HOMESCHOOLING, ¿UN DERECHO DE LOS PADRES

HOMESCHOOLING, ¿UN DERECHO DE LOS PADRES? REDACCIÓN PROVISIONAL
José Mª Martí Sánchez
Universidad de Castilla-La Mancha
SUMARIO: I. PLANTEAMIENTO. EL CONTROL DE LA EDUCACIÓN POR EL ESTADO: 1. La importancia
de la educación y cómo fue concebida en la Edad Moderna; 2. El control de la
educación en la actualidad; 3. El por qué del homeschooling. Su fundamentación.- II.
BASES LEGALES DEL DERECHO DE LOS PADRES. 1. Normativa vigente en España; 2.
Lagunas en el reconocimiento de derechos a los padres.- III. LA OBLIGATORIEDAD DE LA
ENSEÑANZA BÁSICA EN ESPAÑA: 1. El marco constitucional y la legislación ordinaria; 2.
Normativa autonómica y absentismo escolar; 3. La responsabilidad de los padres
respecto a sus hijos y las consecuencias del abandono.- IV. EL HOMESCHOOLING EN
ESPAÑA: 1. La jurisprudencia relativa al homeschooling; 2. El punto de vista de algunas
instituciones.- V. ¿UN DERECHO DE LOS PADRES AL HOMESCHOOLING?
I. PLANTEAMIENTO. EL CONTROL DE LA EDUCACIÓN POR EL ESTADO.
I.1. La importancia de la educación y cómo fue concebida en la Edad
Moderna.
Enfoco de un modo amplio este asunto para ganar en su comprensión y
exacta valoración. El homeschooling se relaciona, en primer lugar, con la
responsabilidad de educar de los padres y la libertad de opciones (libertad de
enseñanza) de que son sujetos. Es éste un haz de derechos unificado por su
objetivo: que el proceso formativo esté inspirado por el respeto a la dignidad
tanto del que educa como del educando1. El hecho de que toda educación
digna de este nombre tenga como vocación ayudar al desarrollo de la
conciencia explica que la libertad de enseñanza y la libertad religiosa estén
íntimamente unidas2.
La educación incide directamente en la identidad de las personas, contribuye
a su despliegue y maduración. Ésta es la razón de su fundamentalidad3. Es una
idea que recoge el primer párrafo del Preámbulo de la Ley orgánica 6/2006,
de 3 de mayo, de educación. «La educación es el medio más adecuado para
construir su personalidad, desarrollar al máximo sus capacidades, conformar su
propia identidad personal y configurar su comprensión de la realidad,
integrando la dimensión cognoscitiva, la afectiva y la axiológica». Desde la
Época Moderna la enseñanza y la escuela son concebidas e
instrumentalizadas como medios de transformación social o consolidación
Cf. J.A. ARAÑA, «La libertad de enseñanza como derecho humano, objeto del Derecho
Eclesiástico y del Derecho Canónico», en Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, XXIII, 2007,
pp. 145 y ss.
2 La STC 5/1981, de 13 de febrero, FJ 7º, establece la vinculación entre el derecho de elección
de los padres del tipo de educación y la libertad religiosa. A continuación, desglosa la libertad
de enseñanza. Ésta comprende el derecho de los padres a elegir el tipo de educación, para sus
hijos, y el de seleccionar el centro docente. Cf. A. FERNÁNDEZ-MIRANDA Y CAMPOAMOR, De la libertad
de enseñanza al derecho a la educación, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1988, pp.
92-93, y M. DOMÍNGUEZ-BERRUETA DE JUAN/M.A. SENDÍN GARCÍA, Derecho y educación: régimen jurídico
de la educación, Ediciones Universidad de Salamanca, 2005, pp. 61-142.
3 Cf. A. FERNANDEZ/J.D. NORDMANN/J.D. PONCI, Informe 2008/2009 sobre las libertades educativas en
el mundo, p. 6.
1
política4. La Ilustración confía en sus manos el progreso: «la prosperidad de una
sociedad va unida a la mejora formativa, cultural y económica de cada uno
de sus integrantes»5. La carga ideológica se acentúa entonces6. Rousseau cae
en el exceso de la Religión civil, explicada en su Del Contrato civil. Con ello da
a entender que lo político abarca el entero ámbito de lo humano (al menos lo
que tiene relevancia social o pública)7. El sistema docente y la escolarización
obligatoria tratan de garantiza las virtudes y hábitos de lealtad —obediencia
necesaria— para mantener la paz social8.
I.2. El control de la educación en la actualidad.
Lo descrito también ocurre en la actualidad9. Concretamente, «el legislador
español optó en 1990 por asimilar escolarización con enseñanza básica
obligatoria, ante la necesidad de superar carencias económicas y
estructurales que la educación había sufrido en momentos pretéritos y que
hacían imposible la igualdad de oportunidades»10. Ahora bien, con
independencia de lo lícito y acertado de ese objetivo, al que no falta poder
de seducción, «no existe, según creo, un único camino para alcanzarlo»11. La
libertad de educación tiene mucho que decir para que la igualación no se
haga a costa de la riqueza y libre desarrollo humano.
Cf. A.Mª REDONDO, Defensa de la Constitución y enseñanza básica obligatoria, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2003, pp. 31 y ss. «No podemos negar una cierta «instrumentalización» de las libertades
educativas: los sistemas educativos, nacidos en su mayoría en el contexto de la construcción del
Estado-nación, han sido frecuentemente utilizados como un instrumento privilegiado para la
instalación de un sistema político. Muchas de las constituciones nacionales tratan claramente o
entre líneas de este tipo de preocupaciones. El Informe mundial sobre el desarrollo humano 2004
bosqueja en pocos rasgos —para denunciarlas— las estrategias de construcción del Estadonación, estrategias integracionistas que tratan de instaurar identidades nacionales focalizando
las actividades culturales sobre este objetivo identitario:
• Adopción de leyes de lengua oficial, que definan la lengua del grupo dominante como la
única lengua oficial nacional que se usará en la burocracia, los tribunales, los servicios públicos,
el ejército, la educación superior y otras instituciones oficiales.
• Construcción de un sistema nacionalizado de educación obligatoria que promueva un
currículo estandarizado y que enseñe la lengua, la literatura y la historia del grupo dominante y
que las defina como la lengua, la literatura y la historia “nacional”.
• Difusión de la lengua y la cultura del grupo dominante a través de las instituciones culturales
nacionales, incluidos los medios administrados por el Estado y los museos públicos. » (PNUD, 2004,
p. 48)» (A. FERNANDEZ/J.D. NORDMANN/J.D. PONCI, Informe 2008/2009 sobre las libertades educativas
en el mundo, OIDEL, Volume I, en http://www.oidel.org/doc/Rapport_08_09_libertes/Es_01.pdf,
pp. 6-7).
5 A.Mª REDONDO, Defensa de la Constitución y enseñanza básica obligatoria, p. 57.
6 Cf. A.Mª REDONDO, Defensa de la Constitución y enseñanza básica obligatoria, pp. 28-29 y 33-45,
y M.A. ASENSIO SÁNCHEZ, «La objeción de conciencia al sistema escolar. la denominada educación
en casa», en Laicidad y libertades, 6, 2006, pp. 11, principalmente.
7
Cf. M.W. MCCONNELL, «Laïcité e Neutralidade Benevolente: Reflexões sobre a
Desinstitucionalizaçaõ da Religião», en Democracia liberal e religião, J.C. Espada, coor.,
Universidade Católica Editora, Lisboa, 2007, pp. 128-130.
8 Cf. M.W. MCCONNELL, «Laïcité e Neutralidade Benevolente...», pp. 128 y ss.
9 Cf. J. GÓMEZ RUIZ, «Los principios de la legislación española sobre la educación», en La Ilustración
Liberal, nº 8.
10 A.M.ª REDONDO, Defensa de la Constitución y enseñanza básica obligatoria, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2003, p. 124.
11 A.M.ª REDONDO, Defensa de la Constitución y enseñanza básica obligatoria, p. 125.
4
2
Al propósito igualitarista concurre la imposición de la comprensividad12 y del
modelo Inclusivo de escuela13. El objetivo integrador, se ha sintetizado así: «la
educación obligatoria se alarga hasta pasada la adolescencia en el mismo
tipo de centros, con los mismos profesores y el mismo currículo»14. Un horizonte
que la Constitución de 1931 llamó «escuela unificada» (art. 48)15.
«El Estado construye los colegios, contrata a los profesores, diseña los planes de
estudio, establece cuántas horas hay que estudiar a la semana de
matemáticas o de física, qué temas se enseñan cada año y, como guinda,
obliga a incluir asignaturas aberrantes como educación para la ciudadanía.
Para ellos es importante. Lo ha sido siempre. Es el mejor modo de controlar la
libertad de un pueblo. Dirigirlos y controlarlos desde la infancia»16. El
totalitarismo es el vértice de este proceso del que los niños, y sus padres, son los
primeros perjudicados.
La transferencia educativa a las comunidades autónomas, que comienza,
para las calificadas de históricas, en 1980, y se generaliza en 1999, agrava el
problema. Según la Ley orgánica 2/2006, aquellas disponen del 45% ó 35% de
los horarios. Además, las comunidades autónomas, con «lengua propia», han
procedido a la inmersión lingüística17. En Cataluña se puso en marcha en 1993
y en la Comunidad autónoma vasca, en 2008.
I.3. El por qué del homeschooling. Su fundamentación.
Hoy, con la globalización, el homeschooling cobra fuerza. También como
escapatoria a un currículum impregnado de ideología y laicismo: Educación
para la ciudadanía, educación sexual, etc.
Rebecca Hagelin ha explicado la preocupación cotidiana de los padres y de
las trabas para ejercer sus derechos en la educación de sus hijos. Es la presión
de un ambiente degradado que no siempre respeta la autoridad de los
padres. Los poderes públicos18, los medios de comunicación y algunos
Sobre el mismo, cf. A. DELIBES, «La Logse diez años después», en La Ilustración Liberal, nº 5, e
idem, La gran estafa. El secuestro del sentido común en la educación, Grupo Unisón Ediciones,
Madrid, 2006, pp. 79-100.
12
«El Pacto Social y Político por la Educación [22 abril 2010] tiene entre sus objetivos el
aseguramiento de la educación inclusiva, el reconocimiento de la diversidad y la
interculturalidad, y el establecimiento de los medios y recursos necesarios para que los
centros educativos sostenidos con fondos públicos puedan garantizar la plena
incorporación e inclusión, en condiciones de igualdad de oportunidades y no
discriminación, de todos los estudiantes, incluidos aquellos con necesidades
específicas de apoyo educativo, entre ellas las debidas a discapacidad, garantizando
la accesibilidad universal y el diseño para todos en todas las etapas educativas».
13
A. DELIBES LINIERS, La gran estafa, p. 81.
La incorporó al Programa del PSOE, en el Congreso de 1918, Núñez Arenas. Cf. A. DELIBES LINIERS,
La gran estafa, p. 83.
16 LIBERTAD DIGITAL Y ESRADIO, 10 cosas que no se pueden decir en España, Ciudadela, Madrid, 2010,
p. 72.
17 «Los contenidos básicos de las enseñanzas mínimas requerirán el 55 por ciento de los horarios
escolares para las Comunidades Autónomas que tengan lengua cooficial y el 65 por ciento
para aquéllas que no la tengan» (Artículo 6. Currículo, pár. 3º de la Ley orgánica 2/2006).
18 El Consejero de Educación castellano-manchego, preguntado sobre «Educación para la
ciudadanía», afirmó: «El Estado tiene el deber de promover una moral pública basada en unos
valores universales que nos afectan a todos y que para nada entran en conflicto con las
14
15
3
profesionales —de la medicina o la enseñanza— tratan de suplantarlos. Con la
mayor irresponsabilidad creen poder, e incluso deber, dirigir la vida de sus
hijos19.
En su obra 30 consejos para salvar a tu familia en 30 días, da cuenta de un
aspecto interesante del homeschooling. Las familias que lo adoptan suelen
hacer girar su vida familiar alrededor de la educación de sus hijos y, en función
de esta importante misión20, eligen sus actividades, residencia, etc. 21 También
es verdad que las nuevas tecnologías de la información y la comunicación
(TIC) ofrecen más recursos para una enseñanza en casa que no implique
aislamiento.
Los resultados académicos avalan la preparación de aquellos cuya formación
ha sido dirigida desde el hogar22.
