Documento #5 Mejora del imperio de la ley, los derechos humanos

6ª Conferencia Internacional
de Democracias Nuevas o Restauradas (ICNRD-6)
Doha, Qatar 29 de octubre-1 de noviembre, 2006
“Construir capacidad democrática, paz y progreso social”
Documento #5
Mejora del imperio de la ley, los derechos humanos y el buen gobernar
Sima Samar (Comisión Afgana Independiente a Favor de los Derechos Humanos)
`Nuestra defensa no está en nuestro armamento, ni en refugiarnos bajo tierra. Nuestra
defensa radica en la LEY y en el ORDEN´. Albert Einstein
Introducción1
Los derechos humanos, el imperio de la ley y el buen gobernar son valores
necesarios para la obtención de la paz y la democracia. Muy pocos discuten que se
necesitan estos tres valores cruciales. No obstante, las diferencias entre las definiciones
de estos tres conceptos y la prioridad que cada uno ostenta varía, aun entre los
defensores de la democracia. Además, hay un cuarto ingrediente imprescindible, aparte
de los derechos humanos, el imperio de la ley y el buen gobernar, que suele dejarse de
lado demasiado a menudo: responsabilidad y justicia. Estos componentes están
interrelacionados, y la energía generada por su interacción crea las bases de la
democracia.
La experiencia en Afganistán provee de una ventana a través de la cual mirar la
interacción entre los derechos humanos, el imperio de la ley y el buen gobernar. Si se
examinan los últimos cinco años de transición a la democracia en Afganistán, podemos
aprender varias lecciones importantes sobre la necesidad de unas definiciones más
robustas para estos tres conceptos y de unos marcadores concretos para su logro.
También pueden entenderse mejor los papeles de la responsabilidad y la justicia, o la
falta de ellas, en el papel de la aparición de conflictos relacionados con la democracia.
Derechos Humanos: responsabilidad, derechos sustantivos y género
La carta de la Naciones Unidas y la resolución proveen de un marco común de
normativas y valores internacionales que enlazan los derechos humanos y los gobiernos
democráticos. Los derechos humanos estándares proveen de unas guías universalmente
aceptadas que transcienden las fronteras nacionales. La Carta de Naciones Unidas, la
Declaración de los Derechos Humanos y el Convenio de Derechos Políticos y Civiles
ofrecen las bases normativas para la responsabilidad, a través del buen gobernar, el
pluralismo, la protección y promoción de los derechos humanos, los sistemas electorales
libres y justos, la participación en la sociedad civil, el desarrollo sostenible y la mejora
de la cohesión social.
En los países que han sufrido conflictos bélicos recientes, como Afganistán, los
derechos humanos y el respeto a la dignidad humana deberían ser los cimientos para la
construcción democrática. Los derechos y el desarrollo humano son el corazón del
imperio de la ley y del buen gobernar, y tan sólo pueden lograrse cuando se respetan los
derechos, entre los que están la igualdad, la no discriminación así como la partición, la
inclusión, la responsabilidad, la justicia social, la solidaridad internacional y la
cooperación. Los principios de los derechos humanos y sus normas concretan derechos
para los seres humanos y obligaciones para los estados. Hay diferentes mecanismos para
que los estados puedan garantizar el respeto a los derechos humanos y al imperio de la
ley:



Leyes consistentes con las normativas internacionales
Separación institucional de poderes, que incluye la independencia judicial
Funcionamiento efectivo de los juzgados, de las instituciones judiciales y los
organismos policiales, así como las instituciones independientes de los derechos
humanos y defensores del pueblo.
La promoción y la protección de los derechos humanos, así como los logros en
desarrollo humano son únicamente posibles cuando los estados establecen un sistema de
gobierno transparente y responsable, basado en el papel de la ley y en la facilitación del
acceso a la justicia para todos los miembros de la sociedad, prestando especial atención
a los grupos sociales más vulnerables.
El respeto a los derechos humanos y al imperio de la ley promueve y refuerza
una sociedad participativa que se interesa por las facetas económicas y políticas. Para
que esto pueda darse, es importante que las normativas de derechos humanos sean
conocidas por todos y se apliquen tanto en la ley como en la realidad. Los mecanismos
de reparación deben estar en su lugar. Aunque el primer agente que garantiza los
derechos humanos es el estado, los derechos humanos y el imperio de la ley no pueden
realizarse sin el concurso de la sociedad, en relación con las normativas y leyes. Los
derechos humanos no son sólo principios abstractos de derecho de procedimiento, como
el derecho a votar. Los derechos humanos también incluyen derechos sustantivos como
el derecho a la educación, a la sanidad, al empleo o al desarrollo.
En diciembre de 2001, Afganistán pareció estar en vías hacia la democracia, los
derechos humanos, el buen gobernar y el imperio de la ley. El acuerdo de Bonn dio pie
al establecimiento de una estructura para un Gobierno Afgano post-talibán.
Adicionalmente a los procesos destacados para la adopción de una constitución, la
convocatoria de elecciones y el establecimiento de un gobierno provisional, el acuerdo
de Bonn requirió la creación de una comisión independiente de los derechos humanos.
Afganistán ya había ratificado el Convenio de Derechos Políticos y Civiles, así como
del Convenio para la Defensa de los Derechos Culturales, Sociales y Económicos, la
Convención contra la Tortura y otros Tratamientos o Castigos Crueles, Inhumanos o
Degradantes, y la Convención por los Derechos de la Infancia. También ratificó en
2002 los Estatutos de Roma en materia de Jurisprudencia Criminal Internacional y el
Convenio para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer,
en 2003.
