situaciones jurídicas consolidadas y
la seguridad jurídica.
Dicha regla no resulta prima facie contradictoria de principio alguno dentro del derecho
administrativo; sin embargo, la aplicación mecánica de la retroactividad de la sentencia de
nulidad, sin que medie un análisis ponderado y razonable de las consecuencias que en cada caso
tendrá la decisión, puede generar en la práctica situaciones absurdas o resultados indeseables a la
luz de las exigencias para la administración y para el juez de un modelo de Estado Social de
Derecho.
Se ha llegado a afirmar que esta regla de darle efectos ex tunc a las sentencias declaratorias de
nulidad de los actos administrativos debe ser morigerada, en virtud a que en ocasiones es
2
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 9 de diciembre de 2011
(Concepto 11001030600020110009100 (2085)). Copia tomada directamente de la página web de la corporación.
5
necesario hacer prevalecer valores esenciales a la organización social como el de la seguridad
jurídica por encima del efecto concreto de la sentencia anulatoria (Consejo de Estado, Sala de
Consulta y Servicio Civil, concepto del 9 de diciembre de 2011 (Concepto 2085).
Para moderar esta regla de los efectos ex tunc, no debe necesariamente sostenerse que los efectos
deban ser ex nunc, como lo ha tratado de construir una tesis de la jurisprudencia del Consejo de
Estado frente a los actos administrativos de carácter general. Sostenemos más bien, que es
necesario pensar que i) la retroactividad o irretroactividad no es una condición necesaria de las
sentencias de nulidad de los actos administrativo y ii) que le corresponderá entonces al juez a
través de la modulación de los efectos en el tiempo de sus sentencias, materializar los objetivos y
las obligaciones que debe asumir en un Estado como el nuestro.
La hipótesis que se demuestra en esta investigación recae precisamente en esas dos cuestiones: la
retroactividad o no retroactividad, no son una condición necesaria de las sentencias de nulidad de
los actos administrativos, porque tal idea anula reflexiones importantes en el derecho
administrativo, específicamente en el ejercicio de control jurisdiccional de la actividad estatal,
relacionadas con la ponderación de derechos y principios básicos tales como la garantía de
eficacia de los derechos fundamentales, la seguridad jurídica, la justicia material, la confianza
legítima, la igualdad, etc.
6
En este orden, las conclusiones determinarán que los efectos ex tunc o ex nunc de las sentencias
no son automáticos; no se derivan de alguna formalidad del proceso, ni de la naturaleza del acto
administrativo, ni del tipo de sentencia, sino más bien son una de las herramientas para que el
juez pueda darle eficacia a su sentencia y cumplir con las obligaciones que le impone la
Constitución y la ley, específicamente, garantizar la protección de derechos fundamentales y
preservar el orden jurídico.
Para ello es indispensable entender que todo esto se logra cuando el juez tiene la posibilidad de
modular los efectos de sus sentencias y, por ello, el fundamento de esa facultad lo constituye
precisamente las exigencias de una Constitución que consagra su supremacía a través de la
efectividad de los derechos de todas las personas.
Para demostrar esta hipótesis, el trabajo plantea los siguientes ejes temáticos: En un primer
capítulo se expondrá cuál es la finalidad de la actuación de la administración y cómo se logra a
través del acto administrativo -como expresión de la voluntad- concretar dicho fin.
Adentrándonos en el estudio del acto administrativo, se hará referencia a dos clasificaciones
esenciales que apoyan algunas de las conclusiones del trabajo, referidas a los actos de contenido
particular y concreto y actos generales, por un lado, y actos de gravamen y actos declarativos de
derechos por el otro. Estas clasificaciones deben determinar, de acuerdo con esta investigación,
los efectos en el tiempo de las sentencias de nulidad.
7
En un segundo capítulo se abordará el estudio de los atributos y elementos del acto
administrativo, con dos propósitos fundamentales: el primero, a partir de la explicación de los
atributos del acto administrativo, definir las diferencias entre esta categoría de acto jurídico y los
actos civiles de naturaleza privada, para dejar claro que no es posible la aplicación del régimen de
nulidad del Código Civil a los actos administrativos; por otro lado, introduciremos el tema del
siguiente capítulo que es el control de los actos administrativos, a través de los elementos de este
tipo de norma relacionados directamente con cada una de las causales de nulidad que la ley
colombiana ha establecido para los actos administrativos.
El capítulo 3 recoge una referencia al control que se ejerce sobre los actos administrativos en
Colombia, diferenciándolo del control de constitucionalidad que ejerce la Corte Constitucional y
también el mismo Consejo de Estado y, en donde se ha justificado ampliamente las facultades de
modulación de las sentencias por parte del juez, tanto del contenido como de la aplicación en el
tiempo de las mismas. Este ejercicio comparativo demuestra que la naturaleza de los dos
controles es disímil, lo que requiere que tanto las justificaciones como las reglas de modulación
sean construidas con criterios independientes.
Aclarado esto, el estudio recae sobre el control de legalidad propiamente dicho y las
consecuencias de invalidez que trae este frente al acto administrativo, cuestión que no debe
confundirse con la eficacia y la existencia del mismo. Lo anterior allana el camino para estudiar
los conceptos de retroactividad de las sentencias –efectos ex tunc- o aplicación a futuro de ellas –
8
efectos ex nunc- y, además, de acuerdo con la teoría de la aplicación de las normas jurídicas, el
concepto de retrospectividad que acompaña la idea del efecto general inmediato de las sentencias
del Consejo de Estado. Este capítulo finaliza con una descripción de cómo está regulada en
nuestra legislación la aplicación de las sentencias de nulidad, llegando a la conclusión del silencio
del legislador frente a la posibilidad del juez de otorgar unos efectos determinados por regla
general.
A pesar del silencio del legislador, la actividad del Consejo de Estado ha sido abundante y
continua en la determinación de los efectos en el tiempo de las sentencias de nulidad que profiere.
Por ello, en el capítulo 4, se realiza un análisis jurisprudencial que recae sobre alrededor de 132
sentencias del Consejo de Estado que se identificaron en los restrictores de la relatoría de la
Corporación con el tema de los efectos en el tiempo de las nulidades.
Al realizar un análisis sistemático y por el camino metodológico inductivo, se presentan unas
conclusiones sobre el tratamiento de temas como los efectos ex tunc o ex nunc de las sentencias
de nulidad tanto de actos administrativos de carácter general, como particular y concreto, la
definición de las situaciones jurídicas consolidadas y los criterios para determinar tal condición.
Estos resultados reales permiten entender la problemática de aplicar como regla general unos y
otros efectos y la necesidad de que ellos se fundamenten más que en reglas formales, en
argumentos y justificaciones de fondo que satisfagan en el caso concreto la realización de los
9
principios obligatorios para el juez como la protección de derechos y preservación del orden
jurídico.
En el quinto y último capítulo, se tratará el tema específico de las responsabilidades del juez
contencioso administrativo en la fijación del alcance de sus sentencias, poniendo de presente que
no es necesario que este tipo de modulación se derive de una facultad legal expresa, pues es
sencillamente una herramienta del juez que asume con responsabilidad su papel en un Estado
social de derecho como el nuestro, en donde está sometido al cumplimiento de la Constitución y
de la ley, es decir, al principio de legalidad en sentido amplio. Sin embargo, existe y se referencia
un marco jurídico apropiado para desplegar este poder.
Aceptando esta posibilidad, se proponen unos criterios elaborados desde el estudio específico de
la naturaleza y clasificación de los actos administrativos y de las particularidades del control
jurisdiccional sobre ellos, que envuelven en cada caso, la ponderación de las inevitables tensiones
que surgen al momento de acompasar los dos grandes objetivos de la jurisdicción: garantizar la
efectividad de los derechos fundamentales y preservar el orden jurídico (artículo 103 de la Ley
1437 de 2011).
10
1. LA ACTUACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN COLOMBIA
1.1.
Los Fundamentos constitucionales de la actuación de la administración
La constitucionalización del derecho es un fenómeno que implica entender y darle sentido a todo
el derecho a partir la Constitución, norma con capacidad de permear con autoridad todas las
esferas jurídicas, cuyo contenido cobra la importancia de una verdadera fuente del derecho, eficaz
y aplicable de manera directa sin necesidad de intervención del legislador, a las demandas de
justicia y a la resolución de cualquier tipo de conflicto. Es a su vez un referente obligado para la
función del legislador en todas sus áreas y se convierte en el principal objetivo de la actividad
judicial.
El juez necesariamente es uno de los canales, sino el más importante, para hacer realidad la
protección de los mandatos constitucionales que encierran ahora en su dogmática con una fuerza
propia, el respeto y la garantía de los derechos fundamentales, ya no vistos desde el individuo
aisladamente, sino enmarcados dentro de lo social, pues no de otra forma se pregona la cláusula
de Estado Social de Derecho contenida en el artículo primero de nuestra Constitución.
Frente al derecho administrativo, la constitucionalización tiene implicaciones importantes dadas
desde siempre, esto con ocasión a la relación muy cercana entre estas dos disciplinas. Como lo
afirma Hernández Becerra (2012):
11
Todas las disciplinas jurídicas han atravesado un proceso de constitucionalización, y
ello se aprecia de manera singular respecto del derecho administrativo, cuya estrecha
relación con el derecho constitucional ya se percibía con claridad en la doctrina
desde el siglo XIX. De allí que la ya clásica expresión de Fritz Werner, presidente
del Tribunal Supremo Administrativo de Alemania entre 1958 y 1969, según la cual
“el derecho administrativo es derecho constitucional concretizado”, sea una buena
síntesis de lo que viene ocurriendo con el derecho en general. (p. 26)
El derecho administrativo, entonces, parte de los principios constitucionales para ajustar los
lineamientos de toda la actuación del Estado, especialmente de la administración. Así se ve
representado por ejemplo, en la filosofía, la justificación y el diseño de la nueva Ley 1437 de
2011 que regula la actuación administrativa y el control jurisdiccional especial de la
administración. En esta obligación de sometimiento estricto a los mandatos constitucionales,
enmarcaremos el estudio y las referencias de este trabajo, sobre la actuación administrativa,
específicamente la categoría especial de acto de la administración, en el que están presentes unas
características que devienen del cumplimiento de las finalidades estatales y de principios
señalados por la Constitución y la ley.
Hablar entonces de la actuación de la administración, nos sitúa necesariamente en la realidad de
que dicha actividad está ligada a la satisfacción, en forma inmediata, de las necesidades de bien
común o de interés público, cuya exigencia es indispensable en cualquier comunidad
12
jurídicamente organizada3 (Cassagne, 2009, p. 11). Así lo demandan además, específicamente,
los artículo 2 y 209 de la Constitución de 1991.
La exigencia del bien común fundamenta la existencia de ese rasgo típico del derecho público al
que se le ha llamado régimen exorbitante4, el cual se encuentra constituido por una serie de
poderes o potestades latentes en cualquier actuación desplegada por la administración y que tiene
una connotación jurídica por excelencia.5
Lo anterior implica que la administración al desplegar su poder, estará en una especie de
superioridad en las relaciones jurídicas que entable, sin que esto constituya un ejercicio arbitrario
o desproporcionado de las facultades que se desprenden de la exorbitancia6.
3
Es unánime la consideración hoy de que el bien común es el eje que debe articular cualquier actuación del Estado.
Nuestra Constitución lo reconoce entre muchas disposiciones, en el artículo 1 en donde señala que el interés general
es uno de los fundamentos del Estado Social de Derecho; en el artículo 2, al disponer como una finalidad estatal el
servicio a la comunidad y la promoción de la prosperidad general y en el artículo 209 en donde le impone el deber a
las autoridades administrativas de coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.
4
Ivanega (2008) al describir la aparición del Derecho Administrativo como disciplina observa que esta “aparece
cuando el contenido de las normas y los principios que rigen la actuación de la Administración exorbita los
caracteres propios del Derecho Privado esencialmente por consagrar respecto de aquella, en su relación con los
particulares, una situación de prerrogativa, de supremacía, esto es, de supraordinación jurídica, insoslayablemente
armonizado con los derechos individuales”(p. 56).
5
Siguiendo a Cassagne, las potestades o prerrogativas en la actuación de la administración, se pueden resumir, sin
agotar su enumeración, en la creación unilateral de deberes y vínculos obligacionales, en la presunción de validez o
legitimidad de los actos administrativos, en el principio de ejecutoriedad, en las prerrogativas en la ejecución de los
contratos estatales y en las prerrogativas procesales. Cassagne, J.C. (2009). Derecho Administrativo, Tomo 2.
Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, Buenos Aires: Abeledo-Perrot. Colección internacional No. 17. (p. 20-23)
6
Las limitaciones al ejercicio de las potestades de la administración, se encuentran principalmente en la sumisión de
toda su actuación a principios de mayor jerarquía como expresamente lo señala por ejemplo el artículo 3 de la Ley
1437 de 2011. Igualmente el artículo 44 de la misma Ley, continúa el mandato del anterior código Contencioso
Administrativo, estableciendo los criterios de proporcionalidad y adecuación en las decisiones discrecionales de la
administración.
13
Se genera en este ejercicio de poder que tiene como finalidad la protección de intereses generales,
una tensión evidente entre autoridad y libertad. Equilibrar esta realidad es precisamente el reto de
la actuación de la administración.
Ahora bien, dentro del marco de constitucionalización del derecho ya referido, el contenido tanto
de la autoridad como de la libertad está determinado hoy por la noción de Estado Constitucional,
en donde los derechos fundamentales y las prerrogativas de la administración se llenan de sentido
y contenido a través de la Constitución. Como lo afirma Agustín Gordillo (2011):
Este orden jurídico constitucional, al crear al Estado y reconocerle ciertas facultades
frente a los habitantes, establece y reconoce también los derechos de los individuos
frente al Estado. La Constitución ofrece un cierto equilibrio de las atribuciones que
otorga; por un lado reconoce algunas atribuciones al Estado, pero por el otro lado
reconoce ciertos derechos inalterables a los individuos. Ni uno ni otros pueden tener
una supremacía; ambos deben armonizarse mutuamente dentro del marco del orden
jurídico constitucional. Es fundamental advertir que la enunciación de los derechos
de los individuos no es una mera declaración programática: Es una norma jurídica
imperativa impuesta por el pueblo al Estado al que también reconoce aquellas
facultades. (p. 66)
14
El entendimiento de la sujeción del ejercicio del poder a ley, o principio de legalidad o
juridicidad (Comadira, 1981) implica no solo que ese poder, la administración, tenga una especie
de valla que delimita su accionar de forma que se salvaguarden de la arbitrariedad, las libertades
individuales de los particulares (límites negativos) sino además, bajo los presupuestos de un
Estado Social de Derecho, implica la obligación del Estado de realizar los anhelos sociales de una
comunidad heterogénea y desigual. En términos de Gordillo (2011):
Se trata de una forma de Estado en la que interviene activamente a favor de los
ciudadanos y especialmente de los menos pudientes, quienes más necesitan su ayuda.
Su campo de acción es esencialmente económico a fin de lograr la libertad de la
necesidad. (p. 71)
No se trata ya como en el modelo de Estado Liberal Clásico, de garantizar la libertad individual
conectada directamente con el derecho de propiedad, sino más bien, garantizar estos derechos,
siempre que tengan una conexión con lo social. Con razón afirma Cassagne (2009) que en el
Estado Social de Derecho:
(…) el objetivo del Estado es alcanzar la máxima igualdad entre los hombres aún a
costa de las libertades individuales. En vez de tanta libertad como sea posible, el
axioma llegó a invertirse sustituyéndose el papel central que en el sistema del Estado
de Derecho desempeñaba la libertad, por una igualdad diseñada por el poder público.
(p. 66)
15
Consideramos que es este el plano en que se debe ubicar hoy la actuación de la administración:
régimen exorbitante con prerrogativas y potestades, limitado y condicionado por un principio de
legalidad en un sentido amplio y abierto principalmente a la Constitución y un modelo de Estado
Social de Derecho, que implica la variación del contenido de los derechos que por excelencia
debe proteger el Estado.
Este marco dentro del que se deben establecer las relaciones de poder de la administración con
los ciudadanos, sin duda, debe constituir el punto de partida del juez contencioso administrativo
al momento de ejercer el control que le ha sido encomendado. En ese sentido, por ejemplo, al
juzgar la concordancia de los actos de la administración con todo lo que implica el sistema
jurídico, no solamente se debe contrastar con la letra de la ley, sino que teniendo como eje a la
Constitución, el examen ha de ser completo frente a las exigencias de una norma que integra la
protección amplia de derechos, libertades y garantías democráticas en todos los niveles de poder
del Estado.
1.2.
El acto administrativo como principal instrumento de realización de los fines de
la administración pública
En orden a lo establecido precedentemente, son varias las maneras en las que la administración
despliega su poder, una de ellas son los actos de ejecución material como los hechos, las
16
omisiones o las operaciones administrativas, que se constituyen en comportamientos materiales
que traducen una actividad física de la administración.7
No resultará de este trabajo un análisis sobre el control jurisdiccional de estos actos materiales y
la responsabilidad que se genera con las consecuencias negativas hacia los ciudadanos, por lo que
nos concentraremos solamente en estudiar el ejercicio de la función administrativa a través de la
expedición de actos jurídicos unilaterales, los llamados actos administrativos.
Igualmente es válido aquí puntualizar, entonces, que para efectos del objeto concreto de este
trabajo lo que se tratará de demostrar con relación a los efectos de la nulidad de los actos de la
administración, gravita en el campo del acto administrativo entendido como manifestación
unilateral de la voluntad, ya sea por la expedición de decisiones individuales o personales (actos
administrativos particulares) o por regulaciones o reglamentaciones de carácter general e
impersonal (actos administrativos generales), más no de los contratos estatales, que aunque
también son actos que materializan la satisfacción de las finalidades estatales, tienen un régimen
propio y autónomo mucho más cercano a las reglas de derecho común.8
7
Creemos que una explicación clara sobre el concepto y régimen aplicable al hecho administrativo se puede
consultar en: Dromi J.R, (1987). Manual de Derecho Administrativo. Buenos Aires: Editorial Astrea de Alfredo y
Ricardo Depalma S.R.L. Tomo 1, pp. 197-200.
8
Gordillo, esquematiza así la diferencia entre estas dos formas de actuación de la administración: “Puede entonces
advertirse que dentro de los actos realizados en ejercicio de la función administrativa y que producen efectos
jurídicos, existe una diferencia de régimen entre aquellos que se realizan de común acuerdo entre la administración
y otro sujeto de derecho, para reglar derechos y deberes comunes, y las manifestaciones meramente unilaterales de
la administración que realiza ella por su cuenta y por su sola voluntad. Los primeros reciben generalmente la denominación de “contratos administrativos” y tienen un régimen propio diferenciado y bastante autónomo: Ante tal
circunstancia cabe preguntarse si no es más conveniente evitar la duplicación de los términos “acto administrativo”
y “contrato administrativo” y puesto que estos últimos tienen ya una caracterización propia y específica y una
17
Así las cosas, nos enfocaremos en repasar sobre esta idea de acto administrativo, su definición,
características y algunas clasificaciones básicas y útiles a este trabajo, sin perder de vista que este
debe ser producto de un poder público aconductado y sometido al derecho, ejercido a través de
unos procedimientos garantísticos previamente definidos (Santofimio, 2003), lo que
indudablemente garantiza la realización de ese necesario equilibrio entre la autoridad de la
administración y los derechos y libertades de los ciudadanos en busca del bien común. Como lo
afirma Cassagne (2009):
La teoría del acto administrativo demuestra que su elaboración y desarrollo ha tenido
en cuenta no sólo el interés público que el Estado persigue al extender los efectos de
su accionar al ámbito externo sino también y en una medida importante, las garantías
debidas al administrado que surgen del sometimiento de la Administración Pública a
determinados principios y reglas jurídicas que, en tanto justas y razonables, poseen
legitimidad. (p. 108)
La conceptualización del acto administrativo desarrollada por la doctrina es disímil en virtud a la
utilización de múltiples criterios y enfoques9, sin embargo, comenzaremos por recordar la
importancia de calificar al acto administrativo como un acto jurídico de naturaleza específica. Es
denominación corriente y también específica, conceptuarlos y caracterizarlos independientemente de los actos
unilaterales”. Gordillo (2013, p. 217)
9
Santamaría Pastor, manifiesta al respecto que “El concepto de acto administrativo posee, en efecto, un grado de
indeterminación realmente inquietante. Sus causas pueden reducirse a dos: de una parte, la disparidad teórica: el
acto administrativo ha sido objeto, a lo largo de los pocos más de doscientos años de su historia, de diversas
construcciones doctrinales, difícilmente reconciliables entre sí; y, de otra, la impresionante variedad de las
actividades que la Administración lleva a cabo, que hace muy difícil la construcción de esquemas doctrinales
unitarios. (Santamaría Pastor, 2005, p.127)
18
un acto jurídico público del Estado, sometido a las reglas del derecho administrativo.10 Estas
características le atribuyen la capacidad de crear, mediante actos de voluntad de la
administración, obligaciones de manera general o para un sujeto determinado11 en procura de
alcanzar el interés público. Su causa será entonces sin excepción, la protección del interés
público.
Esta primera idea, nos sitúa en la concepción de acto administrativo en sentido amplio, es decir,
que dentro de este concepto se encuentra tanto el acto administrativo general o normativo, como
el acto administrativo particular y concreto. Si bien es conocida la discrepancia de criterios en
torno a calificar al acto normativo (también llamado reglamento) como una especie de acto
administrativo, al considerarse que este es una manifestación de la administración más bien
vinculada al poder de expedir normas generales y abstractas a semejanza del legislador, en
nuestro país se ha analizado este tipo de norma como una especie de acto administrativo, en
virtud a que como lo afirma Santofimio (2003, p. 161), es preciso este entendimiento por las
características de nuestra estructura procesal y porque ambos tipos de norma deben estar sujetos a
los principios constitucionales que rigen la actuación de la Administración.
10
La teoría según la cual algunos actos de la administración se debían regir por el derecho privado, está hoy
revaluada. Gordillo afirma que hoy está prácticamente abandonada la antigua doctrina que afirmaba que existen una
doble personalidad del Estado: como persona de derecho público y como persona de derecho privado y que por tanto
existen dos tipos de actuación: los actos administrativos y los actos privados de la administración (Gordillo, 2013, p.
117).
11
La idea de que el elemento básico del acto sea la producción de efectos jurídicos a través de declaraciones de
voluntad, es de clara influencia iusprivatista alemana, que busca una correlación entre acto administrativo y negocio
jurídico. Sin embargo, como se estudiará más adelante, aunque la influencia del derecho privado era en términos de
Santamaría Pastor (2005, p.129) “perfectamente previsible en virtud a la fascinación que en todos los ámbitos
académicos produjo el imponente edificio conceptual del pandectismo alemán”, cuestiones como las clasificaciones,
la eficacia y el régimen de invalidez y extinción del acto producido por la administración, no pueden tener el mismo
nivel de influjo del derecho civil, en virtud a que la causa de los actos de uno y otro derecho, es completamente
diferente y algunas veces contrapuesta.
19
Así, Garrido Falla (1994, p. 424) por ejemplo incluye dentro del acto administrativo al de
contenido general, en razón a que ambos están sometidos a un régimen jurídico con dos
principios básicos inmutables: sumisión a la ley y a las normas jerárquicamente superiores y
posibilidad de una fiscalización jurisdiccional para hacer efectiva dicha sumisión.
Sin embargo, se abordará más adelante y con más profundidad las posiciones contrapuestas sobre
el punto, en cuanto esta distinción es la que hoy fundamenta la tendencia mayoritaria de la
jurisprudencia del Consejo de Estado, que determina los efectos de las sentencias de nulidad,
dependiendo de la clase de acto que se esté juzgando, de manera que si es un acto de carácter
general, su declaratoria tendrá efectos hacia el futuro (no retroactivos –ex nunc-) pues la norma
enjuiciada tiene materialmente el contenido de una ley; y por su parte, si el acto administrativo es
particular, los efectos de la nulidad serán retroactivos (ex tunc), ya que se tratará siempre de
retrotraer las cosas al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto, con el fin de
proteger los intereses y derechos individuales de los administrados.
Ahora bien, siguiendo con el intento de acoger un concepto de acto administrativo, cabe
mencionar que es necesario tomar en cuenta los varios criterios elaborados doctrinariamente para
determinar la presencia de aquel. Entre muchos, podemos mencionar que de acuerdo con el
criterio orgánico, será un acto administrativo aquel que es expedido por la Administración
Pública, aunque no contenga una decisión propiamente dicha; unido estrechamente a él, se
encuentra el criterio formal que indica que un acto es administrativo si sigue el procedimiento
20
propio consagrado por la ley para su expedición, es decir, si reviste la forma de acto definida por
la ley12; de acuerdo con el criterio material, estamos en presencia de un acto administrativo,
siempre que su contenido coincida con la materia administrativa. Por otro lado, de acuerdo con el
criterio normativo, el acto administrativo es aquel que se encuentra subordinado por la ley y
ubicado dentro del sistema jurídico por debajo de ella –criterio jerárquico- (Santofimio, 2003, p.
128) y, finalmente, de acuerdo con el criterio del control judicial, el acto administrativo es aquel
susceptible de revisión jurisdiccional por parte del juez contencioso administrativo.13
Atendiendo a una conjugación de estos criterios doctrinalmente elaborados y precisado que
dentro de la categoría de acto administrativo se encuentra una especial, referida a los de
contenido general –reglamentos-, podemos, tomando algunas consideraciones de la clásica
formulación de Zanobini, acercarnos a la conceptualización de acto administrativo como aquel
acto expedido por el poder público, por cualquiera de sus órganos, en ejercicio de una potestad
administrativa, que contenga una manifestación de voluntad, de juicio, de conocimiento o deseo
y que tenga la virtualidad de producir efectos jurídicos de manera particular o general.
1.3.
Algunas clasificaciones de los actos administrativos
La importancia de las clasificaciones que se desarrollan enseguida está determinada por la
utilidad que representan para el análisis específico realizado en este trabajo, razón por la cual no
12
Este criterio por ejemplo es el único que debe atenderse en opinión de Garrido Falla (1994, p. 407).
Este es el enfoque desarrollado por Parada (2010, p. 97), para conceptualizar y caracterizar los actos
administrativos.
21
13
siguen un estricto desarrollo de todos los criterios y especies de actos que la doctrina se ha dado a
la tarea de elaborar.
Son pues objeto de estudio las clasificaciones entre acto administrativo de contenido general y
acto administrativo de contenido particular y concreto, realizando un especial análisis de los actos
normativos expedidos por la administración, llamados comúnmente reglamentos, los cuales en
otros sistemas jurídicos como el español o el argentino son distintos de los actos administrativos
generales.
La intención será advertir que si bien en nuestro sistema jurídico esta distinción no aparece
acogida por la ley, lo cierto es que la jurisprudencia o la doctrina mayoritaria advierte que
materialmente existen manifestaciones de voluntad de las autoridades públicas que pueden
pertenecer a una u otra categoría (acto general o reglamento) y que por ello, hablar sin distingo de
acto administrativo general como acto normativo, resultará cuando menos una afirmación
incompleta, especialmente cuando con base en esta categoría se justifica la aplicación de los
efectos en el tiempo de las sentencias de nulidad.
De la misma manera, frente al acto administrativo particular y concreto, se realizará una
descripción y caracterización específica sobre los actos que imponen un gravamen y aquellos que
benefician al particular, en el entendido de que esta diferencia a propósito del contenido material
22
de los actos particulares, debe ser, en nuestro concepto, determinante para fijar el alcance de las
sentencias de nulidad.
1.3.1. Actos Administrativos Generales: normativos y no normativos
Como ya se mencionó, un criterio importante de clasificación del acto administrativo es el que
atiende a la extensión de sus efectos jurídicos14: actos administrativos generales y actos
administrativos particulares. Anticipadamente hemos afirmado que dentro de la categoría de acto
administrativo general nuestra doctrina no distingue ningún tipo de subclasificación o tipología,
por lo que serán definidos como todos aquellos que contienen normas generales y abstractas y
son estudiados como una fuente del derecho, específicamente del derecho administrativo, en
virtud a su carácter normativo, es decir, se desprenden de sus mandatos impersonales una serie de
condiciones y reglas para ser aplicadas en la actuación de la administración y de los individuos
frente a ella.
De acuerdo con Santofimio (2003, p. 161) los actos administrativos generales se refieren a
aquellas expresiones del poder público administrativo “que comprende todas aquellas
manifestaciones normativas, sean reglamentarias o reguladoras, provenientes de cualquier
autoridad administrativa, caracterizadas por su generalidad y que tiene como fundamento
directo la Constitución Política o la ley”. Así las cosas, en contraposición a estos actos, se
14
Una referencia sobre el sector de la doctrina que considera este criterio de clasificación, se encuentra de manera
satisfactoria en Garrido (1994, p. 424).
23
encuentran los particulares y concretos, que crean un derecho o imponen una restricción concreta
a una persona o grupo de personas determinadas o determinables15.
