1ER. CONGRESO INTERNACIONAL VIRTUAL SOBRE DISCAPACIDAD Y DERECHOS HUMANOS Título del Trabajo: Litigando estratégicamente derechos de personas con discapacidad en Latinoamérica: reflexiones del caso de Ricardo Adair ante la Suprema Corte de Justicia mexicana Autores: E. Samantha Colli Sulú, Secretaria Ejecutiva del Centro de Estudios de Derechos Humanos de la Universidad Autónoma de Yucatán Matthew S. Smith, Investigador Asociado, Harvard Law School Project on Disability Resumen En años recientes en virtud de la constitucionalización del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en los países latinoamericanos, el acompañamiento de casos relacionados con el reconocimiento y avance de derechos de personas con discapacidad ha ido en aumento. El presente ensayo se enfoca específicamente en cómo se pueden fortalecer las estrategias para promover el derecho de ejercer la capacidad jurídica de personas con discapacidad a través del litigio, mediante el breve estudio del caso de litigio estratégico ante la Suprema Corte de Justicia mexicana impulsado por el Sr. Ricardo Adair Colonel Robles y una organización no gubernamental enfocada en litigio estratégico en materia de derechos humanos. Aunque el fallo no fue todo lo que los litigantes esperaban, los ponentes creemos que de esta experiencia valiosa se pueden extraer lecciones que podrían fortalecer futuros intentos estratégicos en el mismo sentido, especialmente si se considera el caso Adair de cara a la experiencia estadounidense sobre litigio estratégico en favor de los derechos de las personas con discapacidad. Concluimos que tomando como ejemplo la práctica y los resultados obtenidos por los litigantes estadounidenses, los litigantes en Latinoamérica deberán enfocarse en la implementación de las disposiciones claras contenidas en la legislación estatal y nacional vigente, valiéndose de la CDPD como una herramienta interpretativa y constructiva para ampliar su alcance, en lugar de utilizarla como un mazo para derrumbar las normas nacionales. Palabras Clave: discapacidad intelectual, interpretación conforme, reforma constitucional mexicana, capacidad jurídica, Artículo 12, CDPD, Suprema Corte de la Justicia de la Nación, interdicción, litigio estratégico, abogados de la causa Abstract In recent years, in the wake of the “constitutionalization” of international human rights law in many Latin American countries, there has been increasing an increasing number of cases in domestic courts seeking to establish the rights of persons with disabilities. This article focuses specifically on how to strengthen litigation strategies for promoting the right of persons with disabilities to exercise legal capacity, by briefly studying the strategic litigation brought before the Supreme Court of Mexico by Ricardo Adair Colonel Robles and an NGO focused on strategic litigation. Although the Court’s decision was not everything that the litigants had hoped for, the authors believe that their experience can provide useful lessons to strengthen the strategies in future efforts in the same vein, especially considering the Adair case together with strategic litigation experiences in the United States to promote the rights of persons with disabilities. The authors conclude that as shown by litigants in U.S. cases, litigants in Latin American countries should focus on unambiguous provisions of the state and national laws, using the CRPD as an interpretative device to expand their reach, rather than use the provisions of the CRPD like a hammer to invalidate domestic laws. Keywords: intellectual disability, harmonious interpretation, Mexican constitutional reform, legal capacity, Article 12, CRPD, Supreme Court of Mexico, guardianship, strategic litigation, cause lawyers I. Introducción En México, como en otros países de América Latina, la protección y garantía de los derechos humanos ha devenido relevante en años recientes. Cada vez son más los Estados de la región que han otorgado jerarquía constitucional a los derechos humanos de fuente internacional, lo cual según el Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Eduardo Ferrer Mac-Gregor, se conoce como “la constitucionalización del derecho internacional” en Latinoamérica. El caso mexicano no es la excepción y sus reformas constitucionales de 2011 marcaron un parteaguas sobre la concepción del “rostro constitucional de los derechos humanos” en el país. En México, la reforma referida amplió el catálogo de derechos humanos al integrar a su Constitución aquellos contenidos en tratados internacionales, así como permitió la exigencia de su cumplimiento por vía judicial. De tal manera, la reforma mexicana hizo posible que Ricardo Adair Coronel Robles, persona con discapacidad intelectual declarada en estado de interdicción, planteara ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación (“la Corte”) que dos artículos sobre la regulación de la figura de interdicción contenidos en el Código Civil para el Distrito Federal en México violaban su derecho a ejercer la capacidad jurídica reconocido en el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD) - pero no expresamente en la Constitución mexicana-, y solicitó a la Corte la declaración de inconstitucionalidad de dichos artículos. El caso fue resuelto el 16 de octubre de 2013, y a pesar de que Adair fue asesorado por una organización enfocada en litigio estratégico en materia de derechos humanos, así como contó con el apoyo en la etapa final de por lo menos cuatro intervenciones de amicus curiae por parte de la sociedad civil, el planteamiento jurídico no logró convencer a la Corte para que resolviera que el artículo 12 de la CDPD requería la supresión de normas que autorizan las restricciones totales a la capacidad jurídica con base en la discapacidad. Es por lo anterior, que con un espíritu de colaboración para