Pon RosittoSA ConsentimientoInformadoAsistencia 2008

EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN LA ASISTENCIA ODONTOLOGICA
DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD.
Autores: Dr. Sebastián Ariel Rositto CONICET/UNR
Dra. Verónica Velasco UNR
Mails: sebastianrositto@yahoo.com.ar
veronica.velasco@yahoo.com.ar
ABSTRACT:
Este trabajo pretende analizar las implicancias jurídicas del consentimiento informado
que se establece en la relación médico-paciente hematológico y neurológico
(CAOPHEN), derivada de la prestación del Servicio de Asistencia Odontológica de la
Facultad de Odontología de la Universidad Nacional de Rosario, respecto de las
personas con discapacidad. Para su estudio se ha considerado el marco metodológico de
la Teoría Trialista del Derecho, creada por Werner Goldschmidt y desarrollado
por Miguel Angel Ciuro Caldani. Así, desde el punto de vista ius sociológico se
observa que el Servicio del Centro de Asistencia Odontológica asiste a
pacientes afectados por trastornos neurológicos (parálisis cerebral, espásticos,
epilépticos) o por síndromes genéticos (de Down, de Noonan, de Cornelio de Lange, de
Appert, de Sturge Weber), con variadas afecciones mentales y discapacidades
sensoriales (sordera, ceguera). De la observación efectuada en el campo se infiere
que en esta relación asistencial, el paciente con discapacidad no suele ser
considerado un sujeto autónomo y capaz, de modo tal que la relación médico paciente
no se configura al hilo de un real consentimiento informado. En el campo normativo,
tampoco se observa una debida formalización del consentimiento, a pesar de la vigencia
de una rica legislación en favor de su establecimiento. Por último, desde la perspectiva
valorativa del Derecho cabe decir que estas prácticas desfavorables a la autonomía de
la voluntad de las personas con discapacidad, junto a la carencia de
instrumentos jurídicos que formalicen debidamente la realción médico paciente que allí
se establece, atentan de manera grave contra la dignidad de sus pacientes.
I. INTRODUCCION:
Esta ponencia se dirige a resaltar los conflictos jurídicos ocasionados en la relación
médico-paciente, por la falta de articulación entre el derecho a la salud e integridad
física de las personas con discapacidad y el respeto a su capacidad jurídica. Para ello, se
analizará jurídicamente el servicio que brinda el Centro de Asistencia
Odontológico para Pacientes Hematológicos y Neurológicos con discapacidad, que
brinda la Facultad de Odontología de la Universidad Nacional de
Rosario (C.A.O.P.He.N.).
El mismo es el:”…Servicio de Centro de Asistencia Odontológica para el Paciente
Hematológico y Neurológico (CAOPHEN) brinda una atención especial a pacientes con
capacidades diferentes. La particularidad de éste Servicio es que ha sido único en
Sudamérica; comenzó a organizarse en la Facultad de Odontología de Rosario en el año
1973, iniciando su tarea regular en 1974.
En el Centro se asisten pacientes afectados de diversos trastornos neurológicos
(parálisis cerebral, espásticos, epilépticos), síndromes genéticos (de Down, de Noonan,
de Cornelio de Lange, de Appert, de Sturge Weber), con variadas afecciones mentales y
discapacidades sensoriales (sordera, ceguera). Se les brinda atención integral (operatoria
dental, endodoncia, prótesis, ortodoncia, periodoncia y cirugía), con anestesia local o
general, según requiera el caso…”1
La perspectiva de la Teoría Trialista del Derecho, creada por Werner Goldschmidt y
desarrollado por Miguel Angel Ciuro Caldani, nos advierte acerca de la triple debilidad
en la que se ven envueltos los pacientes con discapacidad en esta instancia. Así, desde
el punto de vista ius sociológico se observa que el Servicio del Centro de Asistencia
Odontológica asiste a pacientes afectados por trastornos neurológicos (parálisis cerebral,
espásticos, epilépticos) o por síndromes genéticos (de Down, de Noonan, de Cornelio de
Lange, de Appert, de Sturge Weber), con variadas afecciones mentales y discapacidades
sensoriales (sordera, ceguera). De la observación efectuada en el campo se infiere
que en esta relación asistencial, el paciente con discapacidad no suele ser
considerado un sujeto autónomo y capaz, de modo tal que la relación médico-paciente
no se configura al hilo de un real consentimiento informado. En el campo normativo,
tampoco se observa una debida formalización del consentimiento, a pesar de la vigencia
de una rica legislación en favor de su establecimiento. Por último, desde la perspectiva
valorativa del Derecho cabe decir que estas prácticas desfavorables a la autonomía de
la voluntad de las personas con discapacidad, junto a la carencia de
instrumentos jurídicos que formalicen debidamente la realción médico-paciente que allí
se establece, atentan de manera grave contra la dignidad de sus pacientes.
