Departamento de Derecho Público

Apuntes del Curso Derecho Constitucional
Escuela de Derecho
Universidad Marítima de Chile
Profesor Eduardo Aldunate Lizana
Sistema de Fuentes
El estudio del Derecho Constitucional busca habilitar al estudiante para que sea capaz de
enunciar y discutir la regla de derecho aplicable a un caso concreto, a partir del manejo previo de
los enunciados jurídicos constitucionales de carácter general.
§ 1.
¿Que entenderemos por fuentes del derecho?
Cuando hablamos de fuentes del derecho aludimos a aquellas instancias a partir de las
cuales establecemos la existencia de ciertas normas como normas vigentes en el ordenamiento
jurídico.




Podemos clasificar las fuentes del derecho de la siguiente manera:
fuentes materiales: alude a los fenómenos sociales que dan origen, en un sentido amplio, al
derecho.
fuentes orgánicas: son los órganos a los cuales la comunidad reconoce la facultad de manifestar
y/o ‘producir’ el derecho.
fuentes formales: son los medios a los cuales el propio derecho reconoce el carácter de fuentes.
fuentes de conocimiento del derecho: es la instancia a partir de la cual tomamos conocimiento
de las fuentes del derecho, a través de ellas el derecho puede ser comunicado.
Se utiliza la expresión instancia con el fin de recoger la pluralidad de fenómenos sociales a
los cuales, en distintos tiempos y lugares, se les otorga, o reconoce, la cualidad de servir de base a, y
eventualmente provocar, una afirmación sobre una o mas normas vigentes. Al fenómeno de que
algo efectivamente sea tomado como norma, esto es, como un precepto de conducta, lo
denominaremos en este curso “normatividad”. Muchas veces pensamos que basta con que exista un
texto normativo (constitucional, legal, reglamentario) para que sus preceptos sean normas. La
verdad es que la normatividad es algo mas complejo, así podemos de normatividad en sentido
estricto y en sentido amplio.


Normatividad en sentido estricto: se refiere a la cualidad de un texto -o cualquier otra fuente del
derecho-, cuando es efectivamente tomado como base de las decisiones de los jueces, y de los
demás operadores jurídicos institucionales.
Normatividad en sentido amplio: normatividad en este sentido se refiere al fenómeno que se da
cuando, junto con lo anterior, una fuente sirve efectivamente como un elemento orientador de
los comportamientos de sus destinatarios.
Así, históricamente, encontramos que constituyen fuentes del derecho, fenómenos muy
diversos: tanto los textos normativos tal y como los entendemos y usamos hoy; ciertos datos
fácticos, como conductas que, calificadas en el tiempo, sean consideradas constitutivas de una
costumbre, creencias compartidas sobre lo justo o equitativo, sin una necesaria contrastación
empírica
§ 2. ¿Qué entenderemos por un sistema de fuentes del derecho y cuál es su objeto de
estudio?
Cuando hablamos de un sistema de fuentes hablamos de algo mas; por una parte,
reconocemos que puede existir una pluralidad de estas instancias que hemos llamado fuentes y, por
otro lado, que estas fuentes se encuentran relacionadas entre si. Es por eso que estudiar el sistema
de fuentes implica, por una parte, determinar
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a) cuáles son las fuentes a partir de las cuales se construye la normatividad en un determinado
ámbito del derecho;
b) cuales son sus posiciones recíprocas. Por ejemplo, hoy en día, hay que establecer la relación que
existe entre Constitución y ley, entre leyes y reglamentos, qué lugar ocupa la costumbre respecto de
la ley, etc.;
c) como consecuencia, cuál es la relación de las entidades productoras de las fuentes (hoy: que
puede hacer el legislador, qué puede hacer el juez, la autoridad administrativa ).
Por otro lado, el estudio del sistema de fuentes permite apreciar las exigencias que nacen del
propio concepto, forma de producción y manejo del derecho. La idea-exigencia de certeza jurídica
corresponde a esta categoría. Cada comunidad desarrolla, de manera consciente o espontánea, un
conjunto de fuentes; instancias o elementos a partir de los cuales sostiene la existencia de
determinadas normas, como vigentes. El Estado contemporáneo lo hace fundamentalmente 1 a
través de a) un derecho puesto, de producción estatal y b) comunicado a través de textos, textos
normativos. Es a ellos a los que se recurren en primer lugar cuando se trata de establecer los
criterios normativos aplicables a una hipótesis o caso. Estos textos, sin embargo, no dan cuenta de
una única textura normativa, sino que expresan una pluralidad de instrumentos regulatorios situados
en diversas posiciones recíprocas. Estas posiciones recíprocas también condicionan las relaciones
en que se encuentran los distintos sujetos que participan en la construcción de la normatividad. La
sistematización de las distintas fuentes pretende ordenar esta pluralidad de tal manera de permitir
su manejo de la manera mas fluida posible. Es por eso que, cuando hablamos de un sistema de
fuentes, hablamos de una construcción hecha por la doctrina a partir de los diferentes elementos
presentes en una comunidad jurídica.
El sistema de fuentes no es una cuestión uniforme a lo largo del tiempo, el espacio y
respecto de las distintas ramas del Derecho. En relación al tiempo, históricamente han existido
diversas formas de concebir el derecho, y sus fuentes; la que corresponde al Estado moderno es la
idea de un sistema de fuentes de origen, o, al menos, sostén y reconocimiento estatal: el derecho que
vale es el que produce, o, al menos, el que reconoce el Estado. Desde la perspectiva del espacio, se
distinguen grandes familias jurídicas, cuyos criterios definitorios pasan, entre otros, por la forma de
estructurar el sistema de fuentes. Asi, por ejemplo, se menciona como gran diferencia entre el
sistema del derecho romano-germánico-continental el principio del efecto relativo de las sentencias,
en contraste con el principio del precedente judicial vinculante sobre el cual se construyen los
sistemas anglosajones del common law.
Respecto de las distintas ramas del derecho, puede decirse que todas ellas se insertan dentro
de un mismo sistema de fuentes, pero cada rama se caracteriza precisamente por la importancia que
adquieren algunas fuentes por sobre otras, y por la posición que en ella asumen las distintas fuentes.
(Ej. primacÍa de la ley como fuente del Derecho Penal, importancia del reglamento como fuente en
el Derecho Administrativo, relevancia de la costumbre en el Derecho Comercial, etc.) Estos
instrumentos (o entidades) regulatorias, y sus relaciones recíprocas, constituyen el objeto de estudio
del sistema de fuentes.
