El Análisis Económico del Derecho

EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO
Abg. José Arquímedes Fernández Vásquez1
SUMÁRIO: I. INTRODUCCIÓN.
II. ANTECEDENTES.
III.- PRESUPUESTOS
TEÓRICOS DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. IV.- REFLEXIONES
SOBRE LOS INCENTIVOS Y DESINCENTIVOS ESTUDIADOS POR EL ANALISIS
ECONOMICO DEL DERECHO EN LA LEGISLACION PERUANA. V.- EFICIENCIA
ECONOMICA DE DE LAS ISNTITUCIONES JURÍDICAS VI. APRECIACIÓN CRITICA
VII.CONCLUSIONES VIII. BIBLIOGRAFIA.
Resumen:
Tratar de explicar el Analisis economico del Derecho es particularmente dificil puesto que
ciertamente bajo este título se engloban diferentes aproximaciones al fenómeno
jurídico, unas de carácter descriptivo y otras de carácter normativo. Antes de entrar
a analizar con precisión el significado del análisis económico del Derecho, quiero realizar
unas puntualizaciones previas acerca de la necesidad de superar, desde el análisis
económico, algunas de las insuficiencias tradicionales de la ciencia jurídica dominante
en la cultura continental durante los últimos años.
Es sabido que el análisis económico concibe al individuo como hombre
económico, es decir, como agente racional maximizador de su bienestar, en un
contexto caracterizado por la escasez de recursos. Creo que sería un error reducir el
hombre jurídico al hombre económico, pero esa salvedad no debe ser óbice para que
reconozcamos que, en muchas ocasiones, los individuos en relación con el Derecho se
comportan como agentes racionales maximizadores de su bienestar; lo cual va a querer
decir que el comportamiento jurídicamente relevante de los individuos en ocasiones
vendrá determinado no tanto por razones morales, como por razones prudenciales;
asimismo, implicará que los individuos responden a incentivos, es decir, que si su
entorno cambia de tal modo que pueden mejorar su nivel de bienestar modificando sus
pautas de conducta, éstos lo harán. En tanto las normas jurídicas supongan variaciones
del entorno, los individuos variarán su comportamiento, en función de lo que requiera la
maximización de su bienestar.
PALABRAS CLAVE: Derecho , Economia, Análisis Económico del Derecho
Abstract
Trying to explain the economic analysis of law is particularly difficult because under this
title is certainly encompass different approaches to legal phenomena, some other
descriptive and normative.
KEYWORDS: Law, Economics, Economics Analysis of law
1Abogado
graduado por la Universidad Señor de Sipán. Actualmente alumno del II ciclo de Maestría
en Derecho con mención en Derecho Empresarial en la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo.
Asociado en calidad de colaborador de la Academia Internacional de Derecho Tributario (AIDET).
I.
INTRODUCCIÓN
En las últimas décadas, las relaciones entre el Derecho y la Economía se
han ampliado desde lo que inicialmente fue un campo estrecho y más o
menos esotérico, hacia un sustancial movimiento que ha contribuido no sólo a
redefinir los fundamentos del estudio del Derecho sino a decisivas implicaciones
respecto de la consideración del ambiente legal en la construcción de la teoría
económica.
Denominado en los términos de la cultura anglosajona como Law and económics el
análisis económico del derecho define un campo de aplicación de la teoría
económica (principalmente la microeconomía y las bases conceptuales de la
economía del bienestar) al examen de la formación, estructura, procesos e impactos
económicos de la ley y de las instituciones legales.
La ley y la economía interactúan en formas diferentes, pero aquí lo que interesa
destacar es que la convergencia del derecho y la economía tiene importantes
consecuencias no solamente para las disciplinas económicas y jurídicas en cuanto
tales sino para disciplinas contiguas como la ciencia política y la sociología. Varias
escuelas de pensamiento compiten en lo que Mercuro y Medema llaman un
amplio mercado de ideas, incluyendo la escuela de Chicago, la escuela del Public
Choice, las dos escuelas institucionalistas del análisis económico (es decir el
neo institucionalismo y el institucionalismo como tal) así como la escuela de
New Haven (Mercuro y Medema, 1997, cap. 1).2
Ronald Coase. “The problem of Social Cost”, Journal of Law and Economics, 3, October,
1960, pp. 1 - 44.
2
II.
ANTECEDENTES
En todo trabajo de investigación resulta necesario revisar los antecedentes a
fin de tener en cuenta los trabajos ya realizados sobre la disciplina estudiada, en
caso de no revisar los mismos podemos dejar de lado parte importante de la
doctrina en tal sentido revisaremos a continuación los mismos. Todo lo cual
coadyuvará a llegar a conclusiones más confiables, exactas, elaboradas y
merecedoras de ser tomadas en cuenta para estudios posteriores sobre el método
en cuestión.
En primer lugar corresponde señalar que el "Análisis Económico del Derecho"
no surgió como una dogmática, sino como una perspectiva analítica3. Para cumplir
con esa tarea, se partió de la ciencia económica, porque es la que más
rigurosamente había estudiado la conducta humana y extraída reglas que la
hacían predecible, otorgándole un estatus científico nada despreciable.