la diseminación de ideas y buenas prácticas en favor del avance de los derechos humanos de personas con discapacidad, este ensayo se enfoca específicamente en analizar las falencias en el planteamiento y la argumentación jurídica empleados en el litigio estratégico impulsado por Adair ante la Corte, a fin de evidenciar cómo se pueden mejorar las iniciativas ya en marcha en los países de la región para promover el derecho de ejercer la capacidad jurídica. Para ello, los autores vamos a analizar brevemente algunos aspectos relevantes del caso, pues a pesar que la substancia del fallo no haya sido todo lo que Adair y sus representantes esperaban, los ponentes creemos que de esta experiencia se pueden extraer lecciones que permitirán fortalecer futuros intentos estratégicos en el mismo sentido, especialmente considerando el caso de cara a la experiencia estadounidense sobre litigio estratégico en favor de los derechos de las personas con discapacidad. En ese orden de ideas, concluimos que tomando el ejemplo de los “abogados de la causa” estadounidenses que han pretendido implementar el American with Disabilities Act (ADA) por vía judicial a pesar de las interpretaciones regresivas de dicha norma, los litigantes en casos estratégicos en los países latinoamericanos deberán enfocarse en la implementación de la CDPD a través de litigios que busquen aplicar aquellas disposiciones claras contenidas en la legislación nacional y estatal vigente, siempre valiéndose de la CDPD como una herramienta interpretativa y constructiva para ampliar sus alcances, en lugar de utilizarla como un mazo para derrumbar las normas nacionales. II. El fallo de la Suprema Corte mexicana: la figura de interdicción puede ser interpretada de manera armonizada con la CDPD El caso Adair fue planteado mediante juicio de amparo, alegando la inconstitucionalidad de dos artículos del Código Civil del Distrito Federal en México relativos a sólo algunos aspectos de la regulación de la figura de interdicción, pues en virtud de la reforma constitucional de 2011, dicho esquema legislativo resultaba violatorio de su derecho a ejercer la capacidad jurídica reconocido en la CDPD. El quejoso propuso un estudio sobre colisión normativa, es decir, la necesidad de determinar si al ser dichos artículos contrarios a la CDPD, la Corte debía declararlos jurídicamente inválidos, sin atender de manera adecuada los requisitos procesales constitucionales que de igual modo fueron instituidos en la Constitución, a través de la referida reforma, como lo son la interpretación conforme y el principio pro persona. El caso llegó hasta la Suprema Corte muy rápido, pues ésta ejerció su facultad de atracción, la cual le permite atraer a su conocimiento algún caso pendiente ante un tribunal colegiado, en virtud de la novedad y transcendencia del asunto, mostrando de manera preliminar una actitud favorable a las pretensiones de los litigantes. En su análisis de Reasunción de Competencia, observó respecto de las personas con discapacidad intelectual, que el propósito de la CDPD era abordar el “considerable estado de marginación y [l]a preocupante desatención por parte del Estado sobre las medidas positivas que debe de tomar para su adecuada integración”, en ese sentido el modelo de asistencia en la toma de decisiones consagrado en la CDPD presentó una problemática legal novedosa que mereció “tomar una postura en cuanto a la exigencia convencional de hacer distinciones entre personas con algún grado de discapacidad, para efectos de la protección de sus derechos”, ya que “sentaría un importante precedente sobre las posibles restricciones a la capacidad de ejercicio de personas con algún tipo de discapacidad, así como sobre el cumplimiento de las obligaciones internacionales en esta materia por parte del Estado mexicano”1. Por ello, previo a la revisión del fondo del planteamiento, parecía que la Corte estaba preparada para pronunciarse progresiva y ampliamente al respecto. No obstante, la Corte, en lugar de concluir que las disposiciones impugnadas eran inconstitucionales con base en un estudio de colisión normativa, como se le había planteado, optó por una salida alterna y realizó una interpretación conforme de la norma impugnada a la luz de ciertos valores destacados en la CDPD. Así, determinó que aunque la CDPD constituyera parte del “parámetro normativo de validez de normas y actos al que deb[ía] atender”, “las normas de derechos humanos no se relacionan en términos jerárquicos, sino que deben armonizarse a través de la utilización del principio pro persona”2. Por ello, y haciendo uso de los principios interpretativos expresamente contemplados por la reforma constitucional, consideró “posible realizar una interpretación conforme a la Constitución y la [CDPD] de la institución del estado de interdicción en el Distrito Federal”, obviando la necesidad de declarar éste último inconstitucional3. El fallo resultó sorprendente para gran parte de 1 Reasunción de Competencia 21/2012. 1ª Sala, Suprema Corte de Justicia de la Nación (“SCJN”) (6 de marzo de 2013). 2 Ejecutoria, Amparo en Revisión 159/2013. 1ª Sala, SCJN (16 de octubre de 2013). 