Cuando los padres eligen el tipo de educación de sus hijos, ejercen un
derecho reconocido internacionalmente con gran amplitud. Hablamos de
que es reconocido, no concedido, por su base natural o previa a cualquier
convención humana23. Según el artículo 26.3 de la Declaración universal de
diversas morales privadas, que deben mantenerse en otra esfera. La pregunta, en este caso
concreto —a mi juicio—, no debe ser tanto si la parte de la formación moral que corresponde al
Estado es conforme a las posiciones religiosas o morales de los padres o tutores, sino si la
formación moral que corresponde a padres y tutores es conforme a los objetivos de la
educación entre los que se encuentra el respeto a los valores constitucionales» (Cortes de
Castilla-La Mancha. Diario de Sesiones, 2008, n. 16, Pleno. Sesión 17 de abril de 2008).
19 Cf. R. HAGELIN, 30 consejos para salvar a tu familia en 30 días, tr. A. Rojo Treviana, Ciudadela,
Madrid, 2010, pp. 91 y ss.
20 ¿Podría decirme cuál es, en su opinión, el papel más importante que cumple la familia en
nuestra
sociedad? ¿Y en segundo lugar?
1er. Lugar
2º lugar
Criar y educar a los niños/as
49.3
20.4
Proporcionar amor y afecto
27.7
28.8
Cuidar de la salud de sus miembros
5.9
16.9
Asegurar la supervivencia de la especie humana
1.9
2.8
Mantener los valores culturales y morales
7.3
12.9
Cuidar de las personas mayores
1.9
5.8
Proporcionar ayuda económica a los miembros que lo necesiten 1.5
4.1
Otras respuestas
1.3
1.1
Ninguna
.3
.8
N.S.
2.2
4.4
N.C. .
6 1.9
(N)
(2473)
(2473).
Cf. Pregunta 18. Barómetro de septiembre. Avance de resultados. Estudio nº 2.844, Septiembre
2010, en http://datos.cis.es/pdf/Es2844mar_A.pdf
21 Cf. R. HAGELIN, 30 consejos para salvar a tu familia en 30 días, pp. 254-255. Esta familia relata
cómo la madre dejó su trabajo, luego fueron a vivir al campo y organizaba la jornada para que
su hijo y otro al que también educó, aprendiesen por la mañana y disfrutasen por las tardes con
actividades al aire libre. Además, cf. «En España más de 2.000 familias educan a sus hijos en el
hogar», Reportaje de Cuervas-Mons, en Alba, nº 280, 4 junio 2010 (reproducido en Hazteoir.com,
consulta 21 octubre de 2010), y C. URPI, «Homeschooling. Aprender en casa», en Nuestro Tiempo
(reproducido en Hazteoir.com, consulta 21 octubre de 2010).
22 Cf. R. HAGELIN, 30 consejos para salvar a tu familia en 30 días, pp. 105-107.
23 El art. 6.2 de la Ley Fundamental estatuye que «El cuidado y la educación de los hijos son el
derecho natural de los padres y el deber de que les incumbe prioritariamente a ellos». Asimismo,
cf. STEDH Kjeldsen, Busk Madsen y Pedersen c. Dinamarca, 7 diciembre 1976, § 52.
4
derechos humanos: «Los padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo
de educación que habrá de darse a sus hijos».
Los padres pueden no tener suficiente con la elección de un centro distinto de
los oficiales24. Aquí intervienen cuestiones como: el ideario u orientación de la
enseñanza, plan de estudios, lengua empleada, ritmo de aprendizaje, modelo
pedagógico, enseñanza diferenciada25, etc. Aspectos que no siempre se
garantizan en la mediatizada oferta educativa española26. Concretamente, la
jurisprudencia, desde la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de
2007, negó su amparo a los centros privados concertados cuyo ideario
incorporase la enseñanza diferenciada27.
Aquí aparece el fuerte condicionante, para la libertad de elección de método
educativo, de los recursos económicos. La experiencia francesa es elocuente
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (16 diciembre 1966): «Art.
16 3. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los
padres y, en su caso, de los tutores legales, de escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas
de las creadas por las autoridades públicas, siempre que aquéllas satisfagan las normas mínimas
que el Estado prescriba o apruebe en materia de enseñanza, y de hacer que sus hijos o pupilos
reciban la educación religiosa o moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones».
También se contiene en el Convención relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en la
Esfera de la Enseñanza 1960 (14 diciembre 1960): Artículo 5: 1. Los Estados Partes en la presente
Convención convienen: a. En que la educación debe tender al pleno desenvolvimiento de la
personalidad humana y a reforzar el respeto de los derechos humanos y de las libertades
fundamentales, y que debe fomentar la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las
naciones y todos los grupos raciales o religiosos, y el desarrollo de las actividades de las
Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz ; b. En que debe respetarse la libertad de los
padres o, en su caso, de los tutores legales, 1.° de elegir para sus hijos establecimientos de
enseñanza que no sean los mantenidos por los poderes públicos, pero que respeten las normas
mínimas que puedan fijar o aprobar las autoridades competentes, y 2.° de dar a sus hijos, según
las modalidades de aplicación que determine la legislación de cada Estado, la educación
religiosa y moral conforme a sus propias convicciones; en que, además, no debe obligarse a
ningún individuo o grupo a recibir una instrucción religiosa incompatible con sus convicciones
[…]. 2. Los Estados Partes en la presente Convención se comprometen a tomar todas las
disposiciones necesarias para garantizar la aplicación de los principios enunciados en el párrafo
1 de este artículo».
25 Según la Convención relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la
Enseñanza (1960) no pueden ser considerada como discriminatorio: «La creación o el
mantenimiento de sistemas o establecimientos de enseñanza separados para los alumnos de
sexo masculino y para los de sexo femenino, siempre que estos sistemas o establecimientos
ofrezcan facilidades equivalentes de acceso a la enseñanza, dispongan de un personal
docente igualmente cualificado, así como de locales escolares y de un equipo de igual calidad
y permitan seguir los mismos programas de estudio o programas equivalentes» (art. 2.a).
26 Cf. J.C. RODRÍGUEZ, «Educar en casa», en Libertad Digital, 26 septiembre 2010. Reconoce este
hándicap de la situación española el Informe 2008/2009 sobre las libertades educativas en el
mundo. «Los países que otorgan una financiación total a las ENGs reconocidas, pero a expensas
de su autonomía: Francia se encuentra en esta situación, ya que la financiación concedida a
las escuelas bajo contrato cubre sobre todo la masa salarial del personal y una parte de los
gastos de inversiones, permitiendo llegar a una casi-gratuidad. Sin embargo, las escuelas bajo
contrato tienen una autonomía reducida. España estaría también en esta situación» (A.
FERNANDEZ/J.D. NORDMANN/J.D. PONCI, Informe 2008/2009 sobre las libertades educativas en el
mundo, p. 53).
27 El debate tiene su origen en el recurso de casación interpuesto por la Junta de Comunidades
de Castilla-La Mancha contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Albacete de 10
de noviembre de 2004. Cf. G MORENO BOTELLA, «Educación diferenciada, ideario y libre elección
de centro*», Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, 20 (2009),
y B. ALÁEZ CORRAL, « El ideario educativo constitucional como fundamento de la exclusión de la
educación diferenciada por razón de sexo de la financiación pública», en Revista Española de
Derecho Constitucional, 86, mayo-agosto 2009, pp. 31-64.
24
5
de cómo la «gratuidad» ha obstaculizado la libertad de enseñanza. La
Constitución francesa de 1791 proclama, como un deber del Estado, «la
organización de una instrucción pública común a todos los ciudadanos,
gratuita en aquellas materias de enseñanza necesarias para todos los
hombres» (art. 3). La influyente «Ligue française de l’enseignement et de
l’éducation permanente», fundada en 1866, por el francmasón, Jean Macé,
luchó desde entonces por la escuela pública, gratuita, obligatoria y laica. Éste
ideal no se materializó hasta la III República. Entonces se aprobó la primera
«ley laica» (16 junio 1881), sobre la gratuidad de las escuelas primarias,
completada por la que imponía su obligatoriedad y laicidad (28 marzo 1982).
La fórmula gratuidad-obligatoriedad-laicidad es habitual en la época28. «La
gratuité, dans la logique de Jules Ferry comme dans la tradition républicaine,
était associée a l’obligatión scolaire»29.
El reconocimiento formal de un derecho, en un contexto de Estado social o del
bienestar, no es suficiente30. Los poderes públicos deben implicarse en hacerlo
posible sin intromisiones o merma de la autonomía de quienes lo ejercitan. Es
un compromiso que adquieren en la misma medida en que acaparan gran
parte de las riquezas de la nación. El compromiso genérico lo recoge el art. 9.2
de la Constitución. Los poderes públicos deben promover aquellas
condiciones necesarias para que la libertad y la igualdad sean efectivas y
reales. Así ocurre en materia de libertad religiosa31.
No se puede supeditar el nivel de ayudas recibidas a que, el derecho de
elección, se ejerza en una u otra dirección. Lo importante es salvar la calidad
de la enseñanza. Otra cosa sería penalizar determinadas opciones32. En ciertos
Cf. É. POULAT, Laïcité, Cerf/Cujas, Paris, 1986, p. 241.
G. SICARD, «La laicité de Jules Ferry», en La laïcité au défi de la modernité,J.B. d’Onorio, dtor.,
Tequi, Paris, 1990, p. 81. Había algunos antecedentes de obligatoriedad (declaración de 13 de
diciembre de 1968 y Ley de 19 de diciembre de 1795), pero sin repercusiones. El otro
condicionante de la obligatoriedad era, en la mentalidad de la época, la laicidad. Cf. ibídem,
pp. 81-83.
30 Cf. J. MANTECÓN SÁNCHO, «El derecho de los padres a la educación moral y religiosa de sus hijos
en la sociedad plural española», p. 55.
31 «Para la aplicación real y efectiva de estos derechos, los poderes públicos adoptarán las
medidas necesarias para facilitar la asistencia religiosa en los establecimientos públicos militares,
hospitalarios, asistenciales, penitenciarios y otros bajo su dependencia, así como la formación
religiosa en centros docentes públicos» (art. 2.3 de la Ley Orgánica 7/1980, de libertad religiosa).
32 «En el mismo sentido, la Observación general n° 11 sobre el artículo 14 del Pacto obliga a
mantener conjuntamente el carácter obligatorio y gratuito de la educación con la libertad de
elección del tipo de educación deseada. La gratuidad, en efecto, no solo concierne a las
escuelas que dependen de las autoridades públicas sino también a «las escuelas distintas de las
creadas por los poderes públicos», utilizando la terminología del PIDESC. Sin ésta cobertura
estaríamos en una situación de discriminación por razones económicas. Por esta razón, el
Consejo Constitucional francés, que se ha pronunciado en varias ocasiones sobre el tema, ha
puesto de relieve «el carácter obligatorio de la ayuda del Estado» a las escuelas privadas. «La
ayuda del Estado a los centros de enseñanza privada es, según el Consejo Constitucional, una
«condición esencial de la existencia de la libertad de enseñanza y […] es por lo tanto
constitucionalmente obligatoria”» (L. FAVOREAU/L. PHILIP, Les grandes décisions du Conseil
Constitutionnel, Dalloz, Paris, 2001, p. 349). Como lo subraya también un reciente documento de
Eurydice sobre la financiación de la educación de base, las subvenciones a las ENG deberían
«conducir a la financiación pública de tal modo que todos puedan acceder gratuitamente,
sino, nuevamente, algunos serán más aventajados que otros». (EURYDICE, 2001, p.17)
Simplificando, podríamos decir lo siguiente: todos tienen derecho a una educación de base
gratuita y es inaceptable que se vean privados aquellos que ejercen el derecho fundamental
de escoger una escuela diferente. Reconocer el derecho a la gratuidad escolar solo a los
28
29
6
países —concretamente, algunas provincias de Canadá— se otorga una
financiación a los padres del homeschooling33.
II. BASES LEGALES DEL DERECHO DE LOS PADRES.
II.1. Normativa vigente en España.
Aquí es determinante el Derecho internacional, pues, ha servido de modelo al
constituyente. Incluso actúa como criterio interpretativo: «Las normas relativas
a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce
se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos
Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias
ratificados por España» (art. 10.2 CE).
Ya hemos mencionados algunos instrumentos internacionales suscritos por
España. Hoy otros más. De entre ellos merecen especial atención los europeos.
El Convenio europeo de 1950, para la protección de los derechos humanos y
de las libertades fundamentales no contenía la libertad de enseñanza. Mas fue
completado por el Protocolo adicional de 20 de marzo de 1952. Su artículo 2
dispone: «A nadie se le puede negar el derecho a la instrucción. El Estado, en
el ejercicio de las funciones que asuma en el campo de la educación y de la
enseñanza, respetará el derecho de los padres a asegurar esta educación y
esta enseñanza conforme a sus convicciones religiosa y filosóficas». Es de notar
que, como dice el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia
Campbell y Cosans c. Reino Unido, de 25 de febrero de 1982, § 37,a, el
sintagma respetar, retenido en la redacción final en lugar de tener en cuenta,
significa algo más que reconocerá o tomará en consideración. «Este verbo
implica una cierta obligación positiva por parte del Estado».