A pesar de estos progresos, aún hoy en día faltan muchos ingredientes
democráticos en Afganistán. Hubo elecciones para la presidencia y el parlamento, pero
las violaciones de los derechos humanos de los votantes y candidatos fueron tan
numerosas que minaron la representatividad de los candidatos. El gobierno no ha sido
capaz de proveer de una seguridad pública o de unos servicios básicos. Este año,
Afganistán ha sufrido más violencia que en los cuatro años anteriores. Sólo este año ha
habido más de 1.500 víctimas civiles de ataques terroristas u operaciones militares
insurgentes. Los terroristas suicidas, un fenómeno nunca visto antes en Afganistán,
matan inocentes a lo largo y ancho del país, incluso en Kabul. En 2003 hubo cinco
atentados suicidas, mientras que a mediados de septiembre de 2006 hubo más de
cincuenta. La mayor parte de las víctimas son civiles. Trescientas escuelas han sufrido
ataques, sobretodo aquellas con alumnado femenino. Aún hay grandes extensiones del
país ocupadas por comandantes a cargo de ejércitos privados, a pesar de que se han
prohibido las milicias. Las tácticas de intimidación y las violaciones de los derechos
impiden la participación social, económica y política de muchos afganos, especialmente
de las mujeres, en la sociedad. Muchas personas carecen de alimento, de un hogar o de
trabajo, que son necesidades básicas, y esta situación ha cambiado muy poco desde
2001, mientras que el abismo entre pobres y ricos no hace más que crecer. La situación
del país va a peor, no a mejor.
La protección de los derechos en Afganistán y en otros lugares se ve,
frecuentemente, limitada por la ausencia de separación real entre poderes, y de control,
además de por debilidad institucional en el ámbito judicial. En particular, los problemas
surgen de las deficiencias de las fuerzas de seguridad del estado y de las garantías
insuficientes en la aplicación de los derechos humanos, así como de la ausencia –
intencional o no- de una fuerza política que resuelva las violaciones de los derechos
humanos.
El control y la información son esenciales en la lucha por los derechos humanos.
Incluso aquellos países que salen de conflictos armados, y que han ratificado una serie
de instrumentos internacionales a favor de los derechos humanos, tienen dificultades
para informar apropiadamente de sus progresos en esta materia, y no informan
adecuadamente del nivel de cumplimiento de los tratados y convenios ratificados. Estos
informes no se consideran prioritarios en algunos países. En algunos otros, estos
informes no existen, o son incompletos, debido a que carecen de expertos en materia de
derechos humanos. Es más, los informes se consideran como encargos puntuales, más
que como una serie de documentos periódicos que, en última estancia, registran la
evolución de la cultura de los derechos humanos. En algunos casos, los países no tienen
capacidad para realizar una investigación exhaustiva y detalladamente documentada,
debido a la falta de fondos financieros para este propósito.
La creación de las Instituciones Nacionales de Derechos Humanos (NHRI)
constituye un paso importante hacia la promoción y defensa de los derechos humanos.
Aquí es preciso hacer una distinción conceptual y funcional entre las NHRI y los
defensores del pueblo. Las NHRI son cuerpo nacionales que defienden los derechos
humanos generales, mientras que los defensores del pueblo son una institución nacional
dedicada principalmente a resolver cuestiones derivadas de las deficiencias de una
administración pobre o poco apropiada en el sector público. Las NHRI son instituciones
autónomas especializadas creadas por ley para incorporar “los principios de derechos
humanos en los discursos políticos nacionales, y las prácticas y estructuras del estado”.
Aunque sus logros han variado de país en país, muchas NHRI de países en vías de
desarrollo, o recién salidos de un conflicto, han incrementado la capacidad y el grado de
experiencia requerido para incorporar y promover los derechos humanos internacionales
en las legislaciones domésticas, y en las prácticas y políticas públicas.
En 1991, el primer taller internacional de Instituciones Nacionales de Derechos
Humanos para la protección y promoción de los derechos humanos desarrolló un
número de recomendaciones y principios conocidos como Principios de París, que
delinearon los criterios para el reconocimiento y acreditación de las NHRI. Los
Principios de París fueron adoptados y confirmados por la Comisión de los Derechos
Humanos en 1992, y por la Asamblea General en 1993. Los principios más importantes
son:
 Un mandato ampliamente definido con énfasis en la implementación nacional de
los derechos humanos, que incluya un número de responsabilidades.
 Un mandato que interprete las funciones primordiales de la vigilancia de los
derechos humanos, y que aconseje al estado en el cumplimiento de los derechos
humanos internacionales, que coopere con las instituciones regionales e
internacionales de derechos humanos, y que escuche y considere las quejas y
peticiones individuales.
 El establecimiento de medios legislativos.
 La independencia estatal en la toma de decisiones.
 La representación pluralista de la sociedad civil y de los grupos vulnerables en
los cuerpos gubernamentales.
Las NHRI han afrontado muchos desafíos en la mayoría de los países. El hecho de
muchas de ellas hayan carecido de poder para hacer públicos los agravios de aquellos
que han padecido una violación de sus derechos humanos ha constituido una limitación
importante a su efectividad. Esta falta de poder es especialmente patente en los países
como Afganistán, donde aquellos que perpetraron violaciones contra los derechos
humanos en el pasado aún mantienen una parcela de poder considerable en el gobierno
y en las provincias.
