disolución por pérdida de affectio societatis

XLVI ENCUENTRO DE INSTITUTOS DE DERECHO COMERCIAL DE
COLEGIOS DE ABOGADOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
Bahía Blanca, diciembre de 2007.
DISOLUCIÓN POR PÉRDIDA DE AFFECTIO SOCIETATIS
(a propósito del fallo "García Rubio de Piccico, Elsa Raquel c/ Romano, Beatriz Aurelia y otro
s/ Disolución y liquidación de sociedad")
AUTOR:
Dr. E. Daniel Balonas
Instituto de Derecho Comercial del Colegio de Abogados de Lomas de
Zamora “Dr. Ángel Mauricio Mazzetti”
COMISIÓN: Sociedades Comerciales
SÍNTESIS:
La pérdida del affectio societatis no es causal de disolución, ni siquiera subsumiéndola en la
generalizada previsión del Art. 94.4. LSC.
La suscripción del contrato de sociedad implica la obligatoriedad del socio de cumplirlo hasta
tanto se de uno de los supuestos previstos en el Art. 94 o incorporados por las partes conforme
lo admite el Art. 89 L.S.C.. Dicha obligación encuentra su contrapeso en el derecho de receso
(Art. 245 LSC) y en las potestades –habitualmente mal utilizadas- de fijar el plazo de duración
de la sociedad (Art. 11.5 L.S.C.), así como de fijar causales contractuales de disolución o resolución parcial (Art. 89 L.S.C.).
DISOLUCIÓN POR PÉRDIDA DEL AFFECTIO SOCIETATIS
(a propósito del fallo “"García Rubio de Piccico, Elsa Raquel c/ Romano, Beatriz Aurelia y otro
s/ Disolución y liquidación de sociedad", SCJBA 19/9/207*)
1. INTRODUCCIÓN.
El tema ha sido tratado reiteradamente en estos encuentros: Las desavenencias, a veces
insalvables, entre los socios, ¿son causal de disolución?1. Y las respuestas han sido muy diversas.
En el caso en análisis, recientemente fallado, la Corte se escuda en normas procesales
para rechazar el recurso y evitar entrar en el fondo del asunto, que a diferencia de lo sostenido
por el máximo tribunal no es una cuestión de hecho, sino de interpretación del derecho2
Intentaremos en esta ponencia dar la respuesta que la Corte omitió, entendiendo que el
recurso debió haber tenido favorable acogida.
2. CONCEPTO DEL AFFECTIO SOCIETATIS.
Permanentemente se advierte la utilización de este término sin indicarse el alcance que
pretende darse al mismo, casi como símbolo de “buena relación entre socios”.
Sin embargo, ha sido conteste la doctrina en adoptar otra definición, que no se vincula
necesariamente con esa buena relación, sino simplemente con la intención de trabajar todos
juntos en el éxito de la empresa común3.
También se la ha considerado como la “voluntad de colaboración activa, jurídicamente
igualitaria e interesada”4, aunque también se ha reconocido que esa voluntad de colaboración
activa aparece de forma mucho más debilitada en la sociedad anónima5
SANTI, BRUNO Y CAPDEVILLA, GUSTAVO “Las SRL 50 – 50”, ponencia presentada en el XXXIX Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de la Provincia de Buenos Aires celebrado en el Colegio de Abogados de Lomas de Zamora en mayo de 2004; MARSALA, EDUARDO A. “Asambleas con Voto Empatado”,
ponencia presentada en el XL Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de la Provincia de Buenos
Aires celebrado en el Colegio de Abogados de La Plata en noviembre de 2004.
2 Dando por hecho que la falta de acuerdo entre los socios ha sido debidamente probada o al menos definitivamente sellada con la apreciación de la Cámara sobre la que la Corte no volverá a indagar.
1
La jurisprudencia ha sido un poco más precisa al definirlo como “la voluntad de cada socio de adecuar su conducta y sus intereses personales, egoístas y no coincidentes a las necesidades sociales”6.
En otras palabras no se trata de más, ni menos, que de la voluntad asociativa, entendida
como el aceptar que, a partir de la conformación de la sociedad, el interés social prevalecerá
sobre sus intereses personales, aún –y especialmente- en el momento de emitir su voto en el
órgano de gobierno7. A cambio de ello cada socio obtendrá beneficios que son los que probablemente habrán determinado su decisión.