La redacción del artículo, referido a las competencias del Estado en materia
de educación y enseñanza, no limita su exigencia a la inclusión de materias
religiosas y filosóficas, sino que alcanza a que, cuando aquélla actividad se
dirija a menores, sea conforme a los criterios paternos. No se observa, en este
protocolo, menos protección que en la Declaración universal (art. 26)34. Así se
alumnos de la escuela pública, es dejar sin sentido el «derecho de elegir escuela». La cuestión
de la financiación de las ENG es sintomática de una mala comprensión de las nociones de lo
público y de lo privado. La Resolución sobre la libertad de enseñanza en la Comunidad Europea
[14 marzo 1984] afirmó claramente que «el derecho a la libertad de enseñanza implica la
obligación de los Estados miembros de hacer posible el ejercicio práctico de este derecho,
incluso en el aspecto económico, y de conceder a los centros (privados) las subvenciones
públicas necesarias para ejercer su misión y el cumplimiento de sus obligaciones en condiciones
iguales a las que disfrutan los correspondientes centros públicos, sin discriminación hacia las
entidades titulares, los padres, los alumnos o el personal ». (par.I. 9)» (Informe 2008/2009 sobre las
libertades educativas en el mundo, pp. 9-10). El párrafo se completa con una cita de K.
TOMASEVSKI, Manual on rights-based education: global human Rights requirements made simple,
UNESCO, Bangkok 2004, pp. 18-26 et 52-56.
33 Cf. A. FERNANDEZ/J.D. NORDMANN/J.D. PONCI, Informe 2008/2009 sobre las libertades educativas en
el mundo, p. 22.
34 Cf. J. MANTECÓN SÁNCHO, «El derecho de los padres a la educación moral y religiosa de sus hijos
en la sociedad plural española», en De inmigrante a ciudadano, J. Contreras/R.Mª Martínez de
Codes, Alderabán, Cuenca, 2009, p. 47. Asimismo, cf. idem, «El derecho de los padres a la
educación de sus hijos según sus convicciones», Jornada de estudio sobre «Educación para la
Ciudadanía»,
Conferencia
Episcopal
Española,
17
Noviembre
2006,
en
7
deduce de la sentencia del Tribunal europeo Hasan y Eylem Zengín c. Turquía,
de 9 de octubre de 2007, § 49.
Por fin, nos detenemos en la Carta europea de derechos fundamentales
(versión 14 diciembre 2007)35. Su artículo 14.3 dispone que: «Se respetan, de
acuerdo con las leyes nacionales que regulen su ejercicio, la libertad de
creación de centros docentes dentro del respecto de los principios
democráticos, así como el derecho de los padres a garantizar la educación y
la enseñanza de sus hijos conforme a sus convicciones religiosas, filosóficas y
pedagógicas». Idea, similar a la de los instrumentos internacionales antes
citados36.
El derecho descrito recibe un complemento específico con el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966. Éste, con ocasión de
desarrollar la libertad de conciencia, pensamiento y religión, establece que:
«Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad
de los padres y, en su caso, de los tutores legales, para garantizar que los hijos
reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias
convicciones» (art. 18.4)37. Se trata de que los sistemas educativos, faciliten el
ejercicio de la libertad religiosa que tiene entre otras manifestaciones la de
vivir, en el seno de la familia, según la propia fe38.
Con estos antecedentes hay que abordar la Constitución de 1978. Ésta parte
de la libertad de enseñanza (art. 27.1) y retoma el mandato del Pacto
Internacional de Derechos civiles y políticos. «Los poderes públicos garantizan
el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación
religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones» (art. 27.3).
Desarrollan la Constitución dos leyes orgánicas: la 7/1980, de 5 de julio, de
libertad religiosa (art. 2.1) y la 8/1985, de 3 de julio, reguladora del derecho a la
educación. Ésta reconoce a los padres, «como primeros responsables de la
educación de sus hijos» que: «en relación con la educación de sus hijos o
http://www.conferenciaepiscopal.es/Dossier/ciudadania/padres.pdf, y A.Mª REDONDO, Defensa
de la Constitución y enseñanza básica obligatoria, p. 159.
35 Sobre su eficacia, también interpretativa, en el Derecho español, cf. art. 2 de la Ley orgánica
1/2008, de 30 de julio, por la que se autoriza la ratificación por España del Tratado de Lisboa, por
el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad
Europea, firmado en la capital portuguesa el 13 de diciembre de 2007.
36 Cf. J. MANTECÓN SÁNCHO, «El derecho de los padres a la educación moral y religiosa de sus hijos
en la sociedad plural española», p. 49.
37 Redacción que casi se repite de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en
Europa (OSCE), en el documento final de la Reunión de Viena (1989) (Cuestiones relacionadas
con la seguridad en Europa: principios), en su párrafo 16.7.
38 Artículo 5: «1. Los padres o, en su caso, los tutores legales del niño tendrán el derecho de
organizar la vida dentro de la familia de conformidad con su religión o sus convicciones y
habida cuenta de la educación moral en que crean que debe educarse al niño. 2. Todo niño
gozará del derecho a tener acceso a educación en materia de religión o convicciones
conforme con los deseos de sus padres o, en su caso, sus tutores legales, y no se le obligará a
instruirse en una religión o convicciones contra los deseos de sus padres o tutores legales,
sirviendo de principio rector el interés superior del niño […] 4. Cuando un niño no se halle bajo la
tutela de sus padres ni de sus tutores legales, se tomarán debidamente en consideración los
deseos expresados por aquéllos o cualquier otra prueba que se haya obtenido de sus deseos en
materia de religión o de convicciones, sirviendo de principio rector el interés superior del niño».
Declaración sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas
en la religión o las convicciones (Asamblea General de las Naciones Unidas, 25 noviembre 1981).
8
pupilos, tienen los siguientes derechos: […] b) A escoger centro docente tanto
público como distinto de los creados por los poderes públicos […]. e) A
participar en el proceso de enseñanza y aprendizaje de sus hijos […]. g) A ser
oídos en aquellas decisiones que afecten a la orientación académica y
profesional de sus hijos» (art. 4.1).
Por su parte, el Código Civil, en su artículo 154, establece que los hijos no
emancipados están bajo la potestad de sus progenitores. La patria potestad
comprende, entre otras cosas, el deber y la facultad de «procurarles una
formación integral».
Mantecón destaca del derecho educativo de los padres, a la vista del art. 26
de la Declaración universal, la preferencia39. La ley del menor de Castilla-La
Mancha recuerda el reverso de la preferencia. Para los poderes públicos ello
implica, en lo que es el cuidado de los niños, el principio de subsidiariedad40.
Además, para los poderes públicos, rige el compromiso de la neutralidad,
hasta donde sea posible. Ésta no es el ideal de la educación. Se trata de un
sucedáneo para evitar males mayores cuando la libertad, a la que debe
aspirar, no puede garantizarse en plenitud. La neutralidad evita imponer un
criterio educativo allí donde la oferta de diferentes modelos es limitada o no se
adecua a lo que buscan los padres. La neutralidad equivale a una exigencia
de apertura y no predeterminación ideológica41.
Cf. J. MANTECÓN SÁNCHO, «El derecho de los padres a la educación moral y religiosa de sus hijos
en la sociedad plural española», p. 46. y L. RUANO ESPINA, «El derecho a elegir, en el ámbito
escolar, la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con las propias convicciones, en el
marco de la LOLR», en La libertad religiosa y su regulación legal, R. Navarro-Valls/J. Mantecón/J.
Martínez-Torrón, coords., Iustel, Madrid, 2009, pp. 279 y ss.
40 «1. La actuación de los poderes públicos de Castilla-La Mancha tendrá carácter subsidiario
respecto de la que corresponde a los padres, tutores o guardadores, como responsables de
asegurar, dentro de sus posibilidades, las condiciones de vida necesarias para el desarrollo
integral del menor. 2. Las Administraciones Públicas de Castilla-La Mancha promoverán las
condiciones necesarias para que los padres, tutores o guardadores cumplan sus
responsabilidades hacia los menores de forma adecuada, y velarán por su protección en caso
de ejercicio incorrecto de las funciones inherentes a la patria potestad o tutela, o de mal uso de
las facultades atribuidas a otras personas en su cuidado y asistencia» (art. 8 de la Ley 3/1999, de
31 de marzo, del Menor de Castilla-La Mancha). Cf. A. FERNANDEZ/J.D. NORDMANN/J.D. PONCI,
Informe 2008/2009 sobre las libertades educativas en el mundo, p. 59.
41 según la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1994 y el auto del Tribunal
Constitucional 1985/0359 de 29 mayo, FJ 4º, la neutralidad es el clima en el que los padres
pueden ejercer su derecho educativo. Dado el valor de la doctrina expuesta en este auto se
recoge: «3. El derecho a la libertad religiosa de cada persona comprende también, en general y
específicamente en un Estado que se declara aconfesional (art. 16.3 de la Constitución), el de
rechazar cualquier actitud religiosa del Estado en relación con la persona, y por ello y en
conexión con la libertad de enseñanza que reconoce y regula el art. 27 de la Constitución, la
obligación de los Poderes Públicos de no imponer coactivamente el estudio de una confesión
ideológica o religiosa determinada, al menos con contenido apologético y no puramente
informativo. A este respecto resalta la tan citada Sentencia de 13 mayo 1982 de este Tribunal,
que “el Estado se prohíbe a sí mismo cualquier concurrencia, junto a los ciudadanos, en calidad
de sujeto, de actos o actitudes de signo religioso” y, más concretamente, declara la Sentencia
del mismo Tribunal de 13 febrero 1981 (Pleno) que “en un sistema jurídico político basado en el
pluralismo, la libertad ideológica y religiosa de los individuos y la aconfesionalidad del Estado,
todas las instituciones públicas y muy especialmente los Centros docentes, han de ser, en
efecto, ideológicamente neutrales”. »En este sentido, cabría debatir la existencia de
inconstitucionalidad por violación del derecho a la libertad religiosa si los Poderes Públicos
impusieran a un no creyente el estudio del contenido ideológico, filosófico o dogmático de una
determinada confesión. Cabría entonces indagar si esa imposición se hiciera con carácter
39
9
La Constitución portuguesa de 1976 lo formula así: «O Estado não pode atribuirse o direito de programar a educação e a cultura segundo quaisquer
directrizes filosóficas, estéticas, políticas, ideológicas ou religiosas. O ensino
público não será confessional» (art. 43.2-3). En España, la Ley orgánica 8/1985
dispone: «Todos los centros públicos desarrollarán sus actividades con sujeción
a los principios constitucionales, garantía de neutralidad ideológica y respeto
de las opciones religiosas y morales a que hace referencia el artículo 27.3 de la
Constitución» (art. 18.1).
El problema surge con los Estatutos de autonomía de Cataluña (Ley orgánica
6/2006) y Andalucía (Ley orgánica 2/2007). Éstos declaran que la enseñanza
pública será laica42.
II.2. Lagunas en el reconocimiento de derechos a los padres.
Son dos las deficiencias observadas en las previsiones legales y su desarrollo.
Una derivada del enfoque seguido, por la presión de los poderes públicos en
este asunto, la otra es de índole práctica y arranca del primer desequilibrio43.
Consciente de la perspectiva viciada, el Informe 2008/2009 sobre las libertades
educativas en el mundo44, pide un cambio radical. «Este cambio exige que se
pase del punto de vista del prestatario de un servicio —punto de vista habitual
de los poderes públicos— al punto de vista del sujeto de derecho, o sea del
niño, teniendo siempre en cuenta “el interés superior del niño”. Dicho de otro
modo, se tendrá que pasar del reconocimiento de las necesidades que los
poderes públicos deben remediar, al reconocimiento de los derechos de los
ciudadanos que imponen obligaciones jurídicas precisas a los Estados. Es
necesario: “cambiar la lógica de los procesos de elaboración de las políticas,
para que el punto de partida no sea la existencia de personas con
necesidades que deben ser asistidas, sino sujetos con derecho a demandar
determinadas prestaciones o conductas […]” (V. Abramovich, 2006, p. 36)
[…]». Como alternativa al modelo educativo actual, OIDEL propone un sistema
fundado en las identidades culturales que habría de construirse sobre tres
pilares:
apologético o con fines de adoctrinamiento…». (FJ 3º). «El art. 27.3 de la Constitución garantiza
el derecho de los padres a que sus hijos reciban la formación religiosa y moral acorde con sus
propias convicciones […] es evidente que aquel artículo constitucional ampara, junto a la libre
elección de una cierta educación moral o religiosa, el derecho a la neutralidad ideológica de
los Centros docentes públicos, tal como declara la citada Sentencia de este Tribunal de 13
febrero 1981. Desde este punto de vista el derecho fundamental en él garantizado guarda una
estrechísima relación con el que sanciona el art. 16 de la Constitución, hasta el punto que en
ciertos aspectos, y en concreto, en aquellos a los que se refiere el presente recurso,
prácticamente se confunden» (FJ 4º).