En palabras de COASE4: si la definición más aceptada de la economía la
concibe como una ciencia que "estudia el comportamiento humano como una
relación entre fines y medios escasos con usos alternativos" (ROBBINS), no
debería ocultársenos su carácter esencial: es un análisis de las elecciones".
El estatus científico del Análisis Económico parte del individualismo metodológico,
es decir, de las elecciones que haría el individuo a fin de maximizar su utilidad; se
vale de las reglas de la economía para predecir esa conducta; construye un
modelo sobre esas premisas y a partir de ello obtiene un poderoso instrumento de
análisis modélico para el estudio de situaciones empíricas. Esta metodología ha
sido tan exitosa que ha sido utilizada en numerosos campos: contratos,
responsabilidad civil, derecho de familia, derecho constitucional, filosofía política,
derecho penal.
El Análisis Económico del Derecho encuentra sus principales antecedentes en
el Derecho de Estados Unidos de Norteamérica.
Posteriormente aparecen antecedentes en el Derecho Peruano, dentro de los
cuales podemos citar el libro titulado El Otro Sendero cuyo autor es Hernando de
Soto del Instituto Libertad y Democracia, para luego aparecer otros libros y en la
actualidad podemos citar los libros de este método de Alfredo Bullard González.
La mayor parte de los trabajos existentes sobre este método son derecho civil y
administrativo, en consecuencia hace falta la aplicación de este método a otras
3
El enfoque analítico es profundamente diferente del dogmático que se utiliza habitualmente en el derecho.Por ejemplo, en se ha estudiado el problema de los montos indemnizatorios fijados por los jueces en distintas
jurisdicciones de Estados Unidos, con una base empírica lográndose extraer un parámetro de conducta:
aquellos jueces que son elegidos por votación, están más inclinados a fijar montos indemnizatorios más altos
cuando los demandados son empresas de otros Estados, que cuando pertenecen al mismo Estado, ya que
estos jueces dependen de los votantes de sus jurisdicciones.- TABARROK, Alexander-HELLAND, Eric- "Court
Politics: The political economy of Tort Awards", The Journal of Law and Economics, Vol XLII. April, 1999, pag
157, Univ of Chicago Press.4 COASE, Ronald, "La empresa, el mercado y la ley", Alianza economía 1994.-
ramas del derecho. Máxime que pocos conocen sus bondades, sin embargo, es
necesario tener en cuenta que es un método con muchos defectos y detractores,
en consecuencia no es un método perfecto. Sin embargo, no podemos precisar
que algún método lo sea, sin embargo, existen otros métodos que si son bastante
confiables como el método dogmático, funcionalista y comparativo.
Sin embargo, debemos dejar constancia que en varias revistas jurídicas peruanas
encontramos algunos artículos sobre este método.
Es decir, el análisis económico del derecho es un método que ha aparecido
recientemente, no teniendo antecedentes muy antiguos, por tanto, al momento de
buscar fuentes de información, debemos seleccionar dentro de las mismas a las
recientes, ya que en caso de revisar libros de hace doscientos años, no
encontraremos información.
2.1. Exponentes del Análisis Económico del Derecho.
En todo tema existen exponentes los cuales conviene tener en cuenta al momento
de desarrollar los mismos.
A) John R. Commons (1862- 1945 Usa). - Investigó el papel del Estado y
propuso el desarrollo de una “economía institucional” como síntesis de la
economía política, el derecho y la ética.
B)
Kenneth Arrow (1921 USA- Premio Nobel 1972). - Plantea “la
intransitividad de las preferencias sociales” afirmando que no existe una
forma democrática de votación que permita una elección social transitiva y
racional y que por lo tanto, la única constitución que permitiría adoptar
decisiones estables y no ambiguas sería la de una dictadura unipersonal o
cuando las posibilidades de elección se reducen a dos.
C) Ronald H. Coase (1910 UK- Premio Nobel 1941). - Iniciador Del AED.
descubre y clasifica el significado de los costos de transacción y los DD de
propiedad para la estructura institucional y el funcionamiento de la
economía.
D) Douglas C. North (1920 Usa- Premio Nobel 1993).- Pionero del
neoinstitucionalismo, aportando un esquema mas comprenhensivo y
coherente. renovó la investigación de la historia económica aplicando la
teoría económica y métodos cuantitativos para explicar el cambio
económico e institucional.
E) Richard A. Posner (1939 Usa).- Uno de los más destacados líderes del
AED. propuso y defendió la idea que la ley puede ser explicada mejor bajo
el supuesto de que los jueces tratan de promover la eficiencia económica y
la maximización de la riqueza como objetivo de una política legal y social.
F) Oliver E. Williamson (1932 Usa).- Destacado propulsor del
neoinstitucionalismo. propuso los “mecanismos de gobiernos” para referirse
a los sistemas de control de riesgo asociado a cualquier transacción.
G) Gary S. Becker (1930 USA- Premio Nobel 1992). - Becker es un
"imperialista" de la ciencia económica, es decir, utiliza los instrumentos
teóricos de la economía para explorar y "conquistar" nuevos territorios.
Obtiene el Premio Nobel de Economía en 1992 "por haber extendido el
dominio del análisis microeconómico a un amplio campo del
comportamiento y la interacción humanos, incluyendo comportamientos no
mercantiles".