Dentro del sistema de fuentes del Estado moderno podemos distinguir entre dos categorías
de fuentes, que llamaremos directas e indirectas:
 Las fuentes directas: son aquellos datos, reconocidos por el propio sistema, (como por ejemplo
los textos normativos), a partir de los cuales se inicia el procedimiento de construcción
normativa, y en los cuales en definitiva se puede fundar jurídicamente una norma. En nuestro
sistema de fuentes, se aceptan como fuentes directas los textos normativos, la costumbre y el
1
Pero no exclusivamente. Como excepción a a) se puede mencionar el reconocimiento que el Estado hace de derechos
producidos por fuentes orgánicas no estatales, y que se manifestarán en fuentes formales no estatales, y a las que el
Estado se limita a reconocer y extender su reconocimiento como derecho vigente. Ejemplo: derecho de las asociaciones
religiosas (art. 14 Ley Nº 19.638); como excepción a b), los casos en que el ordenamiento jurídico reconoce a la
costumbre como fuente del derecho: en algunos casos, de manera especialmente relevante frente a la ley escrita, ej.
derecho consuetudinario de las comunidades indígenas, art 54 Ley 19253 sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los
Indígenas: sólo se exige que no sea contraria a la Constitución , y puede valer incluso como atenuante o eximente en
sede penal.
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
§3.
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3
sentimiento de justicia del juzgador, aplicado al caso concreto (la equidad). Sólo los primeros
con una existencia sensible: la costumbre y la equidad requieren de una operación de
construcción para estructurarlos como fuentes. Pero lo importante es que, llegado el caso, y
cumpliendo los requisitos que el propio sistema jurídico establece, una sentencia judicial, por
ejemplo, podría fundarse exclusivamente en la equidad.
Las fuentes indirectas: son aquellos datos que inciden en la construcción de las normas a partir
de las fuentes directas, pero sin vinculatoriedad ni eficacia normativa autónoma. Pertenecen a
esta categoría la doctrina de los autores, la jurisprudencia de tribunales, y los dictámenes de
órganos consultivos. (Atención: en el Derecho Administrativo hay dictámenes que pueden tener
el carácter de fuente directa)
La normatividad en el ordenamiento jurídico: cuestión compleja
Por normatividad se entiende que ciertas conductas sean prescritas como debidas y se
determine, en un caso, que una conducta es debida en concreto.
Dentro de nuestro sistema de fuentes adquieren especial importancia las fuentes que
consisten en textos normativos. Existen diversos tipos de textos normativos y diferentes instancias
llamadas a generarlos; se distinguen tanto por aspectos formales y de procedimiento como en
cuanto a las exigencias relativas a su contenido, límites de su alcance y relación con los demás
textos sobre la base del valor que se asigna a las normas fundadas en ellos.
Cuando se dice que un texto tiene "normatividad" se entiende que éste se usa efectivamente
como base para llegar a establecer y determinar qué conductas son debidas. Quienes operan en el
ordenamiento jurídico sólo recurren a determinados textos para determinar qué conductas son
debidas. La producción de textos normativos (su creación, modificación y derogación) es lo que se
ha denominada en este curso función nomogenética.
Pero el texto mismo no tiene un significado, sino que éste le es atribuido por el intérprete al
momento de tomar una decisión. por eso la normatividad de los textos pasa siempre por una
actividad interpretativa en virtud de la cual quien toma una decisión, en una posición de autoridad,
le está asignado a determinados textos normativos determinados significados. Por lo tanto, la
producción de “normas” en el ordenamiento no se identifica con la producción de textos, sino con el
resultado de una actividad más compleja que involucra a las instancias de decisión.
Los textos normativos y sus respectivas potestades creadoras se contienen en el esquema
adjunto.
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Esquema de potestades creadores de fuentes formales del derecho en el ordenamiento jurídico nacional
Potestad Tipo de texto
Procedimiento
Quórums
C
o
n
s
t
i
t
u
y
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n
t
e
L
e
g
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s
l
a
t
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v
a
D
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r
i
v
a
d
a
4
Observaciones
Ley de Reforma De reforma constitucional: aprobación por cada En cada cámara: 3/5 de sus miembros en ejercicio como regla general: Control preventivo
Constitucional
una de las ramas por separado..
2/3 para las materias de los caps. I,III,VII,X,XI,XIV
facultativo por el TC
(Bases de la institucionalidad; De los Derechos y Deberes
Las divergencias entre el PdlR y las Cámaras, Constitucionales; Ministerio Público; Contraloría General de la
cuando este observa un proyecto, pueden llegar República; Fuerza Armadas, de Orden y Seguridad Pública; Gobierno
a resolverse, si el PdlR así lo decide, por y administración interior del Estado, Gobierno y Administración
plebiscito
Regional, Gobierno y Administración Provincial, Administración
Comunal.
Ley interpretativa de la Constitución: sólo para Ordinario de ley
control preventivo 3/5 de los diputados y senadores en
casos en que exista una duda interpretativa de la obligatorio de constitucionalidad por parte del ejercicio
Constitución
TC
Ley orgánica constitucional
Se trata de disposiciones concebidas como
regulación complementaria de la Constitución, en
materias especialmente relevantes, lo que justifica
su quórum de aprobación y su control obligatorio.
Estas materias son sustraídas del poder de decisión
de la mayoría parlamentaria. Cada encargo de
regulación por ley orgánica tiene una extensión
específica,
la
que
debe
interpretarse
restrictivamente tomando en cuenta que el carácter
orgánico constitucional es excepcional.
Ordinario de ley y control preventivo 4/7 de los diputados y senadores en
obligatorio de constitucionalidad por parte del ejercicio
TC
En un caso debe oírse previamente a la Corte
Suprema art. 77 i. II, III, IV, V y final
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Ley de quórum calificado
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Ordinario de ley
Se trata de materias que no difieren
sustantivamente de las materias de ley, pero que se
intenta asegurar sean objeto de una decisión de una
mayoría efectiva. No se sustraen de la decisión de
la mayoría parlamentaria, sino que exigen su
efectiva manifestación (mayoría de diputados y
senadores en ejercicio)
Ley común
Ordinario de ley
Legis.
d
e
l
e
g
a
d
a
Decreto con fuerza de ley
No está clara, Tratado internacional
lo
estamos La jurisprudencia y la doctrina le han
estudiando
reconocido el valor de una ley, aunque la
Constitución nada dice al respecto.
No es, en En el caso de los tratados a que alude el art.
estricto rigor, 5º i. II se discutió su rango normativo. Tras
potestad
el Fallo del TC rol Nº 346 queda claro que
legislativa,
sólo se les reconoce rango de ley.
pero se asimila
a ella..
Requiere de acto legislativo habilitante , sea
ley delegatoria o acuerdo aprobatorio (64, 54
Nº 1). Sobre la base de esa habilitación el
Presidente puede dictar decretos sobre
materias reservadas al dominio legal.