42 Art. 21.2 del Estatuto andaluz: «[…] La enseñanza pública, conforme al carácter aconfesional
del Estado, será laica». Además, cf. J. MANTECÓN SÁNCHO, «El derecho de los padres a la
educación moral y religiosa de sus hijos en la sociedad plural española», p. 53.
43 El problema a que se apunta se reveló en EE.UU. La Enmienda para la Igualdad de Derechos,
ERA (Equal Rights Amendment) (1971) encontró una fuerte oposición. Ésta descubrió que si bien
los derechos son un instrumento para la libertad de las personas (delimitan un terreno de no
intervención de los poderes públicos), pueden «convertirse en un Instrumento para que el
Gobierno o el Estado intervengan en la vida de la gente con el fin de asegurar su cumplimiento»
(J.Mª MARCO, La nueva revolución americana, Ciudadela, Madrid, 2007, p. 205).
44 Informe 2008/2009 sobre las libertades educativas en el mundo, pp. 56-57.
10
1. Identidad. Educación para hacer posible la constitución de una identidad
cultural.
2. Tolerancia. Educación a la comprensión y al respeto.
3. Derechos humanos. Educación a lo universal.
«La identidad de un sujeto: “quien soy” se hace primero en referencia a los
valores que se han escogido. Como persona humana, me sitúo primero como
diferente. No me gusta ser contado como haciendo parte de un conjunto […].
Sin embargo, la persona humana, ser de necesidades y de posibilidades, se
construye en relación a los otros. Puede participar verdaderamente de la
dignidad inherente a cada ser humano cuando se puede referir “a los
caracteres universales necesarios a la dignidad humana”. Con esta base
teórica, una educación consciente de su carácter de derecho cultural debe
comprender de manera explicita los tres pilares que hemos mencionado más
arriba»45.
La idea de un cambio de enfoque también se refleja en el Informe anual de la
Relatora Especial sobre el derecho a la educación, Katarina Tomaševski,
presentado de conformidad con la resolución 2000/9 de la Comisión de
Derechos Humanos. El párrafo 83 de las «Conclusiones y recomendaciones»,
reconoce las dos caras de la educación: «Las obligaciones gubernamentales
que asignan al gobierno una función activa e intervencionista para garantizar
a todos el derecho a la educación y las que exigen del gobierno que acepte y
respete la libertad de la educación y la libertad en la educación». Mas ve una
descompensación a favor de las primeras. «En consecuencia, casi todos los
datos cuantitativos y cualitativos que se han reunido versan sobre la
«En primer lugar, es indispensable que la educación me permita hacer de mi lo que
quiero/debo ser, escoger mis pertenencias, buscar mi sentido. Así podemos decir, que el
derecho a la educación es, en fin de cuentas, un derecho al sentido. Por tanto, la escuela debe
proponer sentido y, como nos encontramos en un contexto democrático, el sentido debe ser
plural, pero un plural coherente. Por ende, debe existir una diversidad de proyectos
pedagógicos, diversidad promotora de alternativas de sentido que favorezca la diversidad. En
el plano pedagógico, se requiere la misma diversidad: se trata aquí también de un cambio de
perspectiva, la escuela debe responder a diferentes necesidades y opciones personales en vez
de imponer una norma abstracta concebida para un “alumno medio”. Pero la búsqueda de mi
sentido tiene que hacerse en el contexto de una sociedad pluralista. Tenemos que integrar en la
educación, una enseñanza teórica y práctica del respeto a la diferencia y a la diversidad […].
En el terreno escolar, podemos integrar aquí, lo que hemos llamado “exigencias mínimas que un
Estado puede imponer en materia de educación”. Un curriculum de base y la obligación de
integrar en el programa un cierto número de asignaturas que favorezcan la comunicación con
los demás y el conocimiento del entorno participan a la educación al respeto de la “diferencia”.
Se trata aquí de evitar que la constitución de la identidad personal se reduzca a la aceptación
de un “individualismo” nefasto. En fin, para poder comprender la diferencia, sin asimilarla o
rechazarla, también es necesaria una educación explícita a lo universal, a los valores que yendo
más allá de las diferencias son comunes a la condición humana. Estos valores, representados
por los derechos humanos deben arraigarse en las diferentes culturas para que la educación
sea coherente. La mayor dificultad concierne la cuestión de la coherencia del proyecto
pedagógico que prohíbe tanto el endoctrinamiento como la neutralidad». «Para modificar de
modo durable el enfoque actual en este ámbito, es necesario introducir un cambio en dos
niveles: en primer lugar, a nivel de la gobernanza del sistema educativo y, en segundo lugar, a
nivel del sistema de financiación» (Informe 2008/2009 sobre las libertades educativas en el
mundo, p. 58).
45
11
disponibilidad y la accesibilidad de la escuela. El ejercicio de la libertad de los
padres para decidir la educación de los hijos, la libertad de crear escuelas, la
prohibición de la censura de los manuales escolares o la protección de los
derechos sindicales de los maestros son importantes cuestiones de los
derechos humanos en la educación y, para resolverlos, la comunidad
defensora de los derechos humanos debiera aportar una contribución en las
estrategias mundiales e internas en materia de educación»46.
La otra dificultad, entroncada con la anterior, es más concreta. Nace de que
no se han precisado los derechos de los padres. «Como todos los principios
que no están desarrollados en leyes y decretos, su capacidad de incidir sobre
la realidad es mínima, y siempre quedan derrotados ante cualquier norma por
ínfimo que sea su grado pero que cuenta con la ventaja de la concreción»47.
La sentencia del Tribunal Supremo nº 2.609 de 30 de junio de 1994, FJ 7º (así
como la de 24 de junio de 1994) apunta a este problema cuando dice que el
art. 27.3 de la Constitución es un «derecho de protección indirecta» que se
materializa a través de otros como: la libertad de enseñanza, la libre creación
de centros docentes, la libertad de cátedra o la neutralidad ideológica de los
centros públicos.
III. LA OBLIGATORIEDAD DE LA ENSEÑANZA BÁSICA EN ESPAÑA.
III.1. El marco constitucional y la legislación ordinaria.
La deficiencia arriba señalada va a tener repercusiones directas potenciando,
sin contrapeso, la importancia de un recurso instrumental cual es la
escolarización, en el periodo de educación básica obligatoria.
Vamos a precisar en qué condiciones las leyes españolas exigen la educación
básica e imponen la escolaridad, como realidades distintas.
La escolarización obligatoria en España data de la Ley Moyano de 1857. El
artículo 7 impone la enseñanza básica obligatoria. Los padres o tutores deben
enviar a sus hijos o pupilos a las escuelas públicas que serán gratuitas para
aquellos de entre seis y nueve años cuyos padres no puedan pagarla. De no
hacerlo, «habiendo escuela en el pueblo o a distancia tal que puedan los niños
concurrir a ella cómodamente, serán amonestados y compelidos por la
autoridad y castigados en su caso con la multa de 2 hasta 20 reales» (art. 8)48.
En la Constitución de 1931 la enseñanza elemental era obligatoria (art. 48).
También el Fuero de los españoles (17 julio 1945) establece el deber de
educarse e instruirse, mas esto puede hacerse desde el hogar. Los españoles
tienen el derecho a la educación e instrucción. Asimismo, «tienen el deber de
adquirirlas, bien en el seno de su familia o en centros privados o públicos, a su
libre elección» (art. 5)49. La Ley Fundamental del Movimiento Nacional de 1958
Cf. Comisión de derechos humanos. 57º período de sesiones. Tema 10 del programa
provisional Los derechos económicos, sociales y culturales.
47 Cf. «Quieren destruirnos como padres» Editorial de ForumLibertas.com (Diario Digital) de 13 de
abril de 2007. También constata esa inoperancia del derecho de los padres J. GONZÁLEZ PÉREZ,
Administración pública y moral, Civitas, Madrid, 1995, p. 69.
48 Cf. A.Mª REDONDO, Defensa de la Constitución y enseñanza básica obligatoria, pp. 57-58.
49 La subsidiariedad quedaba bien patente en el art. 2 (Derechos de la familia) de la Ley de
enseñanza primaria de 17 de julio de 1945.
46
12
vuelve a hablar de derecho a la enseñanza general y profesional que no
dejará de recibirse por falta de medios materiales (Principio IX.2). En 1964 la
obligatoriedad se extendió desde los seis hasta los catorce años. La Ley
General de Educación de 1970 supuso la materialización de este derechodeber.
La obligatoriedad de la enseñanza básica —que no de la escolaridad— se
recoge en el Constitución de 197850 y textos internacionales51.
El derecho a la educación es tan valorado que su disfrute no se deja a la
autonomía de la voluntad, se acompaña de los deberes que hacen su
ejercicio ineludible. «Dichos deberes se imponen a todos los sujetos de la
relación docente: a los padres, a los menores y a las instituciones formativas, al
tiempo que, a todos ellos, se les otorgan facultades y poderes»52. La primera
referencia educativa es la familia53. A los padres se les reconoce el derecho de
orientar la formación de sus hijos, tanto en su dimensión moral y religiosa cuanto
en sus líneas generales, en función del centro docente seleccionado. También
el derecho a participar en su gestión, e incluso, en tanto que sector afectado,
en la «programación general de la enseñanza» (art. 27.5). Precepto apenas
desarrollado.
La Ley orgánica reguladora del derecho a la educación, en su artículo 1,
establece lo siguiente: «1. Todos los españoles tienen derecho a una educación
básica que les permita el desarrollo de su propia personalidad y la realización
de una actividad útil a la sociedad. Esta educación será obligatoria y gratuita
en el nivel de Educación General Básica y, en su caso, en la formación
profesional de primer grado, así como en los demás niveles que la Ley
establezca. […]. 3. Los extranjeros residentes en España tendrán también
derecho a recibir la educación a que se refieren los apartados uno y dos de
este artículo».
La redacción no vinculaba educación básica y escolarización obligatoria,
hasta su reforma en 200654.
La Ley orgánica 1/1990, de ordenación general del sistema educativo, en su
artículo 555, sí sugería coincidencia entre la enseñanza básica obligatoria y la
«La enseñanza básica es obligatoria y gratuita» (art. 27.4).
Entre ellos: la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) incluye el derecho a la
educación que, en su grado elemental «será obligatoria» (art. 26.1), incluso el Pacto
internacional de derechos económicos, sociales y culturales (1966), habla de que «La enseñanza
primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente» (art. 13.2.a). La Carta europea
de los derechos fundamentales: «1. Toda persona tiene derecho a la educación y al acceso a la
formación profesional y permanente. 2. Este derecho incluye la facultad de recibir
gratuitamente la enseñanza obligatoria» (art. 14) y el Protocolo adicional al Convenio para la
protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (1952), cuyo art. 2
estatuye que «a nadie se le puede negar el derecho a la instrucción».
52 A.Mª REDONDO, Defensa de la Constitución y enseñanza básica obligatoria, p. 72.
53 Cf. J.ÚBEDA I BÁÑEZ, «Los padres, los protagonistas naturales más inmediatos en la tarea
educativa», en Forum Libertas, 2 febrero 2010.
54 Disposición final primera de la Ley orgánica 2/2006: nueva redacción del art. 8 de la Ley
orgánica 8/1985. Art. 3.3: «La educación primaria y la educación secundaria obligatoria
constituyen la educación básica». Art. 4.1-2: «La enseñanza básica a que se refiere el artículo 3.3
de esta Ley es obligatoria y gratuita para todas las personas. La enseñanza básica comprende
diez años de escolaridad y se desarrolla, de forma regular, entre los seis años y los dieciséis años».
55 «Art. 5.1. La educación primaria y la educación secundaria obligatoria constituyen la
enseñanza básica. La enseñanza básica comprenderá diez años de escolaridad, iniciándose a
50
51
13
permanencia de diez años en centro docente, para recibirla. La Ley orgánica
10/2002, 23 de diciembre, de calidad de la educación, en su artículo 9, sigue
la misma pauta56. Tampoco se observa cambio en la vigente Ley orgánica
2/2006 de educación. En su Disposición final primera (al modificar la Ley
orgánica reguladora del derecho a la educación), sí enfatiza la necesaria
escolarización durante diez años (cf. art. 4) y excepciona la obligada
asistencia a clase, a partir del tercer curso de la Educación secundaria
obligatoria, para decisiones colectivas, cuando sean «resultado del ejercicio
del derecho de reunión y sean comunicadas previamente a la dirección del
centro» (cf. art. 8.2).