Sánchez Torres (2004, p. 222) define a los actos generales mediante un criterio residual,
indicando que son generales todos los actos que no crean derechos subjetivos y que no resuelven
una petición específica de un particular frente a la administración. Son en la práctica, actos de
naturaleza administrativa que no tienen el carácter de ley, sino que refieren a sus competencias
administrativas y que no tienen un contenido particular, como por ejemplo, la potestad
reglamentaria del Presidente de la República.
Para la jurisprudencia contencioso administrativa, siguiendo esta misma línea, la diferencia entre
un acto administrativo particular y concreto y uno general, radicará entonces en la
indeterminación de los sujetos destinatarios del mismo, de manera que si la declaración de
voluntad va dirigida a un sujeto o sujetos determinados, afectando sus derechos o deberes, será
una situación particular y concreta; y si el acto es simplemente una disposición general que no
afecta directamente un sujeto, sino que produce un efecto jurídico general dentro de la
administración, estaremos frente a un acto de contenido general:
15
El rasgo de generalidad como criterio de clasificación de los actos particulares y generales, no siempre resulta claro
y determinante, así por ejemplo, existen actos administrativos que crean situaciones particulares a un número plural
de personas muy difícil de determinar, por ejemplo cuando se fija un horario de trabajo para los empleados de la
administración, o cuando se otorga un beneficio a una población determinada como los desplazados o los
damnificados de una gran catástrofe e igualmente existen actos administrativos reglamentos que fijan un ámbito de
aplicación bastante restringido y limitado que termina abarcando un número muy pequeño de situaciones.
24
La diferencia entre los actos de contenido particular y general depende del grado de
indeterminación que tengan los sujetos destinatarios del mismo, como lo ha
precisado esta Sala: “Para diferenciar un acto administrativo general de uno
particular es necesario tener presente los siguientes aspectos: El acto administrativo
se entiende, entre otras perspectivas, como una decisión adoptada o expedida en
función administrativa a través de la cual la autoridad crea, modifica o extingue una
posición de una persona o conjunto de personas determinadas o indeterminadas
frente a una norma de derecho (situación jurídica). El acto singular o particular no
necesariamente tiene un destinatario único, por cuanto puede ir dirigido tanto a una
persona como a un grupo determinado de personas; en tanto que el acto general se
expide siempre para un grupo indeterminado de personas a quienes se les crea,
modifica o extingue una situación jurídica, dependiendo de las conductas o roles que
ellas mismas asuman”. (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A,
sentencia del 4 de marzo de 2010 (Exp. 11001-03-25-000-2003-00360-01)
Como se aprecia, para el derecho colombiano, las categorías de acto administrativo particular y
concreto y acto administrativo general, se contraponen principalmente bajo dos criterios: el
normativo (el general crea una norma y el particular es el resultado de la aplicación de ese
derecho creado) y el relacionado con la impersonalidad o no de sus destinatarios. Desde estas
perspectivas los actos administrativos generales serán entonces actos normativos que contienen
reglas que generan siempre una pauta de conducta general, abstracta e impersonal.
25
Sin embargo, esta conclusión merece una reflexión acerca de las diversas y variadas
manifestaciones normativas de la administración, que difieren sustancialmente de acuerdo con
las competencias constitucionales y legales que las sustentan. Ibáñez (2007, p. 543) sostiene que
en este ejercicio, se debe diferenciar la regulación de la reglamentación, pues son dos fuentes
normativas que si bien se ejercen por parte de autoridades administrativas, devienen de un papel
distinto con unas especificidades propias.
Así, la regulación es un proceso de creación del derecho genuino, que la Constitución hace
directamente en algunas materias, pero que por excelencia defiere al legislador con la cláusula
general de competencia (en nuestro caso, la contenida en los artículos 114 y 150) y, otras veces,
atribuye dicha facultad a diversas autoridades administrativas. En este orden, regular una materia
significa crear “originariamente verdaderas normas jurídicas de carácter general, impersonal y
abstracto a través de las cuales se comienza a ordenar la vida social” (Ibáñez, 2007, p. 544).
El ejercicio administrativo de la regulación, explica el mismo autor, es un proceso de
“deslegalización”, es decir, un proceso en donde a la par del legislador, la Constitución ha
querido que otras autoridades de carácter administrativo expidan normas que regulan por primera
vez determinados temas y, por tanto, no hay una mediación del legislador, pues en realidad lo
que pasa es que la administración actúa como el legislador mismo. En términos de Ibáñez
(2007):
26
En tal caso, opera lo que se conoce como el fenómeno de la deslegalización, esto es,
que lo que antes era objeto de regulación por parte del legislador en ejercicio de la
función legislativa –bien fuere por expreso mandato del constituyente o en virtud de
la cláusula general de competencia en cabeza del legislador-, deja de serlo, y ello de
manera expresa, pues el constituyente quiere que, en lo sucesivo, la regulación
corresponda ahora a una autoridad administrativa como expresión o en ejercicio de la
función administrativa. (p, 565)
Así, por ejemplo, el artículo 257 de la Constitución, le señala al Consejo Superior de la
Judicatura unas funciones de regulación específicas sobre el funcionamiento de la Rama Judicial;
el numeral 12 del artículo 268, le otorga la potestad regulatoria al Contralor General de la
República para dictar normas generales con el fin de armonizar los sistemas de control fiscal de
todas las entidades públicas del orden nacional y territorial; los numerales 14, 15, 16, 17 y 25 del
artículo 189, le otorgan al Presidente de la República la facultad de regulación para modificar la
estructura del Estado16, entre otros. Todas estas normas expedidas en virtud de esta facultad se
denominan actos administrativos de carácter general.
Ahora bien, otra cosa distinta es la potestad reglamentaria, en donde el objeto de la
reglamentación es la norma que regula una materia. Por excelencia, de acuerdo con el numeral
11 del artículo 189, corresponde al Presidente de la República reglamentar las leyes para su
16
La lista completa de todas las facultades de regulación otorgadas por la Constitución a diferentes autoridades
administrativas, se encuentra en Ibáñez, 2007, Págs. 565 - 648.
27
debida ejecución a través de decretos. Este ejercicio consecuencialmente produce actos
reglamentarios que tienen un alcance limitado por la ley, pero contienen también normas o
pautas de conducta generales, abstractas e impersonales.
La diferencia entre estas dos actividades, en términos de Ibáñez (2007, p. 649), consiste en que
“mientras que con la regulación se hace la creación originaria del derecho mediante normas de
carácter general, impersonal y abstracto, las cuales constituyen materia reglamentable, con la
reglamentación se complementa dicha regulación con el objeto de lograr su cumplida ejecución”.
En términos por ejemplo de nuestra Corte Constitucional, en sentencia C-1005 de 2008, M.P.
Humberto Sierra Porto, la potestad reglamentaria:
(…) exige que la ley haya configurado previamente una regulación básica o
materialidad legislativa, a partir de la cual, el Gobierno puede ejercer la función de
reglamentar la ley con miras a su debida aplicación, que es de naturaleza
administrativa, y está entonces sujeta a la ley. Y es que si el Legislador no define esa
materialidad legislativa, estaría delegando en el Gobierno lo que la Constitución ha
querido que no sea materia de reglamento sino de ley. El requisito fundamental que
supone la potestad reglamentaria, ha dicho esta Corte, es la existencia previa de un
contenido o materia legal por reglamentar.
28
Esta idea que compartimos, lleva necesariamente a la conclusión de que el reglamento es un acto
normativo, una verdadera fuente del derecho administrativo que determina pautas generales de
conducta, pero que sin embargo, no será nunca equivalente a la ley. Esta diferencia de grado
deriva en la necesaria distinción entre reglamento y ley. Para Muñoz Machado (2006) la relación
que existe entre la ley y el reglamento se define de la siguiente manera:
Casi todo este tiempo, como esperamos probar, se ha tardado en ordenar las
relaciones definitivas entre la ley y el reglamento y reafirmar, ahora como un dogma
más rígido y verosímil, que el reglamento es una norma de categoría inferior a la ley,
que no puede invadir los dominios que la Constitución confía a la intervención del
legislador y que, habitualmente, no tiene otra función que la de completar y
desarrollar, ejecutándolas, las regulaciones contenidas en la ley. (p. 852)
(…) los reglamentos son piezas normativas precisas para que las disposiciones que
las leyes contienen, más genéricas y abstractas, puedan ser aplicadas en la práctica.
Son, para la ley, imprescindibles e insustituibles porque esa misma función de
pormenorización, preparación de la aplicación y desarrollo, no la podía llevar a cabo
el legislador, unas veces por razones técnicas y otras de medios, pero siempre,
además, porque en tal caso cada ley requeriría una elaboración tan detallada de su
contenido que la productividad parlamentaria anual descendería, abandonándose la
atención a otros objetivos relevantes. Por lo demás, la ley no debe perder sus
características de norma general y principal. El proceso de legis executio requiere la
29
concurrencia de otros instrumentos, entre los cuales los reglamentos, hasta llegar a su
aplicación al caso concreto. (p. 855)
Con todo es posible afirmar que a pesar de que materialmente un reglamento equivalga a una
norma general y abstracta como la ley, no aparece claro que de ello se derive que el reglamento
sea una norma jurídica a la que se le aplique el régimen jurídico de la ley. Creemos que este
criterio material es insuficiente, pues si bien es posible atribuir las características materiales de la
ley a los reglamentos, no es posible asimilar otros aspectos como el procedimiento, que ligado a
la ley implica el ejercicio y la vivencia necesaria de elementos democráticos y de representación
importantísimos17.
Así mismo, el régimen de control jurisdiccional, en el que las leyes son estudiadas en virtud a la
trasgresión formal o material a la Constitución, más no por todos los vicios que pueden
endilgársele a un acto administrativo, como por ejemplo, la falsa motivación o la desviación de
poder.
La forma de atacar los vicios que pueden presentarse en los actos administrativos y sus
consecuencias, obedecen a la necesidad de proteger el ordenamiento jurídico y a los particulares
17
La legitimidad democrática de la ley, no es una cuestión que pueda predicarse de los reglamentos, la potestad
reglamentaria del Presidente de la República por ejemplo, si bien es ejercida por quien ha sido apoyado en la
mayoría que le lleva al poder, crea Derecho mediante un procedimiento carente de las características de publicidad,
debate y deliberación que, en cambio, acompañan la elaboración y la aprobación de la ley. (Sánchez, 2004, p. 124)
30
de los abusos o extralimitaciones que, precisamente, la autoridad administrativa puede llegar a
cometer en virtud del ejercicio de su función, la cual siempre estará acompañada de las
prerrogativas del régimen exorbitante al que ya se hizo alusión.
En esta misma línea puede afirmarse, como lo expresa también García de Enterría & Fernández
(1986), que el contenido de la ley no proviene de una ejecución de la Constitución, por lo que el
legislador “actúa con plena libertad, libertad que no puede ser equiparada a la de una mera
discrecionalidad administrativa, sino que supone una libertad política de configuración de
contenidos normativos de un ámbito necesariamente mucho más amplio” (p. 145). En el campo
del acto administrativo de contenido general y especialmente aquel derivado de la potestad
reglamentaria, dicho acto no es otra cosa que el desarrollo de la ley, de manera que la materia y
la extensión de las normas que crea, son absolutamente determinadas y delimitadas por la ley
misma.
Al igual que los actos regulatorios, los actos reglamentarios en nuestro derecho también se
denominan actos administrativos generales y comparten este mismo nombre con los actos de la
administración, es decir, aquellos que se expiden para regular el funcionamiento interno de las
entidades y que, por ende, no producen efectos jurídicos con relación a terceros. Como bien lo
indica Manuel María Diez (1965),
31
(…) podemos decir que al lado de los actos administrativos que la administración
dicta con objeto de crear derechos y obligaciones a favor o a cargo de los
administrados, la administración pública dicta también una serie de medidas
destinadas a regular su propio funcionamiento, a preparar sus decisiones o hacerlas
conocer a terceros (…) Son actos, los de la administración, que caen íntegramente en
el interior de la administración. Estas disposiciones toman distintas denominaciones.
Pueden llamarse reglamentos internos, circulares, instrucciones. Son manifestaciones
de un poder de auto-organización de la administración o de la supremacía jerárquica
del órgano del que emanan con relación a los órganos inferiores. (p. 211)
Surge entonces la necesidad de diferenciar entre los reglamentos y los actos administrativos
generales propiamente dichos. Para la doctrina extranjera, por ejemplo en García De Enterría &
Ramón Fernández (1986), el reglamento se corresponde con los actos normativos abstractos e
impersonales y no constituyen una especie de acto administrativo, toda vez que su naturaleza los
ubica dentro del ordenamiento jurídico en una posición muy distinta a la del acto administrativo
general:
No sería correcto, pues, explicar el Reglamento como un simple acto administrativo
general y hacer aplicación al mismo de toda la teoría de los actos… El Reglamento
no es ni una Ley material ni un acto administrativo general; es sin duda, un quid
aliud frente a esas dos instituciones más comunes y conocidas (…) El Reglamento de
esta manera innova el ordenamiento (fuente del derecho), en tanto que el acto se
32
limita a aplicar el ordenamiento a un supuesto dado o por dicho ordenamiento
previsto”. (p. 189)
La diferencia teórica entre el reglamento y el acto administrativo propiamente dicho, de acuerdo
con los autores citados, reside en que el reglamento se integra en el ordenamiento jurídico, de
manera que su aplicación no agota el contenido normativo, sino que lo afirma, lo consolida; en
tanto que el acto administrativo sea singular o general, se agota en su simple cumplimiento, de
suerte que para un nuevo cumplimiento habrá de dictar eventualmente un nuevo acto (García De
Enterría & Ramón Fernández, 1986, p. 191).
En palabras de Parada (2010) el reglamento:
(…) es una norma y como tal no se agota por una sola aplicación ni por muchas, sino
que cuanto más se aplica más se refuerza su vigencia; por el contrario, el acto
administrativo general es flor de un día, pues no tiene ninguna vocación de
permanencia, que es lo característico de las normas, aunque afecte a grupos
numerosos de ciudadanos o, incluso, a todos; se extingue en una sola aplicación (pp.
70-71)
33
Como se aprecia, el reducido nivel de abstracción y generalidad de los actos administrativos
generales en comparación con el reglamento, hace que exista una diferencia entre ellos.
Pensemos por ejemplo en un acto administrativo expedido por una entidad estatal en ejercicio de
la función administrativa atribuida por la ley, que disponga la creación de un cargo en la planta
de personal. No podremos afirmar que se trata de un acto administrativo particular y concreto,
pues directamente no afecta los derechos a favor o a cargo de ningún particular, sin embargo, la
aplicación del contenido del acto, es decir, la creación del cargo en la planta de la entidad, agota
el acto mismo de suerte que su nivel de abstracción es muy reducido.
Pese a todo, a este acto, al igual que a los actos regulatorios y a los actos reglamentarios, lo
llamamos actos administrativos de carácter general. Esta conclusión es de valía para la
investigación, precisamente, porque a la hora de ejercer el control jurisdiccional es problemático
este tipo de generalización.
Por ejemplo, en la delimitación del objeto de los medios de control nulidad por
inconstitucionalidad y nulidad simple, el mismo Consejo de Estado al definir la regla para
entender su competencia, acepta una diferenciación implícita de esta categoría de actos,
definiendo que la nulidad por inconstitucionalidad tendrá como objeto los actos que no sean
expedidos en ejercicio de la función administrativa. Estos serán pues, según nuestras
consideraciones, los decretos regulatorios no solo del gobierno, sino de todas las autoridades
facultadas constitucionalmente al efecto. Así reza una sentencia del Consejo de Estado:
34
(…) las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los Decretos del gobierno
nacional, que no sean expedidos en ejercicio de función administrativa compete a la
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, pero cuando la acción de nulidad por
violación directa de la Constitución Política versa sobre actos administrativos
propiamente dichos, expedidos por una autoridad nacional, diferente de aquellas que
integran el Gobierno nacional, el conocimiento no corresponde a la Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo sino a una de las secciones que integran la Sala de lo
Contencioso Administrativo, según la especialidad o materia de que trate el acto
impugnado, de conformidad con la distribución de asuntos hecha por el Reglamento
Interno expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado. (Consejo de Estado,
Sección Tercera, sentencia del 11 de noviembre de 2009 (Exp. 2001-0037-01
(20691))
En resumen, los decretos expedidos en ejercicio de facultades constitucionales regulatorias no
desarrollan una función administrativa, sino más bien legislativa y por ello, el control
constitucional se debe ejercer a través de la acción de nulidad por inconstitucionalidad. De allí
que el legislador haya previsto para esta acción unas disposiciones semejantes a las de la acción
de inconstitucionalidad de las leyes, pues materialmente se está frente a una función legislativa,
tal es el caso de los efectos en la aplicación de la sentencia.
35
Como se sabe, el inciso tercero del artículo 189 de la Ley 1437 de 2011, Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala que “las sentencias de
nulidad sobre los actos proferidos en virtud del numeral 2 del artículo 237 de la Constitución
Política, tienen efectos hacia el futuro y de cosa juzgada constitucional. Sin embargo el juez
podrá disponer unos efectos diferentes”. Esta misma disposición está consagrada para los efectos
de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional en ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad (artículo 45 de la Ley 270 Estatutaria de la Administración de Justicia).
Ahora bien, frente al control de legalidad realizado sobre los actos administrativos de carácter
general, expedidos en ejercicio de la función administrativa, el artículo 137 de la misma ley,
dispuso, siguiendo el esquema diseñado por la anterior normatividad, el medio de control de la
nulidad. Allí se estudiará entonces la legalidad tanto de los reglamentos (actos normativos) como
de los actos administrativos generales propiamente dichos, que en ocasiones tendrán un nivel de
abstracción reducido y no generarán una pauta de conducta que perdure en el tiempo más allá de
su aplicación.
Aquí es preciso recalcar lo ya concluido: ninguna de estas dos manifestaciones de la
administración es equiparable a la ley, en tanto que los actos regulatorios si lo son y por ello
deben ser objeto de la acción de nulidad por inconstitucionalidad.
36
Tal análisis deviene pertinente al encontrar en nuestra jurisprudencia que los efectos hacia el
futuro o ex nunc, que algunas veces se le dan a las sentencias de nulidad simple, se soportan en
argumentos que equiparan al acto general con la ley. Este argumento, genera dos tipos de
confusión, el primero surge de no distinguir entre actos regulatorios y actos reglamentarios, pues
son solo los primeros los que pueden equipararse verdaderamente a un ejercicio de legislación,
de producción genuina de normas generales, abstractas e impersonales, lo que deriva en que la
aplicación del régimen de la ley, por ejemplo en cuanto a su anulación, es viable y legítima. Lo
segundo es que la afirmación que contiene el argumento da por sentado que todos los actos
generales son actos normativos, cuando es posible encontrar actos generales con un nivel de
abstracción reducido.
Si damos por sentado esta regla de la jurisprudencia, tendríamos una contradicción en los casos
en que se demande en simple nulidad un acto general no normativo, pues la sentencia se aplicaría
con efectos ex nunc, solo por tratarse de un acto general; pues los actos generales son
equiparables a ley por su carácter normativo.
En nuestro ordenamiento, el tratamiento jurisprudencial al respecto de la naturaleza de las
normas de carácter general y abstracto expedidas por la administración, ha sido el de catalogarlos
como actos administrativos de contenido general, alejándose así de la posición doctrinaria que
plantea la necesidad que este tipo de normas se separen definitivamente del concepto de acto
administrativo.
37
1.3.2. Actos administrativos particulares y concretos: Actos Favorables y Actos de
Gravamen
Los actos administrativos particulares y concretos se corresponde con la idea de una declaración,
por regla general, de voluntad18 de una autoridad en cumplimiento de su función administrativa y
que produce efectos jurídicos a un sujeto o sujetos concretos, es decir, modifica de alguna
manera la órbita de sus derechos o deberes.
Ya comentamos la posición jurisprudencial que identifica la diferencia entre un acto
administrativo particular y concreto y uno general, con la indeterminación de los sujetos
destinatarios del mismo, de manera que si la declaración de voluntad va dirigida a un sujeto o
sujetos determinados, afectando sus derechos o deberes, será una situación particular y concreta;
y si el acto es simplemente una disposición general que no afecta directamente un sujeto, sino
que produce un efecto jurídico general dentro de la administración, estaremos frente a un acto de
contenido general.
Este tipo de acto administrativo ha sido clasificado doctrinalmente acudiendo a múltiples
criterios, entre los cuales se encuentran por ejemplo el procesal, que los divide en actos
definitivos y actos de trámite; el que apunta a la forma de su exteriorización y los clasifica en
18
Aunque como ya se mencionó en la conceptualización de acto, corresponde también a otros ejercicios intelectivos
de la administración como declaraciones de juicio o conocimiento.
38
actos expresos y presuntos; el referido a las limitaciones normativas a la hora de su elaboración,
como los actos reglados y los actos discrecionales, etc.
Sin embargo, tal vez la clasificación que más importa a efectos de tratar la temática del presente
trabajo, lo constituye aquella que atiende al contenido y que divide los actos administrativos
particulares en favorables o de gravamen. A continuación realizamos una mención especial a
esta clasificación que permitirá más adelante elaborar uno de los criterios que puede ser tenido
en cuenta por el juez al momento de darle un determinado efecto en el tiempo a su sentencia.
Se plantea así la existencia de actos favorables o declarativos de derechos y actos ablatorios o de
gravamen, dependiendo si mediante los mismos “se constituyen o amplíen situaciones jurídicas
de carácter activo o pasivo, respectivamente” (Santamaría Pastor, 2005, p. 135).
La clasificación refiere indiscutiblemente a que los favorables, son actos que como su nombre lo
indica, tienen un efecto positivo para su destinatario, de manera que amplían su esfera jurídica de
derechos. En la legislación española, como lo afirma Parada (2010, p. 112), estos actos son
fáciles de dictar pero difíciles de revocar o anular, ya que no necesitaran mayor motivación para
su expedición, pero sí un procedimiento formalizado y estricto para su revocación. En igual
sentido, Santamaría Pastor (2005, p. 135) indica que estos actos solo pueden ser revocados por la
administración mediante el procedimiento de revisión de oficio regulado en el artículo 102 de la
39
LRJAP -Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común en España- en el caso de que se hallen afectados de nulidad de pleno derecho, de lo
contrario deben necesariamente impugnarse ante la jurisdicción contencioso administrativa.19
Por otra parte, los actos de gravamen o también llamados ablatorios, constituyen cargas o
imposiciones a sus destinatarios, de manera que se convierten en restricciones a la libertad o los
derechos de las personas o pueden imponer sanciones. Parada (2010) menciona que para su
expedición,
(…) se exigen determinadas garantías a favor de los beneficiados, siendo inexcusable
el trámite de audiencia del interesado y la motivación, sin que en ningún caso pueda
reconocérseles efecto retroactivo. En lo que atañe a su revocación, la regla es no
oponer a la misma exigencias procedimentales, pero si un límite material: <<que la
revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, o sea
contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico>>.
(p.113)
19
Estas afirmaciones doctrinarias descansan en las particularidades de los ordenamientos jurídicos español y alemán,
que regulan un procedimiento detallado y minucioso sobre la revocatoria de los actos administrativos. Así, por
ejemplo en Alemania, esta cuestión está regulada por la Ley Federal de Procedimiento Administrativo (LPA) que
rige en ese país desde el 1 de enero de 1977, específicamente en los artículos 48 y 49. Una descripción completa de
la regulación y el funcionamiento de la revocatoria de los actos administrativos de acuerdo con esta ley alemana, se
puede encontrar en Durán Martínez (2011, p.525 y ss).
40
En Colombia, si bien no existe una mención expresa sobre esta clasificación entre actos
administrativos de contenido particular, sí encontramos algunas normas que indican que
materialmente se está frente, por ejemplo, a un acto favorable para el individuo, lo que
precisamente determina el contenido de la regulación. Una de ellas es el artículo 97 de la Ley
1437 de 2011, que nos indica el procedimiento para revocar un acto administrativo particular y
concreto y específicamente regula que cuando “haya creado o modificado una situación jurídica
de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría”, no será posible su
revocación sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.
Esta norma se refiere entonces a la revocatoria de actos de contenido particular positivos o
favorables. Y sin regular sistemáticamente cuáles serán las consecuencias de una revocatoria
frente a estos actos, lo único que se dispone es que sin obtener el consentimiento requerido,
deberá necesariamente demandarse ante la jurisdicción contencioso administrativa, de suerte que
será el juez a quien le corresponderá pronunciarse sobre la validez del mismo.
Otra manifestación normativa que atiende el contenido favorable de los actos para determinar sus
consecuencias es el literal c del numeral 1 del artículo 164, que indica que un acto administrativo
se podrá demandar en cualquier tiempo cuando “c). Se dirija contra actos que reconozcan o
nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las
prestaciones pagadas a particulares de buena fe”.
41
La última parte de esta regla constituye una limitación derivada, precisamente, de la
favorabilidad del acto administrativo que reconoce una prestación periódica a un particular, de
modo que el juez no podrá ordenar que la administración recupere lo que un particular ha
recibido de buena fe, si considera que el acto es inválido. En otras palabras, su sentencia no
podrá tener efectos hacia el pasado. Sin duda este artículo representa una regla importante que se
relaciona directamente con el objeto de estudio del presente trabajo, por ello, volveremos sobre
el punto más adelante al analizar los criterios elaborados por el legislador para darle un
determinado alcance temporal a las sentencias de nulidad. Por ahora, queremos reconocer que
esta clasificación de acto administrativo no ha sido ajena a nuestra regulación positiva.
A pesar de la existencia de algunos parámetros legales, en nuestro sistema jurídico, a diferencia
del español, no existe una regulación sistemática sobre las consecuencias tanto de la revocatoria
como las nulidades de los actos administrativos determinadas por el contenido material del acto
(favorable o desfavorable)20. En realidad, las reglas principalmente en materia de efectos de la
nulidad son escasas en nuestro derecho positivo, lo que ha hecho que la práctica judicial
construya algunos criterios para determinar dichos alcances.
Son precisamente estos intentos de sistematización de la jurisprudencia los que se analizarán
adelante, proponiendo un replanteamiento de algunos y realizando la construcción de unos
parámetros razonables que, a falta de legislación, el juez pueda utilizar para que su sentencia
20
En Parada (2010, pp. 189 a 193) se encuentra una descripción además comparada con el derecho Alemán, de las
consecuencias precisas que origina las figuras de revocatoria y anulación de un acto administrativo, atendiendo a si
se está frente a un acto de gravamen o a un acto favorable.
42
satisfaga las demandas de justicia, cumpliendo a cabalidad con el objetivo de su principal
función como controlador de la legitimidad de los actos administrativos.
43
2. LOS ATRIBUTOS Y LOS ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO.
Abordar el estudio del control judicial de la legalidad de los actos administrativos, lleva
irremediablemente a tocar el tema de los atributos y los elementos del acto, pues estas
características hacen que ese tipo de control -que no es otra cosa que el examen de su validezsea especial y atienda disposiciones procesales y sustanciales creadas por la particular
estructuración de la actuación administrativa, lo que indefectible y definitivamente lo distancia
del estudio de la validez de un acto de derecho privado.
Se procederá entonces en este capítulo a realizar una síntesis de los atributos y los elementos del
acto administrativo con unas intenciones precisas: por un lado, caracterizar de manera específica
al acto administrativo, logrando diferenciarlo del acto jurídico privado, desde sus atributos. Por
otro lado, la definición de los elementos del acto permite entender el control de la legalidad del
mismo a partir de cada uno de ellos y, por tanto, creemos que introduce de manera adecuada el
estudio del control de legalidad al que algunos también llaman control de legitimidad, como se
verá más adelante.
2.1.
Los atributos del Acto Administrativo
Doctrinariamente se han establecido como atributos o características del acto administrativo la
ejecutividad, la ejecutoriedad, la presunción de legalidad y la vocación de permanencia 21.
21
En este punto se encuentran también algunas variaciones de acuerdo con la doctrina. Así, por ejemplo Diez (1965),
añade a estas características la revocabilidad; Santofimio (2003) indica que la irretroactividad es un atributo del acto
44
Revisaremos entonces cada uno de estos atributos, para concluir que al predicarse solamente de
los actos administrativos, se agranda la brecha que los distancia de los actos jurídicos privados.
2.1.1. La Ejecutividad
Está vinculada directamente con la eficacia del mismo, es decir con la producción de todos los
efectos jurídicos que naturalmente deben desprenderse de su contenido. Una vez nacido a la vida
jurídica, el acto administrativo debe exteriorizarse, darse a conocer, con el fin de que trascienda
y se pueda aplicar realmente su contenido a todas las situaciones e individuos a los cuales
proyecta su espectro decisorio. En términos de Diez (1965)
(…) la primacía de la acción frente al quietismo, supone que los actos
administrativos no queda en pura especulación; supone que la producción de esos
actos ha de incidir, directa o indirectamente, sobre la realidad jurídica, vale decir,
supone que esos actos son eficaces”. (p. 274)
El carácter ejecutivo del acto entonces se concreta en los procedimientos para exteriorizar las
decisiones ya sean de carácter particular o general, es decir, en el cumplimiento de la tarea
publicitaria necesaria para lograr que los efectos queridos se cumplan frente a sus destinatarios;
en caso contrario, es decir, cuando no se dé el cumplimiento debido por parte de los ciudadanos,
administrativo de contenido particular. Sánchez (2004) menciona además como atributos del acto a la validez y
eficacia.