La Comisión Independiente para los Derechos Humanos en Afganistán fue
fundada en 2002. La AIHRC obtuvo un estado permanente y constitucional en la nueva
constitución. La AIHRC ostenta un papel importante en la promoción y protección de
los derechos, trabajando en la educación en los derechos humanos, en la vigilancia de
las violaciones y abusos, y trabajando con las instituciones relevantes para promover la
cultura de los derechos humanos en una sociedad dividida por un conflicto bélico.
Afganistán afronta el enorme desafío de superar esta trágica historia de abusos
de los derechos humanos. Según Dias (2003), “la construcción de representatividad” y
la “construcción de la confianza” son parte integrante del pluralismo, el entendimiento
inter-étnico y de la coexistencia pacífica. Yo añadiría que la construcción de la
representatividad” y la “construcción de la confianza” también son necesarias para la
protección de los derechos humanos, así como para el imperio de la ley y el buen
gobernar.
La construcción de la representatividad ha sido una tarea primordial para la
Comisión Independiente para los Derechos Humanos en Afganistán (AIHRC). La
AIHRC ha buscado educar a las diferentes administraciones en materia de derechos
humanos. A través de la educación, la representatividad, las expectativas de los
derechos humanos han crecido enormemente en Afganistán, donde hace tan sólo unos
años, se consideraba un crimen usar el término “derechos humanos”.
Uno de los obstáculos para la implementación de los derechos humanos y la
justicia en Afganistán y otros países ha sido la baja prioridad que han tenido los
derechos humanos en la comunidad internacional. Muchos países de la comunidad
internacional aún no comprenden que los derechos humanos son un prerrequisito para la
obtención de paz y seguridad. En lugar de eso, arguyen que los derechos humanos y la
responsabilidad deben esperar hasta que se hayan establecido la paz y la seguridad. En
realidad, la paz y la seguridad no son posibles sin la justicia.
Un problema relacionado que continúa siendo una plaga para la construcción de
la democracia es ausencia de una consideración seria de los derechos de la mujer. La
frase “los derechos de la mujer son derechos humanos” es una expresión que se usa
mucho, pero no siempre es una realidad en el proceso de construcción democrática. En
Afganistán, los expertos internacionales en derechos humanos no consideran las
violaciones de los derechos humanos perpetradas por los talibanes como violaciones
serias de los derechos humanos. De hecho, ésta es una de las razones por las que este
régimen duró tanto. Si no resolvemos los problemas de la mitad de la población mundial,
y hacemos responsables a aquellos que violan los derechos de la mujer, éstas seguirán
siendo víctimas y sufrirán por ello, por lo que el mundo no será ni pacífico, ni seguro.
Necesitaría adoptarse una aproximación a la vigilancia a nivel global, para
identificar los abusos de los derechos humanos y, de ese modo, poner remedio con
medidas inmediatas. Esta aproximación es especialmente apropiada para aquellos países
que hayan ratificado con reservas procesos legislativos internacionales. La vigilancia y
la evaluación de los proceso legislativos merece el apoyo y la atención internacional.
Aunque la AIHRC intenta trabajar con instituciones relevantes en Afganistán, para
desencadenar cambios positivos en la legislación y en las políticas, y de ese modo, crear
un marco adecuado para la mejora de los derechos humanos e internacionales, también
se requiere el apoyo de la comunidad internacional.
El imperio de la Ley: la redacción de una Constitución, de una legislación y de una
magistratura
Los derechos humanos y el imperio de la ley son conceptos intrínsecamente
unidos. Uno no es posible sin el otro. Sin embargo, los derechos humanos son a veces
apartados del análisis del imperio de la ley. Johnston (2003) defina el imperio de la ley
como “el ejercicio del poder estatal que utiliza y es guiado por una publicación escrita
que abarca valores sociales ampliamente aceptados, que evita el particularismo, y que
disfruta de un amplio apoyo público”. Se echa en falta en esta definición del imperio de
la ley el análisis de los prerrequisitos para una implementación legal limpia e imparcial.
Las leyes no se hacen cumplir por si mismas. La formación y el bagaje de aquellos que
son responsables del cumplimiento de la ley es lo que garantiza si el imperio de la ley es
real en una sociedad. Los funcionarios del sistema judicial deben estar educados y ser
reputados por su honestidad y su respeto por los derechos humanos. No pueden ser ellos
mismos violadores de los derechos humanos
En muchos países que han sufrido conflictos bélicos recientes, se necesita una
reforma de la constitución existente y de las leyes para promover la democracia y los
derechos humanos. En estos países, la promulgación de una constitución es un elemento
esencial para la consecución formal del estado. La constitución deber redactarse de
forma que involucre a la mayor parte de la población del país. No obstante, la mayor
parte de estos países adolecen de una capacidad limitada para acercarse a la población e
involucrarlas en el proceso constitutivo. En una situación así, la presencia de una
sociedad fuertemente civil es un valor. La inclusión de la sociedad civil en el proceso
constitutivo crea una relación estrecha entre el poder y el público, y crea una sociedad
civil que involucra a los ciudadanos en el proceso de toma de decisiones sobre su futuro,
y así la sociedad civil puede permitir educar al público en el desarrollo de los procesos
relacionados con la constitución.