2.2.- La Escuela del Institucionalismo Americano
Hacia finales del siglo XIX se desarrolló en Estados Unidos una corriente de
pensamiento que es conocida como la Escuela Institucionalista Americana. No
tiene todas las características de una escuela de pensamiento propiamente dicha,
ya que no existió una conciencia entre sus miembros de pertenencia a la escuela
ni un maestro reconocido. Sin embargo hay un líder destacado, Thorstein Veblen,
y unos miembros cuya adscripción a la escuela es unánime, John Commons y
Wesley Mitchell.
Los institucionalistas americanos fueron los primeros en destacar la importancia
económica de los hábitos de conducta y de pensamiento de los grupos humanos y
tratar de analizar y comprender el complejo de instituciones sociales. Estuvieron
muy influidos por los historicistas alemanes y utilizaron conceptos procedentes de
la psicología y del evolucionismo darwinista. Fueron fuertemente críticos con la
teoría económica dominante en su época, denunciando que las que en la teoría
económica suelen llamarse "leyes" son en realidad fenómenos contingentes que
dependen de factores históricos, sociales e institucionales. Hay muy pocas cosas
inmutables en la economía y muchas que son influenciables por los individuos y
las instituciones.
Sigue siendo digna de atención y estudio su visión de la economía: dinámica,
pragmática, no individualista y no mecanicista. Muchas de las acertadas
críticas que hicieron a los economistas de su tiempo pueden seguir aplicándose
hoy a muchos economistas del siglo XXI. Por otra parte, muchas de las propuestas
de reforma que se hacen hoy día de la ciencia económica ya habían sido aplicadas
por ellos.



Su análisis es abiertamente interdisciplinario, reconociendo como
imprescindibles para la comprensión de los fenómenos económicos las
aportaciones de otras ciencias
El institucionalismo no utiliza el modelo de agente económico racional y
maximizador de utilidades y beneficios, tan denostado hoy día, pero que sigue
subyacente en el pensamiento económico dominante.
Utilizan las matemáticas pero para ellos, la matemática y la estadística son
instrumentos al servicio de la teoría, y no al revés, como ha sido habitual en la
segunda mitad del siglo XX. No elaboran modelos matemáticos sino que utilizan

las matemáticas para medir la realidad histórica. Su teoría no está basada en
modelos formales abstractos sino en datos extraídos de la realidad.
Consideran que la realidad económica es dinámica y su evolución puede ser
descrita frecuentemente con los términos del evolucionismo darwinista.
En los primeros decenios del siglo XX, los institucionalistas se expandieron
ocupando departamentos de universidades americanas en abierta competencia
con los marginalistas. Durante la Gran Depresión, fueron consultados por el
gobierno USA llegando a decirse que el presidente F.D. Roosevelt era su "padre
político". Thorstein Veblen, fue elegido presidente American Economic Association
(AEA). Wesley Mitchell destacó en su análisis de los ciclos y fundó la National
Bureau of Economic Research (NBER) siendo considerado por ello hoy como uno
de los precursores de la econometría. John Commons investigó en economía del
trabajo; analiza el papel del Estado y propone el desarrollo de una "Economía
Institucional" como síntesis de la Economía Política, el Derecho y la Ética.
A pesar de esos éxitos, los institucionalistas americanos fueron pronto
arrinconados por la vieja corriente neoclásica y la emergente keynesiana.
Durante la segunda mitad del siglo XX fueron considerados un episodio efímero
en la evolución del pensamiento económico. Sin embargo su legado permaneció y
su influencia sobre muchos prestigiosos economistas americanos es muy notable,
destacando John Kenneth Galbraith y Robert L. Heilbroner.
2.3.- El nuevo institucionalismo
Actualmente se ha generalizado el uso de la expresión "nueva economía
institucional" para aludir a una amplia variedad de enfoques y nuevas teorías
económicas.
La corriente más destacada y concurrida del nuevo institucionalismo es la
llamada Law and Economics o Economía del Derecho, que analiza los costes de
transacción y los derechos de propiedad. Los nombres más destacados son los
de Ronald Coase, Armen Alchian, Harold Demsetz, Richard Posner y Oliver
Williamson. Otra fecunda corriente es la Economía Política Constitucional de
James Buchanan desgajada o superadora de la más ortodoxa Public Choice o
Elección Social. La Nueva Historia Económica de Fogel y North contempla
también la historia como un proceso de evolución de instituciones. Hay que incluir
también la teoría del capital humano de Schultz o el análisis económico que hace
Gary Becker de las instituciones y funciones de la familia y el matrimonio.
En cierto modo, las nuevas escuelas institucionalistas hacen algunas cosas
justo al contrario de la vieja escuela del institucionalismo americano. Mientras que
los primeros institucionalistas trataron de introducir en la ciencia económica
conceptos procedentes de otras ciencias, los nuevos institucionalistas tratan de
utilizar los instrumentos de la Economía para explicar la historia, el
comportamiento animal, el comportamiento delictivo, el derecho, los contratos, la
empresa, las redes de información, el gobierno, la familia y otras instituciones
sociales. Es lo que también se ha llamado el imperialismo económico, la
invasión por la ciencia económica de áreas del conocimiento que le habían sido
ajenas.