45
nace irremediablemente la obligación de imponerlos de manera unilateral por la administración,
en virtud de la fuerza ejecutoria que de ellos emana (Santofimio, 2003, p. 136).
El artículo 87 de la Ley 1437 de 2011, señala los momentos específicos en los que adquieren
firmeza los actos administrativos, lo que determina el nacimiento de las obligaciones jurídicas
que contiene, es decir, que “la firmeza implica, en principio, que la decisión se torna
incuestionable, lo que a su vez conlleva su ejecutoriedad” (Consejo de Estado, Sección Cuarta,
Exp. 9453)
La eficacia de los actos administrativos, entonces, se genera a partir del momento en que se dan a
conocer por los conductos legales establecidos al efecto y cesará en el momento en que sea
retirado del ordenamiento, esto es, revocado o derogado, anulado o extinguido por el paso del
tiempo.
Veremos entonces el consecuente atributo que se genera del carácter ejecutivo de los actos
administrativos: la ejecutoriedad.
46
2.1.2. La Ejecutoriedad
La posibilidad de que la administración realice las acciones necesarias tendientes a imponer
unilateralmente lo dispuesto en los actos, se corresponde con el atributo de la ejecutoriedad. No
hay necesidad de que exista ningún consenso entre la administración y el particular a efectos de
imponer las obligaciones derivadas del contenido del acto. “La fuerza ejecutoria del acto
administrativo está circunscrita a la facultad que tiene la administración de producir los efectos
jurídicos del mismo, aún en contra de la voluntad de los administrados” (Sánchez, 2004, p. 87).
Como lo afirma Benavides (2013):
El privilegio de la decisión previa le otorga fuerza vinculante a los actos
administrativos, lo que permite su ejecución directa, sin que sea necesario acudir al
juez, para que declare la existencia de la obligación o la situación jurídica definida
por el acto. (p. 205)
La ejecutoriedad dependerá así de la firmeza del acto administrativo, es decir, de la conclusión
final del procedimiento administrativo. En nuestro ordenamiento, este atributo se señala por
ejemplo en el artículo 89 de la Ley 1437 de 2011, que dispone el carácter ejecutorio de los actos,
procediendo su ejecución material sin mediación de otra autoridad.
47
Igualmente, este atributo se manifiesta en la posibilidad que tiene la administración de ejecutar el
acto en caso de renuencia, cuando este imponga una obligación no dineraria, de acuerdo con lo
preceptuado en el artículo 90 del mismo Código. La administración tiene a su mano la
imposición de sanciones económicas –multas sucesivas- con el fin de obligar al renuente a
ejecutar su obligación.
2.1.3. La Presunción de Legalidad
La presunción de legalidad por su parte, es el atributo del acto administrativo que se basa en el
principio de legalidad; como se conoce este principio hace referencia a que toda actuación de la
administración, sin excepción, está sometida a la ley, entendida esta como todo el ordenamiento
jurídico que incluye por supuesto el respeto por las normas constitucionales que consagran
derechos de los administrados.
Bajo este principio, la legalidad se extiende hasta el ámbito de la eficacia, de manera que un acto
es y se presume legal desde su expedición y hasta tanto no sea desvirtuada tal cualidad por
pronunciamiento judicial. De forma que tiene por ello la virtualidad de ser ejecutado por el poder
público sin que pueda oponerse a ello una ilegalidad no declarada judicialmente.
El Consejo de Estado frente a este atributo del acto administrativo ha indicado
48
Como es bien sabido, la presunción de legalidad, legitimidad, validez, ejecutividad o
de “justicia” de que están dotados los actos administrativos y que le da plena eficacia
y obligatoriedad a esta manifestación de la actividad de la Administración, supone
que todo acto administrativo está conforme al ordenamiento jurídico superior. Se
trata, por supuesto, de una presunción legal o iuris tantum y no iuris et de iure, vale
decir, que admite prueba en contrario y por lo mismo es desvirtuable ante los jueces
competentes. (Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de febrero de
2008 (Exp. 05001-23-31-000-1995-00424-01)
En otra oportunidad, la misma Corporación expresó:
Como lo dicen la ley, la doctrina y la jurisprudencia, uno de los atributos del acto
administrativo, entendido como emisión de la voluntad de un organismo o entidad
pública con el propósito de que produzca efectos jurídicos, es la denominada
"presunción de legalidad" que también recibe los nombres de "presunción de
validez", "presunción de justicia", y "presunción de legitimidad". Se trata de una
prerrogativa de que gozan los pronunciamientos de esa clase, que significa que, al
desarrollarse y al proyectarse la actividad de la Administración, ello responde a todas
las reglas y que se han respetado todas las normas que la enmarca. Legalidad es
sinónimo de perfección, de regularidad; se inspira en motivos de conveniencia
pública, en razones de orden formal y material en pro de la ejecutoriedad y de la
estabilidad de esa manifestación de voluntad.
49
La presunción de legalidad es iuris tantum. Si en juicio ante la jurisdicción llega a
demostrarse o a probarse que uno o varios de los elementos del acto en verdad no
responden a la preceptiva legal sobre el mismo, se desvirtúa dicha presunción y el
acto deviene en nulo, lo que sube de punto cuando se está frente a un acto clasificado
como "reglado", es decir, de aquellos en que para su dictación el órgano emisor debe
ceñirse de manera estricta a las disposiciones sobre la materia. Así ocurre, entre
otros, con los actos resultantes de la actuación disciplinaria que la administración
adelante en contra de un servidor estatal. (Consejo de Estado, Sección Segunda,
sentencia del 13 de julio de 2006 (Exp. 6264)
Este atributo se fundamenta en el principio de seguridad jurídica, que a su vez es un fin funcional
del derecho mismo22. Como lo anota Diez (1965) “(…) la presunción de legitimidad se funda en
las exigencias de celeridad y seguridad de la actividad administrativa, ya que un juicio previo
sobre la legitimidad del acto, podría entorpecer los intereses públicos con grave daño para la
colectividad” (p. 292).
La presunción de legalidad de los actos administrativos está prevista en nuestro ordenamiento
jurídico en el artículo 88 de la Ley 1437 que dispone:
22
Recasens señala que son tres los fines funcionales del derecho: resolución de conflictos de intereses, organización,
legitimación y limitación del poder pública y seguridad jurídica (Recasens, 2003).
50
Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por
la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no
podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se
levante dicha medida cautelar.
Igualmente, encontramos en el artículo 91 del mismo Código -indica los casos de pérdida de
ejecutividad del acto- una mención sobre la presunción de legalidad: “los actos administrativos en
firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo”.
Como se verá más adelante, esta legalidad es precisamente la que se constata en el control
ejercido por el juez de lo contencioso administrativo. Este juez será, entonces, el juez de la
legalidad del acto administrativo, de su conformidad no solo con los preceptos del legislador,
sino con todo el ordenamiento jurídico.
2.1.4. La Vocación de Permanencia
Este atributo del acto administrativo hace referencia a que las decisiones de la administración y
sus efectos, tendrán una permanencia en el tiempo respetada y respaldada por el ordenamiento
jurídico, con el fin de dar estabilidad a las relaciones con los asociados.
51
Guechá (2011, p. 233) considera que la estabilidad del acto unilateral y del contrato se
determinará no solo por la permanencia de los mismos en la vida jurídica, sino por los efectos
que producen en el ordenamiento, de manera que no importa si estamos frente a un acto o
contrato de duración transitoria o en uno de duración permanente, sino más bien que en ambos
casos los mismos se ajusten y respeten el principio de legalidad.
La actuación de la administración genera necesariamente confianza en los administrados, la cual
debe protegerse con la expedición de actos no contradictorios y no improvisados y, sobre todo,
con la garantía de que no serán revocados sucesivamente cambiando las pautas de conducta que
deben observar los ciudadanos para adquirir y mantener sus derechos. Esta idea materializa
realmente una función administrativa planeada y organizada en procura de cumplir con las
finalidades estatales impuestas por la Constitución y la ley.
Por ello, sobre este atributo, descansa la protección jurisdiccional al principio de confianza
legítima de los administrados, que así entendido se fundamenta en el principio de seguridad
jurídica de los particulares. Bermúdez Soto (2005) indica sobre el punto que
La seguridad jurídica garantiza la confianza que los ciudadanos pueden tener en la
observancia y el respeto de las situaciones derivadas de la aplicación de normas
válidas y vigentes. Con lo que la seguridad jurídica significa por eso para el
ciudadano en primera línea protección de la confianza.
52
La protección de la confianza, en un sentido jurídico, significa, por tanto, una
garantía en el ámbito público, consistente en la defensa de los derechos del
ciudadano frente al Estado y en la adecuada retribución a sus esperanzas en la
actuación acertada de éste. De esta forma su ámbito de actuación se extiende tanto al
campo de la Administración como de la legislación, como, por último, de la
jurisprudencia. (p. 6)
Este atributo tiene su fundamento además en la doctrina de los actos propios, que señala la
necesidad de una vinculación del autor de una declaración de voluntad al sentido objetivo de la
misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio (Castillo, 2008,
p. 261). En el ámbito del derecho público, este principio tiene que ver con una exigencia de
coherencia en el comportamiento y la actuación de la administración que se relaciona
directamente con los principios de buena fe y confianza legítima.
Más adelante veremos cómo la salvaguarda del principio de confianza legítima, marcará de
manera determinante la fijación del alcance de los efectos de las sentencias de nulidad por parte
del juez contencioso administrativo.
2.1.5. Los actos administrativos y actos jurídicos privados
Del estudio de estos atributos se desprenden algunas conclusiones importantes a efectos del
presente trabajo. Lo primero, es que en contraste con el acto jurídico privado, el acto
53
administrativo reviste unas especialidades y complejidades que los distancian significativamente.
Así, por ejemplo, en el campo del derecho privado no existe de manera general una presunción de
legalidad para los actos, de suerte que los particulares pueden negarse a su cumplimiento y
solamente será la intervención judicial el mecanismo para ejecutar el contenido del acto.
Igualmente, en un acto jurídico privado no es posible que se impongan de manera unilateral
obligaciones a terceros que no han prestado el consentimiento, sin que esto represente una
trasgresión al principio esencial de la autonomía de la voluntad. Como quedó visto, gracias a los
atributos del acto administrativo, la administración puede de manera unilateral, con un
procedimiento ajustado a los mandatos constitucionales, crear derechos y obligaciones a cargo de
terceros.
La carencia de los atributos mencionados, en los actos jurídicos de derecho privado, permite sin
mayor complejidad adoptar la regla general de que los actos viciados de nulidad (absoluta o
relativa) no pueden producir ningún efecto; por ello, el artículo 1746 de nuestro Código Civil,
apunta a la necesidad de destruir los efectos o las relaciones jurídicas engendradas por el acto
anulado y restituir a las partes al statu quo ante, en el caso de que aquél se hubiese ejecutado
(Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Exp. 4816).
54
Esta regla parte de la relación igualitaria entre los intervinientes en la celebración del acto o
contrato, al punto que darle efectos retroactivos –ex tunc- a la nulidad, es la forma más idónea de
garantizarle a la parte afectada, la protección de sus derechos patrimoniales, pues ha sido ella la
que ha cumplido unas prestaciones impuestas por un acto o contrato declarado nulo; esta
definitivamente es una carga que de ninguna manera está obligada a soportar, pues
correlativamente lo que habrá será un enriquecimiento sin causa de la parte contraria.
Todo lo anotado precedentemente, se justifica además en la diferencia de las causas de uno y otro
acto. En el acto de derecho privado la causa es siempre un incremento patrimonial, en tanto que
en el derecho administrativo la causa es siempre el interés general, así se esté frente a situaciones
que involucren prestaciones económicas (Diez, 1965, p. 212).
La anterior precisión como se verá adelante, anticipa una de las conclusiones del presente trabajo
sobre la imposibilidad de aplicar sin más, los efectos en el tiempo de las nulidades civiles a las
nulidades administrativas. La diferencia sustancial entre un acto y otro, hace que la referencia al
Código Civil sea una justificación desadaptada a las exigencias de un derecho administrativo
responsable y comprometido con el interés general.
55
2.2.
Los elementos del acto administrativo y su relación directa con las causales de
nulidad
Conviene referirnos ahora a los elementos del acto administrativo, anticipando que ante las
variadas elaboraciones doctrinarias sobre ellos, se mencionarán los elementos que se han
denominado esenciales, en virtud a que son aquellos que están conectados directamente con el
régimen de las nulidades consagrado en nuestro ordenamiento jurídico.
Se han distinguido los elementos esenciales de los elementos accidentales del acto
administrativo, así para Marienhoff (1978, p. 299), los elementos esenciales son el sujeto, el
objeto, el fin, la causa y la forma y, los elementos accidentales condicionan o complementan el
objeto del acto.
Son estos elementos esenciales los que serán definidos, como se dijo, por el enlace que cada uno
de ellos tiene con las causales de nulidad de los actos administrativos estructuradas en nuestro
ordenamiento. Conviene entonces, antes de referirnos a cada uno de ellos, describir de manera
general la forma del control judicial sobre los actos administrativos en nuestro sistema jurídico,
de acuerdo con lo establecido en la Ley 1437 de 2011.
En efecto el artículo 137 de este Código, se refiere a los vicios en los elementos del acto
administrativo que generan su nulidad, indicando que serán nulos los actos que hayan sido
56
expedidos 1) Con infracción de las normas en que deberían fundarse; 2) Sin competencia, 3) En
forma irregular; 4) Con desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa; 5) Mediante
falsa motivación y 6) Con desviación de poder.
Los vicios 2 a 6 enunciados en el artículo se pueden reducir a la violación de una norma superior
en la que deberían fundarse (número 1), sin embargo, el legislador acogiendo en lo fundamental
las reglas del anterior código (Decreto 01 de 1984), expresamente señaló aquellas anomalías que
deben afectar a los elementos del acto para declarar su nulidad (numerales 2 a 6).
Por último, debemos precisar que nuestro régimen ha establecido una única sanción para las
irregularidades o vicios en los elementos del acto: la nulidad, sin ninguna distinción. A diferencia
de ordenamientos jurídicos como el argentino o el español23, en Colombia no es posible, en
derecho administrativo, las nulidades en absolutas y relativas24. Estamos en presencia entonces,
siempre de una nulidad absoluta del acto administrativo al momento de que se compruebe una de
las causales consagradas en la ley.
En tales términos el Consejo de Estado ha hecho referencia al régimen de nulidad en nuestro
ordenamiento, para lo cual ha afirmado
23
En estos países, la consecuencia de los vicios en los actos administrativos puede ser su anulabilidad o su nulidad
absoluta. Se entiende que existen diferentes categorías o clasificaciones de las irregularidades de los actos y de ello
dependerá entonces la sanción impuesta.
24
En materia de contratos estatales, actos administrativos bilaterales, si se acepta esta división, al igual que en el
régimen de nulidades del acto jurídico de derecho privado, regulado en el Código Civil
57
En derecho administrativo, la nota diferenciadora entre nulidad y anulabilidad se
hace estribar en ocasiones en la gravedad de la irregularidad (Garrido Falla), sin
embargo autores como Forsthoff parten de la imposibilidad de determinar a priori los
criterios para deslindar la nulidad o ineficacia de la mera anulabilidad, pues
conceptualmente, en su sentir no es factible determinar qué tipo de irregularidades
dan lugar a una u otra figuras. Con todo, en el caso español se intenta en 1958 en la
LPA (Ley de Procedimiento Administrativo) distinguir radicalmente estas dos
formas de ineficacia y se ofrece un catálogo cerrado de causales de nulidad que acusa
serias dificultades en su aplicación. En contraste, en derecho colombiano no se
diferencian los eventos de nulidad de los de simple anulabilidad, en tanto el artículo
66 del Código Contencioso Administrativo prevé la presunción de legalidad del acto
administrativo, sin distingo alguno, que supone su obligatoriedad mientras no haya
sido anulado o suspendido por la jurisdicción en lo contencioso administrativo
mediante el ejercicio del contencioso objetivo de anulación y del contencioso
subjetivo de restablecimiento (arts. 84 y 85 eiusdem). De modo que nuestro
legislador, a diferencia de otros países, no maneja por vía general una escala de
gradación de los distintos tipos de nulidad de los actos administrativos, como que en
principio la ley no establece supuestos tasados como constitutivos de nulidad
absoluta o de pleno derecho. (Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de
febrero de 2008 (Exp. 05001-23-31-000-1995-00424-01)
Precisado lo anterior, nos referiremos a cada uno de los elementos anunciados.
58
2.2.1. Elemento subjetivo
El elemento subjetivo hace referencia a la existencia de un sujeto legalmente hábil para emitirlo,
es decir, se vincula a la competencia de la autoridad administrativa para emitir el acto. La
competencia se atribuye por la Constitución, por el legislador o por el reglamento25, de suerte que
esa habilitación para actuar está circunscrita a los postulados que señalen las normas vinculantes
mencionadas, por lo que su ejercicio se constituye en una obligación para el órgano o sujeto
estatal y es irrenunciable (Cassagne, 2009, p. 188).
La competencia se puede clasificar en razón de la materia cuando se atribuye para la realización
de unas funciones especializadas de acuerdo con las tareas encomendadas a la autoridad
correspondiente; en razón del lugar, que se otorga para ser ejercida en el territorio en donde tenga
radio de acción la autoridad; en razón del grado, que se refiere a una competencia vinculada a la
posición que el órgano o autoridad tienen en la estructura jerárquica de la administración; y en
razón del tiempo, que se halla sujeta a un tiempo o condición determinada (Cassagne, 2009, p.
187-88).
Así pues, la doctrina advierte que una norma establece qué autoridad es competente para emitir
un acto, a partir de lo cual la competencia administrativa se mide por la cantidad de poder o
25
Los artículos 6, 121 y 123-2 de la Constitución, enmarcan la competencia en el ejercicio de la función
administrativa, enfatizando ese estricto apego que debe el funcionario tener a la Constitución a la ley y al
reglamento.
59
funciones depositadas en un órgano o en un particular que los habilita para elaborar y expedir un
acto administrativo.
El vicio de incompetencia, es decir, la actuación de la administración sin el cumplimiento de las
reglas estrictas de competencia, genera nulidad del acto administrativo. En Colombia, no existen
gradaciones respecto de la incompetencia, este defecto es uno solo y produce también un solo
efecto que es la nulidad del acto (Santofimio, 2003, p. 372).
La incompetencia se configura entonces cuando se encuentra que la autoridad que expidió el acto
no era la competente en cualquier manera, teniendo en cuenta los criterios clasificatorios
señalados: en virtud de la materia, el territorio o lugar, el grado o el tiempo.
Interesa sobre este elemento describir lo que se ha denominado por la jurisprudencia como
funcionarios de hecho. El Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia del 15 de marzo de
2007, definió la situación de este funcionario así: “Según la doctrina se denomina habitualmente
funcionario de hecho a la persona que, sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas
como si fuese verdadero funcionario”. El funcionario de hecho no obstante estas condiciones, es
aceptado legítimamente por la comunidad ante la que actúa, pues se tiene la impresión y el
convencimiento general de que la autoridad que despliega el poder, está autorizada legalmente
para hacerlo.
60
En los casos de funcionarios de hecho no se genera respecto de los actos que produzca ningún
vicio relacionado con estas deficiencias con que ejerce el cargo, en virtud a lo que Santofimio
(2003) ha referido como investidura plausible:
No obstante, la doctrina tradicionalmente ha considerado que no siempre la actividad
desarrollada por este tipo de funcionarios podrá considerarse violatoria de la
legalidad. En efecto, se ha considerado (…) que los actos proferidos por los
funcionarios de hecho en cuanto a sus efectos frente a terceros no se tendrán como
irregulares, en cuanto la “investidura plausible” del sujeto que detenta el cargo
público hace que amerite la credibilidad de los asociados sobre su validez. (p. 377)
Así también lo entiende Gordillo (2011) al preguntarse:
¿Qué vicio tendrán los actos dictados en el ejercicio de una competencia ilegítimamente conferida? Entendemos que son aquí de aplicación los análogos fundamentos en materia de funcionarios de hecho, y, por lo tanto, si la competencia
descentralizada o delegada tiene una apariencia de legitimidad, un “color de título,”
los actos dictados en virtud de esa competencia son en principio válidos. (p. 311)
El punto es que bajo una actuación abiertamente ilegal, se ha creado la teoría del funcionario de
hecho o la investidura plausible, que trae consigo una seria contrariedad para el derecho
61
administrativo, cual es la de avalar una actuación ilegal asumiendo que la irregularidad en la
competencia puede ser plausible.
Como lo advierte Marienhoff (1964. T III-B):
Si bien la nota esencial que caracteriza al funcionario de hecho es la irregularidad de
la investidura, ello no autoriza a que sea considerado funcionario de facto todo aquél
cuya investidura tenga alguna falla por violación de la ley (formal o material), pues
esto implica confundir funcionario de facto con funcionario cuyo nombramiento es
nulo. Este último funcionario no es de facto sino de jure hasta que el nombramiento
sea legalmente extinguido, y recién se convertirá en funcionario de facto si continúa
ejerciendo las funciones después de la extinción de su nombramiento. (p. 140 y 141)
Creemos que la validez de las consecuencias de este tipo de actuación con precaria legalidad, se
debe fundamentar más bien en la confianza de los particulares y no en lo plausible de la
apariencia del incompetente. Es cierto que una cosa deriva de la otra, es decir, la confianza del
administrado se deriva en la legitimidad, aunque falsa, del funcionario; sin embargo, el análisis
no pueden concluir con que se le dé validez a los actos por esa falsa legalidad, sino más bien por
la protección a la confianza legítima y la buena fe del administrado.
62
De nuevo el punto toma relevancia al momento de fijar el alcance de las sentencias de nulidad,
pues por ejemplo, si se declara la nulidad de un acto administrativo por falta de competencia y se
le otorgan efectos solo hacia futuro -ex nunc-, se salvaguardará lo pasado sin mayores
problemas. Esta solución, frecuentemente no se adopta porque los jueces parten de que los
efectos retroactivos o ex tunc son una consecuencia necesaria de la declaratoria de nulidad de
todos los actos administrativos de contenido particular y concreto.
2.2.2. Elemento objetivo
El elemento Objeto, es el contenido mismo del acto administrativo, lo que se decide en él. Tafur
(citado por Santofimio, 2003, p. 152) manifiesta que el objeto debe corresponder en su
materialidad a la función administrativa, no solo a la ejercida por el poder ejecutivo, sino por
todos los que constitucional o legalmente pueden ejercer este tipo de actividad.
El objeto, como una categoría de acto jurídico, debe ser lícito, posible y existente. El objeto del
acto administrativo es lo que diferencia un acto de otro, pues implica la exteriorización de su
contenido, el cual puede ser positivo o negativo, según se esté frente a una aceptación o un
rechazo de una solicitud.
Las irregularidades que ocasionan vicios de nulidad en este elemento, serán entonces la
imposibilidad tanto física como jurídica, la ilicitud y la indeterminación o inexistencia,
63
enmarcadas todas en la causal genérica del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, esto es,
infracción de las normas superiores en las que debía fundarse.
Por otra parte, el objeto de los actos administrativos puede verse desde la perspectiva de la
obligación contenida en él, así de la definición clásica de obligación y sus elementos debemos
tener presente que, en general, la prestación o el objeto de la obligación, según el artículo 1495
del Código Civil, puede consistir en dar, hacer o no hacer alguna cosa.
De acuerdo con Ospina Fernández (2008, p. 21), las obligaciones de dar son las que tienen por
objeto la transferencia de la propiedad plena o desmembrada, o de la propiedad fiduciaria, y las
que tienen por objeto la misma desmembración de la propiedad o la constitución de fideicomiso
en la totalidad o en una cuota de cosa singular o de género; las obligaciones de hacer imponen la
ejecución de un hecho positivo, como la prestación de un servicio o la entrega misma de una
cosa, cuando esta entrega no implica mutación de la propiedad, como ocurre en las hipótesis de
arrendamiento, comodato, prenda, etc.; y, finalmente, las obligaciones de no hacer versan sobre
una abstención, v.gr., no abrir establecimiento comercial en cierto sector o no levantar muro por
encima de cierta altura.
Creemos que el juez debe necesariamente evaluar el objeto de la obligación contenida en el acto
al momento de fijar los efectos de la sentencia de nulidad; por ejemplo, si el acto administrativo
64
nulo contenía además de otorgar un derecho, una obligación de hacer, por ejemplo una licencia
de construcción que establecía los parámetros bajo los cuales se debe levantar una edificación y
en efecto la obligación ya está cumplida conforme el acto, tendrá necesariamente que evaluarse la
magnitud de la acción, la buena o mala fe y los derechos establecidos o por establecerse de
terceros ajenos a la controversia; en igual sentido, cabrá realizar razonables consideraciones
acerca de lo que ha implicado una obligación de dar o de no hacer.
2.2.3. Elemento Causal
El elemento causa se refiere a las razones o motivos de hecho o de derecho por los cuales se
expide el acto, la finalidad que persigue la administración en la expedición del acto. La causa
responde a la pregunta del ¿por qué? del acto administrativo, es decir, la razón justificadora del
acto, la circunstancia que justifica en cada caso que un acto administrativo se dicte, de forma tal
que los presupuestos de hecho del acto se incorporan al elemento mismo (Entrena, 1972, p. 486).
La causal específica traída en el mismo artículo 137 de la ley referida es la falsa motivación, la
cual juzga si las razones de hecho o de derecho que fundamentan el acto -su causa- está
normativamente adecuada y atiende el principio de legalidad, si es cierta y existente, si se ha
surtido una correcta calificación legal sobre estos antecedentes y, si existe proporcionalidad entre
las circunstancias y la consecuencia impuesta en el acto.26
26
Una explicación satisfactoria de este elemento se puede consultar en: Largacha & Posse, (1988, p.142-173).
65
Así lo ha entendido el Consejo de Estado, al constatar la causal de falsa motivación en un defecto
del elemento causal del acto administrativo:
De acuerdo con el artículo 84 del C.C.A., la nulidad de los actos administrativos
procede cuando se infrinjan las normas en que debían fundarse, cuando han sido
expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con
desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación o
con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los
profirió. Sobre esta causal de anulación la Sala ha precisado que “ (…)es el vicio que
afecta el elemento causal del acto administrativo, referente a los antecedentes legales
y de hecho previstos en el ordenamiento jurídico para provocarlo, es decir, que las
razones expuestas por la Administración al tomar la decisión, sean contrarias a la
realidad. La causa o motivo de los actos administrativos (elemento causal) se
conforma de los fundamentos de hecho y de derecho que son los que determinan la
decisión que la Administración adopta, así cuando existe falsa motivación, se
entiende que la sustentación fáctica en que se apoya no corresponde a la realidad.
(Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 16 de septiembre de 2010 (Exp.
25000-23-27-000-2005-00279-01 (16772))
La debida motivación le impone entonces una obligación de actuar transparente a la
administración que si evidentemente no se concreta, debe ser sancionada no solamente con la
nulidad del acto expedido, sino con la imposición de consecuencias por obra de los efectos que
66
se le den a la sentencia. Determinar cuáles serán estos efectos, hasta cuándo retrotraer la nulidad
en el tiempo y cuantificar los perjuicios causados, será entonces la tarea de un juez de nulidad
que con apreciación de un conjunto de sucesos determine cómo se debe encuadrar las
consecuencias de su fallo con los mandatos superiores de protección de derechos y preservación
de la legalidad.
2.2.4. Elemento Finalista
El fin concretiza el ¿para qué? del acto administrativo. El fin debe corresponder con el interés
general. El interés público es el fin común e ineludible que la administración con sus actos debe
salvaguardar, no siendo necesario que exista una norma que expresamente lo señale, pues se
entiende que éste es inherente a la función que desarrolla la administración.
El fin debe ser verdadero y corresponder al objeto del acto, so pena de estar inmerso en causal de
desviación de poder que viciaría el acto. Con esta causal, como lo sostiene Largacha & Posse
(1988), “se logra penetrar en el fondo mismo de la intención de la administración, oculto bajo una
apariencia de legalidad, y de esta manera poner en evidencia el fin ilícito que se buscó.” (p. 177).
El defecto en este elemento finalista del acto, que configura la causal de desviación de poder,
puede verse reflejado por ejemplo, cuando el acto busca el favorecimiento o lucro personal del
67
funcionario o de un tercero, o incluso cuando la actuación busca el favorecimiento de la misma
administración de forma tal que no se logre con ello la realización del interés general.