En Afganistán, la Comisión Constitutiva trató de consultar con el público
solicitando su opinión. No obstante, este proceso no fue muy transparente. En primer
lugar, el borrador de la constitución no se facilitó a la sociedad civil hasta casi el último
día antes del Loya Jirga, donde debía ratificarse. En segundo lugar, se hicieron muy
pocos esfuerzos para asegurar que el público entendía la constitución y el proceso
constitutivo. En tercer lugar, las autoridades locales jugaron un papel preponderante en
el proceso. El sector educado y la sociedad civil no estuvieron involucrados en el
proceso. No sólo es que no estuvieran involucrados en el proceso, sino que la clase
educada sentía que no podía expresar su opinión con claridad a causa de las pobres
condiciones de seguridad. En cuarto lugar, los cuestionarios que se distribuyeron para
solicitar la opinión de los ciudadanos fueron sumamente difíciles de comprender. En
quinto lugar, incluso cuando el público que tenía capacidad para rellenar el cuestionario,
la Comisión Constitutiva no tenía capacidad para leer e incorporar estas opiniones en el
proceso. En sexto lugar, los delegados que asistieron al Loya JIrga fueron
principalmente líderes locales y fundamentalistas. Si el gobierno realmente deseaba la
participación pública, debió desarrollar un medio de que los ciudadanos pudiesen opinar
abiertamente sobre el proceso, y garantizar su seguridad.
La nueva constitución afgana, adoptada en enero de 2004, afirma que “el Estado
será avalado por los tratados internacionales de la Carta de las Naciones Unidas, las
convenciones internacionales que Afganistán haya firmado y la Declaración Universal
de los Derechos Humanos”. La constitución afgana también incluye los “derechos
fundamentales y deberes de los ciudadanos”, incluyendo el derecho a vivir, el derecho a
la libertad, el derecho a votar y a ser elegido, la libertad de expresión, el derecho a
comunicarse y a reunirse pacíficamente en asamblea, el derecho a trabajar y el derecho
a la propiedad. La Constitución prohíbe la tortura, invalida las confesiones obtenidas
por la fuerza, protege de la cárcel a causa de crímenes cometidos por otras personas, y
provee de otros derechos para el acusado. La Constitución también incluye la igualdad
de derechos para la mujer, que no estaba incluida en el borrado de la Constitución, y
garantiza la representación femenina en el Parlamento.
No obstante, a pesar de estos logros, los instrumentos y normativas de derechos
humanos no se han integrado completamente en la legislación nacional. La ratificación
de los instrumentos legales y su adopción en la constitución nacional debe mostrar un
progreso real en el entendimiento, el conocimiento, la promoción y la protección de los
derechos humanos a nivel nacional y local. Aunque son necesarias para la protección de
los derechos humanos, la ratificación de los tratados y la acción de la legislación no son
suficientes. Un país debe poseer una voluntad política de mejorar y reforzar tales
principios y normas, así como los recursos, la coordinación y la transparencia en el
proceso legislativo.
Uno de los mayores desafíos de establecer y adecuar una serie de normas radica
en el hecho de que el proceso legislativo es a menudo largo y confuso. Muchos
funcionarios responsables de la redacción de borradores legales carecen, de hecho, de
experiencia en materia legal. La capacidad constructiva y la transferencia de
conocimientos sobre la redacción legal entre los legisladores y la sociedad civil son
importantes para reforzar la aparición de un sistema de leyes adecuado. No obstante, la
sensibilidad cultural no debería utilizarse como una excusa para no incorporar los
derechos humanos y las convenciones en la constitución y las leyes.
La existencia de constituciones y leyes buenas no significa que no deban ser
mejoradas. De hecho, la legislación y la regulación no significan nada sin un sistema
judicial efectivo y eficiente que los refuerce. Estos países deben tener instituciones que
favorezcan el imperio de la ley, no sólo en el papel, sino también en la práctica. Una
separación real entre las instituciones estatales es necesaria para promover la
responsabilidad y la justicia. Es esencial la existencia de un equilibrio de poderes para
reforzar las magistraturas y garantizar el acceso a la justicia para todos los ciudadanos,
especialmente para los grupos más vulnerables de la sociedad y para la mujer. El
sistema legal, que incluye a la policía y al sistema judicial criminal, debe servir para
proteger a todos los ciudadanos sin ningún tipo de preferencias. Nadie debe estar sobre
la ley.
En la mayoría de los países que han sufrido conflictos recientes, y en las nuevas
democracias, el sistema tradicional judicial aún funciona, lo que ocasiona problemas de
legitimidad, transparencia y consistencia en el imperio de la ley. La ley tradicional es
administrada por los líderes tradicionales. En comparación, un sistema estatal está
sustentado por una legislación moderna y apoyado en las pruebas documentales
administrados por el estado. Se ha discutido que el sistema de justicia tradicional es más
accesible a los sectores más desfavorecidos y puede ofrecer alternativas significativas,
rápidas y aceptables. No obstante, en la mayoría de los países de recientes conflictos, las
leyes tradicionales contradicen al sistema legal. Bajo la ley tradicional, la mujer es a
menudo objeto de discriminación y violencia cuando intenta acceder a su herencia o a
otros derechos sociales o económicos. Una razón mejor para demostrar la debilidad de
la legislación tradicional radica en el hecho de que la constitución de los países
contradice su propia naturaleza, permitiendo que la ley tradicional/religiosa prevalezca
en los asuntos de índole familiar y personal. La fuerza legal de la ley tradicional es
generalmente débil.
Por otro lado, retirar las contradicciones e integrar los modos tradicionales en los
sistemas formales, preservando los principios de los derechos humanos, puede
contribuir a mejorar la protección de la mujer.
Por ejemplo, las leyes de igualdad en el matrimonio, los derechos de propiedad,
el derecho de acceso al trabajo de la mujer en igualdad condiciones, los beneficios por
maternidad, la acción afirmativa y la protección del abuso sexual en el lugar de trabajo
protegen los derechos de la mujer. Las magistraturas deben castigar a los criminales
varones que cometan delitos de violencia sexual sobre mujeres o niños. La no
discriminación y la igualdad constituyen un principio de los derechos humanos y del
imperio de la ley.