Además, la ley dice, en el Preámbulo, que «las Administraciones educativas
tendrán que facilitar a todos los componentes de la comunidad escolar el
cumplimiento de sus funciones, proporcionándoles los recursos que necesitan y
reclamándoles al mismo tiempo su compromiso y esfuerzo». Párrafo conectado
principalmente con el artículo 84: «1. Las Administraciones educativas
regularán la admisión de alumnos en centros públicos y privados concertados
de tal forma que garantice el derecho a la educación, el acceso en
condiciones de igualdad y la libertad de elección de centro por padres o
tutores».
Contemplamos un grado de compulsión en la Ley orgánica 1/1996, de 15 de
enero, de protección jurídica del menor. Ésta fija un deber general de poner
en conocimiento de la autoridad competente57 los casos de inasistencia
habitual e injustificada al centro escolar58. Éste parece ser el origen de las
actuaciones legales emprendidas por la Administración contra el absentismo.
III.2. Normativa autonómica y absentismo escolar.
los seis años de edad y extendiéndose hasta los dieciséis. 2. La enseñanza básica será
obligatoria y gratuita».
56 «Art. 9. Enseñanza básica. 1. La enseñanza básica comprende la Educación Primaria y la
Educación Secundaria Obligatoria. La enseñanza básica es obligatoria y gratuita. 2. La
enseñanza básica incluye diez años de escolaridad. Se iniciará a los seis años de edad y se
extenderá hasta los dieciséis. 3. No obstante, los alumnos tendrán derecho a permanecer en
régimen ordinario cursando la enseñanza básica hasta los dieciocho años de edad, en las
condiciones establecidas en la presente Ley».
57 Es decir, las Corporaciones locales en cooperación con la administración educativa, según el
art. 25.2.n de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local. « 2. El
Municipio ejercerá, en todo caso, competencias, en los términos de la legislación del Estado y
de las Comunidades Autónomas, en las siguientes materias: n. Participar en la programación de
la enseñanza y cooperar con la Administración educativa en la creación, construcción y
sostenimiento de los centros docentes públicos, intervenir en sus órganos de gestión y participar
en la vigilancia del cumplimiento de la escolaridad obligatoria». Cf. Real Decreto 2274/1993, de
22 de diciembre, de Cooperación de las Corporaciones Locales con el Ministerio de Educación
y Ciencia.
58 Art. 13.2. En dirección parecida se pueden citar algunas normas autonómicas. Como muestra,
la Ley de 3/1990, de 31 de Marzo, del menor de Castilla la Mancha, en su artículo 28, dedicado
a las situaciones de riesgo del menor, en su apartado a), dispone que se considera situación de
riesgo del menor «la negligencia en la atención física, psíquica o educativa del menor por parte
de sus padres, tutores o guardadores» y en su artículo 5, referido a la colaboración ciudadana
establece que «toda persona o autoridad, y especialmente aquellos que por su profesión o
función, detecten una situación de riesgo o posible desamparo de un menor, sin perjuicio de
prestarle el auxilio inmediato que precise, lo comunicarán a las autoridades competentes o a sus
agentes más próximos para que se proceda a disponer de medidas más adecuadas. Esta Ley
configura la educación como un derecho del menor (artículo 17).
14
El absentismo es un problema grave del sistema educativo español En 2008, el
indicador europeo de abandono escolar temprano refleja que el 31% de los
jóvenes españoles entre 18 y 24 años no sigue estudiando más allá de la
educación obligatoria, con grandes diferencias entre Comunidades
Autónomas, frente al 14,8% de la UE 2759. El absentismo es la antesala de tal
estado de cosas.
La mayor concreción de la obligación escolar la encontramos en la legislación
autonómica. El Decreto de la Consejería de Educación de Andalucía
167/2003, de 17 de junio60, define el absentismo escolar, a sus efectos, como la
«falta de asistencia regular y continuada del alumnado en edad de
escolaridad obligatoria a los centros docentes donde se encuentre
escolarizado, sin motivo que lo justifique». También el Decreto 142/2005, de 7
de junio, por el que se regula la prevención, control y seguimiento del
absentismo escolar en la Comunidad Autónoma de Extremadura, parte de
una escolarización obligatoria. Su artículo 4 determina el tipo de absentismo
que trata de combatir61.
Es representativo de otro tipo de normas el Decreto 39/2008, de 4 de abril, del
Consell valenciano, sobre la convivencia en los centros docentes no
universitarios sostenidos con fondos públicos y sobre los derechos y deberes del
alumnado, padres, madres, tutores o tutoras, profesorado y personal de
administración y servicios. [2008/4159]. El decreto insiste en el deber de los
padres de escolarizar a sus hijos. «A los padres, madres, tutores o tutoras de los
alumnos y alumnas les corresponde asumir los siguientes deberes: […] b) Asumir
la responsabilidad que tienen de cumplir con la escolarización de sus hijos e
hijas y atender correctamente las necesidades educativas que surjan de la
escolarización […]. d) Escolarizar a sus hijos o hijas. Los padres, madres, tutores
o tutoras de los alumnos y alumnas que, por acción u omisión, no cumplan
responsablemente con los deberes que les corresponden respecto a la
escolarización de sus hijos o hijas, es decir, que permitan el absentismo, la
administración educativa, previo informe de la inspección educativa, pondrá
en conocimiento de las instituciones públicas competentes los hechos, con el
fin de que adopten las medidas oportunas para garantizar los derechos del
alumno y alumna contenidos en el capítulo I del título II de este decreto. […]. i)
Velar por la asistencia y puntualidad de sus hijos e hijas en el centro escolar.
[…] m) Adoptar las medidas necesarias, o solicitar la ayuda correspondiente
en caso de dificultad, para que sus hijos e hijas o pupilos y pupilas cursen las
Cf. V. Ruiz, «Continúa el fracaso escolar en España: uno de cada tres alumnos lo deja tras la
ESO», en Forum Libertas, 3 junio 2009. Es de notar que el fracaso es un dato típicamente
masculino.
60 Por el que se establece la ordenación de la atención educativa a los alumnos y alumnas con
necesidades educativas especiales asociadas a condiciones sociales desfavorecidas. Cf. Orden
de 19 de septiembre de 2005, por la que se desarrollan determinados aspectos del Plan Integral
para la Prevención, Seguimiento y Control del Absentismo Escolar.
61 «1) Absoluto: cuando el alumnado, estando en edad de escolarización obligatoria, no se
matricula o se matricula y no asiste nunca al centro. 2) Crónico: cuando el alumnado
matriculado no asiste de forma habitual al centro. 3) Puntual o intermitente: cuando el
alumnado no asiste al centro determinados días, o a determinadas áreas. 4) De temporada:
cuando el alumnado no asiste al centro en determinadas épocas del curso escolar. 5) Pasivo:
cuando el alumno/a asiste al centro pero manifiesta una conducta de ruptura y/o boicot en el
proceso de enseñanza-aprendizaje».
59
15
enseñanzas obligatorias y asistan regularmente a clase» (art. 52). A parte de
esta disposición, son continuas las referencias a la asiduidad escolar62.
La Ley 12/2009, de 10 de julio, de Educación de Cataluña, por el contrario,
regula una enseñanza no presencial. Sin embargo, sólo se aplica a la
enseñanza no obligatoria (Bachillerato, Formación profesional, enseñanza de
idiomas…)63. Auque se deja un resquicio respecto a otras fases: «También
pueden impartirse en dicha modalidad, excepcionalmente, enseñanzas
obligatorias y las demás enseñanzas que, en determinadas circunstancias,
establezca el Departamento».
Son numerosas las ordenanzas municipales sobre el absentismo escolar, mas no
podemos detallarlas ahora.
El Gobierno aprobó, en la Conferencia sectorial de educación (noviembre
2008), un Plan de reducción del absentismo escolar, con el objetivo de que, en
2012, baje a la mitad. La iniciativa se ha visto secundada por planes
autonómicos y provinciales. Se han creado comisiones para atajar el alto
índice de abandono. Están formadas por diversas instancias con la
participación del Ministerio Fiscal.
III.3. La responsabilidad de los padres respecto a sus hijos y las consecuencias
del abandono.
La Constitución impone a los padres un deber de asistencia a favor de sus hijos
menores (art. 39), concretado por el Código Civil (art. 154). Éste encomienda al
Juez, de oficio o a instancia del menor o de cualquier pariente o del Ministerio
Fiscal, que dicte las medidas convenientes para proveer a las necesidades de
aquél (art. 158). Detectada la no escolarización de un menor o su absentismo
reiterado, y para ello sirven las comisiones de absentismo, el fiscal podría
«4. Los alumnos y alumnas tienen asimismo deber de asistir a clase con puntualidad» (art. 24).
Las faltas se han de justificar (art. 26.2.c).
63 Artículo 55. Educación no presencial. 1. El Gobierno, para facilitar el derecho universal a la
educación, debe desarrollar una oferta adecuada de educación no presencial. 2. Se pueden
impartir en la modalidad de educación no presencial las enseñanzas postobligatorias, las
enseñanzas que no conducen a titulaciones o certificaciones con validez en todo el Estado, los
cursos de formación preparatoria para las pruebas de acceso al sistema educativo, la
formación en las competencias básicas, la formación para el empleo y la formación
permanente. También pueden impartirse en dicha modalidad, excepcionalmente, enseñanzas
obligatorias y las demás enseñanzas que, en determinadas circunstancias, establezca el
Departamento. 3. La oferta educativa no presencial debe caracterizarse por la variedad, la
apertura y la flexibilidad para alcanzar, especialmente, la extensión de la accesibilidad de esta
formación, la simultaneidad con otras enseñanzas y la complementariedad con otras acciones y
estrategias formativas, así como la compatibilidad con el trabajo. 4. Sin perjuicio de las
modalidades de formación semipresencial y no presencial que puedan implantarse en los
centros públicos ordinarios, la Administración educativa debe organizar a través de un centro
singular la impartición específica de las enseñanzas en la modalidad de educación no
presencial. 5. El profesorado que imparte enseñanzas en la modalidad de educación no
presencial debe poseer la titulación requerida para cada etapa educativa y debe acreditar la
capacitación para ejercer la docencia utilizando medios telemáticos y los otros recursos propios
de la educación no presencial. 6. El Departamento puede autorizar a los centros privados a
impartir enseñanzas postobligatorias y enseñanzas superiores en la modalidad de educación no
presencial. 7. El Departamento debe crear y regular un registro en el que consten los datos de
los alumnos que se acogen a la modalidad de educación no presencial en enseñanzas de
educación básica.
62
16
incoar diligencias informativas (art. 5.2 del Estatuto orgánico del Ministerio
Fiscal64). Con esto determina si el hecho puede entrar dentro de sus
competencias. Sin embargo, ante la falta de concreción de éstas o de las
medidas que se podrían adoptar, hemos de advertir que el mero absentismo
escolar no implica necesariamente desamparo65 (art. 172.1.pár. 2.º del Código
Civil66). Para el concepto legal lo relevante es «que se está ante una situación
de hecho en la que ese menor carece de la necesaria asistencia moral o
material»67. La constatación de esta circunstancia motiva que el Ministerio
Fiscal inste la declaración de desamparo y de que asuma labores de vigilancia
sobre el niño68. La Ley orgánica 1/1996 fija, en el artículo 12, unas actuaciones
de protección que pueden llegar a la asunción de la tutela por ministerio de la
ley.
La consecuencia es grave. Hay que enfocarla, como ocurre con las de índole
penal, según ha reiterado el Tribunal Supremo, no como una sanción a la
conducta de los responsables del menor, sino como «protección a los intereses
del niño, de tal manera que esa medida resulte conveniente para la defensa
adecuada de dichos intereses»69.
El absentismo escolar puede tener trascendencia penal. Hasta 1995, si los
padres o tutores inducían a él o lo consentían incurrían en una falta específica
(art. 584 del antiguo Código Penal)70. Actualmente la no escolarización de
Ley 24/2007, de 9 de octubre, por la que se modifica la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por
la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal. Artículo cuarto: cuatro. Se modifica el
artículo quinto.
65 Cf. sentencia del Tribunal Constitucional 260/1994, de 3 de octubre. Aunque alguna legislación
autonómica sí establece, entre los supuestos de desamparo, el de inasistencia habitual a la
escuela. Además de las disposiciones antes mencionadas, cf. art. 23.1.b de la Ley de la Junta de
Andalucía 1/1998, de 20 de abril, y en parecidos términos la normativa de la Comunidad
Autónoma de Canarias.
