A C U E R D O

A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 28 de septiembre de
2011,
habiéndose
dispuesto
en
el
siguiente
orden
establecido,
Acuerdo
de
2078,
votación:
de
que
conformidad
deberá
doctores
con
observarse
Hitters,
lo
el
Kogan,
Soria, Negri, se reúnen los señores jueces de la Suprema
Corte
de
Justicia
en
acuerdo
ordinario
para
pronunciar
sentencia definitiva en la causa B. 61.962, "Gutiérrez,
Alcides
René
contra
Caja
de
Retiros,
Jubilaciones
y
Pensiones de la Policía de la Provincia de Buenos Aires.
Demanda contencioso administrativa".
A N T E C E D E N T E S
I.
acción
Retiros,
El
señor
contencioso
Alcides
René
administrativa
Jubilaciones
y
Pensiones
Gutiérrez
contra
de
la
la
promueve
Caja
Policía
de
de
la
Provincia de Buenos Aires a fin de que se dejen sin efecto
los actos que desestimaron su solicitud tendiente a que se
reconozca como remunerativa y computable en el haber básico
sobre el que se calcula el monto del beneficio previsional
del que es titular, las sumas establecidas en los decretos
35/1997,
86/1997
y
1014/1997
correspondientes
a
la
jerarquía con la que el mismo se le liquida, a las que se
le deberán agregar todos los suplementos y/o adicionales
que se relacionan con los mismos y, consecuentemente, pide
que se condene al pago de las diferencias devengadas desde
la vigencia de los mencionados decretos y los intereses,
calculados también desde que cada diferencia se devengó
hasta la fecha del efectivo pago.
II. Conferido el traslado de ley, se presenta el
representante de la Fiscalía de Estado, quien sostiene la
legitimidad del obrar administrativo y solicita el rechazo
de la demanda en todas sus partes.
III. Agregadas las actuaciones administrativas,
el
cuaderno
de
prueba
de
la
actora
y
los
alegatos
presentados por las partes, la causa queda en estado de ser
resuelta,
por
lo
que
corresponde
plantear
y
votar
la
siguiente
C U E S T I Ó Ná
¿Es fundada la demanda?
V O T A C I Ó N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor
Hitters dijo:
I. Liminarmente cabe referenciar que con motivo
de la sanción de la ley 13.437 -Plan de Saneamiento de
Deudas- que habilitó un mecanismo de solución equitativa
respecto de los reclamos generados por la aplicación -entre
otros-
del
decreto
1014/1997,
el
aquí
actor
optó
por
celebrar el acuerdo transaccional de pago previsto en el
marco de las disposiciones de la mentada ley y su decreto
reglamentario 2124/2006, en virtud de lo cual esta Corte
por
sentencia
de
fecha
21-XI-2007
procedió
a
homologar
judicialmente el mismo (fs. 247/251).
En
consecuencia,
y
en
tanto
el
actor
formuló
desistimiento acerca de la pretensión relativa al decreto
35/1997 (v. fs. 45), la cuestión litigiosa se circunscribe
a
determinar
si
corresponde
incorporar
a
la
base
del
cálculo del haber previsional del accionante, el importe
abonado a los agentes en actividad en virtud del suplemento
creado por el decreto 86/1997.
II. Señala el actor -beneficiario de la Caja de
Retiros,
Jubilaciones
y
Pensiones
de
la
Policía
de
la
Provincia de Buenos Aires- que la finalidad que promueve el
decreto
86/1997
es
encubrir
un
aumento
de
haberes
del
personal en actividad bajo la denominación "compensación de
gastos por mantenimiento de uniformes y equipos".
Sostiene
que
dicho
suplemento
es
percibido
en
forma regular y continua por el personal en actividad y no
por el pasivo violándose de ese modo principios tales como
el
de
la
movilidad
de
las
prestaciones
e
igualdad
consagrados en leyes especiales y en la Constitución de la
Provincia y de la Nación.
Afirma
que
la
bonificación
establecida
por
el
mentado decreto, cualquiera sea la denominación que se le
asigne,
debió
necesariamente
ser
incluida
dentro
del
concepto de remuneración en virtud de los caracteres de
generalidad,
habitualidad,
regularidad
y
permanencia
que
reviste.
Entiende que el art. 34 de la ley provincial de
presupuesto
para
el
ejercicio
1998
no
hace
más
que
ratificar indirectamente lo establecido en el art. 27 del
decreto ley 9538/1980, en el sentido que la remuneración
sobre
la
que
se
calculará
el
haber
de
retiro
está
constituida por los suplementos y bonificaciones sobre los
que se hagan obligatoriamente aportes previsionales.