El derecho a la justicia es un derecho humano básico que debe respetarse. El
reforzamiento del sistema judicial permanece como un objetivo importante en la
construcción de una confianza pública en el gobierno. El sistema judicial es el guardián
de la constitución. El sistema judicial tiene una función clave en la construcción del
papel de la ley, protegiendo los derechos humanos y permitiendo el crecimiento
económico. El sistema judicial debe ser capaz de garantizar equitativamente la
resolución transparente de las disputas que surgen entre los ciudadanos.
Las mujeres carecen de acceso al sistema judicial, y éste es un problema que
requiere asimismo atención. Dado el momento, debido a las estrecheces económicas o
sociales, las mujeres no tienen acceso a ninguna forma de arbitrio legal. Los juzgados y
las instituciones formales para la protección de los derechos están ausentes de la mayor
parte de las comunidades locales, particularmente en las áreas rurales. Los juzgados
están localizados a muyos kilómetros de distancia, y hay poca infraestructura de
transportes. Las personas que viven en áreas remotas, o fuera de los principales centros
urbanos, y les resulta difícil encontrar transporte hasta estas instituciones. Incluso
cuando las instituciones tienen sedes en las comunidades locales, la gente a menudo no
puede acceder a la justicia, ya que a menudo carecen de capacidad operacional. Los
juzgados a menudo carecen de infraestructura adecuada. Adolecen de falta de jueces y
abogados experimentados y formados. Esto, a menudo, ocasiona el amontonamiento de
casos, así como largos retrasos en el procedimiento judicial. El principal problema en
los sistemas judiciales en los países recién salidos de un conflicto armado es la
corrupción y la falta de confianza entre la sociedad y el estado. Incluso las mujeres que
consiguen acceder a la justicia, a menudo sufren una discriminación fuerte y sistemática.
A menudo se las trata como criminales, más que como víctimas. Adicionalmente, en los
países conservadores, el número de mujeres jueces y fiscales es muy bajo, y a todas
luces, insuficiente.
La debilidad institucional y los errores no son el único impedimento para el
acceso a la justicia. La construcción de la cultura de los derechos humanos y el respeto a
la dignidad humana requieren literalidad. Es muy difícil para un ciudadano buscar
justicia si no está bien educado y formado sobre sus derechos. Los ciudadanos necesitan
saber, no sólo sus derechos, sino conocer cómo se supone funciona la provisión de
justicia a través de las instituciones.
En la mayor parte de las sociedades democráticas, el poder judicial comparte una
responsabilidad similar con las ramas legislativa y ejecutiva, a fin de que quede
asegurado un modo de gobernar adecuado. Asimismo, el poder judicial juzga la
credibilidad del marco legal y trabaja para asegurar que los otros poderes del estado
sean plenamente responsables, bajo la ley, de sus actividades y decisiones. El poder
judicial juega un papel fundamental a la hora de combatir la corrupción en la mayor
parte de las sociedades democráticas emergentes. Las magistraturas también pueden
constituir la cadena débil de la estructura gubernamental. Si el poder judicial es débil,
será difícil remediar algo a través de los juzgados. Es a nivel judicial donde se producen
los niveles más altos de corrupción, y donde cualquier reforma tiene mayor potencial
para mejorar la situación.
La independencia del poder judicial es una parte crucial del buen gobernar. Si la
separación de poderes no es adecuada, o no se da, los políticos tienen poder para
cambiar la ley a su antojo, según sea conveniente a sus propósitos o intereses. La falta
de independencia en las magistraturas hace peligrar los derechos del pueblo y las
posibilidades de que las funciones económicas, políticas y sociales se desarrollen de un
modo predecible. La independencia y cualificación de los jueces y fiscales también son
parte importante del poder judicial y del buen gobernar. Si los jueces pertenecen a un
partido político o ideología específicos, como ocurre en Afganistán, no se garantizará la
justicia para los ciudadanos.
La responsabilidad judicial debe ir acompañada de independencia judicial. Los
jueces deben ser capaces de fallar en los casos de forma limpia e imparcial, a fin de
establecer la confianza pública en el sistema judicial. No deben estar influenciados por
fuerzas externas como personas preeminentes, medios de comunicación, opinión
pública, colegas de profesión, o pensamientos e ideologías ajenos. Su cometido de
resistir este tipo de influencias ayudará a prevenir la corrupción, y asegurará la
transparencia y eficiencia del proceso judicial.
Los jueces también deben disfrutar de seguridad frente a la intimidación y
posibles represalias. Se les debe proveer de garantías legales y de seguridad, a fin de no
poder ser desposeídos de su puesto, durante el período correspondiente, por ninguna
razón, salvo incapacidad o mala conducta. De ese modo se garantizará un
funcionamiento independiente del poder judicial. Asimismo, los jueces deber percibir
un buen salario, que les permita decidir imparcialmente sobre los casos, sin perspectivas
de obtener beneficio personal. Un sistema judicial funcional requiere un presupuesto
total que permita trabajar, favorecer la confianza en los ciudadanos y proteger los
derechos humanos del público.