En este sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha trazado el camino para identificar las
diferentes actuaciones que generan efectivamente la desviación de poder de la administración:
La jurisprudencia y la doctrina clasifican las diferentes manifestaciones de la
desviación de poder, generalmente en dos grandes grupos: aquellos casos en que (1)
el acto o contrato administrativo es ajeno a cualquier interés público –venganza
personal, motivación política, interés de un tercero o del propio funcionario-, (2) el
acto o contrato es adoptado en desarrollo de un interés público, pero que no es aquel
para el cual le fue conferida competencia a quien lo expide o celebra; categoría a la
que se aproxima igualmente la desviación de procedimiento en la que la administración
disimula el contenido real de un acto, bajo una falsa apariencia, recurriendo a un
procedimiento reservado por la ley a otros fines, con el fin de eludir ciertas
formalidades o de suprimir ciertas garantías. Consejo de Estado, Sección Segunda,
Subsección A, Sentencia del 29 de junio de 2011 (Exp. 19001-23-31-000-2006-0037801 (1023-10))
Al igual que con el elemento y causal de nulidad anterior, de la administración se demanda un
obrar recto, transparente y público, sujeto a las limitaciones propias de la legalidad entendida en
68
sentido amplio; por ello es necesario igualmente un análisis de la conducta desplegada por la
administración para atribuir los alcances de la nulidad en estos casos.
2.2.5. Elemento Formal
La Forma es el elemento que se refiere al procedimiento señalado en la ley para la formación y
expedición del acto. Constituye la manera como se expresa o como se hace conocer el contenido,
por tanto, una función de garantía tanto para el administrado como para el interés público.
El vicio que corresponde a este acto es la expedición irregular o con desconocimiento del derecho
de audiencia y defensa. Controlar la forma en la que se expide el acto, garantiza la ausencia de
arbitrariedad, la certeza de los procedimientos de la administración y la realización de los
derechos de los ciudadanos, razón por la cual, el vicio debe tener la entidad tal que amenace estos
presupuestos:
(…) solo los defectos trascendentales de naturaleza formal o procedimental viciarían
la validez de los actos administrativos. Es decir, sólo se podrán determinar como
anulables cuando falte o se desconozcan requisitos formales indispensables para
lograr la finalidad propuesta o que frente a los asociados los induce por los senderos
de la indefensión (Santofimio, 2003, p. 391).
69
La delimitación jurisprudencial sobre este vicio aparece reflejada en el siguiente aparte de una
sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado:
La expedición irregular como vicio anulante de los actos administrativos se
estructura cuando en el proceso de formación de la decisión administrativa, se
desconocen las formalidades establecidas por la ley, sea una especial o la general
contenida en la primera parte del Libro I del Código Contencioso Administrativo, o
cuando el respectivo acto se presenta sin considerar la manera dispuesta por el
legislador. Este vicio afecta el elemento de la validez denominado adecuación de las
formas. Cuando se alega que un acto administrativo se expidió en forma irregular
debe plantearse una confrontación entre el procedimiento o la forma que la ley
impone y el que se cumplió para su formación o la presentación de la decisión; en
cuanto se aduzcan defectos en el trámite habrá de alegarse, además, que fueron de tal
entidad, que afectaron el sentido de la decisión. (Consejo de Estado, Sección Quinta,
sentencia del 27 de enero de 2011 (Exp. 11001-03-28-000-2010-00015-00)
70
3. EL CONTROL JURISDICCIONAL DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
Se abordará en este capítulo lo que implica el control jurisdiccional de los actos administrativos.
Para ello, en primera instancia planteamos las diferencias con el control de constitucionalidad
que ejerce el Consejo de Estado con el fin de delimitar el objeto de cada uno, pues en ambos
casos estamos frente a actos administrativos generales. Entender la especial regulación que
nuestras normas realizan a la labor específica de juez de constitucionalidad, ayuda a reconocer
sin duda que las especificidades de este tipo de mandatos tienen asidero en la naturaleza misma
del objeto de control y en el ejercicio de una función diferente a la administrativa en la
expedición de dichos actos.
Situados ya dentro del control de legalidad, resulta forzoso entender también que hoy ya no es
posible que este se agote con una comparación lógico formal del acto con la ley, pues la
exigencia al juez de un papel activo y garante principalmente de la protección de derechos
fundamentales, le obliga a abrir su estudio hasta alcanzar las fronteras de la legitimidad.27
Abordado así el control de legalidad, es necesario finalmente fijar sus consecuencias,
estableciendo las repercusiones de la declaratoria de nulidad frente al acto mismo y en general
las posibilidades que tiene el juez de proporcionar el alcance temporal a su sentencia.
27
Sobre el concepto y alcance del control de legitimidad de los actos administrativos, se hace referencia en el
numeral 3.2 de este trabajo.
71
3.1.
¿Control de legalidad versus Control de constitucionalidad?
La Ley 1437 de 2011, regula las actuaciones administrativas y el control que se ejerce sobre ellas
por el juez y bajo el esquema de medios de control, diseña la forma y los procedimientos que
deben seguirse para invalidar los actos administrativos. Así, desde el artículo 135 hasta el 153 se
regula los diferentes medios de control28 mediante los cuales se pueden ejercer diversas
pretensiones.
Aunque con el nuevo espíritu de una acción y diferentes pretensiones, los medios de control de la
Ley 1437 de 2011, se identifican con las posibilidades de la antigua legislación (Decreto 01 de
1984). Al efecto, se preceptúa entonces los siguientes medios de control: Nulidad por
inconstitucionalidad, control inmediato de legalidad, nulidad simple, nulidad y restablecimiento
del Derecho, nulidad electoral, reparación directa, controversias contractuales, repetición,
protección de los derechos e intereses colectivos, reparación de los perjuicios causados a un
grupo, nulidades de las cartas de naturaleza y de las resoluciones de autorización y el control por
vía de excepción.
El marco de esta investigación está dado específicamente por las sentencias proferidas en los
juicios de nulidad simple y nulidad y restablecimiento del derecho y más en concreto, con los
28
Recordemos que la Ley 1437, modifica la nominación de lo que antes se conocía como acciones contencioso
administrativa, y propone un único mecanismo de acción de lo contencioso administrativo, mediante el cual se
pueden reclamar una o varias pretensiones de acuerdo con la autorización al legal al efecto. Este sistema se
denominó medios de control.
72
efectos en el tiempo que estas decisiones, cuyo objeto se encuadra en los actos administrativos
generales o particulares y concretos que desarrollan la actividad administrativa, como quedó
planteado en los primeros capítulos del trabajo.
Por lo anterior, se precisa diferenciar esta labor judicial con el control constitucional asignado por
la misma Constitución de manera residual también al Juez Administrativo, específicamente al
Consejo de Estado, a través del artículo 237 numeral 2 e igualmente señalado en el artículo 49 de
la Ley 270 de 1996, en lo que se denomina control de nulidad por inconstitucionalidad. Y es
importante esta separación en virtud a que el objeto de ambos controles suele confundirse al no
haber claridad ni en la ley ni en las interpretaciones vinculantes de la jurisprudencia sobre el
punto. Un aparte de la sentencia proferida por el Consejo de Estado lo resume:
Pero, de las normas citadas no se advierte con claridad cuáles serían los decretos
dictados por el Gobierno Nacional que se pueden demandar en acción de nulidad por
inconstitucionalidad o en acción de nulidad simple, máxime, cuando conforme se
comentó, del artículo 84 del C.C.A. no es dable inferir que se excluya la posibilidad de
demandar cualquier acto por la violación de cualquier norma, sea constitucional o
legal, pues lo importante es que se trate de norma a la cual deba supeditarse el acto
demandado.
En consecuencia, dada la falta de claridad sobre los decretos cuyo control es de
competencia de la Sala Plena, en virtud de la acción de nulidad por
73
inconstitucionalidad, y de los decretos cuyo control es de competencia de las
respectivas secciones, en virtud de la acción de nulidad simple, la Sala precisa que no
es pertinente arribar, con fundamento en la sentencia y normas citadas, a la conclusión
a la que llegó la apoderada de la Nación para sustentar la excepción de inepta demanda
por escogencia inadecuada de la acción. (Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia
del 10 de febrero de 2011 (Exp. 11001-03-27-000-2007-00040-01))
Con todo, intentaremos precisar el alcance del control de nulidad por inconstitucionalidad,
dándole sentido al mismo a la luz de lo que la jurisprudencia ha dispuesto al respecto. Lo primero
que debemos puntualizar es que este control se equipara al control de constitucionalidad ejercido
por la Corte Constitucional, pues en efecto, la competencia está asignada en condiciones
similares29.
Así la regulación del artículo 135 de la Ley 1437 de 2011, determina que la nulidad por
inconstitucionalidad es un control público que puede ser promovido por cualquier ciudadano, en
cualquier tiempo, por sí mismo, o por medio de representante, con el fin de que se declare la
29
Sarria (2014, P. 334) refiere que con la Constitución de 1991 comenzó un proceso de definición de las
características propias de la nueva acción, con la tendencia de igualarla a la acción de inexequibilidad que se ejerce
ante la Corte Constitucional, y para diferenciarla de otras acciones reguladas en el Código Contencioso
Administrativo. Así, en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, expedido
mediante la Ley 1437 de 2011, al regular los medios de control, antes las acciones, se estableció, como norma nueva,
la nulidad por inconstitucionalidad, como un medio de control, el cual junto con los medios de control de nulidad y
nulidad y restablecimiento del derecho son los instrumentos que tienen los particulares para cuestionar por motivos
de inconstitucionalidad los decretos del gobierno cuyo conocimiento no corresponde a la Corte Constitucional y los
demás actos proferidos por las autoridades administrativas, a través de un procedimiento especial, previsto en el
artículo 184 de dicho código.
74
nulidad de los decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, cuya revisión no
corresponda a la Corte Constitucional, por infracción directa de la Constitución.
Igualmente, el parágrafo del artículo señalado dispone que en este examen, el juez no está
limitado por los cargos de la demanda, lo que significa que puede fundar la nulidad de la norma
estudiada en la violación de cualquier norma constitucional, así esta no haya sido invocada y
además, le otorga también la posibilidad de conformación de unidad normativa para declarar
nulos por inconstitucionales, otros decretos no demandados que a juicio del juez también sean
inconstitucionales.
Ocurre lo mismo además, en cuanto a los efectos de las sentencias que se profieren en uno y otro
juicio. El artículo 45 de la Ley 270 Estatutaria de la Administración de Justicia, dispone que las
sentencias de constitucionalidad expedidas por la Corte Constitucional, tendrán efectos ex nunc,
hacia el futuro; por su parte el artículo 189 inciso 3, dispone en igual sentido los efectos para este
tipo de sentencias. La Corte Constitucional, al analizar este artículo, declaró la exequibilidad de
los efectos ex nunc otorgados a la sentencia, precisamente realizando una especie de parangón
con el control de constitucionalidad de las leyes:
7.2. De otra parte, se declarará la exequibilidad de los efectos concedidos a las
sentencias de nulidad por inconstitucionalidad, consagrados en el inciso 3° del
artículo 189 de la Ley 1437 de 2011, en la medida en que, conforme al modelo de
75
control abstracto fijado por el constituyente, el Consejo de Estado, en la esfera
estricta de su competencia residual (art. 237-2 Const.), concurre con la Corte
Constitucional a velar por la supremacía e integridad de la carta política, para
garantizar así su inviolabilidad, en cuanto a los principios, los valores, las reglas, los
deberes y los derechos allí instituidos, como cuerpo político y jurídico fundamental
del Estado y de la sociedad, además de contribuir a la consolidación y eficacia del
precedente judicial, en ejercicio de esa competencia y función pública esencial.
(Corte Constitucional, sentencia C-400 de 2013)
Podemos adelantar que esta regla sobre los efectos de las sentencias, fundamenta la actuación y
los alcances del fallo que realice el Consejo de Estado, cuando actúa no como juez de lo
contencioso administrativo, sino como juez constitucional, de suerte que no está prevista de
acuerdo con esta lógica, para un tipo de control diferente.
Ahora bien, precisamos ahora dar cuenta de los parámetros fijados por la jurisprudencia para
determinar frente a qué tipo de actos procede el control como juez constitucional y cuándo como
juez de lo contencioso administrativo, es decir, el objeto de los respectivos medios de control. A
pesar de las dificultades planteadas al comienzo del capítulo y reconocidas por la misma
jurisprudencia, podemos encontrar en pronunciamientos recientes algunas claves para determinar
los actos generales sujetos a control de nulidad por inconstitucionalidad. En Auto de 14 de
febrero de 2013, se establecieron los requisitos exigidos para determinar dichos actos:
76
En estos términos, el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad exige
varios requisitos, entre ellos -para efectos de esa providencia- se destacan tres: i) que
la norma demanda sea un reglamento autónomo o constitucional, requisito principal
del medio de control; ii) que la confrontación o juicio de validez se haga
directamente contra la Constitución Política; y iii) no importa la autoridad que expida
el acto, porque puede ser el Gobierno Nacional u otra autoridad, siempre que expidan
un reglamento autónomo -por autorización de la Constitución-. (Consejo de Estado,
Sección Tercera, Subsección C, auto del 14 de febrero de 2013 (Exp. 110001-03-26000-2013-00008-00))
En efecto, como quedó visto anteriormente, la regulación sobre materias específicas que encarga
la constitución a algunas entidades administrativas, se realiza sin la intervención del legislador,
pues si ello fuera así, lo que realmente sucedería es que se reglamenta la ley en virtud de la
potestad reglamentaria y los decretos (actos administrativos generales) ya no serían objeto de
control de nulidad por inconstitucionalidad, sino de nulidad por ilegalidad:
En efecto, aunque las normas invocadas como violadas solo aluden a preceptos de
naturaleza constitucional, se advierte que entre éstas y el acto acusado se encuentra
una norma con fuerza material de ley objeto de reglamentación, por lo que
implícitamente los cargos son sustentados por violación de ésta, lo que comporta que
la infracción de las disposiciones constitucionales estaría mediatizada por la
violación de la norma con fuerza de ley invocada. (Consejo de Estado, Sección
77
Tercera, Subsección B, sentencia del 10 de marzo de 2011 (Exp. 11001-03-26-0001997-13857-00))
Esta última cita, indica además un punto importante que resulta obvio, pero que aún así se debe
recordar: a pesar de que en el control de legalidad exista una intermediación legal, es decir, una
norma legal que se infrinja, ello no obsta para que el juez de la legalidad controle la coherencia
entre el acto administrativo y la Constitución.
(…) como norma general, los actos administrativos pueden llegar a desconocer la
Constitución de manera indirecta a través de la violación de normas legales y
reglamentarias que regulan la actividad administrativa, y así lo ha sostenido
reiteradamente el Consejo de Estado.
Sin embargo, también es posible que en ciertos casos, cuando la competencia
administrativa surge, directamente de la Constitución, o cuando no sea necesario
acudir a normas legales para establecer su fundamento jurídico y el alcance de la
competencia administrativa de que se trate, también es posible cuestionarlos por
razones de inconstitucionalidad y así lo ha aceptado también el Consejo de Estado.
(Sarria, 2014, p. 337)
78
Con todo lo anterior, podemos concluir que a pesar de que el objeto de ambos tipos de control es
un acto administrativo de carácter general, el ejercicio jurisdiccional en cada uno es diferente y
esta diferencia se estructura a partir de las funciones distintas de la administración, en un caso
derivadas de facultades regulatorias constitucionales y en otro, reglamentarias en ejercicio de la
función administrativa.
Esta diferencia permite entender la dificultad ya planteada frente a la nominación de Actos
Administrativos Generales a normas disímiles y con grado diverso de generalidad y abstracción.
Dejando esto planteado, seguidamente realizaremos una descripción de lo que implica el control
de legalidad entendido como control de legitimidad de los actos administrativos, y cómo le
corresponde al juez una tarea determinante al momento de efectivizar este tipo de control.
3.2.
El control de legalidad como control de legitimidad
Tradicionalmente el concepto de legalidad o ilegalidad devienen de una comparación que el juez
realiza entre el acto administrativo y la ley, verificando su concordancia y coherencia con sus
postulados. Sin embargo, hoy el concepto de legalidad es mucho más amplio que la referencia a
la letra de la ley. La legalidad implica la conformidad de los actos con todo el ordenamiento
jurídico, teniendo como referente principal a la Constitución. La Corte Constitucional que de
acuerdo con el artículo 241 de nuestra Carta Política es la encargada de salvaguardar la integridad
79
y la supremacía de la Constitución, lo ha manifestado reiterada y uniformemente, al considerar
que:
La sujeción de la actividad judicial al imperio de la ley no puede reducirse a la
observación minuciosa y literal de un texto legal específico, sino que se refiere al
ordenamiento jurídico como conjunto integrado y armónico de normas, estructurado
para la realización de los valores y objetivos consagrados en la Constitución. (Corte
Constitucional, sentencia C-836 de 2001)
En un sistema como el nuestro, en donde la constitución es normativa, es decir, regula
directamente asuntos que antes solo competían al legislador, se desprende de ella como verdadera
norma jurídica, una fuerza vinculante para el resto del ordenamiento jurídico; es un obligado
parámetro que en su texto consagra de manera expresa ese carácter de verdadera fuente del
derecho.
Así, el artículo 4 de la Constitución indica que ella es la norma de las normas y que la
incompatibilidad con cualquier otro texto, siempre será dirimida a favor de ella. La idea de la
Constitución como norma de normas, aunque no es nueva en el derecho 30, hoy constituye una
perspectiva distinta, cuando su contenido enuncia y muchas veces desarrolla, por ejemplo un
catálogo amplio de derechos fundamentales y cuando se establecen directrices concretas para
30
El artículo 5 de la Ley 57 de 1887, que reformó el Código Civil, dispone: Cuando haya incompatibilidad entre una
disposición constitucional y una legal, preferirá aquélla.
80
todas las autoridades y órganos estatales de que su función más importante es precisamente la
salvaguarda de los mismos.
En este sentido, por ejemplo el artículo 2 de la Constitución señala en general como una de las
finales esenciales del Estado, garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución y consecuentemente insta a todas las autoridades de la República,
a proteger los derechos a todas las personas residentes en Colombia.
Y es que los postulados de un Estado Social de Derecho, tienen como básica norma la efectividad
de los derechos; no en vano se explica la disposición contenida en el artículo 85 Constitucional
en donde señala que son de aplicación inmediata, esto es, sin intervención del legislador, ni de
ninguna otra autoridad normativa, un amplio número de derechos fundamentales.
En términos de Quinche (2014) en el plano de la defensa de la Constitución,
(…) lo que se da es la asunción del carácter normativo de la Constitución, es decir, el
hecho de operar con la Constitución como una norma jurídica de aplicación directa,
con mayor fuerza que la simple ley. De esta manera, al simple principio de legalidad
y al control de legalidad, le son superpuestos el principio de supremacía de la
Constitución y el control de constitucionalidad, de modo tal que las leyes y los
81
enunciados legislativos serán aplicado solo en cuanto no contradigan la
Constitución”. (p. 59)
Bajo este parámetro, el control de legalidad en términos de Cassagne (2009, p. 247) debe abarcar
así tanto la legalidad como la razonabilidad y justicia, o sea, el derecho y no sólo la ley, de forma
tal que se amplía la legalidad al concepto de legitimidad. El control de legalidad de los actos
administrativos entonces, corresponderá a un examen sobre la validez o invalidez del acto
administrativo, calificando conductas, valorando hechos y medios de prueba para realizar ese
ejercicio de verificación y correspondencia con valores y principios y no solamente con los
enunciados formales de la ley.
Frente al tema, creemos de singular importancia lo establecido por la Ley 1437 de 2011 cuando le
fija al juez el objeto específico de su labor. El primer inciso del artículo 103 establece como
objetivo de todos los procesos que se adelanten en la jurisdicción contencioso administrativa: “la
efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del
orden jurídico”, en palabras de Cárdenas (2011) “El juez contencioso no es solo un garante de la
legalidad, sino también un garante de los derechos de los administrados” (p. 273), tal vez
reconociendo el autor la tendencia formalista en el entendimiento de la legalidad en nuestro
medio.
82
Estos dos objetivos de la jurisdicción, señalados expresamente por el legislador, son
complementarios y no deben excluirse uno del otro; por ello consideramos que en caso de tensión
entre ellos, si se efectivizan los derechos fundamentales de las personas, sin duda se está
cumpliendo con el mandato de preservación del orden jurídico; por su parte, la ecuación contraria
no siempre resulta ser verdadera: la preservación del orden jurídico conlleva algunas veces una
tensión con la justicia material, representada en la negación de algún derecho.
Como veremos más adelante, otorgarle uno u otro efecto a las sentencias que profieren los jueces
no es una labor ajena a la protección de derechos. Es más, la esencia de los efectos ex tunc y ex
nunc, es precisamente la garantía de que se protegerán los derechos de quienes están siendo
afectados con la nulidad del acto. Por ello, el fundamento para que el juez pueda modular tales
efectos, no es otro que los mandatos constitucionales que exigen a las autoridades la protección
de los derechos de los particulares y la obligación en específico para él, de efectivizar los
derechos a la par que preservar el orden jurídico.
Igualmente encontramos como fundamento normativo específico para que el juez pueda realizar
esta labor en su sentencia, el mandato contenido en el inciso tercero del artículo 187 del mismo
Código, que dispone que para restablecer el derecho del particular, la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y
modificar o reformar estas.
83
Aunque se entiende referido sentencias proferidas en el control de un acto administrativo
particular y con efectos inter partes, este mandato es importante en la medida en que contiene la
posibilidad de efectivizar los derechos de los particulares. Ello sin duda es una herramienta real y
cierta para que se supere el entendimiento del control constitucional como mera constatación del
acto con la ley. Con esta disposición entonces se completa el marco legal para que las decisiones
judiciales puedan alcanzar todas las formas de modulación de las sentencias que la doctrina y la
misma jurisprudencia han desarrollado.
3.3.
Las consecuencias de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos
frente al administrativo declarado nulo.
La pregunta sobre cuál es la consecuencia de la nulidad de un acto administrativo, implica
distinguir los fenómenos de existencia, validez y eficacia. La distinción implica no confundir
pero si saber relacionar un concepto con otro.
En términos de Santiago Muñoz Machado (2006)
Las normas vigentes no son necesariamente ni válidas ni eficaces. Algunas corrientes
doctrinales han concebido la eficacia como una consecuencia necesaria de la
vigencia, o también de la validez. Pero, en términos constitucionales, para nosotros
no es dudoso que cada uno de esos conceptos tiene un régimen perfectamente
delimitado y, en buena medida autónomo en relación con los demás. (p. 135)
84
Consideramos que presentando algunos casos en los que han confluido y se han confundido estos
términos, puede ser una manera adecuada para lograr aclarar sus diferencias. Procederemos
entonces a ello, para finalmente evidenciar cómo en la práctica la confusión de estos tres
elementos lleva a resultados alejados a los fines perseguidos por las normas mismas.
3.3.1. La eficacia de los actos administrativos y sus relaciones con la existencia y la
validez
En algunas ocasiones, la eficacia del acto administrativo fue confundida con su existencia, así el
Consejo de Estado colombiano sostuvo una tesis según la cual el acto administrativo existía
solamente a partir de su notificación31; esta idea reduce la existencia del acto a su eficacia,
tratando estos conceptos como un mismo fenómeno. Ante la inconveniencia de esta tesis, el
mismo Consejo de Estado cambió tal posición y en efecto sostuvo que una cosa era la
notificación del acto administrativo que generaba su eficacia y otra distinta era el momento en
que nace a la vida jurídica –existe-:
(…) el acto administrativo nace a la vida jurídica en el momento mismo en que la
administración adopta una decisión encaminada a crear, modificar o extinguir una
situación jurídica, independiente de que dicha decisión hubiere sido notificada o
publicada, es decir que el acto administrativo existe desde su expedición en legal
forma, esto es, con el cumplimiento de todos sus elementos (….). por lo tanto, el
31
Esta idea fue desarrollada en una conocida línea jurisprudencial del Consejo de Estado Colombiano en la que se
determinada como momento del nacimiento del acto administrativo, el día en que efectivamente se realizaban los
procesos publicitarios, en virtud a que se creía que la notificación o publicación constituían elementos de la esencia
del acto administrativo.
85
deber de notificación o publicación en manera alguna constituye presupuesto de su
existencia. (Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de agosto de 2007
(Exp. 70001-23-31-000-1996-03070-01 (16016))
Hoy se entiende entonces que la existencia y la eficacia pueden coincidir en el tiempo o tener
lugar en momentos diferentes. La eficacia del acto administrativo puede comenzar en el instante
de su nacimiento, después o antes de éste (Boquera, 1988, p. 281).
Ahora bien, en cuanto a la relación entre eficacia y validez, podemos afirmar que una vez
declarado nulo el acto, una de las consecuencias es la pérdida de su eficacia. Entendiendo que
esa consecuencia puede presentarse en un mismo momento a partir de la declaratoria de nulidad o
de manera posterior, podremos darle sentido por ejemplo a las declaratorias de nulidad o
inconstitucionalidad con efectos diferidos en el tiempo. Caamaño (1997) se refiere a este
fenómeno como la eficacia prospectiva de los fallos:
El TC –refiriéndose al Tribunal Constitucional alemán- permite expresamente que
aquella –la norma enjuiciada- continúe desplegando efectos incluso después de
dictada la sentencia de declaración de inconstitucionalidad, hasta que el legislador
reforme la norma contraria a la Constitución dentro del plazo que el Tribunal
Constitucional le da en la propia Sentencia. Desde el punto de vista que nos
interesa, no solo habrá anulación de los actos dictados con arreglo a la norma
86
contraria a la Constitución, sino que continuarán dictándose actos sobre la base de
dicha norma, hasta que la misma sea objeto de modificación en los términos y
dentro del plazo que el Tribunal Constitucional concede al efecto. Parece haberse
llegado, en suma, hasta un extremo difícilmente imaginable hace algunos años en la
doctrina de la eficacia prospectiva de la nulidad de las normas, extremo que, vaya
por delante, ha exigido en Alemania la reforma de la Ley de su Tribunal
Constitucional. (p. 168 y 169)
En nuestro sistema jurídico, la eficacia prospectiva de las sentencias de inconstitucionalidad ha
sido aplicada en varias oportunidades por la Corte Constitucional, ante lo cual, esa Corporación
ha justificado la medida en razones de conveniencia al establecer que el vacío jurídico creado por
la invalidación de la norma perjudicaría más de lo que beneficia y reconociendo que ese vacío
debe llenarlo necesariamente el legislador.32
Aunque sin ser una posición reiterada y común, en lo Contencioso Administrativo existe un
antecedente que representa esta posibilidad; se trata de la Sentencia de nulidad de la elección de
los miembros del Consejo Nacional Electoral, la cual fue declarada con efecto diferido. Es decir,
su eficacia, su real cumplimiento, se dio hasta unos meses después de haberse producido el fallo
en virtud a la proximidad de las elecciones de Congreso en nuestro país. Con ello se evitó un
caos en el desarrollo de los comicios y los Consejeros Nacionales Electorales, pese a haberse
decretado la nulidad de sus respectivas elecciones, oficiaron como tales unos meses más,
32
Ejemplo de este tipo de eficacia lo constituyen las sentencias C-366 de 2011 y C-818 de 2011.
87
mientras el Congreso Colombiano integró nuevamente y en debida forma a los miembros de esa
corporación.33
Como es fácil de concluir, esta es una forma de modular los efectos en el tiempo de las
sentencias, que se aparta de la regla general de los efectos automáticos ex tunc o ex nunc y que
atiende a criterios de conveniencia evaluados responsablemente por el juez. Ya se hará mención
más adelante de la carga y el papel del juez en un Estado democrático como el nuestro. Por
ahora, concluimos que eficacia y validez son fenómenos diferentes y que este entendimiento hace
posible la modulación de los efectos en el tiempo de las sentencias de nulidad.
3.3.2. La validez y su relación con la existencia
Ahora bien, con relación a los conceptos de validez y existencia, también diferenciables, muy a
menudo son concebidos como sinónimos. Dromi (2000) considera que la existencia y la validez
no se pueden desligar:
(…) la existencia del acto administrativo depende del cumplimiento de ciertos elementos
esenciales: competencia, objeto, voluntad y forma, los cuales deben concurrir
simultáneamente en la forma requerida por el ordenamiento jurídico, caso contrario se
afecta su validez (…) los elementos esenciales del acto hacen a su existencia y validez.
(p. 33)
33
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. Sentencia del 6 de octubre de 2011 (Exp.
11001032800020100012000 (2010-00120)). Copia tomada directamente de la página web de la corporación
88
Esta concepción, que no distingue entre la existencia y la validez del acto, es la que conlleva a
considerar que si el acto es invalidado (declarado nulo), debe entenderse como si nunca hubiese
existido. No obstante, consideramos que tales conceptos deben desligarse. Como lo afirma Yepes
(2011, p.130) en cualquier acto administrativo deben materializarse ciertos elementos esenciales:
sujeto, objeto causa, fin y forma; cada uno de ellos consagra tal entidad que su inexistencia
compromete la del acto jurídico, y su vicio la validez del mismo. En ese orden, si se carece de
alguno de los anteriores elementos el acto está afectado desde su existencia; pero si su expedición
cuenta con todos ellos, no hay fundamento para señalar que este no existe. Otro asunto será su
validez.