Los apartados que siguen están destinados a la comprensión de este triple desajuste
que se desencadena en torno al consentimiento informado. Y que nos demuestra que
muchas veces se sigue con el viejo modelo de dependencia en el cual resalta la idea
de:”Todo sobre nosotros sin nosotros” y no el: “Nada sobre nosotros sin nosotros” que
hace referencia a la independencia.
II. DIMENSION SOCIOLOGICA:
Desde la realidad social hemos realizado nuestro estudio tomando como base, una
investigación que se lleva a cabo a través de un trabajo de campo de tipo cualitativo,
que ha consistido en efectuar entrevistas en profundidad a los Odontólogos Jorge
Zaragoza (Director de la Dirección de Servicios de la Facultad de Odontología) y
Graciela Tripaldi (Directora e integrante del cuerpo de profesionales del Centro de
Asistencia Odontológica para el Paciente Hematológico y Neurológico C.A.O.P.He.N.)
extrayéndose de las mismas los datos que mencionaremos en los siguientes párrafos.
Dicho centro de Asistencia fue creado en 1973 por medio del proyecto presentado por
el Od. Hugo Vago para brindar una atención especial a pacientes con capacidades
diferentes. En 1974 comenzó a funcionar de manera regular. En el mismo se asisten
pacientes afectados de diversos trastornos neurológicos, sindromes genéticos, con
variadas afecciones mentales y discapacidades sensoriales sumadas a las de base. Allí se
les brinda atención integral (operatoria dental, endodoncia, prótesis, ortodoncia,
periodoncia y cirugía), con anestesia local o general, según lo requiera la cuestión.
Este servicio fue pionero en Sudamérica y desde su inicio y hasta hoy llegan pacientes
de todas las provincias y de paises limítrofes.
La problemática más sensible a resolver, se da en el momento en el que se decide que
el paciente deberá ser sometido a la anestesia general. Los entrevistados nos
manifestaron que cuando realizan el primer encuentro o entrevista con el paciente y el
“encargado”, luego de explicarles el modo en el cual se atenderá al paciente, tratan de
revisarle la boca, si no se presta o no se puede acceder, colocan en el odontograma, que
no se ha podido acceder y ello es lo que determina que se aplicará anestesia general.
Aquí se plantean varios interrogantes como son: ¿qué ocurre con el consentimiento?, o
¿quién consiente?, o ¿quién está habilitado para hacerlo? ya que ambos profesionales
afirmaron que casi siempre son los padres quienes firman los documentos en los que
consienten las cirugías que se realizarán cuando se determina la aplicación de la
anestesia general. Uno de ellos nos comentó que se fija que la persona tenga certificado
de discapacidad para pedirle al padre que dé el asentimiento, mientras que el otro nos
dijo que muchas veces no lo necesita ya que con sólo verle la cara al paciente se da
cuenta que no puede entender nada. Es evidente como la ciencia otorga una autoridad
sapiencial y a través de ella o en su nombre se da una orden, pero la misma debe ser
comprendida y acatada. En este caso no hay comprensión por parte del paciente quizás
por no saber llegar hasta su entendimiento, o quizás hubo comprensión pero no acuerdo.