El buen gobernar: participación, imperio de la ley y responsabilidad
Cualquier definición de la gobernabilidad debe relacionarse con la sociedad
como conjunto, en términos de cualidad y funciones. El hecho de gobernar combina
tradiciones, instituciones y procesos que determinan como se ejercita el poder, cómo los
ciudadanos adquieren voz, y cómo se toman decisiones públicamente. Estas funciones
de gobierno no son específicas de un tipo particular de régimen político. El buen
gobernar puede alcanzarse a través de cierto número de caminos, en los que el gobierno
dado ejerce y opera sus funciones. Las características más importantes del buen
gobernar son las siguientes:
 Participación: Todos los hombres y mujeres deben tener una voz en el
proceso de toma de decisiones a través de instituciones intermedias
legítimas, que representen sus intereses, libertad de opinión y asociación,
y a la participación activa y constructiva en los procesos electorales.
 Imperio de la ley: Los marcos legales deben ser limpios y forzosamente
imparciales, sobretodo en lo referente a los derechos humanos, y todos
los ciudadanos deben ser iguales ante la ley.
 Transparencia: La transparencia se construye sobre el flujo libre de
información y conocimiento de los procesos. Las instituciones y la
información deben ser directamente accesibles para el público, de modo
que se les permita comprender y vigilar la toma de decisiones referentes
al ámbito legislativo y judicial.

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
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Sensibilidad: las instituciones y los procesos deben intentar servir a
todos los ciudadanos por igual, sin ningún tipo de discriminación.
Orientación de consenso: Un buen gobierno media entre los diferentes
intereses para alcanzar un consenso amplio en aquello que es mejor para
el grupo, y sirve al pueblo y a los diferentes grupos vulnerables de la
sociedad.
Igualdad: Todos los hombres y mujeres tienen oportunidades y
derechos para mejorar o mantener su bienestar.
Efectividad y eficiencia: los procesos y instituciones deben producir
resultados que satisfagan las necesidades, al tiempo que conlleven el
mejor uso posible de sus recursos.
Responsabilidad: aquellos que tomen las decisiones en el gobierno, el
sector privado y las organizaciones de la sociedad civil son responsables
ante el pueblo, así como ante las instituciones.
Visión estratégica: los líderes y el pueblo deben tener una perspectiva
amplia sobre el concepto del buen gobernar y el desarrollo humano,
junto con un sensibilidad con respecto a lo que es necesario para dicho
desarrollo. También debe darse el entendimiento de las complejidades
culturales, históricas y sociales, en el que se basará esta perspectiva,
pero no debe utilizarse la cultura y las complejidades de un país como
excusa para comprometer los principios del imperio de la ley y de los
derechos humanos.
Los países que emergen de situaciones de conflicto, como Afganistán,
afrontan la tarea inmediata de establecer la ley en el menor margen de tiempo
posible. Los elementos electorales y procesales conllevan un apoyo directo a que
las energías del pueblo de dirijan a consolidar la paz como prioridad. No
obstante, debe darse el tiempo suficiente para preparar a la sociedad y al pueblo
para el proceso electoral. Las elecciones en si mismas no garantizan la
democracia. El entorno debe estar preparado para unas elecciones limpias y
libres. Si no se ha completado el desarme, la desmovilización o la reintegración
de las milicias, y el gobierno central no puede proteger a la gente de la
intimidación y las violaciones de derechos humanos, y las elecciones no pueden
ser limpias y libres.
La participación de las mujeres, que son más de la mitad de la población,
es muy importante en los procesos electorales. Su participación y votación debe
basarse en su propia elección, y debe ser defendida por la ley electoral. No
obstante, esto no ocurrió en las elecciones celebradas en Afganistán, a pesar de
los esfuerzos en materia de registro y asistencia de mujeres votantes. Por
ejemplo, con la excusa de que fotografiar a las mujeres estaba en contra de su
cultura, los miembros masculinos de las familias de muchas áreas registraron
nombres femeninos y recibieron papeletas a nombre de mujeres sin ningún tipo
de verificación de si tal persona existía. La excusa cultural se utilizó
nuevamente cuando se aseguró que los hombres votaban en los pueblos según la
conveniencia de las mujeres. En algunos barrios, no se vio a ninguna mujer votar
sola. Esta práctica no permite que las mujeres tomen parte en el proceso de
toma de decisiones en su vida diaria. En tanto que más mujeres están entrando
en el terreno político, su comportamiento en cuanto al voto, su presencia en los
parlamentos nacionales y su papel activo en la sociedad afectará indudablemente
al proceso democratizador.
El favoritismo a diferentes partidos políticos o grupos étnicos no ayuda a
construir una confianza pública, o una democracia. En las elecciones al parlamento,
muchos violadores de los derechos humanos y señores de la guerra se presentaron a las
elecciones, gran número de los cuales obtuvieron escaños en el parlamento, a pesar de
los requerimientos reguladores y constitucionales que debieron haberlos descalificado.
La constitución afgana especifica que aquellos que han sido hallados culpables por
delitos de crímenes de guerra o contra la humanidad no pueden presentarse a las
elecciones. No obstante, como Afganistán no ha disfrutado de un sistema judicial justo
y funcional durante los pasados 27 años, ninguno de estos violadores de los derechos
humanos ha sido llevado a juicio. Muchos violadores de los derechos humanos son bien
conocidos, se presentaron a las elecciones y ganaron escaños en el parlamento, minando
la confianza del pueblo en las instituciones públicas.
Las leyes y el sistema electoral en estos países deben basarse en las mejor
prácticas y en los sistemas más democráticos. Las elecciones no deben utilizarse como
un escenario. Unas elecciones basadas en el espectáculo no construirán una sociedad
democrática ni contribuirán al respeto de los derechos humanos. Participar en las
elecciones como votantes y candidatos –sin miedo y libre de toda intimidación- es un
requisito básico para la democracia, los derechos humanos, el buen gobernar y el
imperio de la ley.