En tal contexto, afirma que en tanto el beneficio
revista
los
permanencia
caracteres
corresponde
remunerativa
y
por
de
generalidad,
asignarle
lo
tanto
habitualidad
naturaleza
sujeta
a
y
salarial,
aportes,
independientemente de que el Estado provincial se autoexima
de efectuar los mismos por vía reglamentaria o legislativa.
Pide
se
declare
la
inconstitucionalidad
del
citado art. 34 de la ley de presupuesto y del decreto
86/1997.
Cita
jurisprudencia
y
hace
reserva
del
caso
federal.
III. A su turno, Fiscalía de Estado considera que
resulta
conveniente
analizar
el
régimen
previsional
aplicable -decreto ley 9538/1980-.
Destaca que el art. 27 del decreto ley citado
define
el
concepto
de
remuneración
estableciendo
con
precisión
que
jubilación
el
afiliado
equivalente
sólo
al
tiene
porcentaje
derecho
que
a
la
una
norma
establece, considerando toda retribución o asignación sobre
las
cuales
se
hubieren
efectuado
obligatoriamente
los
aportes correspondientes.
Afirma que el decreto ley 9538/1980 al establecer
un sistema que excluye a las asignaciones sobre las cuales
no se hagan aportes, ha desplazado cualquier posibilidad de
aplicar al caso de autos el sistema previsional general
(decreto ley 9650/1980).
Manifiesta que con el decreto 86/1997 se otorgó
al personal activo del agrupamiento comando de la Policía
bonaerense
y
del
escalafón
seguridad
del
Servicio
Penitenciario, una suma fija en concepto de compensación de
gastos por mantenimiento de uniformes y equipos a abonarse
desde el 1-I-1997.
Agrega que el decreto en cuestión estableció un
sistema de rendición de cuentas que debe cumplimentarse con
la firma de la planilla o recibo pertinente, quedando a
cargo de la autoridad del organismo meritar la observancia
de los fines que promueve la norma.
Al
analizar
si
la
suma
fija
prevista
en
el
decreto 86/1997 reúne los requisitos establecidos en la
legislación previsional aplicable, concluye que la misma no
reviste el carácter de remuneración a tales fines, ya que
constituye un reintegro de gastos que no puede conceptuarse
como sueldo, ni como bonificación o adicional que tenga
carácter remunerativo. Este reintegro de gastos resulta una
consecuencia
uniforme
y
lógica
equipo
encomendadas,
de
en
cuyo
la
el
exigencia
legal
desarrollo
incumplimiento
de
del
las
trae
uso
de
funciones
aparejada
la
aplicación de sanciones previstas en el art. 52 inc. 1 del
decreto ley 9550/1980.
Sostiene que las sumas establecidas en el decreto
86/1997 tienen como presupuesto de viabilidad el efectivo
desempeño de funciones por parte de los agentes policiales,
razón
por
la
cual
no
pueden
trasladarse
a
quienes
se
encuentran en pasividad.
En
cuanto
al
planteo
de
inconstitucionalidad
formulado por el actor, sostiene que éste no ha brindado
las
razones
que
sustentan
esa
impugnación,
ni
ha
hecho
mención de las normas concretas que considera vulneradas,
resultando el mismo insuficiente.
Sin perjuicio de ello, pone de resalto que el
art.
34
sistema
de
la
atacado
ley
y
12.062
que
la
demuestra
la
legitimidad
jerarquía
de
tal
norma
del
-ley
formal- vendría a corroborar lo establecido por el decreto
cuestionado
alcanzando
la
misma
entidad
que
la
previsional aplicable al caso.
Cita jurisprudencia y plantea el caso federal.
ley
IV.
Inicialmente
advierto
que
la
cuestión
debatida en autos en relación a la incorporación de la
bonificación
establecida
sustancialmente
tratamiento
análoga
en
las
en
a
causas
el
la
B.
decreto
que
62.301,
86/1997,
es
motivo
de
fuera
"Weigandt"
y
B.
pronuncié
en
60.687, "Suárez Acosta", sentencias del 29-XII-2009.
En
sentido
los
adverso
citados
al
precedentes
progreso
de
la
me
demanda,
por
los
fundamentos que seguidamente desarrollo.
1. A efectos de dilucidar la cuestión planteada,
es menester determinar, en primer término, la ley aplicable
al
caso,
porque
constituir
la
a
los
fuente
fines
directa
previsionales,
de
solución
ésta
(Goñi
debe
Moreno,
"Derecho de la Previsión Social", t. II, pp. 393 y 398;
doct. causas B. 54.661, "Casco", sent. del 7-XII-1999; B.