Nada tiene que ver con la buena o mala relación que impere entre los socios, sino con la
voluntad –cualquiera fuere su motivación- de asociarse. En tal sentido, la jurisprudencia ha
sostenido que “La affectio societatis no debe ser confundida con la necesidad de que exista entre los socios una relación cordial y amistosa, la que puede faltar sin que por ello desaparezca
la voluntad de colaborar en la consecución del fin social”8.
En definitiva, el affectio societatis no es otra cosa que la motivación que lleva al consentimiento que cada socio presta a la hora de suscribir el contrato social.
3. CARÁCTER DEL AFFECTIO SOCIETATIS.
Aclarado el concepto, podemos advertir que si bien resulta un elemento del contrato de
sociedad –incluido en el consentimiento-, una vez nacido el mismo no será causal de disolución.
La sociedad-sujeto de derecho, que ha nacido del contrato social no depende para su vigencia de que continúe o no vigente el affectio societatis, ya que nuestra Ley no ha previsto la
resolución parcial del contrato por la única voluntad de uno de los socios. O en realidad, lo ha
previsto pero con determinadas mayorías.
RICHARD, Efraín Hugo y MUIÑO, Orlando Manuel “Derecho Societario”, Astrea, Bs. As. 1998, pág. 152.
HALPERÍN, Isaac, “Curso de Derecho Comercial”, De Palma, Bs. As. 1972, t. I, pág. 243.
5 ZALDIVAR, Enrique y Otros. “Cuadernos de Derecho Societario”, Macchi, Bs. As. 1973, pág. 81, y el
mismo HALPERÍN, en la misma obra antes citada, pág. 245.
6 CNCom. Sala D, 22-10-74, ED, t. 61 pág. 494
7 Conf. Art. 54 2° y 3° párrafo LSC y específicamente para la sociedad anónima el Art. 248 de la L.S.C.
8 CNCom, Sala A, 17/7/2003, “Alberte, Elena D. y Otro c/ Alvic SRL”. En similar sentido CNCom Sala E
“Pagliai, Aníbal c/ Fernández Lacour César”, Sala D 22/10/1974, ED 61-494, CNCiv Sala A, 27/12/1979 y
3
4
Admitir que la falta de affectio societatis es causal de disolución sería lo mismo que afirmar que cualquiera de los socios, en cualquier momento, puede decidir la disolución social, olvidándonos que los contratos nacen para ser cumplidos.
¿Qué sentido tendría en este caso la previsión del Art. 11.5 de la L.S.C. de obligar a fijar
un plazo de duración al contrato9?
Siendo el affectio societatis parte de la voluntad del socio, su desaparición no requiere
más prueba que la manifestación de uno de ellos en tal sentido. Si quienes hacen tal manifestación reunieran suficiente porción del capital estaríamos en el supuesto del Art. 94.1 LSC, que
en cada tipo requiere una cantidad determinada de capital, siempre mayor a otras decisiones.
En consecuencia, si la propia Ley asignó a la voluntad del socio de disolver la sociedad
una mayoría mínima para que sea impuesta a los demás, no cabe interpretar que dicha voluntad, exteriorizada en hechos probados, pueda eximirse de la aprobación por la mayoría requerida.
Si el socio vota por no disolver, no podemos interpretar en sentido contrario su voluntad a
partir de otros hechos.
4. LA IMPOSIBILIDAD SOBREVINIENTE DE LOGRAR EL OBJETO.
Este supuesto de disolución nada tiene que ver con la voluntad de los socios. Es evidente que se relaciona con circunstancias ajenas a ellos. Estas causales deben ser totales y definitivas, ya que las “transitorias dificultades económicas o jurídicas sobre la marcha de la sociedad no responden a este concepto”10
Verón11 clasifica a las causales susceptibles de ser encuadradas en este supuesto en naturales (agotamiento del objeto preciso y determinado) y legales (cancelación de licencias,
prohibiciones, etc.), pero no se incluye a aquellas que surjan de la voluntad de los socios.