Negociación, conclusión y firma por el PdlR
32 Nº 15.
Aprobación por el Congreso por un acuerdo
aprobatorio, se somete a los trámites de ley,
sin posibilidad de introducir modificaciones
Ratificación por el PdlR
Vigencia interna: sólo tras su promulgación
y publicación
5
Mayoría absoluta de los diputados y
senadores en ejercicio
En un caso: 2/3 de diputados y senadores
en ejercicio 63 Nº 16 i. II
Control
preventivo
facultativo por el
TC
Mayoría de diputados y senadores
presentes en la sala en la respectiva
sesión (recordar la existencia de quorums
para entrar en sesiones)
Control
preventivo
facultativo por el
TC
Importante:
requisitos de la
delegación y
materias de
delegación
prohibida
Se ha estimado jurisprudencialmente que los
quórums de aprobación del acuerdo deben
corresponderse con los equivalentes a las
materias de ley sobre las que versa el tratado.
Tras la reforma del 2005 esto se incluye en la
propia Constitución.
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Potestad
Potestad
reglamentaria del
P.d.l.R
Potestad
reglamentaria de
las Cámaras
Potestad
reglamentaria del
Consejo
de
Seguridad
Nacional
Superintendencia
económica de la
CS
Normativa
del
Consejo Regional
Normativa de las
municipalidades
Tipo de texto
D.S. reglamentario
Reglamento
Cámara
Reglamento
Consejo
de
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Trámite
Observaciones
Control obligatorio por CGR Control facultativo por TC
Firma del PdlR
por 93 i. I Nº 9, Nº 16
la No hay control CGR
No existe posibilidad de
controlar
su
constitucionalidad ante el TC
del No hay control de tipo Idem
alguno, salvo quizás a
posteriori art 7º i. III CPR.
Auto acordado
Control facultativo del TC,
art. 93 i. I Nº 2.
Reglamentos regionales Control de la CGR
(art. 20 DS 291/93)
Ordenanzas,
reglamentos
municipales (art. 12
D.F.L. 1/19.704)
No hay posibilidad de control
de su constitucionalidad
Idem.
6
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§4
Las fuentes del derecho constitucional
Una cosa es el tratamiento del sistema de fuentes en general, en el ordenamiento jurídico, y
una cosa distinta es el sistema de fuentes de cada rama del derecho. Corresponde en este curso
estudiar
a) el sistema de fuentes del propio Derecho Constitucional, y
b) la forma como la Constitución estructura, en general, el sistema de fuentes del ordenamiento
jurídico. Es una nota característica de la Constitución, en sistemas de Constitución escrita y rígida,
que ella fija, lo diga o no expresamente, las bases del sistema de fuentes.
El sistema de fuentes del Derecho Constitucional
§5
Fuentes del Derecho Constitucional
La particularidad del Derecho Constitucional, desde la perspectiva de sus fuentes, es que en
sistemas como el chileno el texto normativo se restringe a lo que se denomina constitución en
sentido formal, esto es, el conjunto de preceptos (en nuestro sistema, en un documento único) que
gozan de rigidez constitucional, dada tanto por la existencia de procedimientos agravados de
reforma a la Constitución, como por la presencia de un sistema de control de constitucionalidad a
partir del texto constitucional. Precisamente por esto último es que, además, es relevante, desde un
punto de vista práctico, poder determinar qué regla jurídica tiene rango constitucional en nuestro
sistema, ya que, teniendo este rango, debe ser usada como cartabón, o parámetro para el control de
constitucionalidad. Es por eso que, en una primera aproximación, el sistema de fuentes del derecho
constitucional se construye como un sistema de fuentes a partir de la Constitución en un sentido
formal.
§ 6.
¿Fuentes supraconstitucionales?
La primera cuestión que debe despejarse al momento de estructurar el sistema de fuentes del
derecho Constitucional, es la posibilidad de fuentes supraconstitucionales. En esta materia, nuestro
ordenamiento jurídico es sumamente pobre, y suele recurrirse a fuentes doctrinarias para dilucidar
la relación existente entre nuestro derecho nacional y el ordenamiento jurídico internacional. Sin
perjuicio de reconocer que en ciertas materias el ordenamiento jurídico internacional ha asumido la
negación del principio de competencia interna, o doméstica (ej. en materia de derechos humanos),
éste es un principio político que, sin embargo, no implica un límite jurídico para el derecho interno.
Dicho de otra manera, ninguna regla supra-constitucional limita la competencia del Estado chileno
para retirarse de organizaciones universales o regionales de derechos humanos, o para denunciar
este tipo de tratados. Chile tampoco forma parte de sistemas de integración a los cuales haya
transferido competencias (lo que tampoco implica necesariamente límites al poder constituyente del
Estado que lo haga). La conclusión es que no existen fuentes supra constitucionales que afecten
el sistema de fuentes del derecho constitucional, sin perjuicio de reconocer la necesidad política
de mantenerse dentro de los principios aceptados por la comunidad internacional, y del deber
jurídico de cumplir las obligaciones internacionales asumidas de acuerdo al derecho internacional.
§ 7.
LA fuente directa del Derecho Constitucional: el documento constitucional.
Luego, nos encontramos con las fuentes directas del derecho constitucional.
En primer, y podría anticiparse, único lugar, se encuentra el texto de la Constitución, en sus
disposiciones permanentes y transitorias, así como las que sean incorporadas por la vía de una
reforma constitucional. Estas disposiciones gozan de supremacía formal y material, consagrada en
el artículo 6º i. I CPR.
Se discute el valor de la costumbre en sede constitucional. La verdad es que, y en contra de
lo que sostienen algunos tratadistas, en nuestro país hoy no parece haber lugar para la costumbre
como fuente del derecho constitucional. Por lo pronto, no hay casos de costumbre secundum legem,
ya que el texto en ninguna parte hace alusión a ello. Claramente no puede aceptarse la costumbre
contra legem, esto es, derogatoria de la Constitución (sin perjuicio de que algunas prácticas
constitucionales lleguen a desviarse en mucho del sentido que se le pueda atribuir al texto
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constitucional). La única duda que cabe, es relativa a la costumbre praeter legem. Sin embargo,
parece difícil que la jurisdicción constitucional, en especial el Tribunal Constitucional o la Corte
Suprema, puedan llegar a tomar una costumbre como criterio para declarar la inconstitucionalidad
de un acto (legislativo, por ejemplo) que pudiese ir en contra de ella.
El rol de la Constitución como fuente del derecho constitucional se ve reforzado en su
proyección como fuente del ordenamiento jurídico en general, a través del principio de eficacia
directa de la Constitución y del principio de interpretación conforme a la Constitución.