Como los viejos institucionalistas, se sigue prestando una atención especial a
las instituciones sociales, políticas y económicas que dirigen nuestra vida
cotidiana, pero ahora se sigue un estricto individualismo metodológico
buscando las explicaciones a los hechos en los objetivos, planes y decisiones de
los individuos. Ciertamente se atiende a conceptos de grupo social tales como la
cultura de empresa o la memoria organizativa, pero en la nueva metodología
estos conceptos son un objeto a explicar, no una causa explicativa. Sólo los
individuos deciden y actúan.
Los fenómenos que observamos y describimos a nivel de agregados sociales
deben ser explicados como resultado de las acciones e interacciones de seres
humanos individuales que buscan sus propios intereses tal como ellos los
entienden.
La metodología de la corriente ortodoxa neoclásica utiliza el modelo teórico del
mercado de libre competencia como un supuesto ideal óptimo frente al que se
compara la realidad económica. Eso conduce inevitablemente a los economistas a
proponer soluciones consistentes siempre en la modificación de la realidad para
acercarla a la abstracción del libre mercado. El nuevo institucionalismo rechaza
esa metodología y, en cambio, intenta comparar unas instituciones con otras. Lo
óptimo no es real ni es alcanzable por lo que hay que comparar y elegir entre
soluciones institucionales subóptimas pero posibles.
Ante esta nueva metodología, mercado y estado parecen competir en igualdad
de condiciones: las instituciones estatales o las instituciones de mercado pueden
ser comparativamente más o menos eficientes según el lugar y el momento
histórico. Para solucionar los problemas económicos concretos y para estimular el
crecimiento económico no es válido proponer medidas macroeconómicas de
validez universal. Por el contrario, habrá que fomentar el desarrollo institucional
adecuado al entorno concreto.5
5
http://www.eumed.net/cursecon/juegos/presos.htm
III.-.PRESUPUESTOS TEÓRICOS DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO
3.1.- El Individualismo Metodológico
El presupuesto teórico básico de la escuela del Análisis Económico es el
individualismo metodológico. Rechaza toda idea de planificación centralizada,
para basarse en el análisis de la acción humana individual. Los individuos son los
que mejor conocen el valor que tienen los bienes y debe respetarse esta
"soberanía del consumidor.
Las conductas individuales están orientadas a fines, y dentro de ellos, el
análisis económico toma en cuenta un aspecto: "Los individuos tratan
racionalmente de maximizar su bienestar". Al perseguir este propósito, cada sujeto
ordena sus preferencias, deja algunas de lado porque compara los costos de elegir
una u otra acción (coste de oportunidad), considera los costos de la decisión
tomada (costos de transacción) y actúa. Cada individuo está condenado a elegir,
porque los bienes son escasos, y no hay posibilidad de satisfacer todas las
preferencias. Cada decisión puede ser o no consciente, pero el análisis económico
construye un modelo sobre esta premisa.
Las preferencias son estables, en el sentido de que, examinadas
probabilísticamente, son suficientemente predecibles, aunque en algún caso
existan excepciones. Ello ocurre porque la estructura de costos de oportunidad y
de transacción orienta las conductas en sentidos estables.
3.2.- La Utilización de Modelos Analíticos
El Análisis Económico utiliza un modelo: el mercado como método de
asignación de recursos. Este concepto no es utilizado en su función real, sino
como un modelo teórico hipotético6. VON NEUMANN señala que "los modelos son
construcciones teóricas que suponen una definición precisa, exhaustiva y no
demasiado complicada; deben ser también parecidos a la realidad en todos
aquellos aspectos que tienen importancia para la investigación en curso. ...Se
requiere la semejanza con la realidad para que el funcionamiento del modelo sea
significativo..." 7.
No es la primera vez que el derecho adopta modelos, ya que lo ha hecho
con el de la sociedad originaria de HOBBES, o el contractualista de ROUSSEAU, o
los más modernos de RAWLS. Sin embargo, en la dimensión analítica se procede
con modelos formales. Su aparición es consecuencia de los estudios en el campo
del comportamiento8 y de la aplicación de la matemática a la lógica9.
Probablemente este diálogo entre la matemática y las ciencias sociales haya
alcanzado su más importante formulación en la antropología estructural, que es
una buena base para ensayar las comparaciones que ahora estudiamos10, pero en
el Derecho los desarrollos recién comienzan.
6
Téngase en cuenta que la noción de modelo deviene luego de un proceso de formalización
matemática muy utilizado en la ciencia actual.7
VON NEUMANN, J y MORGENSTERN, O, "Theory of games and economic behavior", Princeton, 1944
VON NEUMANN Y MORGESTERN, en el campo de la teoría de los juegos.9 Conf. BOOLE, George, "El análisis matemático de la lógica", Madrid, 1979, ed Catedra.10 LEVI STRAUSS, Claude, "Antropología estructural", EUDEBA, Bs.As. 1977. Pág.249)
8
La utilidad del modelo reside en su maleabilidad y su capacidad de
predicción. Su carácter sistemático exhibe una interrelación, de modo que la
modificación de uno de sus elementos permite observa de qué modo se
transforma el conjunto.