66 El desamparo, según la norma civil, «se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del
imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para
la guarda de los menores cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o
material».
67 N. PÉREZ CASTRO, «La situación legal de desamparo», en Revista Jurídica de Castilla-La Mancha,
n. 23, marzo 2003, p. 161. El elemento nuclear del desamparo es la falta de asistencia —
irreversible o grave—, que permite la adopción de las medidas legales. Cf. ibidem, pp. 161-162.
68 Cf. F. HERNÁNDEZ GIL, «El Ministerio Fiscal en las instituciones protectoras del menor», en Anales de
la Academia Matritense del Notariado, XXXVIII, pp. 125-136, principalmente, y O.E. GONZÁLEZ
SOLER, «La intervención del Juez y del Fiscal en los procedimientos de protección de la infancia»,
en Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, n. 19, 3.ª época, septiembre 2001, pp. 3158, e idem, «Jueces y Fiscales en los Procedimientos de Protección de menores» en Revista
Jurídica de Castilla-La Mancha, n. 23, marzo 2003, pp. 253-280.
69 A.M.ª REDONDO, Defensa de la Constitución y enseñanza básica obligatoria, p. 114. Por todas,
cita la sentencia del Tribunal Supremo (sala 1ª) de 24 de abril de 2000.
70 El antiguo artículo 584.1 tipificaba, como falta, la omisión de los deberes de guarda o
asistencia inherentes a la patria potestad, cuando los hechos no alcanzan la gravedad del
delito de abandono malicioso o conducta desordenada de los responsables del menor (antiguo
art. 487). El artículo 584 del Decreto 3096/1973, de 14 de septiembre, por el que se publica el
Código Penal, texto refundido conforme a la Ley 44/1971, de 15 de noviembre, dice:« Serán
castigados con la pena de arresto menor o con la multa de 250 a 2.000 pesetas o con la de
Repre[n]sión privada, al arbitrio del Tribunal: […] 5.° Los padres de familia que dejaren de cumplir
los deberes de asistencia inherentes a la patria potestad por motivos que no fueren el abandono
malicioso del domicilio familiar o su conducta desordenada, así como los que no, procuraren a
sus hijos la educación que su posición y medios les permitan. 6.° Los tutores o encargados de un
menor de dieciséis años que desobedecieren los preceptos sobre la instrucción primaria
64
17
menores puede ser constitutivo del tipo de abandono de familia (art. 226 del
Código Penal). El precepto fija una pena de prisión de tres a seis meses o multa
de seis a 12 meses para quien «dejare de cumplir los deberes legales
inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar [...]»71.
La primera condena por no escolarizar a menores se produjo en 1993. Mas
nunca se pronunció sentencia firme «contraria a aquellos progenitores que, en
el ejercicio de la libertad de enseñanza han optado por la objeción al sistema
educativo, ocupándose ellos mismos de la educación y formación de sus
hijos»72. Las sentencias condenatorias reflejan situaciones que en nada
recuerdan al homeschooling73. Frecuentemente el abandono aparece en
familias que viven al margen de la sociedad, como ocurría con los gitanos74.
Hoy también se observa en minorías, surgidas de la inmigración, con una
cultura autóctona muy marcada75.
Habría que reiterar que aquí no estamos ante un absentismo escolar sin más.
De esta naturaleza sería el supuesto abordado por la sentencia del Tribunal
Supremo 1563/1998, de 15 de diciembre, «cuando tan sólo contaba con 8
años de edad, con objeto de que no le estorbara en el desenvolvimiento de
su vida ordinaria, lo dejaba solo en su domicilio durante largos períodos de
tiempo a lo largo del día, con independencia de la hora y que debiera
efectuar sus comidas ordinarias, o bien lo dejaba solo en un parque cercano,
donde lo recogía cuando volvía a su casa». También es representativo de
abandono de familia lo reflejado por la Audiencia Provincial de Zaragoza
(sentencia de 11 de julio de 2000). Ésta confirmó la condena impuesta a unos
padres que permitieron que su hija no asistiera a clase con el fin de que ésta se
encargara de la casa y del cuidado de sus hermanos. La sentencia afirma que
difícilmente cumplieron los deberes inherentes a la patria potestad al no
adoptar medida alguna ante el absentismo escolar de su hija, y del que eran
conocedores al ser advertidos por los servicios sociales76.
La motivación y la conducta de los padres, respecto a la educación de sus
hijos, diferencian netamente el homeschooling de la negligencia o
obligatoria o dejaren de cumplir sus deberes de tutela o guarda por los motivos expresados en el
número anterior».
71 El pár. 2º añade que: «2. El Juez o Tribunal podrá imponer, motivadamente, al reo la pena de
inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad, tutela, guarda o
acogimiento familiar por tiempo de cuatro a diez años».
71 El pár. 2º añade que: «2. El Juez o Tribunal podrá imponer, motivadamente, al reo la pena de
inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad, tutela, guarda o
acogimiento familiar por tiempo de cuatro a diez años».
72 A.M.ª REDONDO, Defensa de la Constitución y enseñanza básica obligatoria, p. 109.
73 Uno de los principales deberes frente a los hijos es «educarlos y procurarles una formación
integral» (art. 154 del Código Civil).
74 Una recopilación de la jurisprudencia anterior en el Auto del Tribunal Supremo de 3 de mayo
de 2000.
75 Aunque el dato no está contrastado, apunta a una formación no reglada. Cf. MªJ. CIAÚRRIZ,
«Datos sociológicos y normativos», en AA.VV. La enseñanza islámica en la Comunidad de Madrid,
Facultad de Derecho. Universidad Complutense, Madrid, 2004, p. 36. Asimismo, cf. A.M.ª
REDONDO, Defensa de la Constitución y enseñanza básica obligatoria, pp. 84 y 169 y ss.
76 Cf. Actualidad Aranzadi, n. 457, 19 de octubre de 2000, Reseñas, p. 10-IV. En general, cf. M.A.
ASENSIO SÁNCHEZ, «La objeción de conciencia...», pp. 31-32.
18
abandono77. Éste implica no tanto una negativa al estudio o a su
obligatoriedad como a la escolarización o reglamentación que se le asocia.
Como conclusión, se impone separar la falta de escolarización de las
sanciones previstas para librar al menor del abandono y el desamparo
producidos por la dejación de los deberes inherentes a la patria potestad. «De
ahí que los jueces no muestren reparos en aplicar dicha legislación y sancionar
a los progenitores cuando se producen situaciones de maltrato, rechazo,
desatención y abandono del menor, fruto de la indolencia, la
despreocupación y la negligencia de sus responsables legales. Sin embargo,
en aquellos supuestos en los que el niño está recogido y atendido, aunque no
esté escolarizado en centro oficial, si se acredita que, de algún modo, está
siendo educado, entonces los Tribunales se muestran reacios a la aplicación
de sanciones y apelan a la libertad de enseñanza»78.
Este sentir lo confirma la última Memoria del Fiscal General del Estado.
Concretamente, «la Sección de Menores de Burgos refiere cómo se ha
planteado a la Comisión de Absentismo la conveniencia de utilizar la vía
sancionadora administrativa como preferente a la penal en determinados
supuestos, teniendo en cuenta la importante cuantía económica de la
sanción prevista para supuestos de absentismo en la Ley 14/2002, de 25 de
julio, de promoción, atención y protección a la infancia en Castilla y León».
Para la Ley 12/2001, de 2 de julio, de infancia y la adolescencia de Aragón,
dentro de las «infracciones administrativas», «Constituyen infracciones
graves:[…] e) No gestionar plaza escolar para un menor en período de
escolarización obligatoria, impedir su asistencia o permitir su inasistencia al
centro escolar, disponiendo de plaza, sin causas que lo justifiquen, por parte
de los padres o de quienes les sustituyan en el ejercicio de las funciones
propias de la patria potestad o autoridad familiar» (art. 96.3).
Sin embargo, mirando al bien del menor y al derecho a la vida privada y
familiar (art. 8 del Convenio para la protección de los derechos y de las
libertades fundamentales) habría que ir más allá y sacar el homeschooling del
Derecho sancionador. «Las conductas analizadas se desarrollan sin cobertura
legal, puesto que no existe una normativa que establezca las condiciones y
requisitos para desarrollar adecuadamente la enseñanza básica obligatoria
fuera del sistema escolar, pero no siempre estas actividades son contrarias al
espíritu de la ley y menos aún de la Constitución»79.
Una primera relajación a la escolarización obligatoria es el Programa 322H
«Educación permanente y a distancia no universitaria» del Ministerio de
Educación (vigente en 2010), cuyos destinatarios, en la modalidad de
enseñanzas regladas (Educación Primaria y Educación Secundaria Obligatoria
a distancia), son, entre otros, «aquellos alumnos residentes en el extranjero o
residentes en España que no pueden cursar sus estudios en centros ordinarios».
Estos son atendidos por el Centro para la Innovación y Desarrollo de la
Cf. M.ª L. JORDÁN VILLACAMPA, «La objeción de conciencia al sistema escolar», en Estudios
jurídicos en homenaje al profesor Vidal Guitarte, Tomo II, Diputación Provincial, Castellón, 1999,
p. 471, y M.A. ASENSIO SÁNCHEZ, «La objeción de conciencia...», p. 12.
78 A.Mª REDONDO, Defensa de la Constitución y enseñanza básica obligatoria, p. 135.
79 A.Mª REDONDO, Defensa de la Constitución y enseñanza básica obligatoria, p. 136.
77
19
Educación a Distancia (CIDEAD). Otra muestra es el Real Decreto 806/1993, de
28 de mayo, sobre régimen de centros docentes extranjeros en España,
habida cuenta de que la homologación de sus estudios también puede
beneficiar a españoles.
El análisis de cómo ha cursado el homeschooling en España nos ayudará a
comprender mejor la flexibilidad que demandamos.
IV. EL HOMESCHOOLING EN ESPAÑA.
IV.1. La jurisprudencia relativa al homeschooling.
Las leyes españolas reconocen el derecho de los padres a elegir el tipo de
educación y, concretamente, su orientación moral y religiosa. ¿Se incluye ahí
el homeschooling? ¿La enseñanza obligatoria implica seguir los cauces
formales previstos? ¿Cuándo no se siguen esos cauces se abandona al menor,
o se pone en peligro su derecho constitucional a la educación (art. 27.1) o a
que cumpla con sus fines (art. 27.2)? La respuesta, antes avanzada, la
contrastamos ahora con el análisis de la jurisprudencia.
Ruano Espina enumera los casos de homeschooling que han llegado a los
tribunales españoles 80. Es decir, supuestos en los que el menor no asistía a los
cursos de una enseñanza reglada aunque sí recibía, en casa o bajo la
responsabilidad directa de los padres, otra formación.
El primero, que tuvo gran notoriedad, se refiere a 23 menores cuyas familias
pertenecían a una organización «Niños de Dios». Concluyó con dos
resoluciones: la sentencia del Tribunal Constitucional 260/1994, de 11 de
noviembre, y la sentencia del Tribunal Supremo 1669/1994, de 30 de octubre.
La Generalidad pidió la tutela por entender que los niños estaban
desamparados en tanto se les estaba privando de una educación integral.
Inicialmente el Juzgado de Primera Instancia dio la razón a la Generalidad. La
falta de escolarización producía un retraso en el pleno desarrollo de la
personalidad de los niños que estaban siendo víctimas de manipulación
mental y anulación de su capacidad crítica. La dejación de los deberes
paterno-filiales, es decir, del deber de educar a los hijos, creaba desamparo.
En consecuencia, se daba el presupuesto legal para que la entidad pública
asumiera la tutela de los niños.
Los padres interpusieron recursos de apelación ante la Audiencia Provincial de
Barcelona. Ésta los estimó. No tenía pruebas suficientes de que la asociación
«Niños de Dios» fuera una secta. Las enseñanzas impartidas a los menores no
postergaban las materias básicas y obligatorias. Además, la intervención del
Estado en la vida familiar rompía la armonía paterno-filial. En conclusión, debía
prevalecer la libertad de culto de los padres y el respeto a su derecho de
elegir la educación que consideraran más idónea para sus hijos.
Cf. L. RUANO ESPINA, «El derecho a elegir, en el ámbito escolar, la educación religiosa y moral
que esté de acuerdo con las propias convicciones, en el marco de la LOLR», pp. 309 y ss., y A.Mª
REDONDO, Defensa de la Constitución y enseñanza básica obligatoria, pp. 125 y ss.