§ 8. El principio de eficacia directa de la Constitución implica que la Constitución puede y
debe ser tomada como texto normativo de la misma forma que una ley. Es norma justiciable. A
esto alude específicamente el inciso II del artículo 6 de la Constitución. De acuerdo a esto, un juez
debe integrar, al momento de resolver las materias sometidas a su conocimiento, el texto
constitucional dentro de la masa de textos que incorporará como base de su decisión judicial. Una
cuestión que queda abierta, eso si, es qué hacer en casos en que un juez encuentre alguna
contradicción entre la Constitución y una ley. Mientras que se admite sin problemas que el juez
pueda aplicar los principios de especialidad y de derogación tácita de la ley previa por una anterior,
no es una cuestión pacífica el que pueda optar por la Constitución, y no por la ley, en este caso.
Básicamente, porque la Constitución parece otorgarle esta atribución exclusivamente al Tribunal
Constitucional en el art. 93 Nº 6 (antes de la reforma constitucional de la Ley Nº 20050 a la Corte
Suprema en el art. 80).
La disposición del artículo 6º, aparte de consagrar el principio de eficacia directa de la
Constitución, la hace obligatoria para los particulares. Pero ello no puede significar la misma
obligatoriedad que la que vincula a los órganos constitucionales, cuyas competencias la
Constitución crea y delimita. Sin embargo, ni nuestra doctrina ni nuestra jurisprudencia ha tomado
nota de esto, y, en términos prácticos, esta obligatoriedad de la Constitución lleva a que los jueces
se sientan habilitados para limitar libertades y derechos constitucionales, sin fundamento legal (se
verá en la parte relativa a los derechos constitucionales).
§ 9. El principio de interpretación conforme a la Constitución consiste en que la ley deberá
interpretarse del modo que más conforme parezca con la Constitución. Este principio no
presenta problemas, salvo en cuanto el TC ha recurrido a esta figura para declarar constitucionales
algunos proyectos de ley sometidos a su control “en el entendido” que deben interpretarse de
determinada manera, interpretación que los hace conciliables con la Carta Fundamental.
Frente a esta situación, se encuentran las siguientes posturas:
 P. Zapata, en un artículo contenido en el Tomo I de la Revista de Derecho Público, volumen
63, p. 601, valora positivamente esta figura, que denomina sentencia interpretativa.
 En contra de esta posición, juicio del profesor del curso, este tipo de sentencias exceden la
competencia atribuida al Tribunal, y, por otro lado, implican una intervención mas grave en
las facultades del legislativo, ya que mientras que la declaración de inconstitucionalidad deja
libre al Legislador para acometer un nuevo proyecto de ley en conformidad a la Constitución
y al sentido normativo que quiera perseguir, las sentencias interpretativas imponen al
proyecto ya despachado, un único sentido posible, aquel previsto por el TC, adjunto de este
modo, al texto de producción legislativa, un efecto de ley para su sentencia (ley
interpretativa) que nuestro ordenamiento jurídico no contempla.
§ 10. Las leyes interpretativas de la Constitución
Constituyen la extrapolación de la facultad que se le reconoce al Legislador en el Código
Civil para hacer una interpretación auténtica de la Ley, que vinculará al juez de manera general. El
problema es que, en materia civil, dicha facultad la ejerce el Legislador respecto de su propio
producto: en cambio aquí, lo hace respecto del producto del Poder Constituyente, y se supone que
vinculará al órgano jurisdiccional (Tribunal Constitucional).
Problema: El problema es que es el propio Tribunal el encargado de revisar la constitucionalidad de
la Ley Interpretativa. Supongamos que el TC sostiene que un determinado precepto constitucional
significa X, y que, por vía de una Ley Interpretativa, se declara que significa Y. ¿Qué debe hacer
en ese caso el TC?:
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-¿Renunciar a su función de control y declarar constitucional la ley interpretativa aunque ella le
asigne a la Carta un sentido distinto que el que le atribuye el TC?
-¿O debe ejercer su función de control y declarar que esa ley interpretativa es inconstitucional
porque se enfrenta y contraría el significado de la Constitución según se lo atribuye el propio TC?
Ambas soluciones resultan absurdas, lo que demuestra la incongruencia de la figura de las
leyes interpretativas en el contexto de un sistema de control de constitucionalidad de la ley por
órgano jurisdiccional superior.
§ 11
¿Tratados con rango constitucional?
Una segunda cuestión que se ha discutido es si, junto al texto de la Constitución, pueden
existir otras fuentes formales que gocen de rango constitucional, más específicamente, los tratados
internacionales en materia de derechos humanos. La cuestión sobre la posición constitucional de los
derechos reconocidos por tratados internacionales surge en Chile a partir de la reforma introducida
al artículo 5º inciso II de la Constitución por la Ley de Reforma Constitucional de 1989. Al inciso
segundo original, “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana” se le agrega, por esta reforma, una segunda
oración: “Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por
esta Constitución, así como por lo tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes”.
Posturas frente al rango de los Tratados Internacionales :
1) Hay autores que al poco tiempo de producida la reforma, sostuvieron que ella había
elevado a rango constitucional los tratados internacionales (ratificados y vigentes) en materia de
derechos humanos2. Las características comunes de las posturas que sostenían este efecto eran, por
una parte, que se apoyaba en una muy superficial fundamentación (cuando no reposaban sobre la
total ausencia de dicha fundamentación), y por otra, el dar por sentado “el acuerdo” (según Panatt
Kyling) o “la uniformidad” (según Medina) existente entre los autores, respecto de la nueva
jerarquía normativa predicada para los tratados .
Con antecedentes ya en 19913, puede afirmarse que este acuerdo uniforme era inexistente.
2) En 1993 Fernando Saenger publica un artículo4 en que demuestra, desde la perspectiva
de la Teoría Constitucional, lo inadmisible de la tesis de elevación de jerarquía normativa de los
tratados. A partir de ese momento, la postura que rechaza que los tratados internacionales hayan
pasado a tener rango constitucional se hace presente en diversas publicaciones. Y, a diferencia de
quienes sostenían la modificación de jerarquía, todos los autores que sostienen que el rango
normativo de los tratados no ha sido alterado5, fundamentan consistentemente sus posiciones.