Un aspecto muy importante que resalta uno de los entrevistados es que ellos se fueron
haciendo con el trabajo mismo y que no recibieron ningún tipo de capacitación especial,
para estar en este tipo de tarea y que se hace por amor, uno de ellos manifiesta que
también desarrolla otras actividades laborales, pero que el caophen además de ser su
trabajo, es su lugar en el mundo. Este es un detalle no menor ya que tal vez la falta de
preparación previa sea la que haga difícil lograr del paciente la comprensión, o captarla
cuando la hay o no.
III. DIMENSION NORMOLOGICA
Desde las normas es importante aclarar varias cuestiones, la primera, hoy debería
resultar arcáica y es la confusión entre Discapacidad e Incapacidad Jurídica (o
Incapacidad de Hecho Absoluta), ya que se las utiliza muchas veces como sinónimos y
debemos aclarar que para la ley quien está privado de razón y no puede dirigir su
persona o administrar sus bienes es quien padece demencia o es sordomudo que no sabe
darse a entender por escrito y debe estar interdictado por declaración judicial ( del juego
de los arts. 54; 141; 142; 153 y 154 del Código Civil), más allá de que este catálogo de
incapaces jurídicos es totalmente anacrónico y necesita una urgente reforma , repetimos
que no tiene nada en común con la discapacidad, porque una cuestión es la
Discapacidad que se prueba a través del certificado y que no imposibilita los actos de la
vida civil como confunden más arriba los profesionales de la salud y otra es la jurídica
que si impide el ejercicio de los derechos, que toda es titular por la ley civil. Y aquí
estamos en presencia de un contrato, que no es tal cuando advertimos que uno de sus
protagonistas no brinda su asentimiento.
En lo que hace a tratamientos odontológicos especificamente la ley 17132, en su art 19
detalla que los profesionales están obligados a: inc. 3 respetar la voluntad del paciente
en cuanto sea negativa a tratarse o internarse, salvo los casos de inconsciencia,
alienación mental, lesionados graves por causa de accidentes, tentativas de suicidio o de
delitos. En las operaciones mutilantes se solicitará la conformidad por escrito del
enfermo, salvo cuando la inconsciencia o alienación o la gravedad del caso no admitiera
dilaciones. En los casos de incapacidad, los profesionales requerirán la conformidad del
representante del incapaz. La pregunta que nos podríamos plantear aquí es ¿por qué se
confunde a los grises con los casos de extremos de inconsciencia o de alienación?
Además estamos frente a una encrucijada ya que por un lado se habla de casos límite y
aquí no lo estamos y por el otro lado de representación legal, y si sólo está el certificado
de discapacidad la misma no existe, por ello no se podría realizar la cirugía, entonces el
padre ¿tendría que hacer un juicio de demencia para luego poder efectuar esa
operación?, ahora bien, ¿y si con el transcurso del tiempo en el cual se lleva a cabo el
juicio, se complica el cuadro y peligra su vida? Sí se podría en este caso en el cual pasó
mucho tiempo y la salud empeoró, por eso hacemos hincapié en que no se deben ver los
extremos para reaccionar, no tenemos la salud total y del otro lado el peligro de muerte,
o la capacidad jurídica y el demente.
Un tema importante al que se hizo referencia en la anterior dimensión es la cuestión de
la educación de los profesionales universitarios que tengan que desempeñarse en este
área y que no está contemplada en ninguna normativa nacional, y como se comentó
antes, no se recibe capacitación alguna y mucha veces como aquí se invoca al amor
como motivación para la actividad y esto es un arma de doble filo, ya que con el amor
se puede llegar a reaccionar de una manera muy paternalista.
La última y más importante cuestión, es la ratificación y posterior entrada en vigencia
de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de las Naciones
Unidas, y que lleva el número 26378, la cual en su art. 12 parte 2 nos dice que las
personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las
demás en todos los aspectos de la vida. En la parte 3 se menciona que los estados partes
proporcionarán el apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica,
en la 4 nos habla de salvaguardias adecuadas y sujetas a exámenes periódicos por parte
de la autoridad o un órgano judicial competente, y en la 5 nos dice que los estados
partes tomarán todas las medidas para garantizar entre ellos varios actos de disposición.