3 Ibidem. la comunidad que trabaja en favor de los derechos de personas con discapacidad, sobre todo de cara a la actitud favorable preliminarmente manifestada. De hecho, la Corte más allá de simplemente negar la declaración de inconstitucionalidad de las normas impugnadas, manifestando su intención de no perder la oportunidad de esclarecer el alcance del cambio de paradigma hacia el modelo de asistencia en la toma de decisiones, pretendió rescatar el caso, afirmativamente elaborando una interpretación de las normas impugnadas a pesar de que no era necesario para resolver la controversia constitucional planteada. De tal manera, aunque la Corte expresamente reconoció las diferencias entre los modelos de sustitución y asistencia en la toma de decisiones, ante la ausencia de argumentos en contrario, se encontró constreñida por los criterios del derecho constitucional procesal mexicano para realizar una “interpretación conforme” de los dos modelos. Al hacerlo, la Corte precisó que la interdicción debe “concebirse como una institución de asistencia para que la persona tome sus propias decisiones”, y todavía más, la describió como una forma no de “protección” sino de “ajustes razonables”4. Asimismo, la Corte definió que el papel de los tutores era “para otorgar[] asistencia” a las personas con discapacidad y destacó que el estado de interdicción “[no] deb[e] confundirse . . . con una mayor restricción de la capacidad de ejercicio”5. De lo anterior, podría concluirse que la Corte no entendió el verdadero contenido del artículo 12 de la CDPD, análisis ampliamente difundido por los medios de comunicación. Sin embargo y a pesar de las opiniones generalizadas, los ponentes creemos que existe otra explicación para el fallo decepcionante que va más allá de las facultades, actitudes o voluntades de la Corte. Al respecto, consideramos que es necesario reconocer que los litigantes sobrestimaron la probabilidad de que la Corte iría a emitir una decisión favorable a sus pretensiones, pues tal y como hemos mencionado, los litigantes solicitaron que la Corte declarara inconstitucional la figura de interdicción con base en el conflicto existente entre las normas nacionales y la CDPD sin justificar esta pretensión de conformidad con los fundamentos del derecho 4 Tesis Aisladas 348/2013 y 345/2013, respectivamente. 1ª Sala, SCJN (diciembre de 2013). 5 Tesis Aislada 343/2013. 1ª Sala, SCJN (diciembre de 2013). constitucional procesal mexicano. Por ello, si bien la Corte estuvo de acuerdo con la existencia de un conflicto normativo, difirió en cuanto a las consecuencias jurídicas del conflicto planteadas por los litigantes. Contrario a la pretensión de los litigantes que la sola existencia del conflicto normativo era razón suficiente para provocar una declaratoria de inconstitucionalidad, la Corte destacó que no era el criterio idóneo, pues, como se elaborará más adelante, la declaración de invalidez opera solamente ante la existencia de un conflicto de imposible resolución a través de una interpretación conforme a la protección más amplia. Los aspectos del derecho constitucional procesal mexicano aplicables a conflictos entre normas nacionales y tratados internacionales estuvieron ausentes del planteamiento, dando la impresión que el fallo en el caso Adair se debió a poco más que la capacidad técnica y las elecciones estratégicas de los litigantes, lo que resultó en una oportunidad pérdida de frente a la inicial intención progresista de la Corte. III. Los principios constitucionales procesales operativos A fin de comprender el resultado de la sentencia en el caso Adair, resulta indispensable conocer las herramientas procesales en el esquema constitucional con base en el cual la Suprema Corte decidió el caso, pues la falta de atención del nuevo esquema constitucional tuvo repercusión directa en la sentencia final. El reformado artículo 1º de la Constitución mexicana amplió el catálogo de derechos humanos exigibles, mediante la integración a rango constitucional de aquellos contenidos en tratados internaciones, así como insertó herramientas interpretativas para operar dicho catálogo ampliado, el principio de interpretación conforme y el pro persona. En ese sentido, a pesar de la presunción de los litigantes de que era suficiente demostrar un conflicto entre la norma estatal y el tratado internacional para obtener una declaratoria de inconstitucionalidad, el resultado de la decisión ilustra cómo en el litigio si bien los derechos humanos reconocidos en los tratados internacionales contienen los criterios para determinar la existencia de un conflicto normativo, por su parte los efectos jurídicos de dichos conflictos son interpretados de conformidad con el derecho interno. De la lectura del reformado artículo 1° constitucional, parecería relativamente simple la incorporación de los derechos fundamentales de fuente internacional, al indicar que “todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en [la] Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte”. De lo anterior se desprende que en México todas las personas son titulares tanto de los derechos humanos reconocidos en la Constitución como en los tratados ratificados por México, los cuales integran un mismo catálogo de derechos que debe utilizarse para interpretar cualquier norma relativa a derechos humanos partiendo de su interdependencia e indivisibilidad6. En ese orden de ideas, a primera vista la resolución el caso Adair hubiera debido ser relativamente simple, dado que los litigantes reclamaron el derecho a la capacidad jurídica plasmado en la CDPD, cuya restricción es la finalidad primordial del estado de interdicción. Sin embargo, si bien la reforma constitucional de 2011 ha servido para ampliar el abanico de derechos en México, la efectividad de los derechos contenidos en el catálogo ampliado no se agota en su mero reconocimiento, sino que abarca la interpretación que sobre su alcance realicen los órganos jurisdiccionales7. Dichos criterios interpretativos se ven reflejados en el segundo párrafo del artículo 1° constitucional, el cual establece que “[l]as normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con [la] Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia”. Es decir, los derechos humanos no son únicamente dotados de un contenido mínimo con posibilidad de ser ampliado, sino que se instruyó, expresamente en la Constitución, la aplicación de una cláusula interpretativa sobre cómo deberán ser operados en sede nacional, lo cual no fue anticipado por los 6 En forma paralela, la reforma constitucional de amparo dotó de efectividad al catálogo de derechos aludido al permitir la procedencia del juicio de amparo en aquellos casos donde se hayan violado derechos humanos establecidos en tratados internacionales, aun si estos no son reconocidos expresamente en la Constitución. 