3)Una línea distinta es la que siguen quienes sostienen que lo que se ha incorporado a la
Constitución no han sido los tratados, sino los derechos contenidos en ellos. Con una primera
exposición por parte de Miguel Ángel Fernández, esta línea es seguida, entre otros, por Salvador
2
Cesar Pinochet Elorza, : Eficacia de la elevación a rango constitucional de los tratados internacionales sobre derechos
humanos, en Cuadernos de Análisis Jurídico, serie Seminarios, Nº 3: La Reforma Constitucional de 1989, Estudio
Crítico, de la Universidad Diego Portales; pág. 11: “..su verdadero propósito (el de la reforma al Art. 5º, EA) no es otro
que elevar a rango constitucional las normas internacionales ratificadas por Chile y que se encuentren vigentes”;
Eduardo Jara Castro, La modificación al inciso segundo del artículo quinto de la Constitución de 1980 y la ley Nº
18.857 al Código de Procedimiento Penal; serie Seminarios Nº 14, Las reformas de la ley Nº 18857 al Código de
Procedimiento Penal, Universidad Diego Portales, Santiago, 1990) p. 9 y ss: “Cabe preguntarse: qué naturaleza jurídica
tienen estas normas del derecho internacional que se incorporan a nuestro ordenamiento jurídico en virtud de estos
tratados? Como es una disposición constitucional lo que hace remisión a ellos, pienso que son normas que se incorporan
al rango constitucional; a partir de estos, muchos otros autores (una completa exposición en Guzmán Brito, Alejandro,
El Derecho Privado Constitucional de Chile, Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso, 2001, págs. 106 y ss. )
3
Vid. Aldunate Lizana, Eduardo, La Reforma Constitucional de 1989, Antecedentes e interrogantes, memoria de
prueba para obtener el grado de Licenciado en Cs. Jurídicas y Sociales, Universidad Católica de Valparaíso, 1991.
4
Revista Chilena de Derecho 20, 1993, Vol. 2-3.
5
Referencias en Guzmán Brito, El Derecho Privado...pág. 110, y a continuación, su propia argumentación a favor de
esta tesis.
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Mohor A., y por Humberto Nogueira A., cuya posición final en la materia recurre a la idea de
bloque de constitucionalidad, nacido en las realidades constitucionales francesa y española, para
explicar la posición de los derechos reconocidos por los tratados en nuestro orden constitucional.6
El gran problema que presenta esta postura es que la adopción de la noción de bloque de
constitucionalidad no cuenta, en Chile, con ninguno de los presupuestos que justifican su
incorporación en la construcción del sistema de fuentes francés o español.
Postura del Tribunal Constitucional : La discusión al respecto, desde un punto de vista
práctico, en esta oportunidad coincidente con lo que estimo la correcta doctrina, ha sido cerrada por
la sentencia en causa rol Nº 346 del Tribunal Constitucional se pronuncia sobre el rango normativo
de los tratados y lo sitúa en el rango de ley7.
§ 12. Fuentes secundarias
A partir de lo notablemente breve y escueto que es el texto constitucional, adquieren
especial relevancia, para su aplicación y manejo, las fuentes indirectas; la jurisprudencia, la
doctrina, las opiniones consultivas de algunos órganos (en especial, de la Comisión de Constitución,
Legislación y Justicia del Senado, cuyos informes sobre materias constitucionales son normalmente
de muy buena calidad).
a)
Jurisprudencia
Respecto de la jurisprudencia, en sede constitucional, es relevante la que corresponde a los
órganos que ejercen jurisdicción constitucional. Este tema se verá en detalle mas adelante, pero
baste decir ahora que estos órganos son:
- El Tribunal Constitucional
- Las cortes de apelaciones conociendo en algunos casos de protección y amparo,
- La Corte Suprema como apelación de los mismos (y en casos de inaplicabilidad, antes
de la reforma de la Ley Nº 20.050)
- El Senado en algunas de sus competencias
- Eventualmente, el juez ordinario en el ámbito de la nulidad de derecho público.
Es importante tener en cuenta que, según la doctrina dominante, en nuestro país rige para los
órganos de jurisdicción constitucional, al igual que para los demás órganos jurisdiccionales, el
principio de efecto relativo de las sentencias. Sin embargo, y en especial respecto de la CS, el TC y
el Senado, puesto que al pronunciarse sobre cada caso sometido a su conocimiento se hacen
también pronunciamientos sobre el sentido que se le atribuye a las disposiciones del texto
constitucional, y se trata de órganos superiores cometidos por la propia Carta para interpretarla,
estos pronunciamientos adquieren especial importancia práctica, y suelen ser considerados de
manera especial, tanto por la doctrina, como por otros tribunales y órganos constitucionales y subconstitucionales. No obstante ello, estas sentencias, y sus afirmaciones sobre el sentido de la
Constitución, no se incorporan al texto de la Constitución, y por lo tanto no deben estimarse como
parte del texto constitucional. Por el contrario (y este es el enfoque del curso) muchas veces podrán
ser objeto de crítica en relación a la forma en que se interpretó el texto constitucional. Hay que
tener en claro, entonces, estos dos polos opuestos. Por una parte, la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional y de la Corte Suprema en el ámbito de la jurisdicción constitucional es de vital
importancia práctica, y los casos de relevancia constitucional deben ser manejados teniendo a la
vista esta jurisprudencia; por otra parte, son afirmaciones sobre el sentido del texto constitucional,
que no son inmutables, no gozan del valor del texto constitucional, y son (y deben ser) objeto de la
crítica. Esta crítica, si está bien fundada, puede abrir la posibilidad para intentar revertir una
jurisprudencia que se considera equivocada.
En algunos aspectos, la Contraloría General de la República puede producir jurisprudencia
administrativa relevante en materia constitucional, dentro del ámbito de su competencia en el
trámite de toma de razón.
6
Nogueira Alcalá, Humberto, Dogmática Constitucional ,Editorial Universidad de Talca, 1997 , pág. 85 y ss.
La cuestión debatida en este caso no hacia necesario que el Tribunal se pronunciase sobre esta materia; pero como
quien dice “aprovechó” la oportunidad para resolver la controversia.
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b)
La doctrina
La doctrina entra a constituir fuente del derecho en la medida en que es incorporada en la
argumentación jurídica, en especial, en las decisiones de los tribunales. Para un tribunal hacer
referencia a la doctrina resulta práctico, ya que muchas veces le ayuda a justificar una decisión. A
veces esto se exagera y el tribunal cree que citando la opinión de algún autor relevante se libera de
la carga de entregar una argumentación completa. Esto es criticable, e incluso algunos sistemas
jurídicos, para evitar esto, prohíben a sus jueces citar obras de doctrina en sus decisiones.
A nivel constitucional, en nuestro país, las fuentes mas autorizadas de doctrina la
constituyen los trabajos de Alejandro Silva Bascuñan (en especial, como texto de consulta
permanente, su Tratado de Derecho Constitucional, 2ª Edición, hasta hoy, va en el Tomo IX) y de
José Luis Cea, nombrado miembro del TC el año 2002. Otros autores importantes son Humberto
Nogueira A., Emilio Pfeffer U., Mario Verdugo M. y Lautaro Ríos A. y, por sus enfoques, la obra
de del profesor Pablo Ruiz-Tagle V.. El trabajo de Luz Bulnes A. debe mencionarse, por su
influencia al interior del propio Tribunal Constitucional, de el que fue integrante. Aun cuando
especialista en Derecho Administrativo,se suele citar en materias constitucionales a Eduardo Soto
K.. De la generación que les sigue son de destacar los profesores Francisco Zuñiga U. y Patricio
Zapata L.. Por último, y aunque poco difundida, debo destacar por su calidad los trabajos del
profesor que fuera de nuestra Escuela, Manuel Nuñez Poblete, actualmente en la U. Católica del
Norte.
c)
Informes de la comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado
Son informes evacuados con ocasión del trámite de leyes, o bien del ejercicio de algunas
competencias del Senado (como por ejemplo las contiendas de competencia). Junto con alcanzar un
buen nivel, desde el punto de vista jurídico, estos informes son especialmente interesantes ya que
concilian, la mayor parte de las veces de una manera notable, la argumentación jurídica con la
argumentación política. Los informes de la comisión homóloga de la Cámara de Diputados no
alcanzan tanta relevancia ni profundidad.