La democracia es algo más que convocar elecciones. Un gobierno democrático
debe también tener algo que decir en las esferas económica y social, como en el caso de
la provisión de bienes públicos para asegurar las condiciones en que el pueblo puede
pueda participar continuamente en el proceso democrático e influenciar la política entre
elección y elección. Las funciones gubernamentales esenciales deben incluir la
provisión de seguridad y la protección de derechos; la provisión de servicios básicos
que no puedan otorgarse en su totalidad al mercado; la función regulador que incluya la
formulación, la mejora y el reforzamiento de las leyes y regulaciones; y la interpretación
de las funciones redistributivas para mejorar la justicia social, y más aún, la igualdad de
género y la reparación de los desequilibrios regionales y de sectores.
Un servicio civil efectivo, transparente y responsable es un requerimiento básico
para el establecimiento de instituciones legítimas que aseguren los servicios públicos
necesarios. Las instituciones estatales efectivas deben incluir:




Un diseño institucional efectivo que sustente los principios democráticos, como
la separación de poderes, un sistema de prueba y equilibrio, la independencia del
poder judicial, y el control civil sobre las fuerzas armadas.
Un carácter predecible de las actuaciones, que incluya la habilidad de las
instituciones de asumir tareas regulares en la reproducción de legitimidad, a
través de la consulta con la población durante las elecciones, y asegurando un
juego limpio en el ámbito político. Este elemento es crítico en el objetivo de
promover cambios democráticos, pacíficos y sujetos a ley en el liderazgo
político.
Responsabilidad y adaptabilidad, que permitan ajustar con éxito los cambios
políticos, sociales y económicos a través de políticas flexibles.
También es esencial la sostenibilidad y la autoconfianza, junto con la habilidad
de obtener recursos e ingresos que permitan el funcionamiento de las
instituciones, y que aseguren su capacidad de integración.
El buen gobernar no es posible sin la monitorización del proceso de selección y
la capacidad de veto de los candidatos. La AIHRC ha recomendado el veto en
cuatro áreas:
 Los nombramientos políticos, como los puestos relativos al consejo de
ministros y al gobierno, que deben revocarse si se presentan pruebas
asociadas a violaciones de los derechos humanos pasadas o presentes.
 Los nombramientos en servicios civiles deben tener lugar dentro de una
estructura que favorezca la presenta de quejas durante el proceso.
 Los funcionarios elegidos, como aquellos que forman parte de la
Asamblea Nacional, deben estar de acuerdo con los principios de
derechos humanos y étnicos.
La AIHRC ha solicitado al presidente que tome los pasos y las medidas
necesarias para reformar y reforzar la imparcialidad en la Comisión de Servicio
Civil. La monitorización y la evaluación de los programas de gobierno y las
instituciones son asimismo esenciales para identificar progresos y errores en las
funciones, que pueden ayudar a formular políticas futuras. También asigna
varios deberes a los responsables individuales y organizativos, y provee de
información sobre el cumplimiento de sus obligaciones.
Un gobierno democrático también requiere de la existencia de una
sociedad fuertemente civil. Una sociedad civil hace referencia al concepto de
que el pueblo organiza y actúa junto en la esfera pública para alcanzar objetivos
globales, expresar ideas y puntos de vista compartidos, intercambiar información
y mejorar el funcionamiento de las instituciones estatales a través de la
responsabilidad. La sociedad civil provee de un espacio para que las
instituciones públicas y los miembros de la sociedad consulten entre ellos, e
interactúen e intercambien puntos de vista e información sobre materias públicas.
La sociedad civil es particularmente importante para crear espacios de
participación activa y de representación de minorías, y otros grupos vulnerables
en los procesos de toma de decisiones.
Justicia de transición y responsabilidad
En los países recién salidos de un conflicto armado, la responsabilidad y
la justicia de transición son muy importantes para curar las heridas largamente
sufridas por el pueblo. La justicia de transición hace referencia al amplio abanico
de procesos y mecanismos asociados con una sociedad que busca restaurar la
paz, la justicia y la democracia. Una de las responsabilidades más importantes de
la justicia de transición es asegurar la responsabilidad y allanar el campo para la
reconciliación. Como dijo Martin Luther King, “La paz no es tan sólo la
ausencia de tensiones, sino la presencia de la justicia”.
En Afganistán, y en otros países de conflictos recientes, la
responsabilidad toma una nueva dimensión. La responsabilidad debe incluir
llevar a la justicia a aquellos que sean responsables de violaciones contra los
derechos humanos, tanto los que tengan relación con los estados como los que
no. La justicia de transición es clave para el establecimiento de los derechos
humanos a largo plazo, así como del imperio de la ley y del buen gobernar.
Aunque existen muchos modelos, las estrategias de justicia de transición
deben desarrollarse a nivel nacional. Por ejemplo, la situación de Afganistán y la
de Sudáfrica son muy diferentes. En Sudáfrica, el nuevo gobierno hizo aparición
y terminó con el final del régimen apartheid. Por otro lado, en Afganistán,
algunos de los peores criminales contra la humanidad siguen ostentando cargos
en la administración local, provincial y nacional. Johnston (2003) habla sobre la
responsabilidad en términos de que el gobierno debe ser responsable de sus
propias acciones. En países como el nuestro, necesitamos esa responsabilidad
para los individuos, los partidos políticos, y para las fuerzas armadas que han
cometido y siguen cometiendo violaciones de los derechos humanos, a veces
sufriendo sanciones por parte del gobierno y a veces sin ellas.