El modelo es abstracto, por lo que se aplica con independencia de las
condiciones económico-sociales en deba operar, que constituyen por sí mismas un
tema ajeno. Sin embargo, éstas son relevantes a la hora de definir las premisas
modélicas.
El modelo es formal, porque del mismo se extraen leyes, sin contemplación
de los contenidos de justicia o injusticia de las mismas, ya que este es otro tema
distinto.
La investigación en las ciencias sociales es posible porque sus leyes son
traducibles a modelos cuyas propiedades formales son comparables, con
independencia de los elementos que las componen11.
El Mercado, en un sentido amplio, es "cualquier conjunto de mecanismos
mediante los cuales los compradores y vendedores de un bien entran en contacto
para comerciarlo"12. Más específicamente, es un modo de asignación de recursos
escasos, que se basa en el intercambio voluntario de los mismos, producido por
los agentes económicos a través de oferta y demanda. La circunstancia de que
sea un modo o un método, lo distingue de su antigua concepción que asimilaba el
mercado con el lugar donde se efectuaban los intercambios, para comprenderlo
abstractamente como un mecanismo. Dentro de la categoría de los métodos de
asignación, lo podemos distinguir claramente de la planificación estatal o sectorial,
en virtud de que las decisiones se toman de un modo descentralizado; son los
operadores económicos los que, a través de múltiples encuentros comerciales
contribuyen al resultado final.
El Mercado se presenta entonces, como un instrumento de planificación
económica descentralizada. El esquema distributivo final no es previsto ex ante,
como en la planificación, sino que surge ex post, como derivado de la interacción
compleja de conductas económicas. En virtud de ello, tiene como característica
metodológica, su flexibilidad a los cambios ya que es hipersensible a las
influencias internas o externas, y además, que la distribución final está sometida a
riesgo, siendo impredecible.
11
Conf. ELSTER, Jon, "Lógica y sociedad-Contradicciones y mundos posibles", Gedisa, Barcelona, 1994.Conf FISCHER, Stanley; DORNBUSCH, Rudier, SCHMALENSEE, Richard, "Economía", Mac Graw-Hill,
segunda edición, 1989. Pág.53.12
3.3. el Modelo del Hombre Racional y el Hombre Razonable
El Derecho toma en cuenta los hechos una vez que estos suceden; de este
modo el proceso judicial se basa en la reconstrucción de lo sucedido algunos años
atrás; un pronóstico póstumo. Una vez efectuada esta reconstrucción, la compara
con lo que hubiera un hecho un "hombre razonable", definiendo la razonabilidad
conforme a estándares y principios jurídicos. Afirma RAWLS13 que lo razonable es
la capacidad de comprender la justicia, y se ve representada por las distintas
restricciones a las que se someten los sujetos de la situación original, y las
condiciones impuestas a su acuerdo.
En cambio, la economía prefiere análisis ex ante, ya que toma en cuenta
las consecuencias que tales o cuales elecciones en el mercado tienen para el
conjunto escaso de bienes disponibles; se basa en el modelo de un hombre muy
cuidadoso y previsor: es el modelo del hombre racional.
El Análisis Económico comienza a mirar el problema mucho antes de que
este se plantee: en el momento en que las partes podían haber reorganizado sus
actividades de modo que evitaran el conflicto. Cada uno es un planificador
potencial de sus actividades, y debe negociar "contratos de contingencia", y por
ello las partes no pueden ser eximidas cuando se produce un accidente por un
riesgo que han asumido ex ante y que se materializa ex post. Los actores
racionales utilizan técnicas probabilísticas elaborando esquemas de previsión y
para ello necesitan disponer de datos que permitan establecerlas. Estos datos son
las regularidades que presentan las conductas, y de tal estabilidad es posible
deducir reglas.
Si es cierto que el hombre es un ser racional maximizador de su propio
interés y que la gente responde a ellos, se pueden deducir predicciones sobre lo
que harán los hombres; esto es leyes. Además, se puede establecer que
cambiando los incentivos se pueden cambiar las conductas.
3.4.-. Niveles de Optimalidad
Este tema ha sido muy discutido en la ciencia económica y en la ciencia
política, y sin embargo es de una gran utilidad en el Derecho. Se relaciona con los
esquemas distributivos de la riqueza y el punto en que ello es eficiente.
El óptimo presentado por Pareto señala que el nivel de eficiencia se
alcanza en una situación en la que sólo se consigue una mejora para alguien,
si al menos otra persona sufre por tal motivo un perjuicio. Es un esquema de
distribución de bienes escasos en un punto de tensión, que se asemeja mucho a lo
que puede hacerse en materia de derechos competitivos.
13
RAWLS,John, "Las libertades fundamentales y su prioridad", public en "Libertad, Igualdad y Derecho", Ariel,
1988, Barcelona, pag 25.-
La regla de KALDOR-HICKS establece que una decisión en virtud de la
cual al menos un miembro de la sociedad resulta favorecido y como mínimo, otro
resulta perjudicado, sólo debe tomarse si resulta posible indemnizar al perjudicado
en beneficio del favorecido. Este principio puede ser aplicado para resolver
muchos problemas indemnizatorios.