§ 13. Fuentes descartadas
En virtud del principio de supremacía de la Constitución debe evitarse invertir el sistema de
fuentes del derecho constitucional, interpretando la Constitución a la luz de la legislación vigente.
Si bien es cierto la legislación constituye la concreción en el ejercicio de muchas potestades
constitucionales, no es admisible interpretar la Constitución a la luz del ordenamiento jurídico sub
constitucional, ya que eso implicaría que la entidad que está sujeta al criterio de constitucionalidad,
se eleva al nivel de dicho criterio, y aporta su significado a la Constitución. Asi por ejemplo, debe
rechazarse argumentos tomados de la jurisprudencia de tribunales en sede no constitucional, y
tomados de alguna ley, o del espíritu de la legislación, como hace, por ejemplo, el fallo rol. Nº 245246 (Playas públicas).
§ 14. Ampliación del objeto de estudio
Una cosa es que las anteriores sean las fuentes del Derecho Constitucional como fuentes de
la Constitución en sentido formal (el texto de la Constitución). El estudio del Derecho
Constitucional no se agota, sin embargo, en la extensión de los preceptos que emanan de sus
fuentes, directas o indirectas. También comprende otros dos aspectos. Por una parte, aquellos
preceptos que incidan en la constitución en sentido material, esto es, que, se encuentren o no en el
texto constitucional, inciden en la efectiva configuración del poder. Por otra, debe incluir un estudio
somero de los preceptos que implican una concreción de los aspectos previstos en la propia
Constitución. (ej: regulación del Ministerio Público, de la libertad religiosa) a fin de saber como, en
concreto, se da la praxis constitucional (legislativa, judicial, administrativa) al amparo de la Carta.
Por último. No se puede perder de vista la realidad social, política y económica del país, que es el
sustrato sobre el cual desplegará (o no!) su normatividad la Constitución.
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El sistema de fuentes del ordenamiento jurídico estructurado por la Constitución
§ 15. La posición de la ley en el ordenamiento constitucional
Dentro del sistema de fuentes que establece la Constitución (esto es, el sistema de fuentes en
el ordenamiento jurídico, no las fuentes del Derecho Constitucional) la ley adquiere una posición
preponderante. Por lo pronto, rige un extenso principio de reserva en favor de la ley, donde
encontramos una serie de materias que sólo podrán ser reguladas por ley, comenzando por los
derechos constitucionales, con una sola excepción.
Cuando se dice que una materia debe ser regulada por ley, hay que tener presente que hay
diferentes preceptos que pueden considerarse preceptos legales y que no corresponden a un
concepto formal de ley. Asi, se les reconoce valor y fuerza de ley a los decretos con fuerza de ley, y
a los tratados internacionales. También, se conservan en nuestro sistema algunos decretos leyes,
legislación irregular a la que, sin embargo, no se ha privado de valor.
La ley, sin embargo, no es el único instrumento normativo previsto por la Constitución, por
lo que es necesario establecer en qué ámbitos puede entrar a actuar, y cuáles quedan entregados a
otras potestades normativas.
§ 16. Dominios normativos
El ámbito de materias que puede ser tratada por una potestad normativa se denomina
dominio normativo. Tradicionalmente se ha estimado de importancia delimitar el dominio
normativo de la potestad reglamentaria entregada al Ejecutivo y el dominio legal, para lo cual
existen diversos diseños.
El sistema de dominio mínimo legal, en que la Constitución se limita a regular qué
materias necesariamente deberán ser tratadas por una ley. En este sistema, la ley puede entrar a
regular cualquier materia. El reglamento también, pero con la sola excepción de aquellas entregadas
expresamente a la ley. Se produce así un área de concurrencia de potestad reglamentaria y
legislativa. A fin de ordenar los posibles ordenamientos sucesivos y contradictorios, se recurre a la
técnica de la norma de clausura. Se denomina norma de clausura al producto de aquella potestad
que se encuentra en condiciones de excluir a otra, una vez que ha entrado a regular una determinada
materia. Así, cuando se dice que, en el sistema de dominio mínimo legal, la ley es norma de
clausura, ello significa que, en el ámbito de potestades concurrentes, si una materia es regulada por
el reglamento, la ley posteriormente podrá volver a regular esa materia. A la inversa, si una materia
ha sido regulada por ley, ese ámbito queda clausurado para el reglamento, que no podrá entrar a
regular esta materia.
El sistema de dominio máximo legal, en que la Constitución señala cuáles materias son del
dominio legal, quedando todo el resto dentro del dominio de la potestad reglamentaria. Este es el
sistema que la doctrina dominante estima, rige en Chile, a partir del artículo 32 Nº 6 CPR (antiguo
Nº 8), cuando se otorga al PdlR, entre otras, la facultad de dictar reglamentos en todas aquellas
materias que no sean propias del dominio legal (reglamentos autónomos).
Una tesis alternativa es la planteada por Teodoro Ribera (Revista de Derecho Público,
Volumen 63 Tomo I, pág. 471), nuestra Constitución organizaría el dominio legal, no sobre la base
de materias, sino sobre la base de intensidades de regulación. Según su tesis, el legislador podría
regular cualquier materia: la de los numerales 1 a 19 del art. 63, en la intensidad señalada en cada
caso: y, en toda otra materia, con las características de regulación básica que indica el artículo 63 Nº
20.
La importancia que tiene precisar los dominios normativos radica en que el ejercicio de una
potestad normativa en un ámbito que no le corresponde adolece de inconstitucionalidad. En
principio, está prevista la forma de contener una invasión de la potestad reglamentaria en el dominio
legal, en el artículo 93 i. I Nº 16. Si el PdlR estima que alguna ley invade su potestad reglamentaria,
podrá plantear una cuestión de constitucionalidad de acuerdo al artículo 93 i. I Nº 3.
§ 17. Clasificación de las materias de ley
Independientemente de si se acepta la doctrina tradicional o la doctrina Ribera, resulta útil
ordenar las distintas materias de ley en una clasificación que, además, permite su retención.