La AIHRC recibió orden, a través del decreto presidencial del 6 de junio
de 2006, de “llevar a cabo una consulta nacional y proponer una estrategia
nacional de justicia de transición, a fin de investigar los abusos del pasado”. Para
cumplir este cometido, esta Comisión condujo una consulta nacional para
conocer los puntos de vista de los ciudadanos, a fin de conocer cómo creían que
debía tratarse con los abusos relativos a los derechos humanos. La Consulta
Nacional, que necesitó ocho meses para llevarse a cabo, cubrió todas las
provincias del país y más de 350 zonas. Estos métodos de investigación
incluyeron factores como el género, la dicotomía rural-urbano, y los niveles de
alfabetización de los ciudadanos.
Los siguientes hallazgos nos proveen de un esbozo de cómo el pueblo
afgano percibe temas como los derechos humanos, la seguridad y la justicia:
 Casi el 70% de la población con las que hablamos se identificaron
como víctimas directas de violaciones de los derechos humanos,
que sucedieron durante los conflictos en Afganistán.
 El 76.4% cree que llevar a los criminales de guerra ante la justicia
incrementará la estabilidad y aportará seguridad.
 El 61% de los encuestados rechaza la amnistía
Como primer paso, los afganos quieren que se cese a los violadores de derechos
humanos de sus cargos públicos, o de sus posiciones de influencia, para que
dejen de ejercer poder sobre la vida diaria de las personas. También desean que
se realicen mejoras en los procesos de designación para ministerios públicos, de
modo que un criminal no sea reemplazado por otro. También se reclaman
medidas –muchas de las cuales requieren medidas gubernamentales- para dar a
conocer el sufrimiento de las víctimas tanto simbólica como materialmente, para
llevar a cabo reparaciones en las comunidades, para esclarecer y hacer pública la
verdad y para promover el respeto a los derechos humanos. Las reformas
constitucionales también se ven como necesarias, dándose prioridad a los
sistemas de justicia y seguridad. El pueblo tiene un entendimiento suficiente de
cuan fuerte es el deseo de justicia con relación con los crímenes presentes y
pasados. La gente no entiende la justicia como la mera celebración de juicios,
sino como una forma de adquirir justicia a través de la responsabilidad.
Como resultado de estos hallazgos, la AIHRC urgió al presidente a
asumir un papel público en el proceso estratégico de desarrollar estrategias a
largo plazo, incluyendo el veto, la búsqueda de la verdad, la justicia criminal y
las reparaciones. La AIHRC animó al presidente a diseñar y mejorar una serie de
actos simbólicos que pudieron servir para dar a conocer las víctimas. Los actos
sugeridos incluyen la construcción de monumentos conmemorativos, la
designación de plazas públicas, y de días institucionales en memoria de las
víctimas. La AIRHC propuso es establecimiento de una fiscalía provisional en
los siguientes dos años, a fin de colaborar en los procesos de demanda de justicia
criminal. También recomendó el establecimiento de un tribunal especial para
tratar con los acusados de derechos humanos, en un plazo de cinco a siete años
desde el establecimiento de la fiscalía especial.
Conclusión
Si se examina Afganistán de cerca, podremos ver los pequeños avances
en materia de derechos humanos, el buen gobernar y el imperio de la ley se
discuten y mejoran. No deberíamos olvidar que Afganistán no ha sido más que
un peón de los juegos estratégicos de las grandes potencias. Desafortunadamente,
Afganistán no es el único, sino que la comunidad internacional debe apoyar y
hacer de la justicia de transición una prioridad en los países recién salidos de un
conflicto. Por otro lado, la designación de “recién salido de un conflicto” será
prematura o tendrá una vida muy corta. De hecho, el incremento del apoyo
internacional y regional a favor de un proceso constructivo de la paz y de la
reconstrucción será necesario en los países de conflictos recientes, países cuyos
recursos han sido esquilmados sistemáticamente a causa de conflictos y
desastres. La financiación de la reconstrucción de estos países ayudará y
promoverá la democratización. En gran parte, el futuro de Afganistán se ha visto
en peligro a causa de la inadecuada actuación de la comunidad internacional en
cuestión de recursos y seguridad, y las expectativas en cuanto a derechos
humanos, imperio de la ley y buen gobernar son aún peores.
La paz y la seguridad no pueden darse sin los derechos humanos, el
imperio de la ley y el buen gobernar. No obstante, la responsabilidad y el fin de
la cultura de la impunidad son prerrequisitos para la adecuación de las
condiciones democráticas. Sólo con la justicia podrá construirse algo tan crucial
como la aceptación y el funcionamiento de la democracia. Sin justicia, no hay
país en el que los derechos humanos puedan respetarse genuinamente y en los
que las instituciones democráticas puedan ser plenamente funcionales. Como
colofón, me gustaría expresar que la democracia es un proceso, que no puede
establecerse únicamente con la intervención de bombas y ejércitos. Requiere la
participación del pueblo en su construcción.
Obras citadas
Johnston. M. (2003). Rule of Law, Transparency, and Accountability. Prepared
for the Fifth International Conference of New of Restored Democracies.
Ulaanbaatar. Mongolia. 10-12 septiembre.
Dias. C (2993). Democracy and Human Rights: The Challenge of Ethnicity and
Inclusive Democracy. International Conference of New or Restored
Democracies. Ulaanbaatar. Mongolia. 10-12 septiembre.
Afghan Independent Human Rights Commission. (2004). A Call for Justice. A
National Consultation on past Human Rights Violations in Afghanistan. Kabul.
Afghanistan.
Governance for the future. Democracy and Development in the least developed
countries. UNDP and UN-OHRLLS- 2006.