54.998, "Altube", sent. del 13-IX-2000).
El régimen previsional aplicable al caso resulta
ser el decreto ley 9538/1980 cuyo art. 27 establecía que:
"...
a
los
fines
de
este
decreto-ley
se
entenderá
por
retribución o asignación la remuneración mensual fijada en
la ley salarial vigente, por todo concepto, considerando
los suplementos, bonificaciones, adicionales, retribuciones
y servicios de extensión profesional, que tengan carácter
de regulares, habituales y permanentes y sobre los cuales
se
hagan
obligatoriamente
aportes
previsionales,
excepto
las asignaciones familiares", y en sentido concordante el
art. 30 preceptuaba que: "El retiro o jubilación móviles
ordinarios serán iguales al ciento (100) por ciento de la
remuneración o asignación mensual, más las bonificaciones y
otros suplementos sujetos a descuentos previsionales y se
concederán
al
personal
de
los
agrupamientos
comando
y
servicios, cuando reúnan treinta (30) años de servicios
computables
en
los
términos
de
esta
ley"
(en
ambos
supuestos, el resaltado me pertenece), previsiones que, en
esencia, han sido reproducidas por los arts. 26 y 28 de la
ley 13.236 y 6 y 8 de la ley 13.327.
Como
condiciones
fácil
que
exige
resulta
la
advertir,
normativa
dos
para
son
delinear
las
el
concepto de retribución:
a) el carácter regular, habitual y permanente de
la asignación, y
b) que sobre ésta se hagan obligatoriamente los
aportes previsionales.
En tales condiciones, tal como lo sostuviera el
Tribunal al expedirse respecto del modelo previsto para los
legisladores por la ley 8320, habiendo las leyes especiales
establecido expresamente los rubros sujetos a aportes y
que,
en
consecuencia,
determinar
el
disposiciones
haber,
del
deben
no
régimen
ser
tenidos
corresponde
general
de
en
cuenta
acudir
previsión
a
para
las
(doct.
causas I. 1501, "Claro", sent. del 8-VI-1993, "Acuerdos y
Sentencias", 1993-II-339; B. 54.976, "Poli", sent. del 29XI-1994, "Acuerdos y Sentencias", 1994-IV-365).
Por
tal
razón,
atendiendo
al
concepto
más
restringido de remuneración previsto en la normativa que
regula
los
beneficios
previsionales
para
el
personal
policial y del servicio penitenciario, resulta inaplicable
la
doctrina
concepto
decreto
de
amplio
ley
este
que
Tribunal
permite
9650/1980.
Es
el
elaborada
régimen
que,
como
respecto
del
previsional
del
lo
ha
puesto
de
manifiesto la Corte Suprema de Justicia de la Nación "...
si
bien
jurídica
los
de
jueces
la
deben
leyes
y
desentrañar
ello
los
la
obliga
significación
a
superar
las
'rígidas pautas gramaticales' que pudieran existir (Fallos
265:242; 291:181), siempre ha de recordarse que, asimismo,
tienen la obligación de abstenerse de toda inteligencia que
equivalga a prescindir de la norma aplicable, especialmente
cuando, en asuntos de previsión o de asistencia social,
surge
con
certidumbre
la
voluntad
de
excluir
de
los
beneficios que nos están comprendidos en los términos de la
ley" (Fallos 240:174; 319:2476).
2. El decreto 86/1997 estableció el pago de una
suma fija para el personal activo del Agrupamiento Comando
de la Policía bonaerense y para el Escalafón Seguridad del
Servicio Penitenciario a partir del 1º de enero de 1997 en
concepto de "compensación de gastos por mantenimiento de
uniformes y equipos".
El citado decreto dispuso que las sumas otorgadas
por tales conceptos se encontraban sujetas a rendición de
cuentas, que se consideraría cumplimentada con la firma
pertinente
del
recibo
o
planilla
donde
constara
la
percepción por parte de los agentes.
El
pago
de
dichas
sumas
se
estableció
para
compensar los gastos derivados, ya sea del mantenimiento de
equipos,
como
de
uniformes.
Tales
compensaciones
-como
surge del propio texto normativo- implican un reintegro de
gastos
en
los
que
incurre
el
personal
activo
en
el
desempeño de la función correspondiente a su cargo y su
percepción está sujeta a la rendición de cuentas "asumiendo
los mismos la responsabilidad de llevar a cabo las tareas
específicas que conllevan a la observancia de los fines que
promueve la presente norma..." (art. 2, dec. 86/1997).