80
20
La Generalidad de Cataluña interpuso recuso de amparo por vulneración de
los artículos 27.1,2,3,4 y 5, en relación con el derecho a la integridad física y
moral del art. 15 de la Constitución. El Tribunal Constitucional desestimó, en su
sentencia 260/1994, el recurso sin concretar una doctrina sobre cuál fuese el
alcance del derecho de elección de los padres. Se limitó a constatar que la
afirmación de la Audiencia de que la situación escolar de los menores no
justificaba las medidas administrativas de la tutela, no impedía que la
Generalidad cumpliese con su obligación de hacer efectiva la escolarización
a que todo menor tiene derecho81.
Los hechos dieron lugar a un procedimiento penal. La sentencia del Tribunal
Supremo 1669/199482 resolvió un recurso, interpuesto por el Ministerio Fiscal,
contra la absolución de varios miembros del grupo de «Niños de Dios» de los
delitos de fundación de establecimientos contrarios a las leyes del Estado y
lesiones físicas y psíquicas producidas a los niños como resultado de los
métodos pedagógicos y formativos por ellos empleados. Con abstracción de
los detalles, extractamos su doctrina.
Para el Tribunal Supremo: «Las previsiones del legislador en materia educativa
se mueven entre la libertad de enseñanza y el derecho de los padres para que
los hijos reciban formación religiosa y moral de acuerdo con sus convicciones y
la libertad de creación de centros docentes. En este terreno se crea un amplio
marco que permite variadas opciones educativas, si bien hay una frontera que
el legislador considera insuperable: toda la tarea educativa se debe
desarrollar dentro del respeto a los principios constitucionales. Las técnicas
educativas y los modelos pedagógicos pueden ser diversos pero en ningún
caso sobrepasar las líneas, necesariamente inmodificables, de los valores
constitucionales.
»[...] La sentencia del Tribunal Constitucional antes citada (STC de 13 de
febrero de 1981) si bien declara que la libertad de creación de centros
docentes incluye la posibilidad de crear instituciones docentes o educativas
que se sitúen fuera del ámbito de las enseñanzas regladas, la acción
educativa está limitada por el respeto a los derechos fundamentales y por la
necesidad de proteger a la juventud y a la infancia.
»Esta posibilidad excluye del tipo penal, los modelos de enseñanza que se
desarrollen en el ámbito estricto de un núcleo familiar clásico o incluso en
comunidades cerradas de estructura cuasi-familiar sin perjuicio de la
indeclinable obligación de los poderes públicos de velar por el cumplimiento
Se produjo un voto particular del Magistrado Gimeno Sendra. Pone de manifiesto algunas
contradicciones de la sentencia y avanza lo que es su opinión sobre la cuestión de fondo: el
derecho a la educación constitucionalmente reconocido. Ésta consistía en que «la libertad
religiosa no ampara un supuesto derecho de los padres a la no escolarización de los hijos bajo el
pretexto de que sólo ellos han de impartir la educación que estimen conveniente».
82 Cf. A. CASTRO JOVER, «Inmigración, pluralismo religioso-cultural y educación», en Laicidad y
libertades, n. 2, 2002, pp. 113-118; M.ªJ. REDONDO ANDRÉS, «Familia y enseñanza», en Derecho de
familia y libertad de conciencia en los países de la Unión Europea y el Derecho comparado.
Actas del IX Congreso Internacional de Derecho Eclesiástico del Estado, A. Castro Jover, coord.,
Servicio Editorial. Universidad del País Vasco, Bilbao, 2001, pp. 715-724, y J.M. MARTINELL,
«Relaciones paterno-filiales y libertad de conciencia», en ibidem, pp. 111-116.
81
21
de las previsiones mínimas que no son otras que garantizar el respeto a los
principios constitucionales.
»La intervención del derecho penal debe estar reservada para aquellos
supuestos en los que las enseñanzas impartidas difunden ideas contrarias a la
convivencia o la tolerancia, hacen apología de la violencia, promueven la
discriminación por motivos raciales, religiosos o xenófobos, o favorezcan la
prostitución o corrupción de menores, sin perjuicio de la protección específica
de estos valores en otros preceptos del ordenamiento penal.
»[...] El derecho fundamental a la educación compromete a los poderes
públicos en la tarea de colaborar y ayudar a su efectiva realización pero no se
interfiere necesariamente en el derecho de los padres a que sus hijos reciban
formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones
sin que las vías establecidas por el Estado sean exclusivas o excluyentes, de
manera que no cabe descartar los modelos educativos basados en la
enseñanza en el propio domicilio siempre que se satisfaga con ella la
necesaria formación de los menores» (FJ 4º).
Luego hay una jurisprudencia menor. La Audiencia Provincial de Granada
(sentencia 112/1996, de 26 de febrero) revocó la condena de una madre,
como autora de una falta del artículo 584.1º del Código penal, por no haber
escolarizado a sus hijos en un centro reconocido. El núcleo de su argumento
reproduce el FJ 3º de la citada sentencia del Tribunal supremo. «El ser humano
tiene gran capacidad de libertad para elegir el camino que estime más
adecuado para su formación, permitiéndole ser convencional o apartarse de
las reglas estatuidas y que el niño es un ser inerme que recibe de los padres y
su entorno todo género de temores y complejos, y proclamar la superioridad
de un sistema educativo sobre otro debe basarse en presupuestos
psicológicos, sociológicos, culturales y morales». Pero, como el Alto tribunal,
estima inapropiado trasladar esta cuestión al campo del Derecho penal que
únicamente está justificado ante un daño efectivo, real y trascendente. El
alcance de la libertad de educación debe ser resuelto en otras jurisdicciones
(Fundamento de Derecho 4º).
La sentencia ampara a la persona que ejerce la patria potestad sobre sus hijos
sin escolarizarlos en centros de enseñanza autorizados, por no estar conforme
con el sistema oficial que en ellos se sigue, pero que, no obstante, les
proporciona educación a través de una asociación. La sentencia entiende
que el artículo 27.1 de la Constitución: «debe incluir, aunque no tenga
formulación expresa, pero que se deriva necesariamente de ese principio de
libertad, el derecho de los padres a escoger el tipo, método o clase de
educación, siempre que cumpla los límites o mínimos exigibles» (FJ 2º)83.
Coincide con esta doctrina la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla
829/1998, de 23 de noviembre84. En ella se revoca la declaración de la
Cf. A.M.ª REDONDO, Defensa de la Constitución y enseñanza básica obligatoria, p. 134.
Comentada por G. MORENO BOTELLA, «La protección jurídica del menor y el derecho de los
padres a elegir su educación de frente a la Administración. (Entorno a la sentencia de la
Audiencia provincial de Sevilla de 23-11-99)», en Derecho de familia y libertad de conciencia...,
pp. 631-647.
83
84
22
Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía de desamparo de un
menor, internado por su padre en la llamada «Colonia del Niño Sergio». Y ello
porque, «sin estar escolarizados los menores en centros oficiales, como ocurre
en el caso que estamos examinando, la formación educativa, efectuada al
margen de la enseñanza oficial, es perfectamente aceptable en el marco de
libertades diseñado por la Constitución» (FJ 1º). Además, la actitud del padre,
de querer una concreta formación para su hijo, porque la considera, desde sus
convicciones, más completa que la convencional y mayoritaria en nuestro
entorno cultural, no es de desatención o abandono.
Más recientemente, la Audiencia Provincial de Málaga, en sentencia 548/2005,
de 6 de junio, confirmó la de instancia, por la que, a petición del Ministerio
Fiscal, se obligaba a tres grupos de padres a escolarizar a sus hijos. Los padres
alegaron infructuosamente la libertad de educación para impartir la
enseñanza de forma domiciliaria. El tribunal entendió que no existe un derecho
de los padres «a la no escolarización de los hijos bajo el pretexto de que sólo
ellos han de impartir la educación que estimen conveniente». Nos parece que
aquí se desliza una confusión entre lo instrumental, la escolarización, y lo
principal, la educación. El efecto es que la escolarización ha adquirido
sustantividad propia y llega a superponerse a la educación cuya dirección ha
de estar, en cualquier caso, en manos de los padres.
La última actuación de que tenemos noticia dio origen a la sentencia del
Juzgado de lo Penal de Teruel 156/2009, de 9 de octubre. El Ministerio Fiscal
calificó los hechos como delito de abandono de familia en su modalidad de
incumplimiento de los deberes legales de asistencia inherentes a la patria
potestad (art. 226 del Código Penal). Se trataba de unos padres que
decidieron educar a sus dos hijos en casa en lugar de escolarizarlos. Eran
miembros de la Asociación para la Libre Educación y seguían su método de
enseñanza pautado. La madre se dedicaba de manera exclusiva a esta labor.
Y ambos estaban informados del modo de convalidar los conocimientos de sus
hijos para integrarlos en el sistema público.
El Juzgado los absolvió, pero ante el recurso de la Fiscalía se pronunció la
Audiencia Provincial de Teruel. Ésta desestimó el recurso contra el fallo que
ordenaba el archivo del procedimiento penal incoado. La resolución, con
fecha de 16 de diciembre de 2009, afirma que «educar equivale a desarrollar
las facultades intelectuales y morales de una persona y ello puede lograrse
dentro o fuera del sistema educativo establecido, mientras que escolarizar es
un término más restringido que en nuestro ordenamiento Jurídico, implica el
proporcionar al individuo unos determinados conocimientos y competencias
previamente definidos, proporcionados y evaluados por el Estado a través de
unos determinados Centros homologados por el mismo». En conclusión, «la
falta de escolarización de los menores cuando viene motivada como en el
presente caso ocurre, en una libre decisión de los padres, que han optado por
un sistema alternativo de educación, basando su decisión en consideraciones
pedagógicas o académicas y no viene unida a una situación de desamparo o
riesgo social del menor, no es susceptible de integrar el tipo penal del delito
del artículo 226 del Código Penal».
IV.2. El punto de vista de algunas instituciones.
23
El Defensor del Pueblo Andaluz, en su Informe de 200585, analizó está cuestión,
con ocasión de dos quejas que se le habían presentado. Su conclusión es que,
siendo —según la legislación vigente en la época— algo ilegal no estaba clara
su inconstitucionalidad. Además, solicitaba una regulación visto que era
previsible el incremento de casos y que la solución —penal—, basada en la
intervención del Ministerio Fiscal, no era satisfactoria.
Las secciones de menores del Ministerio Fiscal han prestado atención al
absentismo escolar86. Predomina la opinión, expuesta por la sección de Burgos
y Lérida, de no recurrir a la vía penal, ni siquiera ante situaciones de
negligencia o abandono reales, aunque en ocasiones pueda tener eficacia
preventiva. La sección de Menores de Cádiz admitió la utilidad de crear un
tipo autónomo que sancione específicamente la conducta de los padres o
tutores negligentes que incumplen el deber de procurar a sus hijos la
escolarización obligatoria. Mas considera que «no es insuficiente la previsión
legal del artículo 226 CP por cuanto no cabe duda, a la luz de los artículos 154
(«educarlos y procurarles una formación integral [a los hijos o tutelados]») y 142
del Código Civil en cuanto a la extensión de los alimentos entre parientes, de
que la educación y formación integral del menor es uno de los deberes legales
de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento
familiar; a lo que se suma toda la normativa autonómica al respecto, que se
manifiesta en el mismo sentido, y la legislación básica en la materia,
fundamentalmente la Ley Orgánica 2/2006, de Educación, que, dentro del
marco constitucional (art. 27 CE), deja bien claro en sus artículos 2, 3 y 4 que la
enseñanza básica, obligatoria y gratuita «comprende diez años de escolaridad
y se desarrolla, de forma regular, entre los seis y los dieciséis años de edad».
Es interesante la reflexión que hace la sección de Cádiz. Sitúa, como momento
crítico para el abandono, la edad entre los 14 y los 16 años. «Es cuando,
generalmente, aparece la rebeldía de algunos menores contra el sistema
educativo […]. Se trata de chavales que han perdido el interés por el estudio,
que rechazan la escuela y la disciplina que ésta lleva consigo, aunque no
renuncian a su propia formación fuera de los cauces del sistema educativo
reglado; manifiestan aún buena disposición, podrían aprovecharse sus
potencialidades, pero sin una alternativa adecuada pierden su oportunidad
[…]». Nos parece que sus palabras, con carácter general, abogan por el
homeschooling, como método pedagógico personalizado, y por su conexión
con las enseñanzas formalizadas. El sistema de enseñanza no presencial, de la
Ley catalana, o la tradicional en nuestro Derecho, hasta la Ley General de
Educación de 1970, matrícula libre (contrapuesta a la oficial), o los cursos a
distancia de enseñanzas regladas del CIDEAD, podrían dar pistas.