7 Según el jurista Caballero Ochoa, México se ha abierto a “un sistema de interpretación de normas preexistentes en nuestro orden jurídico al haber ratificado tales instrumentos [tratados internacionales], pero que no actúan en su individualidad normativa, sino en una aplicación a través de claves interpretativas que van decantándose ante una serie de criterios: principio pro persona, el criterio consensual, que opera en relación con la normativa interna […]”. litigantes del caso Adair, no obstante el lenguaje del propio artículo 1° constitucional y la jurisprudencia de la Corte al respecto. Respecto de “la protección más amplia”, incluso antes de resolver el caso Adair, la Corte ya había establecido que la ampliación normativa causada por la reforma constitucional no implicaba “necesariamente que las cuestiones planteadas por los gobernados deban ser resueltas de manera favorable a sus pretensiones, ni siquiera implica [un] pretexto de establecer la interpretación más amplia o extensiva que se aduzca, . . . cuando tales interpretaciones no encuentran sustento en las reglas de derecho aplicables”8. Por el contrario, “la aplicación del principio pro persona no puede servir como fundamento para aplicar en forma directa los derechos fundamentales contemplados en los tratados internacionales, no obstante que el derecho internacional convencional sea una fuente del derecho constitucional de carácter obligatorio, toda vez que tal principio constituye propiamente un instrumento de selección que se traduce en la obligación de analizar el contenido y alcance de los derechos humanos contenidos en dos o más normas que regulan o restringen el derecho de manera diversa, a efecto de elegir cuál será la aplicable en el caso concreto”9. Por lo cual, los tribunales deberán aplicar “el principio pro persona” al interpretar el contenido de los tratados internacionales en conjunción con los demás principios interpretativos del derecho constitucional procesal, y no como un principio interpretativo aislado. De allá que resulte importante conocer los mecanismos procesales aplicables. 8 Tesis Jurisprudencial 104/2013. 1ª Sala, SCJN (octubre de 2013). 9 Tesis Jurisprudencial I.3o.P.J/1. Tribunales Colegiados de Circuito (“TCC”), Poder Judicial de la Federación (mayo de 2013). En ese sentido, dicha reforma “no implica[ba] que los órganos jurisdiccionales nacionales dej[ara]n de llevar a cabo sus atribuciones y facultades de impartir justicia en la forma en que venían desempeñándolas antes de la citada reforma, sino que dicho cambio sólo conlleva[ba] a que si en los instrumentos internacionales exist[ía] una protección más benéfica para la persona respecto de la institución jurídica que se analice, ésta se aplique, sin que tal circunstancia signifique que dejen de observarse los diversos principios constitucionales y legales que rigen su función jurisdiccional”. Tesis Aislada 82/2012. 2ª Sala, SCJN (noviembre de 2012). Mucho antes de la reforma constitucional, el derecho procesal constitucional mexicano había fundamentado que el principio de conservación de ley, lo cual se asienta en el principio de seguridad jurídica y en la legitimidad democrática del legislador, y por ende los tribunales sólo podían declarar la inconstitucionalidad de una ley cuando no resultaba posible una interpretación conforme con la Constitución10. Es decir, ya sea interpretar conforme a la Constitución, o determinar la invalidez constitucional de una norma, el orden jurídico nacional se debe preservar frente de conflictos normativos tanto como sea posible. Por ello, a pesar de la obligación de interpretar los tratados ampliamente, la Corte, al conocer casos sobre normas presuntamente contrarias al orden constitucional, ha reafirmado la importancia de preservar el orden jurídico, estableciendo que la interpretación conforme implica que “una ley no puede declararse nula cuando pueda interpretarse en consonancia con la Constitución y con los tratados internacionales en materia de derechos humanos, dada su presunción de constitucionalidad y convencionalidad”11. Puesto que dicha regla interpretativa opera con carácter previo a la declaración de invalidez, “antes de considerar a una norma jurídica como constitucionalmente inválida, es necesario agotar todas las posibilidades de encontrar en ella un significado que la haga compatible con la Constitución y que le permita, por tanto, subsistir dentro del ordenamiento”12. En esta lógica, el intérprete debe evitar en la medida de lo posible ese desenlace e interpretar las normas de tal modo que la contradicción no se produzca y 10 Al respecto, se establecía como “un medio de control que tiene como una de sus finalidades preservar la unidad del orden jurídico nacional, a partir del parámetro constitucional” y que además no “deb[ía] soslayarse que tal unidad se preserva tanto con la declaración de invalidez de la disposición legal impugnada, como con el reconocimiento de validez constitucional de la norma legal impugnada, a partir de su interpretación conforme a la Ley Suprema, ya que aun cuando los resultados pueden ser diametralmente diferentes, en ambos casos prevalecen los contenidos de la Constitución”. Tesis Aislada 4/2008. Pleno, SCJN (febrero de 2008). 11 Tesis Aislada 214/2013. 1ª Sala, SCJN (julio de 2013). 12 Tesis Aislada 340/2013. 