Así, por ejemplo, si falta el sujeto que expide el acto, éste es inexistente; pero, si existe un vicio
en elemento subjetivo, aquel es inválido por la causal de nulidad de falta de competencia, aunque
existió.
En suma y como quedó ya establecido antecedentemente, cada una de las causales de nulidad del
acto representa un vicio en uno de sus elementos: falta de competencia -vicio en el sujeto-; falsa
motivación -vicio en la causa-; desviación de poder -vicio en el fin-; y expedición irregular vicio en su forma-.
89
De lo anterior se concluye que, constituyen presupuestos de existencia la expresión del objeto,
sujeto, causa, fin y forma. Son presupuestos de validez del acto existente, el sometimiento de
cada uno de estos elementos al ordenamiento jurídico; y, son presupuestos de eficacia la
publicidad del acto, la firmeza jurídica y la ausencia de la pérdida de su fuerza ejecutoria.
Largacha & Posse (1988) se refieren a la inexistencia como una irregularidad que,
(…) se ha referido principalmente a la falta total de competencia o de procedimiento,
aunque existe la tendencia a aceptar como inexistencia del acto administrativo, y no
acto administrativo inexistente para salvar la discusión terminológica, la acción
humana que contenga violación o falta grosera al orden jurídico que desborde los
límites de la legalidad, incluyendo también las faltas de contenido y voluntad. (p.49) 34
En ese orden de ideas, el hecho de que el acto sea inválido no puede significar al menos en
derecho administrativo, que nunca existió, pues en términos reales es evidente que sí existió y
produjo plenos efectos jurídicos, en virtud precisamente a sus atributos.
Tissier (citado por Lamprea, 2004), al comentar la sentencia de la Corte de Casación Francesa de
diciembre 30 de 1902, se refiere así a la distinción entre existencia y validez de los actos
jurídicos:
34
Sobre la inexistencia del acto administrativo puede revisarse también los texto de Cassagne (2009, p. 249-54);
Santofimio (2003, p. 346-50) y Boquera (1988, p.79-85).
90
Esta distinción ha sido duramente criticada por un sector de la doctrina moderna. Se
le reprocha haber introducido, en la teoría de la nulidad, una complicación inútil; se
le censura además, de ser ilógica. Porque es imposible el acto inexistente. Se puede
hablar de inexistencia, para referirse a la situación en que resulta imposible probar la
existencia de una voluntad que busca producir determinado efecto de derecho. Pero,
una vez que se obtiene esa prueba, el acto surge a la vida: queda por indagar si es
válido, es decir, si se creó con las condiciones de fondo y de forma, que precisa la
ley, con el fin de que sea eficaz. En caso de que carezca de una o más requisitos el
acto es nulo. (p. 89)
En conclusión, el acto administrativo existe a partir de la confluencia de la voluntad arraigada en
los elementos del mismo, que su invalidez implica la no conformación de esos elementos con las
exigencias que las normas superiores imponen y que una vez invalidado, este pierde eficacia. La
nulidad hace inválidos a los actos existentes y ello deriva en la ineficacia de los mismos35.
Podemos afirmar entonces que si de la nulidad no se deriva la inexistencia del acto, pues este ha
producido efectos o cuando menos ha tenido la virtualidad de producirlos, asumir que
35
Esta idea resulta acorde con el rechazo a la teoría de la inexistencia del acto, que plantea la contradicción de
asumir el estudio de la legalidad de algo que es una “nada”, a lo que Cassagne (2009, p. 249) ha denominado el mito
del acto inexistente.
91
necesariamente su declaratoria lleva a la ficción36 de devolver las cosas al estado en que se
encontraban como si el acto nunca hubiere existido, no resulta lógico.
Al contrario, con esta confusión de conceptos resulta una verdadera contradicción seguir
invocando tal ficción, al menos tratándose de actos administrativos, pues la estela de efectos
jurídicos y materiales que ha dejado el acto declarado nulo, no puede ser desconocida cuando se
trata de intereses públicos en juego.
En el caso que describimos a continuación, se representa la utilización de un criterio que
identifica la validez con la existencia a otorgarle efectos retroactivos (ex tunc) a las sentencias de
nulidad en materia electoral. Veremos cómo la aplicación de los efectos mencionados sin
mayores reflexiones, deforma en el caso concreto la teleología normativa, ocasionando una
contradicción indeseable para cualquier sistema jurídico electoral.
El artículo 314 constitucional dispone que en cada municipio de Colombia habrá un alcalde, jefe
de la administración local y representante legal del municipio, que será elegido popularmente
para periodos institucionales de cuatro años y no podrá ser reelegido para el período siguiente.
Luna (2013, P. 25), aproxima el concepto de ficción en los siguientes términos: (…) las ficciones, consistentes, en
cuanto alteraciones de la realidad material o de los conceptos jurídicos en que la realidad jurídica se formaliza, en
proposiciones doctrinales, jurisprudenciales, negociales o legales que tienen como propio un contenido asertivo que
por razones más o menos justificables de equidad, de utilidad o de conveniencia, se agota en sí mismo y vuelve
deliberadamente la espalda a la realidad material o conceptual sobre la que opera.
92
36
La prohibición de la reelección encuentra sentido si se piensa que con ella se pretende evitar que
tales funcionarios obtengan ventajas electorales derivadas del ejercicio del cargo. Asumiendo tal
interpretación, hace unos años, fue demandado ante el Consejo de Estado el alcalde del municipio
de Guatavita - Cundinamarca.
El demandante alegó que el elegido para el periodo 2004-2007 no reunía las calidades exigidas
para ser alcalde, por cuanto durante el período constitucional anterior 2001-2003 también se
desempeñó como primera autoridad del municipio de Guatavita, hasta el 30 de agosto de 2002,
aunque no pudo concluirlo porque se declaró la nulidad de su elección. Por tal razón el
demandante consideró que se violó el artículo 314 Constitucional que prohíbe la reelección.
La sección quinta del Consejo de Estado determinó que la nulidad que había sido declarada en el
año 2002, necesariamente derivaba la inexistencia del acto, es decir, que debía entenderse que el
acto de elección de alcalde nunca había existido, en virtud a que los efectos de las nulidades
tienen la virtualidad de regresar las cosas al momento anterior a la expedición del acto viciado.
(Restablecimiento de la situación ex ante)
(…) se interpreta como si el acto no hubiera existido jamás; es así que declarada la
nulidad de la elección, el acto administrativo respectivo desaparece de la vida jurídica
y las cosas vuelven al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto
afectado de nulidad, es por ello que la elección del alcalde (…) para el periodo 200193
2003, después de ser anulada por sentencia judicial debidamente ejecutoriada, deja de
existir y por la misma razón, debe entenderse que el señor (…) nunca fue elegido
alcalde del municipio de Guatavita durante el periodo (…) y no se configuró la
reelección inmediata(…). (Consejo de Estado, Sección Quita, sentencia del 3 de
noviembre de 2005 (Exp. 25000232400020040079601 (3792)).
Esta decisión equivale a decir que quien materialmente fungió como alcalde durante más de un
año, con todas las facultades, la plenitud de sus atribuciones y sobre todo, con toda la posibilidad
de influir en el electorado para favorecerse en futuras elecciones, no lo fue, por arte de una
ficción atribuida por el juez como propia de los efectos de las nulidades.
La situación descrita contradice la realidad con consecuencias graves para la preservación del
orden jurídico y para la protección de derechos democráticos fundamentales en nuestro Estado,
pues es innegable que el vinculado en la demanda sí fue alcalde y que todos sus actos produjeron
efectos; en consecuencia, lo que el Constituyente quiso evitar con la inhabilidad, que era
precisamente que quien se desempeñaba como alcalde obtuviera ventajas para ser reelegido; el
juez en este caso lo permite sin más argumentos que la aplicación formal de lo que considera es
un principio del derecho: la retroactividad de las sentencias de nulidad.
94
Ejemplos como este permiten abonar el camino para concluir que los efectos ex tunc no son una
condición necesaria de las sentencias de nulidad de los actos administrativos.
3.4.
Los efectos ex tunc y ex nunc de las sentencias
Conviene revisar ahora la fundamentación de la atribución de los diferentes efectos temporales a
las sentencias judiciales, su razón de ser, y principalmente la finalidad concreta en términos de
protección de derechos, que justificación su aplicación.
Lo primero que conviene aquí precisar es el significado de efectos ex tunc y efectos ex nunc, que
se resumen adecuadamente en (Aguirre, 2009, p. 392):
— Ex tunc, significa “desde el origen”; una nulidad ex tunc es una nulidad que se
retrotrae al día en que se concluyó un contrato, se dictó la resolución impugnada o,
como veremos más adelante, entró en vigor una norma de carácter general o una ley.
— Ex nunc, significa “en adelante”; la rescisión de un contrato a partir de que se
pronuncia, la nulidad de una resolución general o de una ley, a partir de que se
declara.
Se ha definido que la naturaleza de la sentencia determinará el tipo de efecto que se le deba
dar, es decir, dependiendo de si ésta es declarativa de derecho o constitutiva de un nuevo
95
status, se genera un efecto específico. Así para las primeras (las declarativas) el efecto no
puede ser otro que ex tunc y para las segundas (las constitutivas) ex nunc.
Una sentencia declarativa es aquella que se limita a constatar la existencia de un vicio
preexistente en la norma que se impugna, de forma tal que con la decisión lo que se hace es
acreditar formalmente una vulneración a las normas superiores, vulneración que siempre había
existido. Bajo este entendimiento, si el vicio de nulidad es originario, parece obvio que la
desaparición de la norma declarada nula arrastre la de los actos dictados con arreglo a aquella
(Caamaño, 1997, p.170).
Por su parte, la sentencia constitutiva altera el ordenamiento jurídico de forma tal que con su
expedición, lo modifica, pues a partir de la decisión se expulsa de él una norma jurídica, como
ocurre con las sentencias de inexequibilidad de las leyes. De suerte que si va a ser el
pronunciamiento judicial el que determinará la invalidez de la norma, es decir, si va a tener
naturaleza constitutiva, su eficacia será ex nunc, de modo que al menos en teoría deben
conservarse la validez de los actos que en aplicación de la norma se hayan dictado antes de la
sentencia (Caamaño, 1997, p. 171).
Esta tesis es la que ha permitido en algunas ocasiones asemejar las sentencias de nulidad de los
actos administrativos generales con las sentencias de inconstitucionalidad de las leyes, pues en
96
ambos casos se trata de la expulsión del ordenamiento jurídico de normas de contenido general,
con efectos erga omnes. Como se analizará más adelante en la línea jurisprudencial sobre los
efectos de los actos administrativos,37 el Consejo de Estado colombiano se ha inclinado en
algunos periodos por esta semejanza, lo que le ha permitido concluir que tratándose del control
de nulidad de un acto administrativo general, se está materialmente frente a una ley por lo que los
efectos de la sentencia deben ser hacia el futuro, tal como ocurre con las sentencias de
inconstitucionalidad de las leyes. Esta posición, como se demuestra también en un capítulo
posterior, ha sido tan solo intermitente en la jurisprudencia colombiana, pues en otros periodos lo
que se ha indicado es precisamente que la nulidad de los actos administrativos es una figura y la
inconstitucionalidad de las leyes es otra, pues se trata de actos y de controles de naturaleza
diferente.
Tal vez por ello, como lo sostiene Diez (1965 p.389) este criterio es insuficiente al momento de
intentar definir o justificar una regla general para darle efectos retroactivos a la nulidad de los
actos administrativos, en virtud a por lo menos dos razones. La primera, se relaciona con la
certeza de la naturaleza declarativa de estas sentencias; la segunda tiene que ver con que no es
una consecuencia necesaria para otorgarle los efectos ex tunc o ex nunc a la sentencias, su
naturaleza jurídica.
Sobre si la declaratoria de nulidad es un acto constitutivo, el autor señala con singular
contundencia lo siguiente:
37
Estas posiciones se trabajan y se desarrollan en el capítulo 4 de este documento.
97
En cuanto a la naturaleza jurídica del acto de invalidación es necesario establecer si
es de carácter constitutivo o declarativo. Se trata sin duda de un acto jurisdiccional,
cuyo efecto típico consiste en la eliminación del acto viciado. En un principio se
pensó que como el acto inválido llevaba latente en sí el vicio que le aquejaba, no
podía dar origen a una relación jurídica; el acto viciado no había entrado en el mundo
del derecho. De este principio se deducía que el acto de invalidación tenía carácter
declarativo, pero, como hemos observado, los actos administrativos, aunque fueran
inválidos absolutos, tienen presunción de legitimidad y son ejecutivos hasta tanto que
sean invalidados. Vale decir, entonces, que el acto inválido tiene vida propia en el
campo jurídico, y produce provisionalmente efectos jurídicos iguales a los que
produciría en sentido válido. El acto de invalidación, pues, destruyendo lo que se
había creado e impidiendo la producción de efectos ulteriores, sirve para hacer nacer,
para producir, un efecto jurídico nuevo. Por ello puede decirse que el acto de
invalidación entra en la categoría de actos constitutivos. (p. 389)
Ahora bien, con relación a la irretroactividad como una consecuencia necesaria del acto
constitutivo, Diez (1965) señala que:
La irretroactividad no es de la esencia del acto constitutivo y por ello no puede
decirse que cuando exista un acto constitutivo será siempre irretroactivo y viceversa.
Lo que es esencial en el acto constitutivo es la realización de un nuevo estado
98
jurídico, pero no el carácter de retroactivo o irretroactivo de esa nueva situación
jurídica. (p. 390)
Por todo lo anterior, creemos que lo que se piense a cerca de la naturaleza jurídica de la nulidad,
no es suficiente para establecer una regla general que determine los efectos en el tiempo de la
sentencia, pues además de no tratarse este asunto de la esencia del acto constitutivo o declarativo,
escapa a su planteamiento, asuntos importantes como la estela de efectos jurídicos que deja el
acto invalidado y las situaciones concretadas a raíz de su ejecución. Lo que habría que
preguntarse entonces es por la finalidad que cada uno de los efectos tiene; la Jurisprudencia de la
Corte Constitucional, corporación que ha construido en sus sentencias las justificaciones para
modular los efectos de sus propios fallos38, ha planteado que los efectos ex nunc de las sentencias
se confieren con el fin de proteger principios como el de seguridad jurídica relacionado
directamente con la cosa juzgada, buena fe y confianza legítima, respeto por los derechos
adquiridos y el principio de legalidad; el efecto ex tunc, que la misma Corte ha dado en entender
que puede ser aplicado en sus sentencias excepcionalmente, descansa en el respeto por de
derechos y principios como justicia material y la igualdad.
Lo cierto, con esta referencia a la justicia constitucional, es que el control que se ejerce por la
Corte es un control a normas de carácter general, abstracto e impersonal, de suerte que en
38
La Corte Constitucional ha elaborado una línea jurisprudencial sobre el alcance temporal de sus sentencias que
comprende entre otras las siguientes sentencias: C-113 de 1993, C-619 de 2003, T-389 de 2009, C-444 de 2011.
99
consecuencia el efecto de las sentencias debe ser un efecto general inmediato. Como la misma
Corte lo ha expuesto:
De este modo, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado las características
principales y generales de los efectos en el tiempo de las sentencias de control de
constitucionalidad, que como se dijo, aplican a los fallos de inexequibilidad y de
exequibilidad condicionada. Dichas características, derivan en gran medida de los
efectos en el tiempo de las normas de derecho. En este orden, se tiene que el efecto
temporal de las proposiciones jurídicas es por regla general, (i) la aplicación general,
inmediata y hacia el futuro, pero con retrospectividad, y (ii) siempre que la misma
norma no disponga otro efecto temporal, esto es, que quien produce la norma tiene
prima facie, la posibilidad de asignarle efectos temporales distintos de los que
sugiere la regla general descrita. (Corte Constitucional, sentencia T-389 de 2009)
Sin embargo, consideramos que cuando se trata del control de nulidad de actos administrativos, si
bien es posible fundamentar los efectos en la protección de estos principios y derechos,
especialmente cuando el control se ejerce también frente a actos generales, abstractos e
impersonales, es necesario recabar en otro tipo de consideraciones propias del ejercicio de la
función jurisdiccional administrativa, como en un capítulo posterior se intenta esbozar.
De todas maneras consideramos que lo afirmado por la Corte Constitucional en torno a la
inconveniencia de establecer reglas absolutas al momento de fijar los efectos temporales de sus
100
sentencias, debe ser también válido para el caso de las sentencias de nulidad de actos
administrativos:
La anterior presentación, aunque elaborada de manera sucinta permite comprender la
dificultad que plantea adoptar reglas absolutas para conceder o no efectos
retroactivos a las sentencias de inconstitucionalidad, pues la tensión permanente de
principios como la cosa juzgada y la seguridad jurídica frente a la igualdad, la
justicia y en últimas la supremacía material de la Constitución, enfrentan al operador
jurídico a la necesidad de valorar en cada caso las circunstancias específicas a fin de
adoptar la decisión que mejor se ajuste a los mandatos Supremos. (Corte
Constitucional, sentencia C-619 de 2003)39
3.5.
Regulación positiva de los efectos de las sentencias de nulidad en Colombia
No hay duda de que lo definido por el legislador es un criterio importante que debe atender el
juez a la hora de ejercer sus competencias, por ello, repasaremos cuáles son los mandatos
específicos que ha elaborado en nuestro caso, para fijar unos primeros parámetros en la atribución
de efectos a las sentencias.
39
Esta consideración coincide como lo afirma Mairal (1984, p. 861) con lo que sucede en el derecho norteamericano,
en donde la solución para determinar la retroactividad o no de las nulidades de las normas se resuelve atendiendo a las
circunstancias de cada caso, obligando al juez a evaluar los propósitos que las nuevas pautas persiguen y el efecto que la
aplicación retroactiva tendría sobre la administración.
101
El artículo 189 de la Ley 1437, establece los efectos de las sentencias en los juicios de nulidad.
En una primera parte del artículo señala que “la sentencia que declare la nulidad de un acto
administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes”.
Lo anterior no quiere decir más que la declaratoria de nulidad se podrá oponer a todo el mundo,
inclusive a terceros que no han participado directamente dentro del proceso que definió tal
nulidad; sin embargo, esta regla necesariamente debe ser complementada con el inciso 5 de la
misma disposición que establece: “la Sentencia proferida en procesos de restablecimiento del
derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en ellos y obtenido esta declaración a su favor”.
Con estas dos disposiciones, se puede concluir que en el evento en que la declaratoria de nulidad
conlleve un restablecimiento del derecho y ello se derive de la invalidez de un acto general,
solamente aprovechará tal situación a quien demandó40, es decir, esa sentencia no tiene efecto
erga omnes. El problema es descrito por Arboleda (2012) así:
La cuestión radica en establecer si la anulación del acto general, pronunciada en un
proceso inter partes, afecta las situaciones administrativas de las personas que no
fueron parte del proceso, y que se fundaron en el acto anulado, es decir si estas
sentencias pueden tener efecto erga omnes. (p. 306)
A lo que el autor citado concluye que no es posible atribuir este efecto a esta situación particular.
40
Esta hipótesis puede ser real en virtud a la posibilidad de que un particular pueda demandar un acto de contenido
general con pretensiones de restablecimiento del derecho. Regla contenida en el artículo 138, inciso segundo.
102
El inciso tercero del mismo artículo señala la siguiente regla: “Las sentencias de nulidad sobre
los actos proferidos en virtud del numeral 2 del artículo 237 de la Constitución Política, tienen
efectos hacia el futuro y de cosa juzgada41. Sin embargo, el juez podrá disponer de unos efectos
diferentes”.
En efecto, expresamente el legislador reguló los efectos de este tipo especial de sentencias que
son expedidas en el examen de nulidad por inconstitucionalidad, potestad otorgada
constitucionalmente al Consejo de Estado, explicada con antelación en el presente trabajo. Se
estableció entonces una regla general es darle efectos ex nunc – hacia el futuro- sin perjuicio de
que el propio juez pueda darle un alcance diferente.
Conviene aquí mencionar que la Corte Constitucional mediante sentencia C-400 del 3 de julio de
2013, declaró exequible la frase “tienen efectos hacia el futuro” contenida en el citado artículo,
resaltando que el legislador ordinario es competente para regular este tipo de efectos y además,
por tratarse de una labor de control abstracto de constitucionalidad, el tratamiento semejante con
las sentencias expedidas por la misma Corte, es coherente.42
41
El artículo aprobado por el legislador establecía al efecto que este tipo de sentencias tenían la fuerza de cosa
juzgada constitucional. Sin embargo, la Corte Constitucional en sentencia C-400 del 3 de julio de 2013, Magistrado
Ponente Nilson Pinilla Pinilla, declaró inexequible la expresión “constitucional” con el argumento de que es
solamente este alto tribunal quien tiene la potestad de revestir de cosa juzgada constitucional a las normas objeto de
control, de suerte que no es posible trasladar estos efectos al Consejo de Estado por carecer este de la potestad de
órgano de cierre de la jurisdicción constitucional.
42
Al margen, resulta paradójico de esta sentencia que para declarar inexequible la cosa juzgada “constitucional” se
apoya en el rechazo de un argumento que parece ser el mismo que acoge para declarar exequible la regla general de
los efectos a futuro que el legislador le atribuye a las sentencias derivadas de los juicios de nulidad por
inconstitucionalidad.
103
Dejando esta posibilidad de que el juez pueda dar el alcance que estime a sus sentencias de
nulidad por inconstitucionalidad, el legislador no dispone ninguna otra regla aplicable a las
sentencias de nulidad de los actos administrativos.43 Este silencio legislativo, se constituye en el
punto de partida de la tesis propuesta en este trabajo.
Es común el entendimiento de que no era necesario que el legislador se pronunciara al respecto
de los efectos en el tiempo de las sentencias de nulidad, pues una consecuencia necesaria de este
tipo de sanción es su retroactividad o efectos ex tunc44. Esta idea ha sido acogida por regla
general cuando se trata de los efectos en el tiempo de las sentencias de nulidad de los actos
administrativos de contenido particular y concreto, en tanto que para los actos administrativos de
contenido particular las reglas fijadas por la jurisprudencia han variado en determinados periodos
de tiempo. Enseguida un análisis jurisprudencial al respecto.
43
Salvo algunos artículos en materias muy específicas como servicios públicos: Artículo 38 de la Ley 142 de 1994
“la anulación judicial de un acto administrativo relacionado con servicios públicos sólo producirá efectos hacia el
futuro”; al igual que la hipótesis contenida en el artículo 164 literal c) a la que ya se hizo referencia en este trabajo.
44
Así se desprende afirmaciones como las de Arboleda (2012, p. 305). Igualmente se encuentra esta posición en los
argumentos esgrimidos por el demandante dentro de la acción pública de inconstitucionalidad que desembocó en la
sentencia C-400 de 2013.
104
4. LOS EFECTOS EN EL TIEMPO DE LAS SENTENCIAS DE NULIDAD DE LOS
ACTOS AMDINISTRATIVOS EN LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA
4.1.
La retroactividad o los efectos ex tunc como hábito de las sentencias de nulidad
La cuestión de determinar los efectos en el tiempo de las sentencias de nulidad de los actos
administrativos, representa sin duda una especial importancia pues envuelve consigo el poder de
establecer exactamente desde cuándo, cuáles y cómo serán afectadas las relaciones jurídicas
producidas por el acto nulo.
Como anotábamos al finalizar el capítulo anterior, nuestra legislación no regula expresamente
cuáles deben ser los efectos en el tiempo de las sentencias de nulidad; solamente existen para
casos particulares, unas especiales disposiciones en las que se coincide darle efectos a futuro -ex
nunc- a dichas decisiones. Ospina (2013, p. 428) referencia las siguientes: Artículo 38 de la Ley
142 de 1994 “la anulación judicial de un acto administrativo relacionado con servicios públicos
sólo producirá efectos hacia el futuro”; artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, que dispuso que la
nulidad del acto de inscripción y calificación en el registro único de proponentes “sólo tendrá
efectos hacia el futuro”; y el ya mencionado artículo 189 de la Ley 1437 de 2011, que dispone los
efectos para las sentencias producidas en los juicios de nulidad por inconstitucionalidad.
105
Debemos entonces iniciar nuestro análisis, describiendo las justificaciones para atribuir unos y
otros efectos, al tiempo que indicaremos los criterios que han apoyado las diferentes posiciones
adoptadas en nuestra jurisprudencia al respecto, que por regla general ha entendido que los
efectos de una sentencia de nulidad, son retroactivos.
Las conclusiones y los resultados expuestos en este capítulo se basan en un trabajo de campo
realizado con la jurisprudencia del Consejo de Estado Colombiano. Para ello, se seleccionaron
las sentencias que desde 1915 hasta 2013 se identificaron en los restrictores de la relatoría de la
Corporación con el tema de los efectos en el tiempo de las nulidades; el total de sentencias
analizadas fue de 132, todas obtenidas de la relatoría mencionada.
La primera cuestión que surge con relación a los efectos en el tiempo de las sentencias de
nulidad, tiene que ver con la aplicación del régimen de validez de los actos jurídicos civiles. Se
ha entendido que por ser el acto administrativo un acto jurídico, es lógico que puedan adoptarse
las reglas de la invalidez del acto jurídico privado del derecho civil.
Ya anotamos cómo el acto administrativo es un acto jurídico, pero con una especificidad,
características y elementos que lo hacen independiente de los actos jurídicos civiles. La cita de
Garrido (1994) es más que ilustrativa sobre el punto:
106
No hay duda de que los primeros intentos que se han realizado en este último campo
(en el derecho administrativo) reflejan un cierto mimetismo respecto de las teorías
del Derecho civil, por lo que algún autor, como GIANINI, ha tenido que recordar que
<<un sistema de invalidez constituido en un Derecho que encuentra su centro en el
problema de la autonomía de los sujetos privados mal se presta a ser aplicado a un
Derecho que encuentra su centro en el problema de la dialéctica autoridadlibertad>>. (p. 432)
En Colombia, este tipo de fundamento aparece marcado claramente en una sentencia del Consejo
de Estado del 14 de junio de 1915, magistrado ponente Adriano Muñoz, en donde la asimilación
con el régimen de invalidez del derecho civil, hace que se concluyan dos cosas importantes: la
primera, que la nulidad es una sanción al acto por la trasgresión a la legalidad y por tanto se
diferencia de la derogación, que no constituye sanción alguna; de allí, se desprende la otra noción
fundamental, cual es la de que tratándose de la nulidad, se deben restablecer las relaciones
jurídicas de las partes al estado que tenían antes del acto declarado nulo, es decir los efectos son
retroactivos:
Pero la nulidad, competentemente declarada, produce el resultado de que las
relaciones jurídicas de las partes, vuelvan al estado que tenían antes del acto o
contrato nulo. La derogación no es pena, en tanto que la nulidad sí es la sanción, el
mal que se deriva del quebrantamiento de la ley. Estos principios fundamentales de
Derecho Universal están consignados en los artículos (1° y l746 del Código Civil.)
107
Por tanto, declarada la nulidad de una ordenanza por la autoridad de lo contencioso
administrativo, con arreglo a las Leyes 4 y 130 de 1918, necesariamente deben
restablecerse las cosas, en lo que sea físicamente posible, al estado que tenían antes
de la vigencia de la ordenanza, esto es, se consideran inválidos los efectos
producidos por ella.
Esta idea de que la retroactividad de las sentencias de nulidad es un principio universal del
derecho se suele reiterar en un párrafo común en general de todas las sentencias de nulidad de
actos administrativos particulares:
Lo anterior significa que la norma ordenanzal que le sirve de sustento a la actora
desapareció del marco jurídico ya que la declaración de nulidad deja sin efectos el
acto desde su expedición. Los efectos de la declaración de nulidad se produjeron,
como es obvio, a partir de la ejecutoria de la providencia que la declaró pero se
extendieron retroactivamente desde el momento mismo del nacimiento del acto a la
vida jurídica, vale decir, “ex tunc” (desde entonces), porque la nulidad de los actos
administrativos “devuelve las cosas al estado que antes tenían”, como reiteradamente
y sin rectificación alguna lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado.
(Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 28 de abril de
2005 (Exp. 25000-23-25-000-2000-05923-01 (1121-04)) 45
Entre muchas sentencias, este mismo argumento se puede encontrar en las siguientes: Sección Segunda –
Subsección “A”, sentencia de noviembre 30 de 2000 (Exp. 17334), C.P.: Nicolás Pájaro Peñaranda; Sección Segunda
– Subsección “B”, sentencia de febrero 16 de 2006 (Exp. 25000-23-25-000-2001-00359-01(0359-05)), C.P.: Jesús
108
45
En el campo del derecho civil, en donde el contenido de los actos es netamente económico y la
situación de las partes por regla general es de plena igualdad, resulta obvio que la consecuencia
de la declaratoria de nulidad sea precisamente restablecer el equilibrio perdido por causa del vicio
del acto o contrato y la forma de hacerlo será entonces la reparación innatura (volver las cosas al
estado anterior) o la compensación económica cuando ello no fuere posible.