Y
debe concordarse con ello, ya que si fueran causales nacidas de la voluntad de los propios so28/5/1984, todos citados por ROITMAN, Horacio en “Ley de Sociedades Comerciales”, La Ley, Bs. As.,
2006, tomo I, pág. 61/62.
9 Conf. Horacio ROITMAN (obra citada, tomo I, pág. 245) “fijar un plazo determinado de duración también
reviste importancia con respecto a los propios socios, al eliminar la posibilidad que uno de ellos solicite su
exclusión” conforme lo establecía el Art. 419.10 del Cód. de Comercio.
10 VERÓN, Alberto Víctor “Sociedades Comerciales”, pág. 216.
11 VERÓN, Alberto Víctor “Tratado de los Conflictos Societarios”, La Ley, Bs. As., 2007, tomo II, pág. 563.
cios estaríamos en el supuesto del Art. 94.112, que como ya vimos requiere determinadas mayorías.
En consecuencia, resulta imposible encuadrar en este supuesto de la Ley a los conflictos
que pudieran existir entre los socios. Máxime en el caso en análisis, en el que surge del fallo
que la sociedad tenía un representante legal –quien inició el juicio-, entre cuyos deberes estaba el llevar adelante el objeto social.
5. EL CARÁCTER CONTRACTUAL DEL ACTO CONSTITUTIVO. SUS CONSECUENCIAS.
No se discute en la actualidad el carácter contractual del acto constitutivo de la sociedad.
Y dado que el contrato de sociedad tiene la especialísima característica de ser oponible a
terceros, y afectar sus intereses, debe ser mucho más estricta la exigencia de cumplimiento del
mismo.
La Ley prevé suficientes contrapesos a esa obligación: Fijar un plazo de duración determinado (Art. 11.5); Establecer causales de resolución parcial y de disolución en el contrato (Art.
89); Disolución por voluntad mayoritaria (Art. 94.1), e incluso el derecho de receso ante ciertos
cambios esenciales de las condiciones contractuales (Art. 245).
Si los socios han sido torpes en la utilización de tales remedios, fijando plazos de duración exorbitantes aún a sus propias vidas, no fijando causales de resolución parcial o disolución anticipada, no pueden luego acudir a la justicia a forzar la interpretación legal para no
cumplir con aquello a lo que contractualmente se han obligado.
En muchos contratos de tracto sucesivo, a lo largo de su ejecución, puede uno de los
contratantes cambiar su voluntad en cuanto a seguir relacionado con el otro. Sin embargo, salvo acuerdo de ambos, deberá mantenerlo hasta el final en tanto no medie un incumplimiento
del contrario que justifique la resolución.
El de sociedad no debería tener una solución distinta.
6. CONCLUSIONES.
En el mismo sentido, Eduardo A. Marsala, “Inactividad de la Sociedad como Imposibilidad de Cumplimiento del Objeto Social”, ponencia presentada en las XIII Jornadas de Institutos de Derecho Comercial
de la Provincia de Buenos Aires, Bahía Blanca, 2006.
12
A diferencia de lo resuelto por nuestro máximo tribunal provincial, el tema en análisis no
es una mera cuestión de hechos, sino de derecho.
La desaparición del affectio societatis o voluntad de asociarse no puede llevar automáticamente a la disolución de la sociedad, desde que el Art. 94.1 de la L.S.C. impone determinadas mayorías a la decisión por tal causa.
La imposibilidad de cumplimiento del objeto solo puede obedecer a causas ajenas a la
voluntad de los socios.
No dándose ninguno de los supuestos previstos en el Art. 94 o incorporados al contrato
por los socios en uso de lo previsto por el Art. 89, el contrato social debe cumplirse, lo que obsta a la disolución.
La preservación de la empresa como entidad de utilidad social –que tantas excepciones
justifica en el derecho concursal-, no puede tener una interpretación tan distinta dentro del derecho societario.
Los conflictos entre socios deben hallar solución dentro del marco de la Ley societaria –
perfectible por cierto-, pero esa solución, al menos de lege lata, no es la disolución.