1ª Sala, SCJN (diciembre de 2013). la norma pueda salvarse. El juez ha de procurar huir del vacío que se produce cuando se niega validez a una norma y, en el caso concreto, de ser posibles varias interpretaciones, debe preferirse aquella que salve la aparente contradicción. Así, según lo establecido por la Corte, aunque los jueces debían “nulificar o dejar sin efectos las leyes o los actos que violenten lo dispuesto en la Constitución”, en caso de que “una ley admita dos o más interpretaciones que sean diferentes y opuestas, debe recurrirse a la ‘interpretación conforme’ a la Constitución Federal, que debe prevalecer como la interpretación válida, eficaz y funcional, es decir, de entre varias interpretaciones posibles siempre debe prevalecer la que mejor se ajuste a las exigencias constitucionales”13. Por lo tanto, no obstante la ampliación del catálogo de derechos humanos y la apertura de la vía judicial para hacerlos efectivos, el estándar establecido por el derecho constitucional procesal para declarar una norma nacional inconstitucional con base en un conflicto normativo con un tratado internacional es la existencia de un conflicto de tal grado que no exista ninguna posible interpretación de las dos normas, el mismo estándar que fue reafirmado por la Corte en el caso Adair en perjuicio de sus pretensiones. IV. Consecuencias normativas por la falta de argumentos sobre la debida aplicación del derecho constitucional procesal En el caso Adair, el quejoso solicitó una declaratoria de inconstitucionalidad por un aparente conflicto normativo generado entre dos artículos del Código Civil para el Distrito Federal y lo establecido por la CDPD en su artículo 12, sin la aportación de argumentos jurídicos sobre la inexistencia o la imposibilidad de realizar una interpretación conforme de aquellos. Como referimos en la sección previa, los principios de interpretación conforme y pro persona son pilares en el estudio de validez normativa que realizan los impartidores de justicia en México. En ese orden, al no articular cómo la Corte hubiera debido aplicar estos principios en el contexto particular del derecho a ejercer la capacidad jurídica, se desprende no sólo el alto impacto que los aspectos constitucionales procesales tuvieron en la elaboración del contenido normativo del artículo 12 de la CDPD, sino que los propios litigantes prepararon el 13 Tesis Jurisprudencial I.4o.A. J/41. TCC, Poder Judicial de la Federación (agosto de 2005). camino para una resolución decepcionante. Lo anterior resulta alarmante en un caso llamado “estratégico” en los medios, puesto que se ha aludido a los derechos contenidos en tratados internacionales como si fueran una suerte de conjuro suficiente para pasar por alto los requisitos procesales necesarios, y aún peor, se han generado precedentes regresivos que podrían limitar los esfuerzos para promover el derecho a ejercer la capacidad jurídica no sólo en México sino en la región. Incluso para un abogado experimentado, cumplir con el estándar aplicable – la inexistencia de una posible interpretación de las normas impugnadas y la CDPD – hubiera sido difícil, sobre todo en un contexto de interpretaciones restrictivas del alcance del artículo 12 manifestadas tras la adopción de la CDPD en las diversas interpretaciones declarativas y reservas respectivas, así como de una resolución de 2009 emitida por la Corte Constitucional Española en un caso similar14. Frente al montón de posibilidades de fracasar, los argumentos de los litigantes sobre por qué la protección más amplia del derecho a ejercer la capacidad jurídica la otorga el artículo 12 de la CDPD no fueron lo suficientemente tajantes, ya que se limitaron a alegar que la figura de interdicción era violatoria de la fracción II del artículo 12 y que no constituía una salvaguarda de conformidad con los criterios específicos plasmados en la fracción IV del referido artículo. El quid de sus argumentos acerca de la fracción II era que la figura de interdicción constituía una restricción desproporcional con base en la discapacidad, violando así el derecho de personas con discapacidad a la no discriminación. De manera confusa, alegaron que ésta figura impuso una carga desproporcional en la persona con discapacidad, lo cual supuestamente violaba su derecho a recibir ajustes razonables, aunque en realidad el elemento de desproporcionalidad opera al limitar las obligaciones del presunto proveedor de ajustes razonables. Además, alegaron que la figura de interdicción era desproporcional al existir alternativas menos restrictivas en 14 En este caso la Corte determinó que la figura de incapacitación al no implicar un conflicto con el artículo 12 no requería la invalidación de las normas impugnadas, véase Sentencia 282/2009. 1ª Sala de lo Civil, Tribunal Supremo de España (“TSE”) (29 de abril de 2009), interpretación que reiteró en 2012 unos días antes de la entrega del Recurso de Apelación en el caso Adair. Véase Sentencia 617/2012. 1ª Sala de lo Civil, TSE (11 de octubre de 2012). otros países. Sin embargo, en ningún momento explicaron en qué consistían dichas alternativas ni cómo éstas se distinguían de la figura de interdicción. Por ello, no resulta absurdo concluir, como lo hizo la Corte, que sólo habría que hacer menos restrictiva la figura de interdicción para que esté conforme con la CDPD. A la vez, su análisis de la fracción IV se enfocó en la falta de respeto de la voluntad de las personas en estado de interdicción, empero fue poco ortodoxo considerar a la figura de interdicción como una forma de salvaguardia contemplada por dicha fracción, pues las salvaguardias se aplican “a las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica”, y no a sus restricciones, como es la interdicción, además de que las únicas “medidas” previstas por el artículo 12 se encuentran en su fracción III y se refieren a los apoyos. Asimismo, pretendieron sostener sus argumentos citando a una recomendación que el Comité de Ministros del Consejo de Europa emitió a los estados miembros de la Unión Europea en 1999, cuando la adopción de la CDPD era aún una