En el campo del derecho administrativo no siempre ocurre lo mismo, recordemos que los actos
administrativos no se generan por una relación igualitaria entre el Estado y el particular, al
contrario, por ser estos un instrumento de ejecución debida de la ley, naturalmente estarán
envueltos por una preponderancia de la administración, que tiene a su mano los atributos de que
está revestido el acto para ejercer su superioridad en aras del cumplimiento de sus finalidades
constitucionales y legales.
Igualmente, el contenido de los actos administrativos no supone la mayoría de las veces, una
relación de contraprestaciones mutuas, sino una imposición de cargas o una concesión de
derechos (actos de gravamen o actos declarativos de derechos) y allí la regla de la retroactividad
de la nulidad, para volver las cosas al estado en que se encontraban, no debe operar de manera
automática. El respeto por los derechos de los administrados, enmarcados por ejemplo en
conceptos como la confianza legítima del particular es un criterio que debe ponderarse a la hora
de restablecer la legalidad, pues si bien la administración se mueve con la exorbitancia propia de
María Lemos Bustamante; Sección Cuarta, sentencia del 23 de febrero de 2001 (Exp. 76001-23-31-000-2005-0219201(17139)), C.P.: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.
109
sus responsabilidades en la consecución de los fines estatales, no puede perderse de vista que la
protección de los derechos de los individuos es también uno de ellos. De similar importancia
debe ser también el principio de igualdad, no entendido como igualdad formal, sino como la
materialización de fórmulas que permitan un tratamiento por parte de las autoridades acorde con
las realidades individuales y la justicia material del caso concreto.
Por todo lo anterior consideramos que no es un principio general del derecho administrativo darle
efectos ex tunc o retroactivos a las sentencias de nulidad de los actos, de suerte que obviar la
posibilidad de dar un efecto diferente invocando la aplicación de este supuesto principio
universal, no nos resulta convincente ni conveniente.
Con este análisis pretendemos fundamentar la posibilidad de modular los efectos de las nulidades
de los actos administrativos, cuando de ello resultare una mejor manera de proteger el orden
jurídico y los derechos de los particulares. De ninguna manera es el fundamento para desconocer
derechos adquiridos o situaciones jurídicas que otorguen beneficios en cabeza de particulares de
buena fe.
110
4.2.
La Clase de Acto administrativo como criterio para atribuir efectos temporales a
las sentencias de nulidad
Sin duda en la jurisprudencia colombiana aparece marcado el debate sobre la clase de acto
(particular y concreto o general) como determinante para otorgar efecto en el tiempo a sus
sentencias de nulidad.
El argumento aquí es que los efectos de la nulidad serán siempre ex tunc cuando se trata de actos
administrativos de carácter particular y concreto, pero, en tanto se trate de actos administrativo de
contenido general, los efectos de la sentencia de nulidad deben ser ex nunc en virtud a la
asimilación material de estos con la ley.
En efecto, casi que sin rectificación alguna el Consejo de Estado ha sostenido que tratándose de
la nulidad de actos administrativos de carácter particular y concreto, los efectos serán ex tunc o
retroactivos, pues como quedó visto, se tiene el entendimiento de que la retroactividad es una
condición necesaria de la nulidad.
El comportamiento jurisprudencial con relación al punto, puede graficarse de la siguiente manera,
siguiendo la metodología de López Medina (2006, p. 142):
111
Los pronunciamientos intermedios tienen que ver con la asignación de otros efectos diferentes al
retroactivo. Las sentencias que constituyen esta posición son de la Sección quinta del Consejo de
Estado; esto demuestra la especial problemática en el tema electoral al momento de fijar la regla
general de los efectos ex tunc de las sentencias de nulidad de actos particulares de elección, pues
allí no se trata de restablecer el derecho para ningún particular, sino más bien de encontrar la
mejor manera de salvaguardar los intereses democráticos de nuestro Estado.
La posición
marcada con color negro, representa la sentencia ya revisada antecedentemente en este trabajo,
que declara la nulidad del Consejo Nacional Electoral en el año 2011 y que fija la aplicación de
su sentencia de manera diferida, solo a partir de una fecha posterior, en virtud a que si hubiese
declarado la nulidad con los tradicionales efectos ex tunc de los actos particulares, las
consecuencias para la organización electoral y para la democracia misma hubiesen sido
indeseables:
112
La Sala es consciente de las importantes funciones que desempeña el CNE como una
de las principales autoridades de la Organización Electoral y de las repercusiones
negativas que se generarían si en época electoral se desintegra dicha Corporación.
En consecuencia, si bien la Sección Quinta de esta Corporación decretará la nulidad
del acto que declaró la elección de los miembros del CNE, contenida en el Acta de
sesión plenaria del 30 de agosto de 2010, del Congreso de la República y se ordenará
a dicha Corporación que, antes del quince (15) de diciembre de dos mil once (2011),
se lleve a cabo una nueva elección, los efectos anulatorios del presente fallo se
modularán de forma tal que se garantice que el CNE esté conformado para la
próximas elecciones que se llevarán a cabo el 30 de octubre del año en curso, así
como en la etapa postelectoral.
(…) Con ocasión de la nulidad diferida que habrá de decretarse, y con el fin de evitar
que la Organización Electoral quede acéfala en época electoral, los actuales
magistrados del CNE seguirán fungiendo como tales para todos los efectos legales,
máximo hasta el quince (15) de diciembre de dos mil once (2011), momento para el
cual el Congreso de la República deberá haber cumplido con las órdenes impartidas
en la parte resolutiva de esta providencia.
Por primera vez en materia electoral, se fija un alcance diferido a la eficacia de la sentencia con
argumentos que superan la discusión tradicional de la retroactividad como condición necesaria de
la nulidad y que introducen la evaluación de las consecuencias de la decisión en el caso concreto.
113
En contraste, la posición marcada con el color amarillo46 evidencia de igual manera la dificultad
de los efectos ex tunc de las sentencias de nulidad en materia electoral, pero lejos de establecer
las pautas para salvar la situación, indica que no le corresponde al juez fijar el alcance de las
decisiones:
(…) que los efectos que se desprendan de una decisión de nulidad de un acto de
declaratoria de elección o de nombramiento no constituyen un asunto que deba ser
objeto de pronunciamiento por el juez de conocimiento, pues ese aspecto, por regla
general, corresponde analizarlo y definirlo a las autoridades administrativas encargadas
de cumplir la sentencia judicial, de conformidad con las normas legales que regulan la
situación administrativa que surge de la declaración judicial de nulidad de la elección o
del nombramiento.
Ahora bien, sobre la atribución de efectos ex nunc a las sentencias de nulidad de los actos
administrativos de carácter general, podemos indicar que se sustenta en dos ideas: i) la nulidad de
los actos administrativos generales es asimilable en todos los sentidos a la inconstitucionalidad de
las leyes y ii) de ello deriva que los efectos de las sentencias de uno y otro control deban
necesariamente ser el mismo: ex nunc o hacia futuro.
46
Son las sentencias del Consejo de Estado, Sección Quinta, del 22 de junio de 2006 (Exp. 08001-23-31-000-200401427-02(3952) y del 22 de mayo de 2008 (Exp. 11001-03-28-000-2007-00035-00).
114
De acuerdo con la jurisprudencia analizada, se tiene que el Consejo de Estado en algunas
sentencias efectivamente ha asemejado el control de legalidad de los actos administrativos
generales al control de inconstitucionalidad de las leyes para concluir que los efectos en el tiempo
de los fallos son ex nunc, tal como se dispone para las sentencias de inconstitucionalidad:
(…) Bajo el entendido de que la ley en sentido material es tan general como la ley en
sentido formal, cierta doctrina judicial del Consejo de Estado de manera acertada
precisó que los efectos de nulidad de los actos administrativos de carácter general
deben ser los mismos que se predican para la inexequibilidad, “(…) porque
naturalísticamente se trata del mismo fenómeno, la diferencia radica en el órgano
jurisdiccional que resuelva el conflicto (…)”. En ese entendido, habida cuenta de
que “La nulidad en el proceso contencioso administrativo (…) sólo busca que el
orden jurídico del Estado sea reparado, [e] involucra una pretensión general y no
particular (…) el efecto de la nulidad debe respetar sin duda las situaciones que se
han desprendido del acto nulo, constituyendo decisión independiente. Por eso,
tratándose de las situaciones jurídicas creadas y consolidadas en vigencia de la ley
(en sentido material y formal), no se afectan, en virtud de la declaratoria de nulidad o
de inexequibilidad de esa ley o norma jurídica a cuyo amparo se consolidaron. El
cumplimiento de esa obligación, como situación jurídica, se concreta en el acto
jurídico de un deber cumplido que, como tal, se entiende configurado y consolidado
en vigencia de las citadas normas. (Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del
23 de febrero de 2011 (Exp. 76001-23-31-000-2005-02192-01 (17139))
115
Y además explícitamente ha dispuesto los efectos del fallo:
Así mismo, para la Sala es claro que esas sentencias no tienen efectos retroactivos,
como parece creerlo la parte actora. Por el contrario, esas sentencias tienen efectos ex
nunc, es decir, hacia el futuro, porque si bien los actos administrativos de carácter
general, con fundamento en el criterio orgánico y en sentido formal no son Leyes, si
lo son con fundamento en el criterio material, porque, al igual que la ley, tales actos
también mandan, prohíben o permiten. (Consejo de Estado, sección cuarta, Sentencia
del 21 de julio de 2011 expediente 1100103270002007000500 (16356))
Esta posición aparece en algunos periodos de tiempo, como en una especie de intermitencia. Sin
embargo, hoy es el criterio imperante en las sentencias de nulidad que profiere la sección cuarta
del Consejo de Estado. Valga decir que ninguna de las sentencias que conforman esta línea
aparece referenciada como una sentencia de unificación, en el ejercicio de recopilación que el
mismo Consejo de Estado ha realizado para cumplir con la función constitucional de unificar su
jurisprudencia y efectivizar el mandato de la Ley 1437 de 2011 relacionado con el mecanismo de
extensión de la jurisprudencia.47
A continuación se relacionan las sentencias que sostienen esta misma idea, dentro del universo de
las analizadas para esta investigación:
47
Este ejercicio de recopilación aparece publicado en dos tomos bajo el título Las sentencias de Unificación
jurisprudencial y el mecanismo de extensión de la Jurisprudencia, editado por el Ministerio de Justicia y la Sala de
Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el año 2014.
116
 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 17 de octubre de 1969, Exp. 1384.
 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de
noviembre de 1989, Exp. A-051.
 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 12 de octubre de 1990, Exp. 1846.
 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 31 de mayo de 1994, Exp. 7245.
 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 22 de noviembre de 2001, Exp.
2500023240001997236001(6572).
 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 4 de junio de 2009, Exp.
08001233100020020064001(16085)
 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 4 de junio de 2009, Exp. 080012331000
2002 0097501 (16086).
 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 13 de junio de 2011, Exp.
25000232700020080018701 (17782).
 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 16 de junio de 2011, Exp.
25000232700020080018601 (17922).
 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 21 de julio de 2011, Exp.
11001032700020070000500 (16356).
 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 13 de diciembre de 2011, Exp.
25000232700020080002301 (17709).
 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 19 de diciembre de 2011, Exp.
19001233100020060060201 (17978).
 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 31 de mayo de 2012, Exp.
25000232700020070023201 (18227).
 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 31 de mayo de 2012, Exp.
08001233100020020112901 (17824).
 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 2 de agosto de 2012, Exp.
76001233100020030328601 (17979).
117
La tesis opuesta, es decir la que establece que la nulidad es un fenómeno diferente a la
inconstitucionalidad de las leyes y que por tanto las sentencias tienen efectos ex tunc o
retroactivos, es continua y aparece marcada a lo largo de todos los años que comprenden el
periodo de jurisprudencia analizado48 y se puede resumir en el siguiente texto:
Buena parte de la jurisprudencia administrativa al abordar el estudio de los
mandatos legales en cita, termina aludiendo a las diferencias que existen entre
la declaratoria de inexequibilidad de normas con fuerza de ley y la declaratoria
de nulidad de actos administrativos, la cual usualmente se hace estribar en que
la primera normalmente es pro futuro (ex nunc o ‘desde ahora’) en tanto que la
segunda tiene tradicionalmente efectos retroactivos o ex tunc
(Kelsen).49
(Consejo de Estado Sección tercera. Sentencia de fecha 5 de julio de dos mil
seis 2006 radicación número: 25000-23-26-000-1999-00482-01(21051)
48
En este sentido no sobra advertir que muchas providencias que le atribuyen efectos retroactivos a las nulidades no
mencionan esta distinción de manera explícita, sino que parten del supuesto invariable (como de un “principio
universal del derecho”) de que los efectos de las nulidades son ex tunc. Solo por referenciar algunas en donde
explícitamente se sostiene la diferencia entre nulidad e inexequibilidad: Sala de lo Contencioso Administrativo,
sentencia del 12 de abril de 1951, Exp. 19510412; Sección Quinta, sentencia del 4 de diciembre de 1995, Exp. 12081222; Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 23 de febrero de 2006, Exp. 25000232500020010840001 (033305); Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 4 de mayo de 2006, Exp. 25000232500020010952801(0830-05);
Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de mayo de 2006, Exp. 25000232500020010955301 (1529-05);
Sección Tercera, sentencia del 5 de julio de 2006, Exp. 25000232600019990048201 (21051); Sección Tercera,
sentencia del 27 de septiembre de 2006, Exp. 11001032600020000840201 (18402); Sección Primera, sentencia del
21 de mayo de 2009, Exp. 25000232700020030011901. Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de marzo
de 2011, Exp. 68001231500020009117702 (1385-10); Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de
2011, Exp. 50001233100020031005802 (1177-09); Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 18 de mayo de
2011, Exp. 68001231500020000154502 (1837-10); Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de julio de
2012, Exp. 11001032500020090013500 (1948-2009); Sección Quinta, sentencia del 18 de octubre de 2012, Exp.
11001032800020100001400.
49
La aclaración de voto de la sentencia del 4 de junio de 2009 que fija efectos ex nunc a la nulidad de actos
administrativos generales, señala esta misma conclusión: la jurisprudencia ha sostenido que las figuras de la
inconstitucionalidad y la nulidad no se pueden equiparar y por tanto no es procedente fijarles por esta vía los efectos
ex nunc a dichas sentencias. Refiere entre los siguientes pronunciamientos en ese sentido: Auto de 10 de mayo de
1974, la Sección Primera del Consejo de Estado Sentencias de la Sección Cuarta de fecha 18 de junio expediente
9414, 3 de septiembre de 1999, expedientes 9501; de 13 de diciembre de 1993, exp 4508 y de la Sala Plena
Contenciosa de 1 de julio de 1992, exp. S-234.
118
El comportamiento jurisprudencial con relación al punto, puede graficarse de la siguiente manera,
siguiendo la metodología de López Medina (2006, p. 142):
Vale la pena realizar dos consideraciones. La primera tiene que ver con la sentencia del año 2008
ubicada en el intermedio de los dos extremos (ex tunc – ex nunc) que en efecto contiene una
modulación de los efectos de la nulidad que declara. Se trata de la demanda de los actos
administrativos de contenido general de convocatoria al concurso de méritos para la provisión de
cargos en la rama judicial expedidos en el año 2003. La sentencia apartándose de los
tradicionales efectos ex tunc de las nulidades hace un análisis de la consecuencia que tendría la
declaratoria de nulidad con efectos retroactivos y modula la decisión, disponiendo en lugar de la
norma derogada, una nueva regla a ser aplicada en el proceso de concurso:
En lo que concierne con el tercer aspecto, en cuanto a cómo se modula en este caso
la decisión de nulidad, precisamos, que la declaratoria de nulidad del inciso acusado,
119
habrá de modularse en sus efectos, tomando en cuenta el precedente normativo de la
propia acción de la Administración, de manera que sirva como referencia racional
para purgar la ilegalidad, a fin de que la purga reemplace el efecto tradicional ex tunc
de las decisiones de nulidad, por el precedente administrativo. En consecuencia se
declarará la nulidad de la norma demandada, pero atando los efectos de esa
declaratoria de nulidad a una consecuencia reparatoria del orden jurídico, que
consiste en habilitar el 30% estipulado sobre la base del número de vacantes por
proveer, lo cual
consecuencializa que la Administración sumará al 30% de
aspirantes que convocó, el número de vacantes por proveer.
Es interesante de la sentencia, aunque no profundiza en el punto, las argumentaciones y
justificaciones que incorpora para darle ese particular alcance a la nulidad que decreta:
En lo que tiene que ver con el segundo punto, en el sentido de por qué se debe
modular la nulidad evidenciada, se advierte que, la modulación se hace necesaria en
este caso, porque de no producirse dicha modulación; de una parte, podrían verse
afectadas las situaciones jurídicas consolidadas de carácter individual y de otra parte,
se podrían afectar intereses de la Administración, que están ligados íntimamente al
interés general, en cuanto que implicaría la creación de una carga onerosa, inútil e
irracional.
120
El juez aquí asume la responsabilidad de salvaguardar el orden jurídico y de proteger derechos y
no se contenta con detectar el vicio en el acto y declarar su nulidad, sino que hace una evaluación
de las consecuencias negativas que puede llegar a tener ello para la administración y para los
particulares y modula los efectos de la sentencia para contrarrestarlas, apartándose de la forma
tradicional ex tunc o ex nunc de las nulidades.
En segundo lugar, quisiera llamar la atención sobre las reflexiones que ya se hicieron en torno a
los actos administrativos generales, entre los cuales estarán con diverso grado de generalidad y
abstracción los que regulan, los que reglamentan y los que disponen lo necesario para el
funcionamiento adecuado de cada entidad del Estado. Teniendo en cuenta esta circunstancia, la
asimilación entre ley y acto general merece al menos un análisis en cada caso en este sentido.
Creemos adicionalmente que no es necesario realizar una asimilación en sentido material del acto
administrativo general con la ley, solo con el objetivo de darle los efectos a la sentencia. No
consideramos apropiado tratar de encajar estas disímiles normas en una sola categoría con el
único objetivo de trasladar los efectos de una frente a otra. Esta operación resulta innecesaria si se
entiende que es posible dar efectos ex nunc a las nulidades de los actos administrativos de
carácter general, siempre que del análisis del caso se desprenda que es la mejor manera de
favorecer los principios que orientan el control de legalidad y de que el juez cumpla con las
obligaciones legales y constitucionales a su cargo.
121
Por último, como se verá enseguida, los efectos de las sentencias frente a los derechos de los
particulares, tienen como límite positivo o negativo las situaciones jurídicas consolidadas; por lo
que el análisis se debe centrar más bien en cuáles son estas situaciones que quedarán intangibles
con la declaratoria de nulidad, sea que opere al pasado y no pueda modificarlas, o sea que la
sentencia se aplique hacia el futuro a todas las situaciones que están en curso.
4.3.
Las situaciones jurídicas consolidadas como límite para determinar el alcance
temporal de las sentencias
Para completar el estudio del tema propuesto, es indispensable un análisis de lo que la
jurisprudencia ha entendido por situación jurídica consolidada, en cuanto ha sido este concepto el
que ha determinado el alcance temporal ex nunc o ex tunc de las nulidades de los actos
administrativos. Así, la excepción a los efectos retroactivos a la nulidad son las situaciones
jurídicas consolidadas y a su vez, el respeto por las situaciones jurídicas consolidadas determina
que los efectos sean a futuro por la necesidad de que se respeten, materializando el principio de la
seguridad jurídica50. Ospina (2013) lo expresa así:
Cuando el Consejo de Estado afirma que los efectos son retroactivos toma en
consideración que se constata el vicio desde su origen, aunque se respetan los
derechos adquiridos. Cuando el Consejo de Estado afirma que los efectos son a
futuro, lo explica por el respeto de los derechos adquiridos. Es decir que en uno y
50
En el anexo de análisis jurisprudencial se muestra que los efectos retroactivos o irretroactivos están limitados por
el concepto de situación jurídica consolidada.
122
otro caso la decisión de nulidad no afecta las situaciones que ya no pueden ser
discutidas administrativa o judicialmente y, por lo tanto, se trata de situaciones
jurídicas consolidadas. (p. 433)
Por ejemplo, la sentencia del 31 de mayo de 1994, Sección Segunda, Consejera Ponente Dolly
Pedraza de Arenas, considera el respeto de las situaciones jurídicas consolidadas al momento de
determinar el efecto de la anulación:
En efecto, el acto se cometió y fue sancionado bajo la vigencia de dicho Acuerdo, y
la resolución respectiva no ha sido anulada por la jurisdicción; los efectos de la
nulidad del Acuerdo en cita produjeron efectos erga omnes, pero sólo para el futuro,
no para situaciones que ya se encontraban consolidadas.
Y a su vez, también se encuentran sentencias que invocando la situación jurídica
consolidada, establecen que los efectos de la nulidad son ex tunc salvo situaciones jurídicas
no consolidadas, como la sentencia del 24 de marzo de 2000 (Exp. 9551):
Sobre los efectos de los fallos de nulidad ha sido abundante la jurisprudencia de la
Sala en el sentido de que, en relación con las situaciones jurídicas no consolidadas,
son ex- tunc, es decir, desde entonces, y se retrotraen al momento en que nació el
acto, y como consecuencia de ello, las cosas se retrotraen al estado en que se
123
encontraban antes de la expedición del mismo, por lo que las situaciones no
consolidadas entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria del
mismo, son afectadas por la decisión que en esta última se tome (expediente No 4614
del 21 de enero de 1994).
La situación jurídica consolidada entonces, empieza a ser el factor determinante para que el juez
establezca realmente cuál es el alcance temporal de su fallo, de manera que corresponderá en
cada caso estudiar si se está en presencia o no de este tipo de situaciones.51
En realidad cuando se introduce este criterio para establecer la validez temporal de las sentencias,
los efectos no son retroactivos, pues la retroactividad implica afectar una situación ya
consolidada, variar lo que ya está establecido o cumplido con una nueva regla. Si se regula lo no
consolidado ello es un típico caso de retrospectividad o aplicación inmediata de la regla a las
situaciones en curso, es decir a las situaciones que no estén consolidadas. 52
51
Por ejemplo, en la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, del 13 de diciembre de 2011, Consejera
Ponente Carmen teresa Ortiz de Rodríguez, se manifestó que “En estas circunstancias se hacen extensivos los efectos
ex nunc, es decir, hacía el futuro de la sentencia (…) mencionada, toda vez que (…) las situaciones producidas al
amparo del acto declarado nulo no estaban consolidadas, porque estaban pendiente de decisión en la jurisdicción
contenciosa.
52
Así lo ha reconocido el Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 31 de mayo 2012, C.P. Hugo Fernando
Bastidas Barcenas: (...) cuando determinada situación jurídica aún no está consolidada, es claro que no se puede
resolver con fundamento en normas declaradas inexequibles o nulas, pues, en ese evento, lo que ocurre es que,
simplemente, el caso se resuelve con las normas que sean aplicables y que se encuentren vigentes. Por eso, no es que
la sentencia se aplique de manera retroactiva a la situación jurídica no consolidada, sino que se aplica de manera
inmediata en el sentido de dejar de aplicar la norma declarada nula.
124
La importancia de estos efectos está entonces en la definición del momento en el cual la situación
se consolida, pues será este el que marque los límites de aplicación de la sentencia. Al respecto,
en la jurisprudencia puede encontrarse que el principal criterio para establecer que una situación
no está consolidada es cuando ella puede ser objeto de controversia administrativa o judicial.
Valga decir, que la firmeza de los actos como condición para consolidar una situación debe
operar para determinar los efectos de las nulidades de aquellos actos de gravamen, que han
impuesto una obligación a cargo del particular y por tanto su anulación, representará la
posibilidad al particular de exigir lo pagado o lo realizado en vigencia del acto (restablecer el
derecho).53
Especialmente la sección cuarta del Consejo de Estado, ha generado pautas sobre este punto por
la necesidad de rigor en el tema tributario. Así, la tesis se concreta en que la situación jurídica
consolidada se produce cuando no es posible el debate ante las autoridades administrativas o ante
la jurisdicción contencioso administrativo, es decir cuando la situación está en firme y sobre ella
no puede recaer ningún tipo de impugnación ni administrativa ni judicial54.
53
Esta conclusión se extrae del análisis de las clasificaciones de acto administrativo que se han hecho en este trabajo.
En lo que respecta a la jurisprudencia, no se encontró una mención de la importancia de la clase de acto (favorable o
de gravamen) frente a la consolidación de la situación jurídica.
54
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sección Cuarta. Sentencia del 16 de julio de 2005 (Exp.
25000232700020010093801 (14311)). Consejera Ponente: María Inés Ortiz Barbosa. Copia tomada directamente de
la página web de la corporación.
125
Esta tesis adopta los plazos de caducidad de la acción, como punto de partida para consolidar la
situación, de suerte que si al momento de declararse la nulidad del acto administrativo, las
situaciones concretas que hubieren surgido con base en él pueden reclamarse aún, es decir se
encuentran dentro de los plazos establecidos para iniciar un reclamo ante las autoridades
administrativas o ante el juez, o se encontraren estas en trámite, no se puede reputar de dicha
situación una firmeza y por tanto la nulidad la afecta positiva o negativamente:
De los antecedentes se deduce que si bien cuando se realizó la inscripción del
documento y se canceló el impuesto, existía la obligación tributaria y estaba
revestida de la presunción de legalidad, dados los efectos ex tunc de la sentencia que
declaró la nulidad de la disposición que establecía el impuesto de registro para esta
clase de actos, se desvirtuó la presunción de legalidad y el pago se convirtió en un
pago de lo no debido que debe ser reintegrado siempre y cuando la situación no se
haya consolidado, aspecto que analizará la Sala a continuación. De acuerdo con los
artículos 850 y 854 ibídem los contribuyentes tienen un plazo de dos años contados a
partir de la declaración del tributo para solicitar la devolución del pago en exceso o
pago de lo no debido. Por consiguiente mientras dicho término no esté vencido la
situación no está consolidada y procede la solicitud de su reintegro. (Consejo de
Estado, Sección Cuarta, sentencia del 10 de julio de 2003 (Exp. 25000-23-27-0001999-00840-01 (13196))55
55
En el mismo sentido y entre otras sentencias: CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Cuarta. Sentencia de mayo 5 de 2003. Rad. No.11001-03-27-000-2001-0243-01(12248). C.P.: María Inés
Ortiz Barbosa; CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de
octubre 27 de 2005. Rad. No. 76001-23-31-000-2001-04379-01(15270). C.P.: Héctor J. Romero Díaz; CONSEJO
DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de julio 5 de 2006. Rad. No.
25000-23-26-000-1999-00482-01(21051). C.P.: Ruth Stella Correa Palacio; CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo
Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de agosto 31 de 2006. Rad. No. 76001-23-31-000-2003126
Esta posición, se fundamenta principalmente en dos argumentos: en la necesidad de que las
situaciones particulares no queden indefinidamente sometidas a controversia jurídica y además
en la distinción entre la pérdida de fuerza ejecutoria del acto y la invalidez del mismo (eficacia y
validez), que lleva a concluir que la decisión de nulidad del acto general no genera
automáticamente la nulidad de los actos particulares expedidos bajo su amparo, sino solamente a
su pérdida de fuerza ejecutoria. Como lo afirma el Consejo de Estado:
En otras palabras, sólo las situaciones no definidas son afectadas por la decisión
anulatoria, bien porque se encontraban en discusión o eran susceptibles de
discusión en sede administrativa, ya porque estuvieren demandadas o eran
susceptibles de debatirse ante la jurisdicción administrativas entre el momento de la
expedición del acto y la sentencia anulatoria. Se excluyen, entonces, aquellas
situaciones consolidadas en aras de la seguridad jurídica y de la cosa juzgada,
habida cuenta de que “la ley (…) ha querido que las situaciones particulares no
queden indefinidamente sometidas a la controversia jurídica y para ello ha
establecido plazos dentro de los cuales se puede solicitar la revisión de las
actuaciones administrativas y de encontrarse violatorias de normas superiores, para
excluirlas del ámbito jurídico y restablecer el derecho del afectado”. De
consiguiente, si “se han vencido los plazos para su impugnación con anterioridad a
la fecha del fallo, pues éste no tiene como consecuencia revivir términos que otras
disposiciones consagran para su discusión administrativa o jurisdiccional o para que
02814-01(15577). C.P.: Héctor J. Romero Díaz, (CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Cuarta. Sentencia de octubre 7 de 2010. Rad. No. 47001-23-31-000-2001-01188-01(17573). C.P.: Martha
Teresa Briceño de Valencia)
127
el acto quede en firme”. (Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de
julio de 2006 (Exp. 25000-23-26-000-1999-00482-01 (21051))
Además de la caducidad de las acciones administrativas y judiciales como un primer parámetro
para establecer cuándo una situación se ha consolidado, se encuentra dentro de las sentencias
analizadas, otro momento a partir del cual se ha entendido consolidada la situación,
correspondiente a la prescripción de las acciones ejecutivas contenida en el artículo 2536 del
Código Civil:
Así, la jurisprudencia de esta Sección ha sido unánime en afirmar que si con la
solicitud de devolución no se pretende establecer un mayor saldo a favor sino probar
la inexistencia legal para realizar un pago, el trámite pertinente no es el previsto en
los artículos 588 y 589 del Estatuto Tributario, que limitan la petición de devolución
a dos años, sino que por expresa disposición de los artículos 11 y 21 del Decreto
1000 de 1997 las solicitudes de devolución o compensación por pagos en exceso o de
lo no debido deberán presentarse dentro del término de prescripción de la acción
ejecutiva establecido en el artículo 2536 del Código Civil, esto es, en el término de
cinco años, contados a partir del pago efectivo. (Consejo de Estado, Sección Cuarta,
sentencia del 30 de septiembre de 2013 (Exp. 20173))
En igual sentido dejó planteado el tema la siguiente sentencia:
128
La devolución del pago de lo no debido no se encuentra prevista de manera especial
por la norma aduanera, por lo que se rige por los artículos 11 y 21 del Decreto 1000
de 1997. Así las cosas, el demandante contaba con diez (10) años para solicitar la
devolución del pago de lo no debido, que era el término vigente al tiempo de la
solicitud de devolución, para la prescripción de la acción ejecutiva que establecía el
artículo 2536 del Código Civil. Lo anterior, teniendo en cuenta que, como lo ha
dicho la Sala, mientras el término para solicitar la devolución no esté vencido, no
existe situación jurídica consolidada y procede la solicitud de reintegro.” (Consejo de
Estado, Sección Cuarta, sentencia del 3 de marzo de 2011 (Exp. 47001-23-31-0002001-01193-01 (17741))
La fundamentación de este momento para consolidar la situación va por el mismo camino del
anterior criterio, sin embargo, vincula en materia tributaria el concepto de pago de lo no debido
calificando como tales aquellos realizados en vigencia de un acto administrativo que fue
declarado posteriormente nulo. Por demás, esta argumentación no resiste una confrontación
sobre los elementos de la institución del pago de lo no debido56.