Este Tribunal al expedirse en causas en las que
agentes pasivos de la Provincia pretendían incorporar a sus
haberes
las
consistentes
-cuestiones
asignaciones
en
que
un
cupo
guardan
otorgadas
para
la
similitud
a
los
asignación
con
el
activos
de
nafta
planteo
en
análisis- sostuvo que tal rubro debía considerarse excluido
del
concepto
de
retribución
(doct.
causas
B.
53.103,
"Donnarumma", "Acuerdos y Sentencias", 1994-I, pág. 688; B.
53.543, "Fontana", "Acuerdos y Sentencias", 1995-IV, pág.
777; B. 53.603, "Carames", "Acuerdos y Sentencias", 1997-I,
pág. 562; B. 54.726, "Cipriano", sent. del 9-XII-1998).
Igual conclusión se impone al presente caso desde
que la normativa aplicable al personal policial establece
como
obligación
Agrupamiento
para
Comando
el
usar
caso
de
"uniforme"
los
y
agentes
prevé
en
del
forma
amplia para todos los agrupamientos que constituye falta
disciplinaria "el desarreglo en el vestir..., el uso de
prendas no reglamentarias, en desorden, incompletas o con
desperfectos" (art. 52 inc. 1º, decreto ley 9550/1980).
Así la configuración dada al suplemento, en la
que sobresalen los fines a que está llamado a cumplir,
sumado al hecho de que las circunstancias que originan la
compensación
cesan
al
momento
del
retiro,
resulta
definitoria y constituye un valladar infranqueable en tanto
no
se
advierte
razonable
de
qué
modo
proporcionalidad
puede
que
resultar
debe
quebrada
existir
entre
la
la
situación del jubilado y la que resultaría de continuar el
afiliado en actividad (B. 50.349, "Bracuto", sent. del 7III-1988; B. 52.311, "Eyherarbide de Rifourcat", sent. del
30-III-1993; B. 54.881, "Poggio", sent. del 19-III-2003).
Acceder
violentar
tal
a
la
balance,
pretensión
puesto
del
que
actor
sería
implicaría
el
agente
penitenciario activo quien estaría en una condición menos
favorable que el pasivo al tener que afrontar gastos que
-aunque
compensados-
no
pesan
sobre
el
peculio
de
los
retirados.
En tal orden de ideas cabe dejar sentado que,
como principio, el reconocimiento de la movilidad del haber
previsional no puede, directa o indirectamente, implicar
una mejora retributiva para el agente pasivo que no se
refleje
en
igual
sentido,
naturaleza
y
alcance
en
la
situación del agente de seguridad en servicio.
Concluyo, entonces, que la suma fija destinada a
los
agentes
activos
por
decreto
86/1997,
ha
sido
efectivamente establecida para compensar los gastos en los
que incurre tal personal por vestimenta y mantenimiento de
uniformes
y
no
por
retribución
de
servicios
prestados,
razón por la cual no existen fundamentos suficientes para
extender
naturaleza
este
rubro
propia
al
de
personal
su
estado
pasivo,
no
que
incurre
por
en
la
las
erogaciones mencionadas, debiendo añadirse que el actor,
más
allá
de
alegar
que
las
compensaciones
implican
un
aumento encubierto, no ha probado que la Administración
haya violado las normas que reglaban su actuación.
3. Finalmente, las razones hasta aquí expuestas
desplazan la consideración de la cuestión constitucional
que plantea el actor en su demanda.
En cuando al planteo constitucional ensayado por
el accionante, quien entiende que tanto el decreto 86/1997,
como el art. 34 de la ley 12.062, vulneran los derechos y
garantías
de
propiedad,
movilidad
de
las
prestaciones
previsionales e igualdad ante la ley, resulta insuficiente
dada la escueta argumentación formulada, en tanto se omite
toda
explicación
respecto
al
modo
en
que
las
normas
atacadas, concretamente, afectan tales derechos, a lo que
se agrega que no se advierten motivos para declarar la
inconstitucionalidad de oficio, que -ya sin requilorios- ha
sido admitida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación
(in re, "Banco de Finanzas", sent. del 19-VIII-2004), así
como por este Tribunal (causa L. 83.781, "Zaniratto", sent.
del 22-XII-2004).