meta remota, y concluyeron que, “[i]ndudablemente, hay una tendencia internacional de procurar preservar los derechos y preferencias de los adultos incapaces al momento de generar medidas para protegerlos de abusos frente a terceros”, y subrayaron “un consenso de preservar la capacidad de estas personas en la mayor medida posible”15. En el supuesto sin conceder de que, a partir de una recomendación no vinculante, sea posible evidenciar un consenso global, los litigantes manifestaron que la persona declarada en estado de interdicción “pierde el control de varios de sus actos jurídicos, toda vez que éstos los asume el tutor”, y como consecuencia, “no se respetan su voluntad y preferencias, según lo establecido en la CDPD”16. Es así, que ante el enfoque dado, no resulta sorprendente que la Corte haya fallado que la figura de interdicción podrá considerarse compatible con la CDPD siempre que los jueces requieran que el tutor respete y no sustituya la voluntad de la persona en estado de interdicción. En ningún momento los litigantes intentaron argumentar que el criterio legislativo para declarar el estado interdicción, –esto es, la “incapacidad” para 15 Recurso de Apelación, Amparo en Revisión 159/2013. 1ª Sala, SCJN (21 de octubre de 2012). 16 Ibidem. “gobernarse”–, es prohibido por la CDPD. A pesar de que el Comité CDPD adoptó su comentario general sobre el artículo 12 después de la sentencia del caso Adair, los litigantes hubieran podido argumentar según la misma línea articulada por el Comité, de igual modo reflejada en varios de los escritos de amicus curiae entregados a la Corte, que “[e]n virtud del artículo 12 de la Convención, los déficits en la capacidad mental, ya sean supuestos o reales, no deben utilizarse como justificación para negar la capacidad jurídica”17. Por el contrario, al no objetar a la premisa de la restricción, de tal manera, permitieron a la Corte elaborar una interpretación armonizada entre la norma impugnada y la CDPD que reconcilió solamente el efecto de la figura de interdicción, esto es, la sustitución de la voluntad, sin tener que reconciliar la premisa, esto es, la capacidad mental, en la cual ésta figura encuentra su sustento jurídico. Otra línea de argumentación no probada por los litigantes era que la legislación estatal no cumplía con la fracción III del artículo 12 de la CDPD al no proveer el otorgamiento de un sistema de apoyos para facilitar el ejercicio de la capacidad jurídica, en vez de restringirla. Curiosamente, los litigantes nunca explicaron a la Corte en qué consistiría el referido sistema, según el modelo de asistencia en la toma de decisiones como una alternativa de la figura de interdicción; tan es así, que la palabra “apoyo” aparece en el Recurso de Apelación solamente de manera secundaria en la cita del artículo 12 y en dos apartados citados de otras fuentes. En ese sentido, si la Corte se pronunció sobre la relevancia de este modelo y sus implicaciones para la debida interpretación de la norma impugnada, fue gracias a los aportes realizados por los escritos de amicus curiae en lugar que por los argumentos de los litigantes. Para convencer a la Corte que la figura de interdicción violaba el artículo 12 de la CDPD, hubiera sido primordial explicar por qué los modelos de sustitución y asistencia no son compatibles, pues a pesar del reconocimiento de la Corte de que el modelo de “’sustitución en la toma de decisiones’ . . . no es coincidente con la [CDPD]”18, la declaración de invalidez normativa no procedió. Por el contrario, al enfocarse en determinar si la fracción II del artículo 12 permite la restricción de la voluntad de la 17 ONU, Comité sobre los Derechos de Personas con Discapacidad (“Comité CDPD”). Comentario general N° 1 sobre el artículo 12, párr. 13 (11 de abril de 2014). 18 Ejecutoría, op. cit. persona en estado de interdicción con fines de protección, o si las características específicas de la fracción IV están plasmadas en la norma impugnada, los litigantes olvidaron presentar a la Corte argumentos que demostraran cómo la norma impugnada no cuenta con la posibilidad de proveer alternativas al estado de interdicción, por lo que se hubiera podido concluir que no era posible resolver la subsistencia de una norma que descarta la posibilidad que la otra requiere. V. La estrategia de los “abogados de la causa” estadounidenses Cabe destacar que tampoco es posible saber si los argumentos alternativos mencionados hubieran sido más exitosos que el planteamiento original, considerando la alta carga probatoria de demostrar la inexistencia de alguna posible interpretación armonizada de las dos normas. Sin embargo, dada la dificultad de cumplir con dicho estándar, y considerando que los litigantes no contaron con el posicionamiento no vinculante del Comité CDPD al respecto, al momento de impulsar el amparo en 2011, se hubiera debido aconsejar a los litigantes una línea de ataque menos ambiciosa. En ese orden de ideas, resulta oportuno considerar el caso de Adair de cara a la experiencia estadounidense, puesto que, a pesar de que los Estados Unidos es muy conocido por su desarrollo de herramientas jurídicas para el avance de los derechos de las personas con discapacidad, teniendo en cuenta la medida en que ha provocado o influenciado otros movimientos nacionales e internacionales, la abundante historia estadounidense nos da ejemplos instructivos no sólo de buenas prácticas sino de otras menos buenas que podríamos emplear como experiencias. Para ello, subrayaremos una tendencia poco benéfica que se evidenció en los Estados Unidos y que contribuyó a una serie de fallos regresivos de su Suprema Corte en casos promovidos por litigantes caracterizados por una falta de profundo conocimiento sobre la doctrina relevante así como una falta de articulación con el movimiento en favor de los derechos de las personas