3.5.-. El Teorema de Coase
En un trabajo clásico14, RONALD COASE realizó una serie de
proposiciones analíticas que luego fueron llamadas "El teorema de Coase" y que
pueden resumirse de la siguiente manera:
En un mercado en equilibrio, donde existen condiciones de competencia
perfecta, y en ausencia de costes de transacción, las partes arribarán a una
solución eficiente. De ello se deduce que el Derecho está enfocado a garantizar
que funcione el modelo de competencia perfecta: debe reducir la existencia de
fallas del mercado, como las externalidades, monopolios, garantizar condiciones
de libertad y seguridad; en definitiva, reducir los costos de transacción. Cuando
ello no es posible y los costos de transacción son tan altos que dificultan la
solución del mercado, el Derecho debe proveer una solución, pero ésta debe ser
modélicamente fundada en la lógica de lo que harían dos sujetos negociando
libremente.
3.6.- Costo de Transacción
En la búsqueda de la eficiencia mediante acuerdos privados, las partes
pueden encontrar una serie de obstáculos que pueden ser denominados costos de
transacción. Para MATTHEWS "son los costes derivados de la suscripción ex
ante de un contrato y de su control y cumplimiento ex post, al contrario de
los que los costes de producción que son los costes de la ejecución de un
contrato"15. Pueden considerarse tales: el costo de tomar la iniciativa de negociar
con otro, el de identificar a todas las partes involucradas en el conflicto, el de
comunicarse con ellos, el de convencerlos de realizar ofertas, el de alcanzar un
acuerdo, el que resulte de la negociación, el de la obtención de información sobre
precios y calidad; la información legal; el control del comportamiento de los
contratantes.
Las partes pueden encontrar dificultades para resolver estos problemas o
podrán hacerlo a muy alto costo.
El derecho privado tiene una relación muy estrecha con este concepto, y se
relaciona con el nivel de intervención admisible en el funcionamiento del mercado
a fin de despejar o no esos costos de transacción.
14
COASE, Ronald, "The problem of social cost", Journal of law and economics, I-44, octubre de 1960, Univ of
Chicago Press.15 Matthews, "The Economics of Institutions and the Sources of Growth". Economic Journal 96 (diciembre):
903-910.
3.7.- Costo de Oportunidad
El costo de oportunidad es muy utilizado en toda la teoría de la acción.
Cuando un individuo elige utilizar un recurso para un objetivo determinado, asume
un costo, que es igual al valor de ese recurso si se le da un uso alternativo; es el
sacrificio de las demás cosas que habríamos podido obtener si no
hubiéramos realizado la opción. Expresado de otra manera son los costos a los
que se tiene que renunciar para conseguir algo; una suerte de lucro cesante que
se produce al no haber podido utilizar el bien de otra manera más eficiente.
Cada persona asigna tiempo y renta a diferentes actividades, y recibe renta
a cambio del tiempo dedicado a trabajar en el mercado, y percibe utilidad del
tiempo que dedica a comer, dormir, ver televisión, trabajar en el jardín y participar
en muchas otras actividades16. Este criterio puede ser utilizado para mensurar los
daños resarcibles cuando se refieren a actividades por las que no se percibe un
ingreso salarial.
Muchas actividades no pueden adquirirse en el mercado, pero se producen
y consumen utilizando bienes por los que se ha pagado un precio. De este modo,
tienen un precio sombra, que surge de valorar su costo de producción. Ello puede
ser aplicado para medir "tanto los hijos como el prestigio y estimas sociales, la
salud, el altruismo, la envidia." 17.
En el plano jurídico tiene gran relevancia: cumplir un contrato o no cumplirlo
pagando una indemnización, es una decisión que involucra costes de oportunidad.
La función es importante toda vez que introduce una suerte de valoración del
"costo-beneficio" de cada acción, siempre que se trate de elementos
cuantificables.
16
17
BECKER, Gary, "Tratado sobre la familia", ed Alianza, Madrid, 1987. Pág. 19
BECKER, Gary, "Tratado sobre la familia", ed Alianza, Madrid, 1987. Pág. 23
IV.
REFLEXIONES SOBRE LOS INCENTIVOS Y DESINCENTIVOS
ESTUDIADOS POR EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO EN LA
LEGISLACIÓN PERUANA
Efectuando una revisión del Análisis Económico del Derecho (para algunos juristas
es un método de interpretación y para otros es un método de investigación) podemos
afirmar que los incentivos son medidas que pueden ser legales (al hacer referencia a
medidas legales nos estamos a las medidas adoptadas a través o mediante el derecho
positivo), o extralegales para premiar o promocionar, logrando incrementar o aumentar la
frecuencia de determinada actividad o conducta.
En tal sentido al establecer en el Código Penal Peruano de mil novecientos noventa y
uno que el homicidio es delito se incentiva que los peruanos no cometan este delito. Al
establecer en el Código Procesal Civil Peruano de mil novecientos noventa y tres que los
Jueces pueden imponer multas se incentiva que las partes, abogados, peritos, testigos y
terceros actúen de buena fe en el procedimiento civil peruano. También al establecer en
el mismo código procesal que el procedimiento civil dura demasiado se incentiva el
incumplimiento de los contratos en el derecho peruano.