O sea que aquí no se restringe en ningún momento la capacidad.
El art.25 nos habla de la salud estipulando que los Estados Partes reconocen que las
personas con discapacidad tienen derecho a gozar del más alto nivel posible de salud sin
discriminación por motivos de discapacidad. Los Estados Partes adoptarán las medidas
pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad a servicios de salud
que tengan en cuenta las cuestiones de género, incluida la rehabilitación relacionada con
la salud. En particular, los Estados Partes: en su inc. c) Proporcionarán esos servicios lo
más cerca posible de las comunidades de las personas con discapacidad, incluso en las
zonas rurales. Esto acabaría con esa demanda de pacientes que viene desde otras
provincias.
El inc. más importante es el d) refiere que exigirán a los profesionales de la salud que
presten a las personas con discapacidad atención de la misma calidad que a las demás
personas sobre la base de un consentimiento libre e informado, entre otras formas
mediante la sensibilización respecto de los derechos humanos, la dignidad, la autonomía
y las necesidades de las personas con discapacidad a través de la capacitación y la
promulgación de normas éticas para la atención de la salud en los ámbitos público y
privado. Aquí desde esta ley ya no habría ni siquiera lugar a confusión ya que en primer
término, las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica, equivalente en nuestro
derecho a la capacidad de hecho y en segundo lugar se contempla de forma explícita el
consentimiento libre e informado y además la capacitación de los profesionales de la
salud, en lo que hace los derechos fundamentales de las personas con discapacidad, más
allá de su ciencia. Vemos entonces como esto termina de marcar la necesidad imperiosa
del cambio de nuestra legislación del siglo XIX, que dice absolutamente todo lo
contrario de la ley 26378.
IV. DIMENSION VALORATIVA:
“…Si ya frente a las enfermedades somáticas, y el cuidado de la salud a ellas orientadas,
se generan a menudo serias dificultades para discernir cuáles son "los mejores intereses
del paciente", y establecer en cada caso en qué medida y con qué alcance rige el
principio de autodeterminación, se advierte claramente que dicha problemática se
complejiza enormemente en el ámbito de la psiquiatría, cuando se debe determinar por
ende en qué medida el propio paciente puede adoptar por sí las decisiones atinentes a su
salud…”3
Con la ley 26378, se abrió un camino que debemos andar, ya que en el mismo se
cambia de paradigma, y se enfoca a la persona con discapacidad con la mayor
independencia posible. En este caso se ha dado un paso más hacia la justicia, que
concretará el valor salud y educación. Pero observamos que debe aprovecharse y darle
impulso a la sociedad para que ande este camino que se comenzó con dicha ley, ya que
sino la falta de utilidad al postergar la concientización, comprensión y asimilación de la
cuestión afectará en gran medida a lo justo de la norma, al no poder modificar y hacer
mas justa a la realidad social, y al continuar con el modelo de justicia brindada a través
de la autoridad absoluta y paternalista de la medicina..
1
www.unr.edu.ar/periodico/secciones/2007/junio/odonto-servicios.htm
2 GOLDSCHMIDT Werner. Introducción Filosófica al Derecho, sexta ed., Depalma, 1983, Buenos Aires.
3
Kipper, Délio José-Clotet, Joaquim, "Princípios da Beneficência e Nao-maleficência" en Iniciaçao à
Bioética, Conselho Federal de Medicina, 1998, Brasilia, p. 37 y ss.
Bibliografía:
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NICOLAU Noemí, ,Bioética y bioderecho, fundación para las investigaciones jurídicas, Rosario.
DABOVE, María Isolina PALERMO ROMERA, Alejandro, Impacto socioeducativo de la discapacidad en el ámbito universitario, Revista electrónica de bioética
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CIURO CALDANI, Miguel Á ngel, Panorama trialista de la filosofía del derecho en la posmodernidad, Boletín del centro de investigaciones de filosofía jurídica y
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