con discapacidad, ello, en contraste con las estrategias adoptadas por otros litigantes más estratégicos, llamados “abogados de la causa”. En Estados Unidos, en 1990, cuando se promulgó el “Americans with Disabilities Act” (ADA), muchos pensaban que constituiría un parteaguas para los derechos de personas con discapacidad en dicho país, en algún punto similar al cambio a nivel internacional que provocó la adopción de la CDPD. Por un lado, el ADA representaba un importante avance, casi sin precedente en el mundo entonces, para la prevención de discriminación con base en discapacidad no sólo en sectores públicos sino privados. Sin embargo, casi un cuarto de un siglo después, hoy en día muchos dudan de su capacidad para lograr su intención primordial, a saber, la verdadera igualdad para las personas con discapacidad en Estados Unidos. En gran medida, la brecha entre las expectativas y la realidad se debe a la interpretación poco progresista de la Suprema Corte de Estados Unidos, con algunas notables excepciones. En una serie de fallos, la Suprema Corte restringió severamente el alcance de la cobertura de la ley, limitándolo a un modesto porcentaje de la población que el Congreso estadounidense había esperado proteger cuando la ley fue promulgada. Por un lado, la ley sí contenía ambigüedades como consecuencia de las largas negociaciones que precedieron a su aprobación, y que de alguna manera dieron la oportunidad a una Suprema Corte entonces conservadora para limitar su pleno impacto social, y por el otro lado más relevante a nuestra consideración del caso Adair, tal y como se reveló en un estudio reciente elaborado por los profesores Michael Stein, Michael Waterstone y David Wilkins, la mayoría de los abogados que impulsaron los primeros casos de referencia, no eran “abogados de la causa”. En su estudio, Stein, Waterstone y Wilkins, definieron “abogados de la causa” como aquellos que pasan gran parte de su tiempo profesional planificando e impulsando casos cuyo fin es brindar beneficios a varios grupos de personas con discapacidad y que están formalmente vinculados a organizaciones de la sociedad civil que trabajan en favor de los derechos de personas con discapacidad. Se distinguen de los abogados tradicionales con formación general pero con limitada experiencia en derechos humanos y mucho menos vinculados al movimiento en favor de los derechos de las personas con discapacidad. Los estudiosos observaron que ningún abogado de las 18 peticiones oídas por la Suprema Corte estadounidense durante los siguientes 20 años de la promulgación del ADA, cumplió con el estándar para ser considerado como “abogado de la causa”. Además, inclusive cuando abogados de la causa intervinieron en dichos casos como amici curiae, sus propuestas eran para convencer a la Corte de no resolver el fondo de los asuntos sino sólo las cuestiones procesales y secundarias. Así, aunque la legislación estadounidense haya sido innovadora, dado que los primeros a la Suprema Corte fueron llevados por abogados tradicionales sin haber sido minuciosamente armados para avanzar la lucha, el resultado fue conceder a la Corte oportunidades para emitir fallos que resultaron pocos favorables al movimiento, los cuales no fueron derogados por el Congreso hasta el 2008 tras años de costosas campañas por la sociedad civil. Lejos de una reflexión sobre las capacidades técnicas de los abogados de la causa, los estudiosos argumentan que la ausencia de casos que involucraban el ADA presentados por ellos ante la Suprema Corte estadounidense se debió a una consciente elección para ejecutar sus disposiciones menos ambiguas, y por ello menos desafiantes, en tribunales inferiores o a través de acuerdos amistosos. Postularon que la priorización de los abogados de la causa para acompañar casos con amplios impactos en términos de beneficiarios y alta probabilidad de éxito, y no buscar interpretaciones legislativas innovadoras, refleja las lecciones que aprendieron a través de sus vínculos con la comunidad de personas con discapacidad, en muchos casos debido a sus experiencias personales con discapacidad o sus familiares con discapacidad, que los hace más prácticos al ser conscientes de que la lucha para los derechos de personas con discapacidad se trata de una vida dedicada a ella y no a unos cuantos litigios estratégicos. Los estudiosos observaron que éstos abogados han rechazado estrategias de arriba hacia abajo para la generación de nuevas interpretaciones legales a fin de perseguir beneficios concretos, rápidos y poco riesgosos para una población amplia en los tribunales inferiores. El caso Adair, corresponde más a la situación referida de abogacía tradicional que en su momento se presentó en la Suprema Corte estadounidense en los casos sobre el ADA, que a la de los abogados de la causa. Los abogados de Ricardo Adair no tuvieron vínculos con la comunidad de personas con discapacidad antes de planificar el caso; de hecho, el caso surgió a raíz de una de las primeras reuniones en que los abogados participaron con la Confederación Mexicana de Organizaciones en favor de la Persona con Discapacidad Intelectual, aunque ésta ha trabajado desde hace 35 años los derechos de esta población. La ausencia de la solidaridad consecuente de una larga asociación con tales organizaciones, que también conduciría a un mejor conocimiento no sólo del contenido de las diversas normas que impactan sus derechos sino también de los riesgos y retos que enfrentan en sus vidas diarias a raíz de su discapacidad, se refleja en los grandes riesgos estratégicos asumidos al impulsar un caso solicitando una declaración de inconstitucionalidad – uno de los remedios más extremos en el derecho mexicano – pero además fundándose en la interpretación del artículo más controversial del tratado más recientemente ratificado por el Estado mexicano en materia