*
ACUERDO
En la ciudad de La Plata, a 19 de septiembre de 2007, habiéndose establecido, de conformidad con lo
dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Roncoroni, Pettigiani, Kogan, Genoud, Hitters, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en
acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 92.550, "García Rubio de Piccico,
Elsa Raquel contra Romano, Beatriz Aurelia y otro. Disolución y liquidación de sociedad".
ANTECEDENTES
La Sala II de la Cámara Segunda de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de La
Plata confirmó la sentencia apelada que había admitido la reclamada disolución de sociedad.
Se interpuso, por la codemandada Beatriz Aurelia Romano, recurso extraordinario de inaplicabilidad de
ley.
Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente
CUESTION
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
VOTACION
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Roncoroni dijo:
1. Para confirmar el fallo que admitiera la disolución de sociedad incoada, la Cámara a quo comenzó por
destacar la firmeza del decisorio respecto de la realidad de los hechos que se tuvieron por probados en
origen, en razón de la falta de crítica en su contra (fs. 186 y vta.).
Seguidamente, fundada en el art. 260 del Código Procesal Civil y Comercial, desestimó el agravio que
reprochaba la atribución del carácter de causal de disolución a la inexistencia de affectio societatis, por
cuanto lo decidido apuntaba, no a endilgarle tal calidad, sino a considerarla como motivo de la prevista
por el inc. 4 del art. 94 de la Ley de Sociedades, esto es, imposibilidad sobreviniente de lograr el objeto
social, que era en realidad lo que motivara el pedido de disolución anticipada (fs. 186 vta.).
Por otra parte, entendió que si bien el citado elemento societario podía aparecer debilitado en las sociedades anónimas abiertas, en el caso de autos no lo estaba, por tratarse de una empresa cerrada con un
número reducido de integrantes en el que existía la voluntad o intención de asociarse que suponía la colaboración en forma activa en el emprendimiento común (fs. cit./187).
Agregó el tribunal que en este supuesto no se requería la convocatoria a asamblea extraordinaria, contemplada por el art. 244 de la ley 19.550 pues, tratándose de una causal ajena a la voluntad de los socios, no requería para su configuración la reunión del órgano de gobierno; sólo bastaba la comprobación
de los presupuestos de la misma (fs. 187 vta.).
2. Contra este pronunciamiento interpone el letrado representante de la codemandada Beatriz Aurelia
Romano recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley por el que denuncia la violación de los arts. 18 de
la Constitución nacional; 15 de la Carta provincial y 384 del Código Procesal Civil y Comercial (fs. 200
vta.).
Aduce, en resumen, que considerar a la affectio societatis en las sociedades anónimas cerradas como un
elemento esencial, pudiendo llegarse a la disolución sin previa convocatoria a asamblea extraordinaria en
caso de desavenencia entre sus integrantes, "... constituye una violación expresa de la ley, una aplicación
errónea a la posible doctrina." (fs. 198 vta.).
A continuación efectúa un análisis distintivo entre las sociedades anónimas abiertas y cerradas, afirmando que la disolución anticipada - tal el caso de autos - requiere decisión asamblearia ajustada a los requisitos de quórum y mayoría previstos en el art. 244, 4º párr. de la Ley de Sociedades, requisito que - señala - ha sido obviado por la sentencia (fs. cit./199 vta.).
Agrega que nada impedía a la actora, en su calidad de Presidente y como representante legal necesario
de la sociedad, convocar a asamblea. Era fundamental, añade, que tal calidad fuera valorada por la Cámara, que al no hacerlo, violentó el art. 384 del Código Procesal Civil y Comercial (fs. 200 vta.).
Por último reniega de la decisión desestimatoria del agravio referido a la omisión de citar a la sociedad a
la contienda, considerando que se trata de un vicio de fundabilidad y no de procedibilidad, como se sostiene en el fallo (fs. cit.).
3. El recurso no puede prosperar.
La Cámara a quo, con fundamento en el art. 260 del Código Procesal Civil y Comercial, desestimó inicialmente el embate dirigido a cuestionar la calidad de causal de disolución que, el apelante entendió,
fuera otorgada por el fallo a la inexistencia de affectio societatis.
Este argumento central no sólo no ha sido objeto de cuestionamiento alguno, sino que tampoco se ha
denunciado la transgresión a la norma citada.