Una tercera posición sobre el momento desde el cual los afectados con la declaratoria de nulidad
de un acto administrativo tienen la posibilidad de solicitar que se reintegren o reconozcan sus
derechos, está dada por la tesis de que es a partir de la expedición de la sentencia de anulación
56
Sobre el pago de lo no debido, AGUILAR LOZANO, H.F. (2010).
129
cuando se genera la posibilidad de demandar y por ende, solo a partir de ese momento se
empiezan a contarán los plazos legales para reclamar el derecho:
Con fundamento en lo anterior, de una parte se observa que, sólo a partir de la
expedición de las sentencias precitadas y como consecuencia de los efectos ex tunc
de las mismas, la P. Actora quedó habilitada para reclamar ante la Jurisdicción
Contenciosa la prima de actualización, toda vez que antes de la anulación de tales
actos, éstos gozaban de la presunción de legalidad y, por lo tanto, no era posible
obtener el reconocimiento y pago de la prima de actualización. Y, de la otra, que ese
reconocimiento, para los oficiales en situación de retiro (como el caso del actor)
nació a la vida jurídica el 1º de enero de 1992. (Consejo de Estado, Sección segunda
– Subsección B, sentencia de marzo 22 de 2001 (Exp. 73001-23-31-000-1998-107401(1141-00))
Bajo esta tesis, se decide igualmente que no hay lugar a aplicar la prescripción de las
prestaciones dejadas de pagar, por cuanto esta figura es una sanción a la inactividad de un
derecho, que no es aplicable a los casos estudiados porque ese derecho de reclamar lo dejado de
recibir por el acto administrativo declarado nulo, solo nació a partir del día de expedición de la
correspondiente sentencia de nulidad sobre los Decretos 025/93 y 065/94 que negaban el
reconocimiento de una prima de actualización a los integrantes en retiro de las fuerzas militares:
130
(...) No resulta razonable aplicar la prescripción cuatrienal a tales peticiones porque
esta figura es una sanción al titular del derecho por no ejercerlo dentro de los plazos
que la ley le otorga, lo que supone, en primer lugar, la evidencia de la exigibilidad y,
en segundo lugar, una inactividad injustificada del titular del derecho en lograr su
cumplimiento y ninguno de estos factores se da en el presente caso (...) En
conclusión, no puede predicarse la prescripción extintiva del derecho demandado
cuando la misma disposición legal impedía su exigibilidad. (Consejo de Estado,
Sección Segunda – Subsección B, sentencia de junio 21 de 2001 (Exp. 25000-23-25000-1998-3184-01(3824-00))57
Esta posición entonces establece que es solamente desde el momento de la declaratoria de
nulidad, a partir del cual se inicia la oportunidad para reclamar los derechos que se otorgan con
la retroactividad de la sentencia anulatoria. Todo en virtud a que con antelación del
pronunciamiento judicial no era posible que el particular hubiese iniciado cualquier acción, pues
la misma norma declarada nula, lo impedía.
Tratándose entonces de prestaciones periódicas, las cuales surgieron como derecho a partir de la
declaratoria de nulidad de un acto administrativo, el Consejo de Estado en esa oportunidad
decidió que no operaba la prescripción de 4 años señalada por la ley, en virtud a que los
57
Esta posición finalmente se unificó en la sentencia de la sección segunda de fecha 6 de septiembre de 2001, C.P.
Nicolás Pájaro Peñaranda. Otros pronunciamientos posteriores resueltos conforme esta posición se encuentran en las
sentencias todas de la misma sección, del 16 de noviembre de 2006, expediente 7978; 7 de julio de 2007, expediente
0523-07; 10 de mayo de 2007, expediente 2295-06, 19 de abril de 2007, expediente 2344-06.
131
particulares solo pudieron haber demandado desde el día de expedida la sentencia, pues antes no
era posible porque la misma norma anulada se los impedía.
Con ello se unificó la jurisprudencia sobre el particular, pues durante un periodo hubo sentencias
contradictorias que aplicaban los términos de prescripción para limitar el derecho a reclamar de
los particulares58, generando una abierta desigualdad e inseguridad jurídica.
Esta postura gravita en torno al argumento de que es imposible aplicar la prescripción para
reclamar prestaciones periódicas, pues siendo una sanción a la persona que teniendo un derecho
no lo ejerció dentro de los plazos que la ley le otorga, supone entonces la evidencia de la
exigibilidad y la inactividad injustificada del titular del derecho, cosas que no ocurren en estos
casos.
Por demás, esta postura es una muestra de la aplicación retroactiva de los efectos de una
sentencia de nulidad, que en estos precisos casos sí es indispensable para la garantía de un
verdadero restablecimiento del derecho del particular. La fundamentación debe ser entonces la
protección de los derechos de los particulares que han obrado de buena fe y que no pueden cargar
58
Así lo demuestra, la sentencia proferida por la misma sección segunda del Consejo de Estado el 7 de septiembre de
2000, Consejero Ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, que señaló en un caso planteado frente a los efectos de la
nulidad de los mismos actos administrativos generales, (Decretos 025/93 y 065/94 que negaban el reconocimiento
de una prima de actualización a los integrantes en retiro de las fuerzas militares) que sí había lugar a la prescripción
de 4 años que señalaba la ley para poder reclamar las prestaciones periódicas a las que tenía derecho el particular, en
virtud a que este término se empezaba a contar, no desde la expedición de la sentencia anulatoria, sino desde la
expedición de los decretos declarados nulos.
132
con las consecuencias de los actos ilegales; más allá de consideraciones sobre la seguridad
jurídica o las repercusiones fiscales que implican el reconocimiento de derechos.59
Por su parte, en los dos primeros criterios pueden existir materialmente desigualdades e injusticias
en virtud a que se traza una limitante en el tiempo para poder reivindicar las injustas cargas asumidas
en vigencia del acto declarado nulo; se quedarán por fuera situaciones en las que a pesar también de
la buena fe y de la confianza del administrado, se niega su derecho por una cuestión ajena a su
debido comportamiento: el paso del tiempo. En estas situaciones lo que se enfrenta en realidad son
los principios de seguridad jurídica con la justicia material, la igualdad y la confianza legítima. La
pregunta es si al momento de sacrificar estos valiosos derechos en pro de privilegiar el principio de
seguridad jurídica (como ocurre por ejemplo en los casos en que se adoptan los plazos de caducidad
para limitar el derecho a reclamar) la justificación formal del apego a un determinado efecto de las
sentencias y las referencias normativas que así lo pueden justificar resulta suficiente; o si más bien,
es necesaria una sentencia más transparente en cuanto a sus argumentos que indique la imposibilidad
o inconveniencia de retrotraer unos efectos que a la postre van a perjudicar el interés general por la
onerosidad o las consecuencias gravosas para la sociedad en general.
Considero que en el caso específico de estos afectados, sería más satisfactorio encontrar
justificaciones y argumentos reales que respalden la decisión. Como lo afirma García de Enterría
(Citado por Caamaño, 1997, p. 173) al opinar sobre una sentencia del Tribunal Constitucional
59
Como se expondrá en la elaboración de los posibles criterios que debe tener en cuenta el juez al momento de fijar
el alcance de la nulidad, esta retroactividad se justifica en la medida en que el acto anulado es un acto de gravamen y
por tanto su invalidez
133
español que declaró la inexequibilidad de una norma tributaria con efectos diferidos (eficacia
prospectiva), que el Tribunal hubiera renunciado a buscar un apoyo normativo explícito a su tesis, y
remitirse, siguiendo la fórmula del Tribunal Superior americano, a una estimación ponderada, según
las circunstancias de cada caso, de las consecuencias indeseables de la retroactividad.
En efecto, en el derecho norteamericano, la solución para determinar la retroactividad o no de las
nulidades de las normas se resuelve atendiendo a las circunstancias de cada caso, obligando al juez a
evaluar los propósitos que las nuevas pautas persiguen y el efecto que la aplicación retroactiva
tendría sobre la administración (Mairal, 1984, p. 861).
Veremos entonces cómo empoderar al juez para comprometer su labor con la materialización de las
finalidades estatales en una democracia, otorgándole la posibilidad de modular los efectos de sus
decisiones.
134
5. LA RESPONSABILIDAD DEL JUEZ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN
LA FIJACIÓN DE LOS EFECTOS EN EL TIEMPO DE LAS SENTENCIAS DE
NULIDAD
5.1.
La Modulación como solución
Al esbozar lo que realmente significa el control de legalidad como un control además de
legitimidad, dejamos sentadas las bases para concluir que el rol que en antaño desempeñaba el
juez administrativo ha variado significativamente; hoy se erige como un juez con los poderes
necesarios para hacer que sus fallos sean eficaces, de suerte que materialicen los objetivos que
está obligado a cumplir. Hoy, no es posible seguir hablando de la improcedencia de efectivizar
derecho por la limitación a un mero pronunciamiento abstracto, lógico formal de legalidad del
acto administrativo. La importancia de este nuevo rol del juez, la advierte García de Enterría
(2000):
Un <<sometimiento pleno a la Ley y al Derecho>> no pude tener sentido alguno si
no implicase una sumisión plena al juez, que es el elemento indispensable para que
cualquier Derecho pueda ser eficaz. Sería incomprensible interpretar que la Ley y el
Derecho, que someten plenamente a la Administración, tuvieran para ésta, no
obstante, un mero valor indicativo, el de una recomendación o admonición moral que
sus órganos democráticos pudiesen luego seguir o no, o seguir en una medida mayor
o menor, según su buen e ilustre arbitrio. (p. 127)
135
Es esa necesidad de garantizar y proteger de forma real y material los derechos del ciudadano, lo
que ha justificado la presencia de un juez de lo contencioso administrativo dotado de un arsenal
completo de poderes en su jurisdicción para hacer efectivos los requerimientos hechos por los
ciudadanos.
Así, al variar la forma en que se concebían los medios de control de la jurisdicción especializada,
es decir, como meros instrumentos garantes de la legalidad, se origina un verdadero cambio de
paradigma en el cual se ubica al juez como elemento fundamental en el esquema estatal
constitucional.
El uso de estos medios de control hace tránsito de un simple pronunciamiento abstracto de la
nulidad del acto administrativo a la extracción de un verdadero derecho por arte del ciudadano
recurrente. Ciertamente, la justicia administrativa ha cambiado y se ha transformado en una
justicia plenaria, no limitada a simples declaraciones oficiosas, abstractas o teóricas (García de
Enterría, 2007).
Ahora bien, la transformación que ha sufrido la justicia administrativa, implica que el juez
adquiera un estatus diferente, toda vez es él quien efectivamente va a ser el responsable de
materializar la tutela efectiva de los derechos de los ciudadanos. Conviene preguntarse ¿qué
136
sentido tiene que el juez corrobore la ilegalidad de un acto de la administración y así lo declare, si
tal decisión no tiene efectos prácticos para el ciudadano o para la comunidad?
Bajo este esquema, los poderes del juez se ven legitimados por el cumplimiento de mandatos
superiores; uno de estos poderes, sin duda lo constituye la posibilidad de modular sus sentencias.
La técnica de la modulación, desarrollada sistemáticamente a partir del control de
constitucionalidad de las leyes, permite que en el ejercicio de la judicatura exista un
pronunciamiento diferente o intermedio a la declaración de validez de las normas
(Constitucionalidad o nulidad) y permite por tanto fijar un alcance más allá de la
constitucionalidad o legalidad de una norma, en cuanto i) al contenido y ii) en el tiempo. La
modulación del contenido de las sentencias, tiene múltiples manifestaciones,60 siendo una de las
aplicaciones más comunes las sentencias las sentencias interpretativas, que fijan una o varias
interpretaciones permitidas de la norma sujeta a control o bien, prohíben una o varias
interpretaciones ilegales posibles de la misma.
En cuanto al tiempo, la modulación consistirá en fijar el alcance temporal de la sentencias, es
decir, decidir desde cuándo es obligatoria y qué situaciones pasadas o futuras cobija la regla
contenida en ella. La importancia de este tipo de modulación es total, pues en realidad es
60
En el ejercicio de Control Constitucional de las leyes, la Corte Constitucional colombiana, ha justificado la
posibilidad de que el juez constitucional pueda proferir sentencias moduladas, con múltiples variedades,
construyendo una línea jurisprudencial sistemática que desarrolla y justifica este papel activo del juez dentro del
constitucionalismo. En cuanto al contenido, las formas de modular se circunscriben básicamente a las sentencias
interpretativas y a las sentencias integradoras que a su vez pueden ser aditivas o sustitutivas. Entre muchas, pueden
consultarse al respecto las siguientes sentencias: C-496 de 1994, C-109 de 1995, C-273 de 1999, 273 de 1999 y C805 de 2001.
137
mediante este instrumento que el juez puede dotar de eficacia a sus sentencias y hacerse
responsable del después de su decisión. Esta última cuestión, que en términos de Morand –
Deviller (2010), constituye una evolución del papel judicial, que se enmarca en la protección de los
valores y derechos a los que insistentemente se ha hecho referencia:
La evolución actual tiende a hacer el juez responsable del “después de la sentencia”
(I´après jugement)…al confiarle el
cuidado de identificar las “medidas
necesariamente implicadas” por la decisión contenciosa. Tres objetivos son
perseguidos y se cruzan: facilitar la ejecución de la decisión, evitar la
desestabilización de las situaciones jurídicas, servir al interés general. (p. 790)
Así las cosas, consideramos que no es posible hoy seguir exigiendo una autorización legal expresa
para permitirle al juez contencioso administrativo modular los efectos de sus sentencias. Ya
mencionábamos que la Constitución le ordena como autoridad estatal velar por el cumplimiento de
sus mandatos especialmente por la protección de los derechos fundamentales; y así mismo la ley fija
como objetivo de su labor en igual sentido, la efectividad de los derechos reconocidos por la ley y
por la Constitución y la preservación del orden jurídico. Para ello, debe necesariamente dotar de
eficacia sus pronunciamientos.
No pueden seguir siendo de recibo por ejemplo, argumentos que evaden esta responsabilidad del
juez, so pretexto de una sumisión lógico - formal a los preceptos legales, trasladando a otras
138
autoridades la fijación de los alcances de las sentencias, como ha ocurrido en algunas sentencias de
nulidad electoral específicamente, que ya fueron referenciadas en la presentación de las líneas
jurisprudenciales
Por otra parte, no se trata de que en cada caso el juez pueda hacer uso de sus facultades para
caprichosamente modular los efectos de su sentencia. Es necesario que se construyan unos criterios
desde la misma jurisprudencia a los cuáles el juez pueda sujetarse; unos criterios estables y
razonables que le permitan desarrollar en debida forma su misión.
Corresponde a la jurisprudencia seguir trazando esos criterios, atendiendo no solamente la
posibilidad de materializar el principio de la seguridad jurídica, sino y con mayor énfasis, los tantas
veces de preservación del orden jurídico y protección de derechos, que constituyen el objeto de su
jurisdicción
A continuación dejaremos planteados unos criterios que consideramos pueden ser útiles al momento
de ejercer con responsabilidad la labor judicial en lo contencioso administrativo.
139
5.2. Viabilidad de los criterios bajo los cuales pueden modularse los efectos en el tiempo de las
sentencias de nulidad de los actos administrativos
5.2.1. La clase de acto que se examina: acto administrativo general no es siempre normativo
Como quedó revisado este es uno de los criterios utilizados actualmente por la sección cuarta del
Consejo de Estado para fijar el alcance de las nulidades. Si se trata de un acto de carácter general la
nulidad será hacia el futuro ex nunc¸ por el contrario, si es un acto de contenido particular y
concreto, sus efectos serán retroactivos o ex tunc. Todo matizado con la idea de respeto por las
situaciones jurídicas consolidadas, de las cuales también ya nos ocupamos.
Este criterio merece varias observaciones: la primera es que su motivación lógica formal tiene
sentido siempre y cuando estemos en presencia de un acto administrativo general verdaderamente
normativo que sea equiparable a la ley. Ya quedó visto que dentro de la tipología de acto
administrativo general están presentes una variedad de manifestaciones normativas con diversos
grados de generalidad y abstracción que obliguen a una evaluación sobre la naturaleza del acto, antes
de que pueda convertirse en una regla general aplicable.
Lo segundo está relacionado con el riesgo que se corre al establecer este tipo de reglas. Digamos,
cuando la administración en contravía abierta de mandatos constitucionales y legales claros o de
jurisprudencia reiterada o unificada, establezca mediante un acto administrativo general un
140
contenido que no le esté permitido. En el caso por ejemplo de la creación de impuestos sin base legal
a través de un acto administrativo general. Si aplicamos la regla de los efectos ex nunc para cuando
se anule este evidente acto ilegal, tendríamos un resultado paradójico: El acto administrativo es nulo
pues crea un impuesto o tributo, facultad que está reservada exclusivamente a la ley y como se trata
de un acto que no es ley, hay falta absoluta de competencia; sin embargo, los efectos de este fallo
serán hacia el futuro, ex nunc en virtud de que el acto administrativo general puede mandar, prohibir
y permitir de manera general como una ley. Los resultados serán para el particular, una trasgresión a
sus derechos fundamentales y de manera impune quedará sin consecuencias la actuación de la
administración.
Con todo, este criterio nos resulta insuficiente para generar una regla que pueda ser aplicada por el
juez de manera general. Creemos más bien que para otorgar cualquier efecto a las sentencias se debe
atender más bien a la clasificación de acto administrativo de gravamen o acto administrativo
favorable.
5.2.2. Acto administrativo de gravamen
En esta hipótesis se debaten por ejemplo los efectos en el tiempo de la nulidad de un acto
administrativo general que concretó situaciones gravosas para los asociados. Es necesario establecer
qué situaciones particulares cobija dicha decisión anulatoria.
141
Como regla general, considero que los efectos de este acto deben ser ex tunc, es decir, retroactivos.
En estos casos, la administración ha obrado ilegalmente y no es posible consolidar una determinada
situación al particular, sobre la base de una ilegalidad que no ha corrido por su cuenta y que además
beneficiará a la administración en detrimento de principios valiosos como el derecho a la igualdad,
la justicia material y la buena fe.
La seguridad jurídica más que salvaguardarse con unos términos preclusivos, se logra aquí con la
validación del principio de igualdad, ante la posibilidad de que todos los afectados con el gravamen
del acto declarado nulo, puedan ejercer sus derechos a reclamar lo injustamente pagado o exigido y
no solamente aquellos que más recientemente se encuentran en la situación gravosa y aún por arte de
la suerte están dentro de los términos de caducidad o prescripción según el caso.
Por ello, los efectos aquí deben ser ex tunc, es decir, retroactivos, al punto de restablecer todas las
situaciones particulares derivadas del acto general, como si este nunca hubiere existido.
De nuevo, no parece una regla aplicable en el control de nulidad de los actos administrativos, que se
fije un alcance de los fallos atendiendo a criterios de protección del interés general, para por
ejemplo, disminuir la reparación del daño al particular por razones de capacidad del Estado para
indemnizar. En estas cuestiones debe primar el principio de que nadie está obligado a soportar una
carga impuesta por un acto declarado ilegal y por tanto a soportar los daños por este causados.
142
5.2.3. Acto administrativo favorable
En esta hipótesis, el acto administrativo general que se anula contiene disposiciones que pudieron
haber concretado en los particulares un derecho o una garantía mientras estuvo vigente. Aquí, la
regla general debe ser que los efectos serán hacia el futuro o ex nunc, respetando todos aquellos
derechos que se consolidaron en vigencia del acto en cabeza del particular e incluyendo por supuesto
la consideración al principio de la confianza legítima.
Será importante entonces que el juez realice una evaluación particularizada de los casos y determine
la existencia de un derecho adquirido que por obvias razones debe respetarse y además de ello, si
debe proteger el principio de la confianza legítima de los particulares, pues está de por medio una
actuación de la administración que pudo generar una expectativa de que la esfera de sus derechos se
ampliaría.
Muñoz (2006) recapitula acertadamente las exigencias para valorar y proteger la confianza legítima:
Son elementos claves de la estructura del principio de confianza legítima los
siguientes: primero, tiene que producirse la frustración de una expectativa derivada
de una situación de confianza creada por la conducta o el comportamiento de los
poderes públicos (…) Segundo, el ciudadano tiene que manifestar de alguna manera
que ha confiado en la situación establecida. No basta con afirmar que de lo actuado
143
por los poderes públicos pudo derivarse la convicción en la estabilidad de la
situación, sino que el ciudadano tiene que haber actuado en el sentido al que
lógicamente le inclinaba la confianza obtenida. Es preciso invertir en la confianza
provocada, lo que se notará preferentemente si se han producido actos o
manifestaciones expresas que lo confirmen. Tercero, la confianza merecedora de
protección tiene que delimitarse considerando, por una parte, las circunstancias de
quien reclama, pero por otra, los intereses públicos. Y cuarto, la protección consistirá
habitualmente en el mantenimiento del statu quo, pero también puede protegerse
mediante la adopción de medidas transitorias de adaptación o compensatorias. (p.
198)
Existe una regla expresa en estos casos y es la contenida en el artículo 164 literal c) de la Ley 1437
de 2011, que dispone que la demanda deberá ser presentada en cualquier tiempo cuando “Se dirija
contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no
habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”.
El legislador limita los efectos que el juez decida darle a su fallo, pues señala que frente a
personas de buena fe, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas. Es decir, que frente a
la nulidad de actos que reconozcan total o parcialmente prestaciones periódicas no caben los
efectos ex tunc.
144
La favorabilidad del acto anulado debe entonces interpretarse como una situación que protege los
derechos que bajo un acto declarado nulo se han obtenido. Esta favorabilidad inclusive, en otros
sistemas jurídicos ha sido protegida de manera extrema por los jueces. Coviello (2004), recuerda
una famosa decisión del Tribunal Supremo de Berlín, en donde al momento de declararse nulo un
acto favorable, fue tal la importancia y valía de la confianza legítima del afectado, que se
protegió por encima de la preservación misma del ordenamiento jurídico:
A través del pronunciamiento del Tribunal Administrativo Superior de Berlín, del
14/11/1956, se reconoció el derecho de protección de la confianza invocada por la
viuda de un funcionario que vivía en la entonces República Democrática Alemana, a
quien oficialmente se le había notificado que si se trasladaba a Berlín Occidental
tendría derecho a percibir su pensión. Basada en la creencia de la corrección de lo
informado por la Administración, la viuda concretó el cambio de radicación, con los
gastos que ello significaba, y comenzó a percibir su pensión. Tiempo después se
comprobó que no cumplía las condiciones legales, en virtud de la equivocada
información que había recibido, por lo que se le exigió que devolviera las sumas
indebidamente abonadas. La protección invocada por la viuda tuvo acogida en el
tribunal alemán, decisión ésta que fue confirmada por el Tribunal Administrativo
Federal el 25/10/1957. Lo más interesante del caso es que se resolvió no sólo que no
correspondía la revocación ex tunc del acto, sino tampoco ex nunc, por lo que la
Administración tuvo que continuar pagando la pensión. (p. 37 y ss)
145
En casos como este la tensión entre los dos propósitos de la jurisdicción es evidente, por un lado
la garantía de la eficacia de los derechos de la viuda y por otro el restablecimiento del orden
jurídico a través de la invalidación de un acto viciado de nulidad. No es posible dar una fórmula
para todos los casos, dependerá de las circunstancias especiales y la forma como aparezca la
buena fe y la confianza legítima del asociado.
Casi que con obviedad, precisamos que si se advierte mala fe del particular, los efectos que se
deben dar a las sentencias serán ex tunc¸ con el derecho pleno para la administración de recuperar
lo pagado al particular.
Merece una mención especial aquí el acto electoral que se anula. Es decir, el acto de elección o
designación de un funcionario o dignatario que una vez controlado por la jurisdicción se hace
nulo. En estos casos, el medio de control es la nulidad electoral, que no implica el
restablecimiento del derecho para ningún particular. La finalidad de la acción electoral es
salvaguardar y proteger los derechos democráticos de la sociedad entera, garantizando que el
ejercicio del poder público esté a cargo de personas idóneas y habilitadas y que cumplieron con
los requisitos objetivos para ser elegidos.
Una vez declarada esta nulidad, no tiene ningún sentido retrotraer las cosas como si el acto no
hubiese existido con el fin de restablecer un derecho particular, pues se reitera, el derecho aquí
146
deja de ser individual y se amplía a la preservación del orden democrático de nuestro Estado. La
regla aquí la debe establecer el juez electoral en el caso concreto para cumplir con los objetivos
demandados de su papel de garante de la democracia.
5.2.4. Los inconvenientes de la reparación “in natura”
En cualquiera de las hipótesis propuestas, es pertinente atender la realidad de las circunstancia y ante
la imposibilidad de una reparación innatura por aplicación de los efectos ex tunc de una sentencia de
nulidad, realizar una compensación razonable que permita salvaguardar la eficacia de los derechos
de los particulares.
Serán importantes también las reglas del sentido común en cada caso del juez que cualquier directriz
a manera general. Como lo afirma Tobo (1999),
La sentencia produce efectos retroactivos, lo cual quiere decir que se entiende que el
acto no ha existido jamás. Sin embargo, esta característica no siempre se presenta en
forma absoluta, pues en la práctica ocurren situaciones que es imposible desconocer,
caso en el cual corresponderá al juez dar directivas a la administración sobre la forma
de restablecer la situación anterior a la norma anulada.” (p. 185)
147
Por otro lado, la problemática planteada indica los inconvenientes de la restitución integral o
restitutio in integrum que en los términos de Morand (2010):
(…) no está exenta de plantear algunas veces delicados problemas. Ella puede
resultar materialmente imposible: anulación de la no autorización de una
manifestación muchas años después de la fecha prevista; anulación de una licencia
de construcción no obstante que el inmueble está terminado y habitado (¿hay que
demolerlo?). Las dificultades se agravan cuando los terceros sufren las consecuencias
del restablecimiento del requirente en sus derechos. Es el caso cuando se reconstituye
la carrera de los funcionarios”. (p. 788)
La valoración de estos inconvenientes entonces debe girar en torno al papel central del juez en
nuestro Estado, considerando como parámetro transversal para cualquier fórmula que adopte, los
mandatos de la Constitución y la Ley: garantizar la efectividad de los derechos de los asociados y
preservar el orden jurídico.
148
CONCLUSIONES
Entendiendo la especificidad del derecho administrativo y los fines perseguidos con la actuación
de la administración, debemos concluir inicialmente que el acto administrativo como categoría de
acto jurídico y con sus atributos de ejecutoriedad, ejecutividad, presunción de legalidad y
vocación de permanencia, se diferencia del acto jurídico civil, por tanto, cuestiones como el
régimen de las nulidades civiles y los efectos de los actos de invalidez del Código, no pueden ser
aplicados por analogía al derecho administrativo.
No se puede afirmar por tanto, que la
retroactividad de las nulidades es un principio de derecho universal para el derecho
administrativo.
Igualmente, es posible afirmar que los efectos de las nulidades de un acto administrativo tampoco
pueden hacerse depender de alguna característica lógico formal de la sentencia, como que si es
constitutiva de una situación –ex novo- o si es declarativa de una circunstancia que siempre había
existido. Esta dependencia, conlleva a suponer de manera automática ficciones como la de que el
acto declarado nulo nunca existió, en abierta contravía con la teoría del acto administrativo, sus
atributos y elementos.