Las categorías, de mayor a menor determinación, son las siguientes
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a) actos de autorización legislativa al Ejecutivo; Nºs 7,8, 13 segunda oración, 15
b) aquellas en las que se indica el objeto preciso sobre el que recaerá la regulación: Nº 5 6, 9,10,
11,12,13,16,17, 19
c) las que se refieren a una regulación básica de determinadas materias (leyes “marco” o “base”:
Nºs 4 y 18
d) las referencias genéricas determinadas: es posible, a partir del propio texto de la Constitución,
acotar las materias a las que se refiere: Nºs 1,2 14
e) las referencias genéricas indeterminadas: se caracterizan por que no resulta posible, a partir de
ellas, determinar con precisión cuál es la materia que quedará dentro del respectivo ámbito
normativo: Nº 3, 20.
§ 18. Potestad reglamentaria
Bajo esta denominación se alude, en un sentido genérico, a la facultad de dictar normas a un
órgano distinto a aquél que ejerce la potestad legislativa. Es así como hablamos de la potestad
reglamentaria del Presidente de la República, de los gobiernos regionales, de las municipalidades,
del Consejo de Seguridad Nacional y de cada una de las cámaras del Congreso.
La potestad reglamentaria del Presidente de la República
En sentido amplio, se alude con el término potestad reglamentaria del P.d.l.R. a la
atribución del Presidente de la República para dictar normas jurídicas generales u órdenes
particulares destinadas al gobierno y administración del Estado, prevista en el artículo 32 Nº 6
C.P.R. y que comprende tres elementos distintos:
 la referencia a la potestad reglamentaria autónoma,
 a la potestad reglamentaria subordinada o de ejecución,
 y a la potestad general del Presidente de dictar actos jurídicos públicos singulares de
carácter imperativo concreto.
Como se puede observar, en esta acepción amplia, la referencia no es exclusiva a la
dictación de preceptos con carácter normativo general, sino que se extiende también a la
posibilidad de dictar órdenes, imperativos concretos y que tienen como característica el que se
agotan en su cumplimiento.
En sentido estricto, se habla de potestad reglamentaria del Presidente de la República a su
potestad parta dictar reglamentos (actos normativos con carácter general).
§ 19. Forma de ejercicio de la potestad reglamentaria en sentido amplio.
La potestad reglamentaria (en sentido amplio) se ejerce por el Presidente de la República a
través de decretos, forma que revisten los actos jurídicos imperativos de los órganos de gobierno y
de la administración. Cuando se trata de decretos del Presidente de la República toman la
denominación de Decretos Supremos. El DS puede definirse entonces como la orden escrita
emanada del Presidente de la República y firmada por al menos uno de sus ministros (esto último
es requisito esencial de un decreto supremo art. 35 i. I CPR). “Emanada” implica en este contexto
que el DS o bien llevará la propia firma del Presidente, o será dictado con la mera firma del
Ministro, pero “por orden del Presidente” (art. 35 i. II CPR). Hay casos, sin embargo, en que el
decreto necesariamente debe ir firmado por el Presidente, según la jurisprudencia de nuestro
Tribunal Constitucional: es el caso de los decretos reglamentarios.
§ 20. Clasificación de los decretos; importancia para sus requisitos
De acuerdo a su contenido, podrá tratarse de decretos supremos reglamentarios, en los
casos en que se trate de la dictación de textos de aplicación normativa general, sobre una base
abstracta; o bien de simples decretos supremos en los demás casos, incluyendo el de las
instrucciones. Cuando su contenido es de carácter reglamentario, y basándose en la distinción de los
dos incisos del art. 35, nuestro TC, en sentencia recaída en rol Nº 153, ha dicho que deben ser
firmados materialmente por el P.d.l.R., no admitiéndose aquí la delegación de firma a que alude el
inciso II de ese artículo.
Los decretos supremos, dentro de su tramitación, deben ser controlados por la CGR.
Adicionalmente, según la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional durante la vigencia del
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antiguo art. 82 Nº 5, fijada en la sentencia rol Nº 116, también podían ser controlados por este
tribunal en virtud de la competencia que el mismo se reconoció en ese numeral.
El actual art. 93 i. I Nº 16 CPR se encuentra redactado de tal manera que incorpora
efectivamente esta posibilidad de control (que bajo el amaro del precepto anterior era claramente
discutible)
El DS es un instrumento a través del cual se puede ejercer distintas potestades, es como un
vehículo que sirve para transportar distintos cargamentos . El DS es la forma de ejercer la potestad
de dictar actos jurídicos imperativos. Si estos tienen carácter normativo general y abstracto
constituyen reglamentos. La potestad específica de dictar este tipo de actos jurídicos imperativos se
clasifica en nuestro sistema jurídico en dos grandes categorías: la potestad reglamentaria autónoma
-facultad para dictar reglamentos autónomos- y la potestad reglamentaria subordinada o de
ejecución, la facultad para dictar los reglamentos y demás actos jurídicos (la CPR menciona en
especial las instrucciones) necesarios para la ejecución de las leyes.
§ 21. Reglamentos autónomos:
Def.: Son aquellos reglamentos que el Presidente de la República puede dictar en virtud de
la directa habilitación constitucional del art 32 Nº 6 sobre materias que no sean propias del
dominio legal. De acuerdo a la doctrina dominante, nuestra Constitución consagra un sistema de
dominio máximo legal, lo que implica decir que señala taxativamente cuales materias podrán ser
objeto de una regulación legal, sin que el Legislador pueda entrar a legislar en otros ámbitos que los
señalados para el ejercicio de su actividad. Se formula estableciendo, como lo hace nuestra Carta
(art. 63), que sólo determinadas materias serán materias de ley. Este sistema se opone al de dominio
mínimo legal, en el cual se señalan las materias que, de regularse, deberán serlo por ley (“sólo en
virtud de una ley se puede...”), sin perjuicio de que además el Legislador pueda entrar a legislar en
otros ámbitos (esto es reiteración de lo dicho arriba respecto de este tema.). En dichos ámbitos
concurre la potestad legislativa y la potestad reglamentaria. Esta situación hace necesario precisar
qué tipo de fuentes puede ‘tomar’ una determinada materia y regularla excluyendo a la otra fuente:
y así surge lo que se conoce como la norma de clausura, aquella en virtud de la cual se fija el
rango normativo de una determinada materia. En el sistema de la CPR de 1925 regía este sistema de
dominio mínimo legal, siendo la norma de clausura la ley: una vez que ella entraba a regular una
determinada materia (que no fuera desde ya propia de su dominio legal en virtud del mandato
constitucional), quedaba excluida, esa materia, de la posibilidad de ser regulada por reglamento. A
la inversa: si una materia había sido regulada por la vía del reglamento, la ley siempre podía entrar a
normarla.