Ello como consecuencia de haber dedicado su reproche a sostener que la affectio societatis no es un requisito esencial para la constitución de una sociedad anónima y mucho menos se exige su subsistencia
para evitar caer en una causal de disolución, descuidando enervar la decisión respecto de la insuficiencia
apelatoria.
No encuentro útil, a estos efectos, alegar que el citado elemento podría incluirse en el supuesto del art.
94 inc. 1 de la ley 19.550, toda vez que dicha afirmación no encuentra apoyo más que en jurisprudencia
de un tribunal nacional que, por muy respetable que resulte - sabido es - no constituye la doctrina legal a
que se refiere el art. 279 del Código Procesal Civil y Comercial (conf. Ac. 76.128, sent. del 15 V 2002; Ac.
43.970, sent. del 28 V 1991, en "Acuerdos y Sentencias", 1991 I 859; Ac. 53.876, sent. del 1 III 1994, en
"Acuerdos y Sentencias", 1994 I 185; Ac. 53.749, sent. del 25 IV 1995; Ac. 54.481, sent. del 27 XII 1996;
Ac. 64.309, sent. del 12 V 1998).
Por otra parte es del caso recordar que esta Corte ha dicho que verificar si se ha probado la ocurrencia
de alguna de las causas que provocan la disolución de una sociedad son cuestiones de hecho (conf. Ac.
39.110, sent. del 9 VIII 1988, en "Acuerdos y Sentencias", 1988 III 49; Ac. 67.772, sent. del 15 XII 1999).
Y sabido es que la apertura al tratamiento de este tipo de cuestiones en la instancia extraordinaria sólo se
activa si los argumentos propuestos demuestran, sin hesitación, que las conclusiones arribadas como
consecuencia de su análisis provienen de razonamientos caprichosos y contrarios a las leyes que gobiernan la valoración de los hechos y las pruebas.
Instalados, entonces, en el tipo de causal disolutoria, resta adentrarnos en el estudio de la planteada necesidad de convocatoria a asamblea extraordinaria para su cumplimiento.
En este caso, la recurrente sostiene que la celebración asamblearia era inexcusable, conforme lo edicta
el art. 244, párr. 4º de la ley 19.550 siendo, además, facultad de la actora, en su calidad de Presidente de
la empresa, efectuarla. Mas estos conceptos a mi juicio no alcanzan suficiente entidad para desvirtuar el
fundamento que hizo hincapié en la innecesariedad de la misma en razón de que no se trataba, en la especie, de una causal que requiriera la voluntad de los socios para cumplir con su cometido.
Otra circunstancia que olvida el crítico en su discurrir, de visceral importancia para la solución, es que la
alzada tuvo especialmente en cuenta que frente al disenso de las partes en cuanto a la causal enunciada,
era necesario acudir a la vía judicial que declarara o no su existencia, no siendo preciso convocar a
asamblea para el ejercicio de la acción, máxime cuando los hechos que se tuvieron por acreditados, denotaban lo infructuoso de tal convocatoria (v. fs. 187 vta.).
Un postrer rechazo se impone y es al agravio vinculado con la desestimación de "... la escueta afirmación
de no haber sido citada la sociedad anónima en este proceso...", por carecer la recurrente, de legitima-
ción para su requerimiento y por resultar tardío el planteo en el recurso de apelación respecto de la validez de las actuaciones y no de la justicia del pronunciamiento (fs. cit. y 188).
Ello así pues el argumento referido en el punto 3.16 de la crítica ofrece sólo la expresión personal de la
opinión de la recurrente, desconectada por completo del ataque directo, frontal y hábil para desmerecer la
decisión.
En razón de no hallar configuradas las infracciones legales denunciadas, doy mi voto por la negativa.
Los señores jueces doctores Pettigiani, Kogan, Genoud e Hitters, por los mismos fundamentos del señor
Juez doctor Roncoroni, votaron la cuestión planteada también por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
SENTENCIA
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se rechaza el recurso extraordinario interpuesto; con costas
(arts. 84 y 289, C.P.C.C.).
Notifíquese y devuélvase.
RONCORONI – PETTIGIANI – KOGAN – GENOUD - HITTERS