Otra institución que se ha preocupado por el homeschooling es el Parlamento
vasco. Lo hizo con ocasión de la imputación, por la Fiscalía, de un delito
relacionado con menores. Se dirigía contra los padres de la familia BransonSánchez, por sacar a sus cuatro hijos del sistema educativo, para atenderlos
Cf.
http://www.defensorand.es/informes_y_publicaciones/informes_estudios_y_resoluciones/informes_anuales/informe_20
05/TEXTO_PAGINADO/index_paginado.html?page=9 (Consulta: 14 octubre 2010).
86 Memoria del Fiscal General del Estado 2010. Vol I, cap. 3, p. 1019.
85
24
de otro modo. El caso dio lugar a una comparecencia, ante la cámara de
representantes de la Comunidad autónoma vasca, para explicar este modelo
educativo87. Constituye una novedad por la importancia que se ha dado a
esta propuesta. Finalmente, la Fiscalía archivó de las diligencias88 y el órgano
representativo tomó nota para su eventual regulación.
V. ¿UN DERECHO DE LOS PADRES AL HOMESCHOOLING?
En España el movimiento está presente y organizado89. Se calcula que hay al
menos 2.000 familias que prefieren, para formar a sus hijos, el propio hogar a la
escuela 90. Cuenta con el apoyo de la Asociación por la Libre Educación y
Epysteme, así como de plataformas como Hazteoir.com. Asimismo, ha
despertado el interés de la doctrina. El hecho de que sus contornos legales no
estén definidos nos ha movido a profundizar en su estudio.
La motivación inicial del homeschooling fue la de preservar la conciencia de
los hijos91. Mas, dados los pobres resultados del sistema educativo reglado92,
también la indisciplina, se han sumado otras razones pedagógicoacadémicas. El homeschooling se pone en marcha por las convicciones
paternas y su deseo de una mejor formación para sus hijos. En esto es muy
importante recordar que la educación cobra todo su sentido cuando es de
calidad y útil (pertinente), para quien la recibe.
La escolaridad está en función de la educación. Ésta se ha de garantizar y
adaptar —personalizar— a los requerimientos del usuario. Debe aportar un
sentido —identidad cultural— a la vida de cada uno, según la Declaración de
Fue en la comisión de Educación y Cultura del Parlamento Vasco, que escuchó los
argumentos del matrimonio y de otros defensores de este modelo educativo para sopesar si es
merecedora de ser elevada a la Cámara de Vitoria para su debate. Cf. «Defensores del
homeschooling sensibilizan a los diputados vascos sobre este modelo educativo», en
Hazteoir.org, 24 abril 2008.
88 El Inspector de educación de San Sebastian, tras reunirse con los padres, remitió un informe a
la Fiscalía del Menor de San Sebastián. Ésta reconoce que «no ha quedado acreditado de
forma clara que los menores puedan resultar gravemente perjudicados en un futuro en su
formación educativa. Ni que tal perjuicio de existir se esté realizando de una forma dolosa por
parte de sus padres. Más bien parece que estos, por diversas razones entre ellas algunas de tipo
práctico, han decidido educar a sus hijos mediante un sistema de enseñanza no tradicional.
Pero ello no implica automáticamente que estén dejando de cumplir los deberes inherentes a la
patria potestad. Sino que los están ejerciendo de una forma no reglada. Por tanto entiendo que
tal conducta no tiene encuadre en el artículo 226 de C.P. que es el precepto por el que en un
principio se incoaron a estas diligencias de investigación. Y que lo procedente es acordar el
archivo de estas diligencias"», «Homeschooling: la Fiscalía acuerda el archivo del caso de la
familia Branson», en Hazteoir.org, 16 julio 2008.
89 En ocasiones estos padres, movidos por motivos religiosos, ideológicos o pedagógicos, para no
sufrir retrasos en la obtención de títulos académicos como el Graduado de Educación
Secundaria Obligatoria escolarizan a sus hijos a los quince años. Cf. La Razón, 8 de junio de 2005.
90 Cf. C. URPI, «Homeschooling. Aprender en casa».
91 Inicialmente
tras el movimiento del homeschooling están los grupos protestantes
fundamentalistas, cf. M.A. ASENSIO SÁNCHEZ, «La objeción de conciencia...», p. 12.
92 Cf. I.M.ª BRIONES M ARTÍNEZ, «¿La escuela en casa o la formación de la conciencia en casa?»,
Revista cooperación internacional = International cooperation, Año nº 6, Nº 9, 2003, pp. 2-4; A.
RIVERA OTERO, «La libertad: dimensión esencial de la finalidad educativa. Libertad para educar y
educar en libertad», en VII Congreso Católicos y Vida Pública. Llamados a la libertad, Volumen
1, CEU Ediciones, Madrid, 2006, pp. 929-931, y R. NAVARRO-VALLS, «”La escuela en casa”», en El
Mundo, 7 de noviembre de 1999.
87
25
la UNESCO de 200193. Nuestro Derecho no tendría nada que objetar contra
una «escuela en casa» respetuosa con lo preceptuado por el art. 27 de la
Constitución. Es decir, con el derecho del menor a la educación básica (pár.
4º), dentro del objetivo general de la educación, marcado por el pár. 2º94. En
este sentido, la imposición de la escolarización pugna con la libertad
ideológica (art. 16 y 27.3 de la Constitución), o con un mejor cumplimiento de
la obligación del art. 39 de la Constitución y 154 del Código Civil, en relación
con el art. 4 de la Ley orgánica 8/1985, del derecho a la educación. Éste
reconoce a los padres, «como primeros responsables de la educación de sus
hijos» (pár. 2º), el derecho: «1.a) A que reciban una educación, con la máxima
garantía de calidad, conforme con los fines establecidos en la Constitución, en
el correspondiente Estatuto de Autonomía y en las leyes educativas. b) A
escoger centro docente tanto público como distinto de los creados por los
poderes públicos. c) A que reciban la formación religiosa y moral que esté de
acuerdo con sus propias convicciones [...]».
No se puede olvidar que la libertad es la que actúa como clausura del sistema
constitucional español. Es decir, que más allá de las acciones expresamente
permitidas por el ordenamiento, existe un regla o principio general de libertad
en cuya virtud todo lo que no esté constitucionalmente prohibido u ordenado
o, mejor dicho, todo lo que no puede ser prohibido o mandado con cobertura
constitucional suficiente, debe considerarse permitido. Los derechos aparecen
ya delimitados en el texto constitucional y, dentro de ese círculo delimitado, no
cabe ninguna restricción. La libertad jurídica se erige en regla y no en
excepción95.
Vinculado con este principio estaría el de tolerancia. Su función es flexibilizar el
Ordenamiento. «La tolerancia conduce a no exigir siempre y en todos los casos
lo que puede considerarse objetivamente justo [en la hipótesis del
homeschooling, sería mejor decir legal]»96. El Derecho portugués lo recoge
para resolver los conflictos entre la libertad de conciencia, de religión o de
culto de varias personas «de modo a respeitar quanto possível a liberdade de
cada uma»97. Nosotros postulamos que el principio también afecte al campo
de acción de las Administraciones.
Las campañas contra el absentismo escolar son importantes, mas deben
primero justificar la escolarización obligatoria, con argumentos y resultados, no
sólo con coerción. Luego, han de ser respetuosas con la legalidad y admitir la
Cf. A. FERNANDEZ, «Le socle de la liberté de l’éducation», en Un noeud de libertés. Les seuils de la
liberté de conscience dans le domaine religeux, J.B. Marie/P. Meyer-Bisch, eds.,
Bruylant/Schulthess, Bruselas/Ginebra, Zurich, Bâle, 2005, p. 241.
94 Cf. M.A. ASENSIO SÁNCHEZ, «La objeción de conciencia...», pp. 43-44; A.M.ª REDONDO, Defensa de
la Constitución y enseñanza básica obligatoria, pp. 163-165, y M.ª L. JORDÁN VILLACAMPA, «La
objeción de conciencia al sistema escolar», en Estudios jurídicos en homenaje al profesor Vidal
Guitarte, Tomo II, Diputación Provincial, Castellón, 1999, pp. 471-472. Un punto de vista más
crítico, en I.M.ª BRIONES MARTÍNEZ, «¿La escuela en casa o la formación de la conciencia en casa?»,
pp. 30-32. La fiscalización que sobre materia educativa realicen los poderes públicos ha de
moverse dentro del respeto escrupuloso a la intimidad familiar (art. 18 de la Constitución).
95 Cf. L. PRIETO SANCHÍS, «La limitación de los derechos fundamentales y la norma de clausura del
sistema de libertades», en Derecho y Libertades, núm. 8, 2000, pp. 45-100.
96 J.GONZÁLEZ DEL VALLE, Derecho eclesiástico español, 5ª ed, Cívitas, Madrid, 2002, p. 119.
97 Artigo 7.º - Princípio da tolerância. Lei n.o 16/2001 de 22 de Junho, Lei da liberdade religiosa.
93
26
libre elección de los padres, a la hora de garantizar la atención educativa de
sus hijos.
El Informe 2008/2009 sobre las libertades educativas en el mundo defiende que
la enseñanza en el domicilio está amparada por el Pacto internacional de
derechos económicos sociales y culturales. «El artículo 13 del PIDESC 98 implica,
por lo menos, la posibilidad para los padres de recurrir a esta manera de
enseñar. Además, el grado de libertad del cual disponen las familias depende
directamente de las obligaciones que el Estado puede imponer en materia de
vigilancia de tal manera de proceder […]. Desde nuestro punto de vista, un
país que reconoce a los padres el derecho de instruir sus hijos ellos mismos
cumple con sus obligaciones con respecto a la libertad de enseñanza. Dicho
país reconoce implícitamente que el concepto de escuela no gubernamental
puede extenderse hasta englobar una «escuela» compuesta por un solo
alumno o varios»99. Este informe concede una puntuación de 4 puntos, sobre
un máximo de 16, a España, en su tratamiento a la educación en casa, siendo
así que en otros parámetros su calificación es muy superior100.
Es un dato relevante, pues, el homeschooling es «un buen indicador de la
confianza que otorga el Estado a los padres en el campo educativo, a ellos,
quienes son los primeros responsables de la educación de sus hijos. Con
algunas excepciones a la regla los Estados más liberales lo son también en esta
área»101. Coincidimos con esta apreciación y sólo nos queda esperar que, en
un futuro próximo, España merezca una más alta calificación, porque los
padres sí tienen derecho a elegir para sus hijos la educación en el hogar.
Auque este derecho, como ocurre con otras previsiones del art. 27 de la
Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales (1966): « 3. Los Estados
Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso,
de los tutores legales, de escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas por las
autoridades públicas, siempre que aquéllas satisfagan las normas mínimas que el Estado
prescriba o apruebe en materia de enseñanza, y de hacer que sus hijos o pupilos reciban la
educación religiosa o moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones. 4. Nada de lo
dispuesto en este artículo se interpretará como una restricción de la libertad de los particulares y
entidades para establecer y dirigir instituciones de enseñanza, a condición de que se respeten
los principios enunciados en el párrafo 1 y de que la educación dada en esas instituciones se
ajuste a las normas mínimas que prescriba el Estado» (art. 13).
99 Cf. A. FERNANDEZ/J.D. NORDMANN/J.D. PONCI, Informe 2008/2009 sobre las libertades educativas en
el mundo, p. 22.
100 Cf. A. FERNANDEZ/J.D. NORDMANN/J.D. PONCI, Informe 2008/2009 sobre las libertades educativas
en el mundo, p. 32. «Otorgamos 16 puntos a los países que autorizan el homeschooling o que
mencionan por lo menos esta posibilidad, siempre y cuando las condiciones impuestas para
tales prácticas constituyan «obligaciones mínimas». Cuando estos criterios se vuelven
apremiantes, sobre todo a nivel pedagógico, con un curriculum estrictamente obligatorio o con
normas evaluativas muy cercanas de los criterios de la escuela pública, el resultado se reduce a
13 puntos. A veces, la enseñanza a domicilio es concedida en casos muy particulares, a modo
de excepción (a menudo solamente en casos de niños discapacitados). Atribuimos entonces 4
puntos. Finalmente, no otorgamos ningún punto a los países que exigen que el alumno frecuente
una escuela reconocida, privada o pública. Hacemos la misma evaluación cuando el
homeschooling (sea cual sea su denominación: enseñanza a distancia, individual, especial, por
la radio o la televisión, etc.) no se encuentra mencionado en los textos. La ausencia de
información demuestra que la enseñanza a domicilio no es parte de la política educativa del
Estado». (ibídem, pp. 22-23).
101 A. FERNANDEZ/J.D. NORDMANN/J.D. PONCI, Informe 2008/2009 sobre las libertades educativas en el
mundo, p. 54.
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Constitución, con las que está entroncado, no esté explícitamente reconocido
y desarrollado.
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