El análisis que introduce supone, en definitiva,
desconocer
la
validez
establecido
por
la
ley,
del
que
concepto
-tal
como
de
retribución
quedara
expuesto
líneas arriba- no sólo exige el carácter regular, habitual
y permanente de la asignación, sino también que sobre ésta
se hagan obligatoriamente los aportes previsionales.
Me permito señalar, en tal sentido, que la ley
13.236 (B.O.P., 15-X-2004) que regula el régimen de la Caja
de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía de la
Provincia de Buenos Aires en sus arts. 26 y 28, así como la
ley
13.237
sistema
de
(B.O.P.,
15-X-2004),
jubilaciones,
que
retiros
y
establece
pensiones
un
nuevo
para
el
personal del Servicio Penitenciario en sus arts. 5 y 8, en
esencia reproducen -en lo que aquí interesa- los arts. 27 y
30
del
decreto
ley
9538/1980,
lo
que
corrobora
la
indubitable postura del legislador de instituir un sistema
especial, cuyo acierto o conveniencia -como ya señalaraconstituye materia específica de política legislativa que
excede
-por
regla-
los
límites
de
la
jurisdicción
del
Tribunal.
V.
Por
las
razones
expuestas,
voto
por
la
negativa.
Costas por su orden (art. 17, C.P.C.A.; ley 2961;
en función del art. 78.3, C.P.C.A., ley 12.008 -texto según
ley 13.101-).
La
señora
Jueza
doctora
Kogan,
por
los
fundamentos expuestos por el señor Juez doctor Hitters,
votó también por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor
Soria dijo:
La cuestión pendiente de resolución en el sub
lite queda limitada al planteo vinculado al cómputo de la
compensación establecida por el decreto 86/1997, cuestión
que resulta sustancialmente análoga a la resuelta en la
causa B. 60.687, "Suárez Acosta", sent. de 29-XII-2009. Por
los
fundamentos
que
expusiera
al
emitir
voto
precedente, adhiero al voto del doctor Hitters.
en
ese
Voto por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor
Negri dijo:
I.
Adhiero
a
los
argumentos
brindados
por
el
colega que inicia el acuerdo en el punto IV, ap. 2 de su
exposición, en tanto los mismos resultan suficientes para
desestimar la pretensión del actor tendiente al reajuste de
su haber previsional con base en la suma establecida en el
decreto 86/1997.
II. Respecto a la tacha de inconstitucionalidad
que formula el accionante, no advierto la incompatibilidad
constitucional
denunciada,
ni
la
parte
ha
desarrollado
argumentos que resulten suficientemente concluyentes como
para justificar una decisión de tal gravedad institucional,
ultima ratio del orden jurídico (conf. mis votos en L.
72.278, sent. del 3-XI-2004; L. 85.900, sent. del 6-VII2005; L. 84.229, sent. del 27-VII-2005), por lo que el
planteo debe ser desestimado.
III. Con dicho alcance y de conformidad con lo
resuelto
por
análogos
al
este
de
Tribunal
autos
(conf.
en
casos
doct.
sustancialmente
causas
B.
61.876,
"Genua", sent. del 7-III-2007; B. 62.300, "Maire", sent.
del 26-IX-2007, entre otras) doy mi voto también por la
negativa.
Costas por su orden (arts. 17, ley 2961; 78 inc.
3º, ley 12.008, conf. texto ley 13.101).
Con
lo
que
terminó
el
acuerdo,
dictándose
la
siguiente
S E N T E N C I A
Por los fundamentos expuestos en el acuerdo que
antecede, se rechaza la demanda interpuesta.
Costas por su orden (arts. 78 inc. 3º in fine,
ley
12.008,
texto
seg.
ley
13.101
y
17,
C.P.C.A.,
ley
2961).
Por su actuación profesional en autos en cuanto
respecta a la pretensión que por esta sentencia se rechaza,
regúlanse los honorarios de los doctores Fernando García
Sánchez y Luciana Parodi Acuña, en la suma de pesos … y
pesos …, respectivamente (arts. 4 inc. "f", 10, 14, 15, 16,
21, 22, 26, 28 inc. "a", 44 inc. "b" y 54 del decreto ley
8904/1977), cantidades a las que se deberá adicionar el 10%
(arts. 12 inc. "a" y 16, ley 6716, t.o. 4771/1995 y sus
modificatorias) y el porcentaje que corresponda según la
condición
tributaria
de
los
mencionados
frente al Impuesto al Valor Agregado.
Regístrese y notifíquese.
HECTOR NEGRI
profesionales
DANIEL FERNANDO SORIA
JUAN CARLOS HITTERS
HILDA KOGAN
JUAN JOSE MARTIARENA
Secretario