La jurisprudencia del Consejo de Estado, ha tratado de construir reglas para dar efectos a sus
sentencias. Pese al intento por unificar los criterios en cuanto a que los efectos de las sentencias
de nulidad son ex tunc o retroactivos, ha tenido periodos en donde ha sostenido lo contrario, es
149
decir, que tiene efectos ex nunc, cuando se trata de actos administrativos de carácter general, por
su equivalencia material con la ley (contenido normativo general, abstracto e impersonal).
Estas posturas, merecen al menos dos observaciones, la primera, que dentro de la categoría de
acto administrativo general, se encuentra una variada formulación de actos a los que no siempre
se les puede aplicar la premisa sobre la que la regla cabalga: los actos administrativos generales
son materialmente una ley que ordena, prohíbe o permite con carácter general. Así en Colombia,
los actos regulatorios son actos administrativos, al igual que los actos reglamentarios y los actos
proferidos por todas las autoridades administrativas para organizar internamente su
funcionamiento. No todas estas categorías de normas tienen la misma generalidad, abstracción e
impersonalidad, ni tienen la propiedad de la consunción como la ley.
Por otro lado, esta postura insinúa que los efectos de una sentencia se otorgan sobre la base de un
dato formal como la estructura de la norma que se examina. Al menos a la luz del objeto de la
jurisdicción y de la responsabilidad de los jueces en el cumplimiento de su misión constitucional,
esta razón no es suficiente.
Así mismo, el Consejo de Estado, en el entendimiento de que las sentencias de nulidad de actos
administrativos de carácter general se aplican hacia el futuro ex nunc, ha fijado como límite de
esta aplicación las situaciones jurídicas consolidadas, construyendo diversos criterios para
150
determinar cuándo se configura: al vencimiento del término de caducidad o de prescripción a
partir del nacimiento del acto y no de la expedición de la sentencia anulatoria. Esta postura en
cuanto hace a los actos administrativos de gravamen, genera una tensión entre principios como la
igualdad, la justicia material y la buena fe con el principio de la seguridad jurídica.
Y
consideramos que es desproporcionado darle mayor relevancia a este último por obra de la
aplicación irreflexiva de los efectos ex nunc.
Como ya se anotó, en estos casos la administración ha obrado ilegalmente y no es posible
consolidar una determinada situación al particular sobre la base de una ilegalidad que no ha corrido
por su cuenta y que además beneficiará a la administración.
En cuanto a la nulidad de los actos particulares y concretos, la jurisprudencia del Consejo de
Estado ha sostenido casi sin rectificación que los efectos son ex tunc o retroactivos, en virtud
precisamente a que están en juego los derechos de los particulares afectados, los cuales se deben
tratar de restablecer al momento de declararse la nulidad de los actos que los fundamentan. Es la
protección de los derechos del particular en el caso concreto, vale decir, el restablecimiento del
derecho, la idea que funda la retroactividad de las sentencias en estos casos y no la simple
creencia de que la condición necesaria de la nulidad es la retroactividad.
151
Esta última idea, también irreflexiva y sin fundamentos materiales en cuanto a lo que la
jurisdicción protege, lleva a que por ejemplo en materia electoral, en donde generalmente no
existe un derecho particular a restablecer, se retrotraigan los efectos de las sentencias de nulidad
deformándose con ello la finalidad de las normas estatuidas para proteger la democracia misma y
desviando completamente el objetivo que se debe perseguir con ellas.
Fijar el alcance temporal que mejor convenga a la sentencia de nulidad, es sin duda la solución
para que se puedan dotar de eficacia los fallos y de esta manera cumpla el juez las exigencias a
las que está sometido en un Estado social como el nuestro. Para ello es imprescindible entender y
aceptar
un nuevo rol del juez administrativo, que amplía su labor tradicional de realizar
comprobaciones lógico formales de la legalidad de las normas, hasta asumir la responsabilidad de
una filosofía constitucional protectora y garantista de derechos. En este papel, puede a través de
herramientas hermenéuticas como la modulación, cumplir a cabalidad el objeto específico de la
jurisdicción de lo contencioso administrativo cual es garantizar la eficacia de los derechos
fundamentales reconocidos en la Constitución y la Ley y preservar el orden jurídico (artículo 103
Ley 1437 de 2011).
Además de ello, tratándose del restablecimiento de los derechos del
particular, está habilitado legalmente por el artículo 187 inciso 3 de la Ley 1437 de 2011, que le
da el poder de estatuir nuevas disposiciones en reemplazo de las acusadas, modificarlas o
reformarlas, en otras palabras, modular la sentencia.
152
Al tener la posibilidad de modular los efectos temporales de sus sentencias, el juez se despoja del
inútil deber de aplicar reglas automáticas que llevan a desconocer la existencia de los actos
administrativos y al contrario logra asumir con responsabilidad la difícil tarea de conciliar las
tensiones que su labor implica: por un lado garantía de eficacia de derechos fundamentales y por
otro lado, preservación del orden jurídico.
Por último, es posible la aplicación de criterios o pautas para atribuir determinados efectos a las
sentencias, si se atiende al contenido material de lo dispuesto por los actos administrativos (si
benefician o perjudican la situación del particular) y la naturaleza propia del control
jurisdiccional. Con todo, los criterios nunca agotarán las posibilidades de la realidad, por eso se
impone siempre un ejercicio judicial reflexivo y comprometido con su misión constitucional y
legal.
153
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110001-03-26-000-2013-00008-00). Consejero Ponente: Enrique Gil Botero. Copia
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Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Copia tomada directamente de la
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Magistrado Ponente: Humberto Sierra Porto. Copia tomada directamente de la página web
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166
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia del 28 de mayo de 2009 (Sentencia T-389 de 2009).
Magistrado Ponente: Humberto Sierra Porto. Copia tomada directamente de la página web
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CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia del 11 de mayo de 2011 (Sentencia C-366 de 2011).
Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. Copia tomada directamente de la página
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Banco de la República y Consejo de Estado.
171
ANEXO 1
A continuación se presenta una tabla de datos, en la cual se hace referencia a aquellas
providencias que tratan el tema de los efectos de la declaratoria de nulidad de un acto
administrativo, encontrando que algunas de ellas le atribuyen efectos ex tunc y otras efectos ex
nunc. Además, se diferencian entre aquellas providencias que se refirieren a actos administrativos
de contenido general y aquellas que conciernen a actos administrativos de carácter particular,
siendo de especial interés este tema, por cuanto implicó determinar bajo qué criterio la sentencia
o auto se refería a un acto de uno u otro contenido, razón por la cual se utilizó el criterio expuesto
en una sentencia de la Sección Segunda –sección que más abordó el tema-, el cual establece lo
siguiente:
“La diferencia entre los actos de contenido particular y general depende del grado
de indeterminación que tengan los sujetos destinatarios del mismo, como lo ha
precisado esta Sala: “Para diferenciar un acto administrativo general de uno
particular es necesario tener presente los siguientes aspectos: El acto
administrativo se entiende, entre otras perspectivas, como una decisión adoptada o
expedida en función administrativa a través de la cual la autoridad crea, modifica
o extingue una posición de una persona o conjunto de personas determinadas o
indeterminadas frente a una norma de derecho (situación jurídica). El acto
singular o particular no necesariamente tiene un destinatario único, por cuanto
puede ir dirigido tanto a una persona como a un grupo determinado de personas;
en tanto que el acto general se expide siempre para un grupo indeterminado de
172
personas a quienes se les crea, modifica o extingue una situación jurídica,
dependiendo de las conductas o roles que ellas mismas asuman”. (Subraya la
Sala). En el caso concreto se observa que el acto por medio del cual el Ministerio
de la Protección Social suspendió el pago de pensiones de personas que
presuntamente no aportaron el título correspondiente tiene, sin lugar a dudas, la
calidad de acto administrativo de carácter particular, en razón a que se dirige a
un grupo determinado de personas. Tan cierto es que dicho acto especifica el
beneficiario de la prestación social periódica (persona titular de la misma), la
naturaleza de la pensión (jubilación, invalidez, sustitución, etc.) y mesada mensual
reconocida (valor concreto). Si se tratase de un acto administrativo general no
habría razón para puntualizar de manera pormenorizada los aspectos citados.”61
Por último es preciso advertir que la clasificación del acto en cada providencia no se efectuó con
base en el acto demandado, sino con fundamento en la tesis que sostuvo cada Sección a lo largo
de la decisión.
CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “A”. Sentencia de
4 de marzo de 2010. Rad. No. 11001-03-25-000-2003-00360-01(3875-03). C.P.: Alfonso Vargas Rincón.
173
61
SENTENCIAS LÍNEA JURISPRUDENCIAL
INFORMACIÓN BÁSICA
Para la lectura de esta tabla de datos se debe tener en cuenta que a cada Sala y Sección del
Consejo de Estado se le asignó un color.
No se refiere a ninguna sección.
Segunda
Sala Plena de lo Cont. Administrativo
Tercera
Sala de Consulta y Servicio Civil
Cuarta
Sección Primera
Quinta
SECCIÓN O
SALA
FECHA
EXPEDIENTE
NO.
CONSEJERO/
MAGISTRADO/
CONJUEZ PONENTE
Adriano Muñoz
CONTENIDO AA
DD/MM/AA
14/06/15
14-06-15
06/06/34
0606
Pedro Marti n
Quiñones
27/05/41
27-05-41
Tulio Enrique
Tascon
Sala de lo
Contencioso
Administrativo
12/04/51
19510412
Daniel Anzola
Escobar
X
Sala de
Consulta y
Servicio Civil
05/04/68
0405
Guillermo
González Charry
X
Cuarta
17/10/69
1384
Hernando Gómez
Mejía
X
Sala de lo
Contencioso
Administrativo
General
X
/ Particular
X
EFECTOS DE LA
NULIDAD
Ex tunc / Ex nunc
X
X
X
X
X
X
X
X
174
SECCIÓN O
SALA
Sala de
Consulta y
Servicio Civil
Primera
FECHA
DD/MM/AA
26/04/73
Auto
EXPEDIENTE
NO.
762
CONSEJERO/
MAGISTRADO/
CONJUEZ PONENTE
Jorge De Velasco
Álvarez
CONTENIDO AA
General
X
950
Simón Rodríguez
X
/ Particular
EFECTOS DE LA
NULIDAD
Ex tunc / Ex nunc
X
X
18/11/88
Sala Plena de
lo Contencioso
Administrativo
28/11/89
A-051
Simón Rodríguez
Rodríguez
X
X
Cuarta
12/10/90
1846
Consuelo Sarria
Olcos
X
X
Segunda
28/02/94
8540
Carlos Arturo
Orjuela Góngora
Segunda
31/05/94
7245
Dolly Pedraza De
Arenas
X
Cuarta
05/08/94
5656
Consuelo Sarria
Olcos
X
X*
Primera
21/04/95
2639
Ernesto Rafael
Ariza Muñoz
X
X
Quinta
04/12/95
1208-1222
Amado Gutiérrez
Velásquez
X
X
Sala Plena de
lo Contencioso
Administrativo
28/08/96
S-638
Carlos A. Orjuela
Góngora
X
X
Sala Plena de
lo Contencioso
Administrativo
08/04/97
S-650
Amado Gutiérrez
Velásquez
X
Segunda Subsección “B”
19/02/98
17070
Carlos Arturo
Orjuela Góngora
X
Cuarta
24/03/00
9551
Delio Gómez
X
Segunda Subsección “B”
03/08/00
962359
(497-2000)
Carlos Arturo
Orjuela Góngora
X
X
Segunda Subsección “A”
07/09/00
2664-99
Nicolás Pájaro
Peñaranda
X
X
Segunda Subsección “A”
30/11/00
17334
Nicolás Pájaro
Peñaranda
X
X*
Cuarta
19/01/01
0500123240
0019970213
01
Daniel Manrique
Guzmán
X
X*
X
X
X*
X
X
X*
X*
(10581)
Segunda Subsección “A”
25/01/01
17019
Nicolás Pájaro
Peñaranda
X
X
Segunda Subsección "B"
22/03/01
7300123310
0019981074
01
Tarsicio Cáceres
Toro
X
X
(1141-00)
176
SECCIÓN O
SALA
Segunda Subsección "B"
FECHA
DD/MM/AA
21/06/01
EXPEDIENTE
NO.
2500023250
0019983184
01
CONSEJERO/
MAGISTRADO/
CONJUEZ PONENTE
Tarsicio Cáceres
Toro
CONTENIDO AA
General
X
/ Particular
EFECTOS DE LA
NULIDAD
Ex tunc / Ex nunc
X
(3824-00)
Segunda Subsección “A”
13/09/01
2500023250
0019983834
01
Ana Margarita
Olaya Forero
X
X
(0094-01)
Primera
13/09/01
1100103240
0099959110
1
Manuel Santiago
Urueta Ayola
X
X
(5911)
Primera
22/11/01
2500023240
0019972360
01
Camilo Arciniegas
Andrade
X
X
María Inés Ortiz
Barbosa
X
X*
(6572)
Cuarta
05/05/03
1100103270
0020010243
01
(12248)
Consulta y
Servicio Civil
26/06/03
1506
Cesar Hoyos
Salazar
X
X
Cuarta
10/07/03
2500023270
0019990840
01
María Inés Ortiz
Barbosa
X
X*
Nicolás Pájaro
Peñaranda
X
X
Evelio Suarez
Suarez
X
X
Juan Ángel
Palacio Hincapié
X
X
Jesús María Lemos
Bustamante
X
X
Nicolás Pájaro
Peñaranda
X
X
(13196)
Segunda Subsección “A”
04/12/03
2500023250
0019946713
01
(2110-01)
Segunda Subsección "A"
11/12/03
2500023250
0019993971
01
(2024-01)
Cuarta
10/06/04
1100103270
0020010302
01
(12631)
Segunda Subsección "B"
08/07/04
2500023250
0020010467
301
(4673-03)
Segunda Subsección "A"
22/07/04
1100103250
0019992026
01
(2026-99)
177
SECCIÓN O
SALA
Segunda Subsección "A"
Segunda Subsección "B"
FECHA
DD/MM/AA
20/01/05
27/01/05
EXPEDIENTE
NO.
2500023250
0020021053
601 (086104)
6800123150
0020000256
901
CONSEJERO/
MAGISTRADO/
CONJUEZ PONENTE
Ana Margarita
Olaya Forero
CONTENIDO AA
General
X
/ Particular
EFECTOS DE LA
NULIDAD
Ex tunc / Ex nunc
X
Tarsicio Cáceres
Toro
X
X
Alberto Arango
Mantilla
X
X*
Jesús María Lemos
Bustamante
X
X*
María Elena
Giraldo Gómez
X
X
Jesús María Lemos
Bustamante
X
X
Jesús María Lemos
Bustamante
X
X
María Inés Ortiz
Barbosa
X
X*
Héctor J. Romero
Díaz
X
X*
(4527-03)
Segunda Subsección "A"
07/04/05
7300123310
0020010079
801
(2836-03)
Segunda Subsección "B"
07/04/05
7600123310
0020010180
301
(5759-03)
Tercera
10/04/05
1100103260
0019920796
101
(7961)
Segunda Subsección "B"
28/04/05
2500023250
0020000592
301
(1121-04)
Segunda Subsección "B"
05/05/05
7300123310
0020030119
501
(2678-04)
Cuarta
16/07/05
2500023270
0020010093
801
(14311)
Cuarta
27/10/05
7600123310
0020010437
901
(15270)
Quinta
03/11/05
2500023240
0020040079
601
Reinaldo Chavarro
Buritica
X
X
(3792)
Segunda –
Subsección “A”
26/01/06
1700123310
0020030049
101
Alberto Arango
Mantilla
X
X
Jesús María Lemos
Bustamante
X
X
(2594-05)
Segunda –
Subsección “B”
16/02/06
2500023250
0020010035
901
(0359-05)
178
SECCIÓN O
SALA
Segunda –
Subsección “A”
FECHA
DD/MM/AA
23/02/06
EXPEDIENTE
NO.
2500023250
0020010840
001
CONSEJERO/
MAGISTRADO/
CONJUEZ PONENTE
Jaime Moreno
García
CONTENIDO AA
General
X
/ Particular
EFECTOS DE LA
NULIDAD
Ex tunc / Ex nunc
X*
(0333-05)
Segunda –
Subsección “A”
02/03/06
2500023270
0020050147
001 (AC)
Ana Margarita
Olaya Forero
Segunda –
Subsección “B”
16/03/06
7600123310
0020010185
801
Tarsicio Cáceres
Toro
X
X
X*
X*
(3985-05)
Sala Plena
14/04/06
1100103150
0020000770
401
María Inés Ortiz
Barbosa
X
X
(S-704)
Segunda –
Subsección “A”
04/05/06
2500023250
0020010952
801
Jaime Moreno
García
X
X*
Jaime Moreno
García
X
X
(0830-05)
Segunda –
Subsección “A”
25/05/06
2500023250
0020010955
301
(1529-05)
Quinta
22/06/06
0800123310
0020040142
702
Darío Quiñones
Pinilla
X
(3952)
Tercera
05/07/06
2500023260
0019990048
201
Ruth Stella Correa
Palacio
X
X*
Alejandro Ordoñez
Maldonado
X
X
Héctor J Romero
Díaz
X
X*
Ramiro Saavedra
Becerra
X
X
Héctor J Romero
Díaz
X
X*
(21051)
Segunda –
Subsección “B”
24/08/06
7600123310002
0030337301
(6537-05)
Cuarta
31/08/06
7600123310
0020030281
401
(15577)
Tercera
27/09/06
1100103260
0020000840
201
(18402)
Cuarta
18/10/06
2500023270
0020000144
601
(13652)
179
SECCIÓN O
SALA
Cuarta
FECHA
DD/MM/AA
19/10/06
EXPEDIENTE
NO.
2500023270
0020030109
701
CONSEJERO/
MAGISTRADO/
CONJUEZ PONENTE
Ligia López Díaz
CONTENIDO AA
General
X
/ Particular
EFECTOS DE LA
NULIDAD
Ex tunc / Ex nunc
X*
(15402)
Cuarta
25/10/06
2500023270
0020020089
901(15124)
Ligia López Díaz
X
X*
Segunda –
Subsección “B”
16/11/06
0500123310
0020030186
901
Bertha Lucia
Ramírez De Páez
X
X
Mauricio Fajardo
Gómez
X
X
Héctor J Romero
Díaz
X
X*
(7978-05)
Tercera
04/12/06
7600123310
0019940050
701
(15239)
Cuarta
30/12/06
2500023270
0020010064
201
(15333)
Segunda
08/02/07
1300123310
0020020012
601
Alberto Arango
Mantilla
X
X
(10266-05)
Tercera
08/03/07
2000123310
0019960299
901
Ruth Stella Correa
Palacio
X
X
(15052)
Segunda –
Subsección “B”
29/03/07
6800123150
0020030009
801 (0913305)
Bertha Lucia
Ramírez De Páez
X
X
Segunda
12/04/07
2500023250
0020040283
202
Jaime Moreno
García
X
X
Alejandro Ordoñez
Maldonado
X
X*
Jaime Moreno
García
X
X
Ligia López Díaz
X
X*
(2067-06)
Segunda –
Subsección “B”
07/06/07
7300123310
0020000366
901
(4016-05)
Segunda –
Subsección “A”
05/07/07
0800123310
0020040043
801
(2403-06)
Cuarta
21/11/07
4700123310
0020010118
901
(16294)
180
SECCIÓN O
SALA
Segunda
Segunda –
Subsección “A”
FECHA
DD/MM/AA
04/12/07
07/02/08
EXPEDIENTE
NO.
6300123310
0020020026
701 (434705)
1300123310
0020030071
801
CONSEJERO/
MAGISTRADO/
CONJUEZ PONENTE
José F. Torres
Fernández De
Castro
CONTENIDO AA
General
X
/ Particular
EFECTOS DE LA
NULIDAD
Ex tunc / Ex nunc
X
Gustavo Eduardo
Gómez Aranguren
X
X
Bertha Lucia
Ramírez De Páez
X
X
Bertha Lucia
Ramírez De Páez
X
X
Jesús María Lemos
Bustamante
X
X
Gustavo Eduardo
Gómez Aranguren
X
X
(1414-07)
Segunda –
Subsección “B”
21/02/08
0800123310
0020050387
801
(0615-07)
Segunda –
Subsección “B”
03/04/08
0800123310
0020050196
001
(0617-07)
Segunda –
Subsección “B”
24/04/08
7600123310
0020010105
601
(2734-04)
Segunda –
Subsección “A”
08/05/08
0800123310
0020050200
301
(0932-07)
Quinta
22/05/08
1100103280
0020070003
500
Mauricio Torres
Cuervo
X
Cuarta
24/07/08
0500123310
0020010391
101 (16859)
Ligia López Díaz
X
X*
Segunda –
Subsección “B”
24/07/08
2500023250
0020021060
201
Gerardo Arenas
Monsalve
X
X*
Gustavo Eduardo
Gómez Aranguren
X
Héctor J Romero
Díaz
X
X*
Luis Rafael
Vergara Quintero
X
X
(2024-06)
Segunda
21/08/08
1100103250
0020070005
800
(1185-07)
Modulación
de los
efectos
Cuarta
25/09/08
2500023270
0020040081
901
(16155)
Segunda –
Subsección “A”
02/10/08
1900123310
0020010206
202
(0703-08P2)
181
SECCIÓN O
SALA
Cuarta
FECHA
DD/MM/AA
13/11/08
EXPEDIENTE
NO.
2500023270
0020050070
301
CONSEJERO/
MAGISTRADO/
CONJUEZ PONENTE
Martha Teresa
Briceño De
Valencia
CONTENIDO AA
General
X
/ Particular
EFECTOS DE LA
NULIDAD
Ex tunc / Ex nunc
X*
(16307)
Cuarta
02/04/09
4700123310
0020010119
201
Martha Teresa
Briceño De
Valencia
X
X*
(17127)
Quinta
02/04/09
1100103280
0020070003
600
Filemón Jiménez
Ochoa
X
X
Primera
21/05/09
2500023270
0020030011
901
Rafael Ostau De
Lafont Pianeta
X
Cuarta
04/06/09
0800123310
00 2002
0097501
William Giraldo
Giraldo
X
X
X
X
X
(16086)
Cuarta
04/06/09
0800123310
0020020064
001 (16085)
Héctor J. Romero
Díaz
Quinta
11/06/09
6800123150
0020070067
702
María Nohemí
Hernández Pinzón
Cuarta
23/07/09
7600123310
0020020045
201
Hugo Fernando
Bastidas Bárcenas
X
X
X
X*
(16404)
Cuarta
06/08/09
4700123310
0020010118
701
William Giraldo
Giraldo
X
X
Gustavo Eduardo
Gómez Aranguren
X
X
(17403)
Segunda –
Subsección “A”
26/08/09
2500023250
0020050455
001
(2173-07)
Segunda –
Subsección “A”
21/10/09
6800123150
0020000115
201
Gustavo Eduardo
Gómez Aranguren
X
X
Gustavo Eduardo
Gómez Aranguren
X
X*
Alfonso Vargas
Rincón
X
X
(1438-08)
Segunda –
Subsección “A”
11/11/09
2500023250
0020050071
901
(2410-07)
Segunda –
Subsección “A”
18/02/10
1100103250
0020040008
200
(0805-04)
182
SECCIÓN O
SALA
Segunda –
Subsección “B”
FECHA
DD/MM/AA
04/03/10
EXPEDIENTE
NO.
4100123310
0020030082
101
CONSEJERO/
MAGISTRADO/
CONJUEZ PONENTE
Bertha Lucia
Ramírez De Páez
CONTENIDO AA
General
/ Particular
X
EFECTOS DE LA
NULIDAD
Ex tunc / Ex nunc
X
(2603-08)
Cuarta
11/03/10
7600123310
0020060279
201
Martha Teresa
Briceño De
Valencia
X
X*
(17617)
Quinta
08/04/10
1100103280
0020090000
300
Mauricio Torres
Cuervo
X
X
Segunda –
Subsección “B”
15/04/10
1500123310
0020020303
701
Víctor Hernando
Alvarado Ardila
X
X*
Hugo Fernando
Bastidas Bárcenas
X
X
(0592-09)
Cuarta
29/04/10
4700123310
0020030032
001
(17051)
SegundaSubsección “B”
24/06/10
6800123150
0020000153
801
Víctor Hernando
Alvarado Ardila
X
X
X
X
(0100-09)
Primera
08/07/10
2500023240
0020020095
601
María Claudia
Rojas Lasso
SegundaSubsección “A”
19/08/10
0800123310
0020050142
801
Alfonso Vargas
Rincón
X
X
(1515-07)
Cuarta
07/10/10
4700123310
0020010118
801 (17573)
Martha Teresa
Briceño De
Valencia
X
X*
SegundaSubsección “B”
02/12/10
6800123150
0020000115
902
Víctor Hernando
Alvarado Ardila
X
X*
Hugo Fernando
Bastidas Bárcenas
X
X
X
X
William Giraldo
Giraldo
X
X
X
X
María Claudia
Rojas Lasso
X
(0427-10)
Cuarta
23/02/11
7600123310
0020050219
201
(17139)
Cuarta
03/03/11
4700123310
0020010119
301
(17741)
Primera
10/03/11
1100103240
0020040038
001
X
183
SECCIÓN O
SALA
Segunda –
Subsección “A”
FECHA
DD/MM/AA
17/03/11
EXPEDIENTE
NO.
6800123150
0020009117
702
CONSEJERO/
MAGISTRADO/
CONJUEZ PONENTE
Alfonso Vargas
Rincón
CONTENIDO AA
General
X
/ Particular
EFECTOS DE LA
NULIDAD
Ex tunc / Ex nunc
X
(1385-10)
Segunda –
Subsección “A”
07/04/11
5000123310
0020031005
802
Eduardo Gómez
Aranguren
X
X
Alfonso Vargas
Rincón
X
X
William Giraldo
Giraldo
X
X*
William Giraldo
Giraldo
X
X*
Hugo Fernando
Bastidas Bárcenas
X
Hugo Fernando
Bastidas Bárcenas
X
(1177-09)
Segunda –
Subsección “A”
18/05/11
6800123150
0020000154
502
(1837-10)
Cuarta
13/06/11
2500023270
0020080018
701
(17782)
Cuarta
16/06/11
2500023270
0020080018
601
(17922)
Cuarta
18/07/11
1100103270
0020060004
400
X
X
X
(16191)
Cuarta
21/07/11
1100103270
0020070000
500
X
(16356)
Quinta
06/10/11
1100103280
0020100012
000
Alberto Yepes
Barreiro
X
X
(201000120)
Modulación
de los
efectos
Sala de
Consulta y
Servicio Civil
09/12/11
1100103060
0020110009
100 (2085)
Enrique José
Arboleda
Perdomo
X
Cuarta
13/12/11
2500023270
0020080002
301 (17709)
Carmen Teresa
Ortiz De Rodríguez
X
X*
Cuarta
19/12/11
1900123310
0020060060
201 (17978)
Carmen Teresa
Ortiz De Rodríguez
X
X
Segunda –
Subsección “B”
09/02/12
6800123310
0020000129
602
Víctor Hernando
Alvarado Ardila
X
X
(1179-11)
184
SECCIÓN O
SALA
Segunda –
Subsección “B”
FECHA
DD/MM/AA
16/02/12
EXPEDIENTE
NO.
0800123310
0020100023
101
CONSEJERO/
MAGISTRADO/
CONJUEZ PONENTE
Gerardo Arenas
Monsalve
CONTENIDO AA
General
X
/ Particular
EFECTOS DE LA
NULIDAD
Ex tunc / Ex nunc
X
(0917-11)
Sala de
Consulta y
Servicio Civil
12/03/12
1100103060
0020120000
2200(2095)
William Zambrano
Cetina
X
X
Cuarta
31/05/12
2500023270
0020070023
201
William Giraldo
Giraldo
X
X*
X*
(18227)
Cuarta
31/05/12
0800123310
0020020112
901 (17824)
Hugo Fernando
Bastidas Bárcenas
X
Segunda –
Subsección “A”
26/07/12
1100103250
0020090013
500
Gustavo Eduardo
Gómez Aranguren
X
Hugo Fernando
Bastidas Bárcenas
X
X
(1948-2009)
Confianza
legítima
Cuarta
02/08/12
7600123310
0020030328
601
X*
(17979)
Quinta
18/10/12
1100103280
0020100001
400
Alberto Yepes
Barreiro
Quinta
07/02/13
1100103280
0020100003
100
Alberto Yepes
Barreiro
Segunda –
Subsección “B”
15/08/13
2500023250
0020060046
401 (216607)
Gerardo Arenas
Monsalve
X
X
X*
X
X
X
El color rojo que señala algunas sentencias se refiere a aquellos pronunciamientos que han
propuesto que la nulidad o bien tiene unos efectos en el tiempo diferentes al tradicional efecto ex
tunc o que han considerado que no es posible señalar ninguno porque no le corresponde al juez
hacerlo.
185