Otro supuesto es el caso de las garantías constitucionales con las cuales se incentiva
que se respeten los derechos constitucionales. Al consagrarse en el artículo 2014 del
Código Civil Peruano de 1984 y en el artículo VIII del título preliminar del Texto Único
Ordenado del Reglamento General de los Registros Públicos el principio registral de fe
pública registral18 se incentiva las inscripciones cuando cumplen ciertos requisitos en el
derecho peruano.
Otro supuesto es el caso de los altos sueldos de los Ministros de Estado, Congresistas,
Presidentes de Gobiernos Regionales y del Presidente de la República con los cuales se
incentiva que los peruanos aspiren y o postulen para dichos cargos. Al existir fecha cierta
en las escrituras públicas y que se conservan en protocolos notariales se incentiva que los
actos jurídicos, contratos y garantías se celebren o constituyan utilizando las mismas.
Otro supuesto es el caso de la fuerte carga procesal y registral con lo cual se incentiva
que los abogados no trabajen en el Poder Judicial ni en las Oficinas Registrales.
Al establecer mandato de comparecencia en muchos supuestos se incentiva que se
cometan delitos en el Derecho Peruano.
Otro caso es que en casi todos los procesos en el Derecho Peruano (a excepción del
Proceso de Inconstitucionalidad en la cual el Tribunal Constitucional resuelve en instancia
única) establecen medios impugnatorios con los cuales se incentiva que las resoluciones
sean correctamente expedidas.
18
Este principio registral no se encuentra consagrado en todos los sistemas jurídicos, por ejemplo
no se encuentra consagrado en Argentina, y en no todos los Estados que lo consagran requiere
para operar los mismos requisitos, en tal sentido en algunos Estados se requiere el título oneroso
y en otros no.
Al establecer en el Derecho Procesal Civil Peruano la nulidad de cosa juzgada
fraudulenta específicamente en el artículo 178 del Código Procesal Civil Peruano de mil
novecientos noventa y tres, se incentiva que los procesos civiles se tramiten conforme al
debido proceso.
Otro caso es la desafectación establecida en el artículo 624 del mismo código con lo
cual se incentiva que las medidas cautelares se formalicen en bienes del demandado o
ejecutado.
Al establecerse en el artículo 514 del mismo código citado que la demanda debe
interponerse dentro de los tres meses contados desde que quedó ejecutoriada la
resolución que causó daño se incentiva que los procesos de responsabilidad de jueces
sean iniciados en un corto período de tiempo.
Otro caso son las presunciones posesorias consagradas del artículo 912 al 915 del
Código Civil Peruano de 1984, con lo cual se incentiva que se ejerza la posesión de los
bienes.
Al establecerse beneficios a la inscripción de derechos de autor, patentes, marcas y
nombres comerciales en Indecopi se incentiva su inscripción.
Al establecerse en el numeral 3 del artículo 1099 del Código Civil Peruano de 1984
que la inscripción en el registro de la propiedad19 es un requisito de validez de la hipoteca,
se incentiva que las hipotecas20 se inscriban.
Otro supuesto es que la inscripción de las personas jurídicas de derecho privado en el
registro de personas jurídicas les otorga personería jurídica, conforme al artículo 77 del
Código Civil Peruano de 1984, y se da lugar en muchos casos a la responsabilidad
limitada a los aportes, con lo cual se incentiva la inscripción de las personas jurídicas de
derecho privado. Al establecerse en el derecho positivo peruano el principio registral de
prioridad preferente o de rango se incentiva que de las hipotecas21 y embargos22 se
solicite su registración lo antes posible.
Dejando constancia que el artículo 2016 del mismo Código establece que la prioridad
en el tiempo de la inscripción determina la preferencia de los derechos que otorga el
registro y que el artículo 1112 de la misma norma establece que las hipotecas tendrán
preferencia por razón de su antigüedad conforme a la fecha de su registro, salvo cuando
se ceda su rango.
19
El registro se denomina en la actualidad Registro de Predios, del cual forma parte el Registro de
Propiedad Inmueble, Registro Predial y la Sección Especial de Predios Rurales.
20 La hipoteca en el código civil peruano de 1984 es un derecho real, pero en el código civil español
de 1889 es un contrato
21 Las hipotecas se inscriben en el registro de predios en el derecho peruano y en el derecho
español también se inscriben respecto a algunos muebles. Con el abrogado reglamento general
de los registros públicos las hipotecas se podían anotar en el registro de predios, lo que ya no se
puede ser conforme al nuevo reglamento general de los registros públicos.
22 Los embargos no se inscriben, sino se anotan en los registros de bienes, que pueden ser
públicos (como el registro de predios, aeronaves, vehículos, buques, embarcaciones pesqueras,
registro de sociedades en cuyas partidas registrales aparezcan inscritas sociedades cuyo capital
se encuentra dividido en participaciones sociales, entre otros), o privados (como el registro de
matrícula de acciones o el registro de asociados).