Hoy puede sostenerse que, teóricamente, la regla general es la competencia de la potestad
reglamentaria del Presidente de la República: todas aquellas materias no entregadas por la
Constitución a la ley (art. 63), o sea, que no pertenecen al dominio legal, corresponden al objeto de
esta potestad. Sin embargo, la vigencia de esta afirmación debe entenderse desde la perspectiva de
una serie de preceptos que hacen que queden muy pocas materias respecto de las cuales puede
ejercerse la potestad reglamentaria autónoma. Los argumentos para afirmar esto son los siguientes:
1) La amplia extensión del art. 63, en especial en sus referencias generales: art. 63 Nº 2, lo
que va a implicar en general los preceptos que afecten la libertad de los individuos y su propiedad;
art. 63 Nº 3 , que por la vía de hacer referencia a la codificación extiende el ámbito de la ley a una
serie de materias ya codificadas, discutiéndose si se extiende también a la posibilidad de cualquiera
otra codificación a futuro.
2) El art. 63 Nº 20, en cuanto sustrae de la potestad reglamentaria (que de por sí se refiere al
establecimiento de normas de carácter general y obligatorio) todos los aspectos que puedan
constituir las bases esenciales del ordenamiento jurídico de una determinada rama o área del
derecho (particularización de este numeral son a mi juicio los Nºs 4 y 18 del art. 63).
3) Por otra parte, la disposición Quinta Transitoria de la Constitución, que hace que aquellas
materias que eventualmente no estuvieren comprendidas dentro del art. 63, pero que hubieren sido
reguladas por ley con anterioridad a la entrada en vigencia de la Carta , sólo pasarán al ámbito de la
potestad reglamentaria autónoma una vez que las respectivas disposiciones legales sean
expresamente derogadas por ley (esto se conoce como ‘deslegalización’). Junto a esto, la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha extendido el grado de detalle al cual debe entrar la
regulación de una ley en los casos de materias de reserva legal, y la interpretación de estas materias
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(art. 63) a tal punto, que casi no queda espacio para concebir competencias de potestad
reglamentaria autónoma.
§ 22. Reglamentos subordinados o de ejecución:
Def.: Son aquellos preceptos de carácter general y abstracto dictados por el Presidente de
la República a fin de permitir la aplicación de las leyes. Eventualmente complementan la ley en
aspectos de detalle, sin que puedan añadir o modificar elementos normativos al texto legal.
Se suele distinguir la potestad reglamentaria de ejecución originaria y aquella derivativa o
delegada. La primera corresponde al Presidente en virtud de la Constitución, y respecto de toda ley
(32 Nº 6 “...sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones
que crea convenientes para la ejecución de las leyes”.). La segunda se origina en leyes que cometen
específicamente al Presidente la dictación de un reglamento, o le imponen un plazo para ello. Se ha
estimado que la existencia de estos preceptos no añade nada a la potestad reglamentaria de
ejecución, pero que eventualmente puede originar responsabilidades políticas para el caso de
incumplimiento, en especial para los ministros en virtud de la causal de dejar sin ejecución las leyes
que contempla el art. 52 Nº 2 letra b).
§ 15. Otros decretos supremos
Más allá de los Decretos Supremos Reglamentarios -que, como se ha dicho, siempre deben
ser firmados por el Presidente de la República, o sea, no pueden serlo sólo por su orden8 -, y de los
demás decretos supremos (de carácter “ordinario”) existen otros decretos supremos que revisten un
carácter especial desde el punto de vista de su regulación constitucional. Tales son los decretos de
emergencia económica (art. 32 Nº 20 CPR), en virtud de los cuales, y concurriendo los supuestos y
dentro del límite señalado por la Constitución, se pueden ordenar pagos no autorizados por ley
(excepción al régimen general de legalidad del gasto público) y los decretos de insistencia (art. 99
CPR) , en virtud de los cuales se salva una diferencia de criterio entre el Contralor General de la
República y el Gobierno, respecto de la legalidad de un decreto. Ambas categorías de decretos
tienen en común el requisito de deber ser firmados por todos los ministros. También aparecen
regulados de manera específica en la Constitución los decretos promulgatorios de una ley o
reforma constitucional. Una categoría aparte son los denominados decretos con fuerza de ley que
se estudiarán en su oportunidad.
Potestades reglamentarias en el ámbito de la Administración Pública.
El ejercicio de la potestad reglamentaria de otros órganos de la administración recibe
distintas denominaciones. Asi, los actos singulares, por lo general, recibirán el nombre de
resoluciones. Los actos destinados al cumplimiento de cometidos funcionarios, sean de carácter
general o particular, suelen recibir la denominación de instrucciones. En el ámbito municipal, el
DFL 1/19704, el art. 12 regula la nomenclatura y tipo de actos imperativos que pueden dictar las
municipalidades: ordenanzas, reglamentos, decretos alcaldicios, instrucciones (leer). El DFL
1/19175, que fija el texto refundido coordinado y sistematizado de la LOC sobre Gobierno y
Administración Regional, es bastante menos preciso: en su art. 16, letra d) sólo habla de “normas de
carácter general”.
Hay una serie de potestades reglamentarias no previstas en la Constitución, sino en las leyes.
Por ejemplo, las potestades normativas que tienen las superintendencias, sobre las entidades sujetas
a su fiscalización, las potestades normativas del Banco Central (art. 3 Ley 18.840), las del Consejo
Nacional de Televisión (art. 12, literales f, h, j, Ley 18.838), etc. etc.
Por último, hay que mencionar que, en virtud de los artículos 1, 6 y 19 de la LOC de la
Contraloría, ésta, por la vía de sus dictámenes, ejerce de hecho una suerte de potestad reglamentaria
sobre la administración pública, al darle a sus dictámenes el carácter de vinculantes, por ejemplo,
cuando señalan que determinado acto es ilegal y debe ser sustituido por otro. Aunque la Contraloría
carece de poder de instrucción en relación a los órganos de la administración activa, se impone su
criterio ya que, de no cumplirse, suele someter a sumario a los respectivos funcionarios. (Este
párrafo no es necesario entenderlo a cabalidad todavía: pero sirve retener en la memoria que existe,
para dar una opinión en clases de Dº Administrativo ).
8
Según el fallo del TC recaído en causa rol nº 153.
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Otras potestades normativas
Se mencionan aquí en particular la facultad de dictar autos acordados por parte de los
tribunales superiores, al Tribunal Calificador de Elecciones (art. 12 Ley 18460) , a los tribunales
electorales regionales (art. 34 Ley 18.593), al Tribunal Constitucional (art. 90 Ley 17.997) etc.
Igualmente, la suerte de potestad reglamentaria, pero bajo el manto de superintendencia económica,
que corresponde al Fiscal Nacional en virtud del artículo 80 I, y del cual ha hecho prolífico uso (ver
art. 17 , letras a), b), d) de la Ley 19640.