de derechos humanos, apenas el mes siguiente de la reforma constitucional más significativa en una generación, sin conocer cómo la Corte la iría a interpretar, y sólo unos meses después de que el Estado mexicano retirara su interpretación declarativa al artículo 12 de la CDPD. A pesar de que los autores contamos con el beneficio de una óptica retrospectiva, creemos que el contexto en que el caso Adair fue promovido estaba lejos de ser el idóneo, y además nos atrevemos a alegar que la estrategia elegida por los abogados hubiera sido diferente si hubieran compartido las características identificadas por los estudiosos en su estudio de los abogados de la causa. VI. Conclusión Ahora, como se hubiera previsto debido al contexto existente, el resultado es un precedente que – aunque no sea vinculante en el sentido estricto según el derecho mexicano – posiblemente tendrá un efecto desalentador en otras iniciativas de litigio en México así como en la región. De cierta manera, tal efecto no constituirá una decepción, sólo si el caso Adair es considerado por futuros litigantes como un disparo de advertencia sobre la necesidad de fortalecer ulteriores iniciativas, en lugar de ser el primero de una serie de precedentes desafortunados. En contraste con diversas críticas del caso Adair, las cuales tienden a atribuir a la Corte el no haber interpretado la CDPD en la misma manera que el Comité CDPD, los autores creemos que el precedente desafortunado se debe más bien a las deficiencias en el planteamiento de los litigantes respecto de los aspectos constitucionales procesales del caso. La interpretación normativa elaborada por la Corte en el caso Adair fue influenciada en gran parte por la aplicación de criterios interpretativos pertenecientes al derecho mexicano, los cuales no fueron profundizados en los argumentos de los litigantes. De ahí, se puede desprender la necesidad de un mayor grado de planificación en litigios estratégicos para cumplir eficazmente su finalidad de avanzar la protección de los derechos humanos, esto es, un grado de planificación que correspondería a verdaderos abogados de la causa. Es por ello que será necesario que en los distintos países de la región latinoamericana, las organizaciones trabajando por los derechos humanos de personas con discapacidad así como sus asesores legales midan cuidadosamente los riesgos implícitos del alcance de sus litigios de cara a los intereses variados de la gama de organizaciones e individuos que podrán ser afectados a fin de maximizar el impacto social de sus iniciativas así como reducir las posibilidades de retrocesos. Si el caso Adair no es ejemplo suficiente de un precedente desafortunado, recordemos la experiencia estadounidense, donde la falta de articulación y solidaridad entre abogados y organizaciones de la sociedad civil dio lugar a una serie de precedentes que socavaban la intención primordial de los redactores del ADA. Como atinadamente observaron Stein, Waterstone y Wilkins en su estudio, los “abogados de la causa” tuvieron éxito en acciones cuya finalidad era ejecutar disposiciones legislativas en vez de acudir a la tutela constitucional. Además, se focalizaron en primer lugar en las disposiciones más fáciles de ganar, en el caso norteamericano, aquellas relativas a la accesibilidad en contraste con las laborales. Mientras resulta indudable que el cumplimiento del artículo 12 está conectado al corazón de la CDPD, es dudoso, aún con la tendencia latinoamericana a la constitucionalización de los tratados internacionales, que la estrategia idónea sería buscar su cumplimiento a través de litigios por la vía constitucional. En contraste, en contextos diferentes, diversos litigantes han tenido éxito impugnando la aplicación de las disposiciones legislativas relativas a figuras de interdicción en situaciones específicas, como respecto del derecho a votar en el caso Kiss vs. Hungría ante la Corte Europea de Derechos Humanos19 y la comunicación de Budjosó vs. Hungría ante el Comité CDPD20, así como en un litigio más modesto ante un tribunal inferior que es conocido como “el caso de Jenny Hatch”21. En ese orden de ideas, los autores 19 Kiss vs. Hungría, N° 38832/06. Corte Europea de Derechos Humanos (20 de mayo de 2010). 20 Budjosó vs. Hungría, N° 4/2011. Comité CDPD (9 de septiembre 2013). 21 Ross vs. Hatch, N° CWF120000426P-03, Circuit Court for the City of Newport News, Virginia, EEUU (2 de agosto de 2013). creemos que en aras de establecer el artículo 12 por medio del litigio es aconsejable escoger disposiciones legislativas y contextos de actuación más modestos así como enfocarse en la aplicación de dichas disposiciones a casos particulares, para así tratar de minimizar los riesgos inherentes a litigar el artículo 12, que implica un cambio de paradigma y retos de mayor calado, tan grandes como las reformas constitucionales que apenas van abriendo la puerta para el amparo de este derecho. Bibliografía Caballero Ochoa, J.L. Cláusula de interpretación conforme y el principio pro persona. En: Carbonell, M. Y Salazar, P. (Coord). “La Reforma Constitucional de Derechos Humanos, un nuevo paradigma”. 3ª ed. México: Porrúa, 2013. Pág. 103-133. Ferrer Mac-Gregor, E. Interpretación conforme y control difuso de convencionalidad. En: Carbonell, M. Y Salazar, P. (Coord). “La Reforma Constitucional de Derechos Humanos, un nuevo paradigma”. 3ª ed. México: Porrúa, 2013. Pág. 355-356. Silva Meza, J. Prólogo. En: Ferrer Mac-Gregor, E., Caballero Ochoa, J.L. Y Steiner, C. (Coord). “Derechos Humanos en la Constitución: comentarios de jurisprudencia constitucional e interamericana” Tomo I. México: SCJN, 2013. Pág. XIX-XXI. Stein, M.A., Waterstone, M.E. y Wilkins, D.B. Cause lawyering for people with disabilities: Law and the contradictions of the disability rights movement. En: Harvard Law Review (123, 2010). Pág. 1658-1703.