Otro caso es que el artículo 2011 de la misma norma consagrado en su párrafo primero
el principio de legalidad con lo cual se incentiva que los títulos presentados al registro se
encuentren con los requisitos legales. Al establecerse en el derecho positivo peruano
multas a los que no sufraguen se incentiva que los peruanos cumplan dicho deber.
Dejando constancia que también se establece multas a los integrantes de mesa que no
actúen como tales.
Sin embargo, en algunos supuestos resulta difícil incentivar o desincentivar una
conducta, pero es claro que estas medidas no sólo son para las personas naturales, sino
también para las personas jurídicas y entes autónomos o entes no personificados.
V.
EFICIENCIA ECONÓMICA DE LAS INSTITUCIONES JURÍDICAS
Primero debemos diferenciar las instituciones jurídicas de las instituciones legales,
siendo las primeras las que se encuentran consagradas en el derecho o en las diferentes
fuentes del mismo, y las segundas las que se encuentran consagradas sólo en el derecho
positivo o legislación.
El derecho abarca a todas las fuentes del derecho, mientras que el derecho positivo
abarca sólo a la ley o legislación.
El derecho positivo que existe sobre todo en la familia jurídica romano germánica al
cual pertenece el sistema jurídico peruano consagra diferentes instituciones jurídicas,
como los contratos o derechos personales, garantías, obligaciones, derechos reales,
títulos valores, medidas cautelares y personas jurídicas, entre otras. Las cuales se
encuentran siendo estudiadas por todas las fuentes del derecho. Por lo cual al momento
de estudiar y aplicar derecho no se debe tener en cuenta sólo el derecho positivo o
legislación, sino también otras fuentes del derecho.
En todos los Estados se aplican instituciones jurídicas, sin importar que un Estado se
encuentre más o menos desarrollado que otro, sin embargo, es claro que en todos los
Estados no se aplican las mismas instituciones jurídicas.
El Derecho busca instituciones jurídicas eficientes, y en caso de encontrar algunas que no
lo son deben ser eliminadas o sustituidas del mismo, a fin de evitar que se atente contra el
mercado.
Los agentes económicos sólo hacen uso de las instituciones jurídicas eficientes, por lo
cual el anticresis tiene poco campo de aplicación en comparación con la hipoteca.
Es decir, por más que se consagre legislativamente una institución jurídica puede el
mercado eliminarla por ineficiente.
VI.
APRECIACIÓN CRÍTICA.
- El AED solo puede desarrollarse en modelos de economía de mercado...
- Se afirma que el AED (método de investigación o de interpretación) puede estar
tratando de reemplazar la justicia por la deshumanizante eficiencia, pero es
erróneo, porque esta tiene un contenido valorativo, pero no en todos los casos;
además, en un mundo con escasez de recursos, desperdiciar es injusto y además,
esta eficiencia se da cuando una persona mejora sin empeorar la situación de la
otra.
- Si bien hay una disparidad notoria en el uso de las herramientas del AED, este ha
tenido un avance e impacto (académico) importante e interesante en el Perú, el
cual continuara sin duda. Su existencia ha sido positiva al enriquecer el análisis
legal con nuevas perspectivas.
- En la búsqueda de la calidad total jurisdiccional, el AED es una herramienta muy
útil, al brindarnos argumentos económicos para reforzar, corregir o completar los
legales pero sin excluirlos; pero nunca podrá ser perfecto, ya que la justicia es mas
valores que relaciones numéricas.
- Actualmente es difícil encontrar algún numero de las principales revistas jurídicas
que no publiquen algún trabajo de AED; los mismos que tienen un alto nivel de
demanda académica, siendo comúnmente utilizados en tesis y trabajos de
investigación. Así como es fácil encontrar cursos en pre y post grado, eventos
académicos.
VII.
CONCLUSIONES.
- El AED se orienta a la creación de modelos tendentes a evaluar rigurosamente
los efectos económicos producidos por las leyes. En consecuencia, predice y
previene la conducta humana ya que analiza ex ante, a diferencia del derecho (ex
post).
- El AED entiende la eficiencia maximizando la riqueza social, así, como el ser
humano actúa en base a incentivos, este dirige- predice (simplificando la realidad
al seleccionar factores relevantes) su conducta con correctos incentivos o
desincentivos (legales) evitando se generen desperdicios o el uso inadecuado de
recursos (también llamado el nuevo AED).
- La eficiencia es un componente de la idea de justicia pero no es el único, ya que
los derechos y los objetivos colectivos ocupan un lugar sumamente importante.
- El reto básico es aceptar que el derecho puede ser distinto a como lo hemos
concebido siempre. Quizá eso sea lo único por lo que el AED debe ser estudiado y
aprendido.
- El AED no es un conjunto de propuestas sobre cómo debe ser el derecho, es
más bien, una metodología para analizarlo.
VIII.
BIBLIOGRAFIA.
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Contemporáneos. Editora Recata. 1991. Primera Edición. Lima Perú.
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4) BULLARD GONZALES, Alfredo. Derecho y Economía. El análisis económico de
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12) NIZAMA VALLADOLID, Medardo. Técnicas de estudio e investigación jurídica.
Principios básicos que influyen en la formación de abogados y juristas
investigadores. Ediciones Jurídicas Sociales y Políticas Tarpuy. 2004. Lima Perú.